Publicidad Posesoria Vrs Publicidad Registral 5o562d

1) XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL. TUCUMAN. 29 Y 30 DE SEPTIEMBRE - 1 DE OCTUBRE DE 2011. 2) COMISION N° 5. DERECHOS REALES. 3) Título de la ponencia:

PUBLICIDAD POSESORIA VS. PUBLICIDAD REGISTRAL FRENTE A LA HIPOTECA CONSTITUIDA CON POSTERIORIDAD A LA POSESION DEL ADQUIRENTE POR BOLETO. 4) Autor: MIRYAM ADRIANA FARINA Cargo docente: Adjunto Institución a la que pertenece: Universidad del Museo Social Argentino – Universidad de Buenos Aires. 5) Resumen del Contenido de la Ponencia: 200 Palabras. La ponencia aborda la problemática suscitada frente a la colisión de la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, con el objeto de determinar cuál de ellas prevalece en diversos supuestos. Tras analizar el conflicto frente a embargos y transmisiones de domino de fecha posterior a la adquisición de la posesión del adquirente por boleto, nos abocamos al caso del acreedor hipotecario por entender que, tratándose de un derecho real que no se ejerce por la posesión, presenta características propias que ameritan su tratamiento en el marco de las Jornadas. Considerando las divergentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales concluimos, fundadamente, que la publicidad posesoria del adquirente por boleto de compraventa prevalece frente al derecho real de hipoteca constituido con posterioridad a que el adquirente haya sido puesto en posesión del inmueble. A fin de fortalecer la seguridad jurídica y prevenir el acaecimiento de decisorios que, necesariamente, afectarán el orden público, dada la naturaleza real del derecho comprometido; proponemos que las Jornadas recomienden al acreedor hipotecario que tenga la diligencia de constatar, en ocasión de constituir el gravamen, que el propietario ostenta la posesión del inmueble asiento de la garantía

6) Índice o detalle de los subtítulos del contenido: a) Carácter constitutivo y publicitario de la tradición b) Publicidad posesoria del adquirente por boleto.

c) Publicidad posesoria Vs publicidad registral frente a embargos y transmisiones de dominio de fecha posterior a la posesión del adquirente por boleto. d) El caso del acreedor hipotecario. LA PONENCIA a) Carácter constitutivo y publicitario de la tradición El carácter constitutivo de la tradición surge indubitable del art. 577 del Código Civil, que expresa, categóricamente, que antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real 1 , con excepción del Derecho Real de Hipoteca que no requiere tradición por tratarse de un derecho real de garantía que no se ejerce por la posesión, la que continua en cabeza del titular dominial 2 . Por su parte, el art. 3265 dispone que “todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones…” 3 La nota al art. 577, expone sus efectos publicitarios. Mediante la transcripción de un párrafo de Freitas, Vélez indica que “el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que éstos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce.” La tradición es un acto jurídico real que consiste en la entrega material de la cosa que realiza el tradens al accipiens y, será traslativa de dominio, cuando el tradens sea el propietario de la cosa y tenga capacidad para enajenar; el accipiens tenga capacidad para adquirir y haya titulo suficiente para transferir el dominio, el que deberá ser instrumentado en escritura pública cuando se trata de inmuebles. En el sistema del Código de Vélez el derecho real nace con la reunión de titulo y modo y la posesión que se trasmite es oponible erga omnes desde el momento mismo de la tradición en virtud de sus efectos publicitarios. El art. 2505 reformado por la ley 17711 introduce el requisito de la publicidad registral, que se limita a dar oponibilidad a terceros de ese derecho real que ha nacido extra registralmente mediante la reunión de título suficiente y tradición. A pesar de la reforma no debe soslayarse el valor de la tradición y la subsiguiente posesión por el adquirente como medios de publicidad. 4 Dice el art. 2505 “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda.                                                              1

Sin perjuicio de los casos de traditio brevi manu y constituto posesorio previstos en los arts. 2387 y 2462 inc. 3ro del Código Civil. 2 El caso de las servidumbres activas, si bien no se ejercen por la posesión, el art. 2977 del Código Civil dispone que el primer uso operará como tradición. 4

Conf. ALTERINI, J. GATTI E. “Régimen Jurídico del Boleto de Compraventa” LL. 143-1168.

Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.” Con relación a la determinación de los terceros a quienes alude la norma “no parece que fuera la comunidad toda, pues la propia naturaleza del derecho real que nace antes de la inscripción hace que sea oponible erga omnes desde el momento mismo de la tradición, porque ésta cumple la doble función en ese caso de ser modo de adquisición y medio de publicidad. Tampoco pueden ser considerados ´terceros´ porque están expresamente excluidos las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del acto, como el funcionario autorizante y los testigos (art. 20 ley 27.801), en consecuencia estimamos que los terceros del art. 2505 in fine, son los que tienen un interés legítimo en su oposición, es decir, los llamados ´terceros interesados´ entre los cuales están los titulares de otros derechos reales sobre la misma cosa, los sucesores particulares, la masa de acreedores del concurso o quiebra, los retentores y los acreedores privilegiados y comunes” 5 En el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria, que hace posible que los terceros interesados conozcan o hayan podido conocer la realidad extra registral. 6 Así las Primeras Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza expresó en sus recomendaciones que “a) En el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria. b) Existirá publicidad posesoria cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extra registral. c) En el supuesto de colisión entre la publicidad posesoria y registral prima la precedente en el tiempo” 7 Cuando el derecho real se adquiere de conformidad con las normas vigentes, es decir, con la reunión de titulo suficiente y tradición de la cosa (en los derechos reales que se ejercen por la posesión) y se procede a la inscripción registral de la transmisión de conformidad con lo previsto por el art. 2505, existe plena identidad entre la realidad extra registral y la realidad registral. Es decir, publicidad posesoria y publicidad registral reflejan idéntica situación fáctica y jurídica. La cuestión se presenta en los casos en que no existe coincidencia entre ambos modos de publicidad y ante el nacimiento del conflicto se impone determinar cual tiene prioridad. b) Publicidad posesoria del adquirente por boleto. Es habitual en nuestro medio que las operaciones inmobiliarias se concreten mediante la firma de un boleto de compraventa en el que las partes plasman los                                                              5

ALTERINI, J. “Gravitación de la reforma al artículo 2505 del Código Civil (con especial referencia a las proyecciones de la tradición y al concepto de terceros)”, ED, 43-1181. Citado por PAPAÑO Ricardo J., KIPER C. M., DILLON G. A., CAUSSE J. R. Derechos Reales, Ed. Astrea, Bs. As. 2004. Tomo I, Pág. 215. 6 Conf. HIGHTON E. Juicio Hipotecario, Ed. Hammurabi 1996, Pág. 236. 7 Citado por CAUSSE, J en “Contenido y prueba de las formas legales en la tradición posesoria”. LL , t. 1986-D p. 230/239.

términos de la operación y establecen la fecha en la que se procederá a la tradición del inmueble y otorgamiento de la escritura traslativa de dominio. Sin perjuicio de las divergencias doctrinarias en cuanto a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, no existen dudas que la cuestión responde al ámbito de los derechos personales, ya que en materia de derechos reales la adquisición de dominio sólo se configura mediante la reunión de titulo suficiente, modo e inscripción registral. “La naturaleza personal del derecho del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa no inhibe su inherencia, expresada en las reglas de preferencia y persecución – arts. 3275 y 3276, Código Civil – lo cual permite efectivizar los efectos de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria al ser divulgadora de la situación jurídica que se adjudica quien tiene la cosa bajo su poder con la intención de someterla a un derecho de propiedad” 8 La tradición realizada por el titular dominial, en cumplimiento del boleto de compraventa, otorga al adquirente la calidad de poseedor en tanto importa el desplazamiento del poder que tenía sobre el inmueble. Mantiene emplazamiento registral, pero carece de modo, ya que voluntariamente ha hecho tradición del bien a favor del adquirente mediante la materialidad de los actos exigida por los arts. 2379, 2380 del código civil y bajo las condiciones exigidas por el art. 2383: “Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome” . Nace entonces una relación entre el poseedor y la cosa que trasciende el marco de relación entre adquirente y enajenante y se exterioriza a la comunidad, constituyendo un medio de publicidad que colisiona con la publicidad registral. El adquirente posee la cosa para sí, sin reconocer en otro un señorío superior y su posesión es oponible a los terceros que razonablemente podían tener conocimiento de su existencia. 9 Si bien la celebración de la escritura traslativa de dominio importará el nacimiento del derecho real y tornará legítima la posesión del adquirente en cuanto implicará el ejercicio de un derecho constituido de conformidad con las disposiciones del código, la legitimidad de la adquisición de la posesión resulta a nuestro entender incuestionable en el marco de lo dispuesto en el último párrafo del art. 2355 del CC incorporado por la Ley 17711. La reforma de 1968, claramente tuitiva del adquirente por boleto de compraventa 10 , le brinda especial protección cuando ha recibido la posesión del                                                              8

 CN Com. Sala A. Autos “Díaz Machado C. Cano María y Lloyds Bank” LTD. Del voto de la Dra. Miguez.   LL 20/10 – E – 299.  9 MORELLO, A. M. El Boleto de Compraventa Inmobiliaria, Ed. Platense- Abeledo Perrot. Bs. As. 1975. Pág. 105. Citado por Flah, Lili R. en comentario al fallo de la Cam. Nac. Civ. Sala C 1988/06/17. LL1990A,207. 10 En tal sentido el art. 1185 del Código Civil dispone “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio.”

inmueble, consagrando la legitimidad de la adquisición. Ello se evidencia a partir del agregado del art. 2355 que dice “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”. Se ha discutido si el 2355 importa legitimar la posesión adquirida mediante boleto de compraventa, o bien si de lo que se trata no es de la legitimidad de la posesión en sí misma, sino de la legitimidad de la adquisición. Resulta prácticamente unánime en la doctrina, y esa es nuestra opinión, que se trata de la legitimidad de la adquisición, por lo que la posesión del adquirente por boleto de compraventa es posesión ilegítima de buena fe 11 . Adherimos a esta postura sin dejar de resaltar la opinión contraria de Papaño que considera ilegitima de mala fe la posesión del adquirente por boleto. 12 Otras posturas, con las que disentimos plenamente, sostienen que “la posesión adquirida de buena fe por boleto de compraventa importa un verdadero dominio, imperfecto por falta de escritura y registro, pero dominio oponible no solo al vendedor y sus sucesores sino también a terceros” 13 Cierto es que desde que el adquirente adquiere la posesión de la cosa, dando nacimiento a la “publicidad posesoria”, hasta que tiene lugar la celebración de la escritura de dominio y su posterior inscripción registral con el efecto de perfeccionar la adquisición ante terceros en el marco de lo dispuesto por el art. 2505 existe un periodo de tiempo, más o menos prolongado, en el que existe discrepancia entre la realidad registral y la extra registral. c) Publicidad posesoria Vs publicidad registral frente a embargos y transmisiones de dominio de fecha posterior a la posesión del adquirente por boleto. La postura mayoritaria considera que “cuando se enfrentan un acreedor embargante del titular registral y un poseedor por boleto de compraventa, debe reconocerse prioridad a éste último, si el instrumento privado que se invoca adquirió fecha cierta antes de la registración del embargo y la relación real posesoria además de ser de buena fe, fue iniciada con anterioridad a la inscripción de la medida cautelar” 14

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MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, T I, Ed. Zavalia, Bs.As., 2000, p.142, Conf. GATTI, E. , ALTERINI, J. H. Prehorizontalidad y Boleto de Compraventa , 1993, p.323/334; HIGHTON, E., Colección de Derechos reaes, 1986 p.65 y stes. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., su voto en S.C.Mendoza en Pleno del 6 de diciembre de1991. Doctrina Judicial, 1992-1092. 12 PAPAÑO Ricardo J., KIPER Claudio M., DILLON Gregorio A., CAUSSE Jorge R. Derechos Reales, Ed. Astrea, Bs. As. 2004.Tomo I, Pág. 70. “Nos resistimos a ver en este caso un supuesto de buena fe, teniendo presente la categórica afirmación del codificador vertida en la nota al art.4009, en eL sentido de que ´nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos´”. 13

CNCivil, Sala B, “Vainikoff, Luis . C/ El Emiliano S.A.”, LL 1997-F-226 VAZQUEZ G. “Prioridad Excluyente y Embargo Trabado en el Juicio de Escrituración” CNA Com. Sala A Diaz Machado M.J. C/ Cano Maria E. y Lloyds Bank LTD LL 22/9/10. 14

“La calificación de ´legitima´ que a la posesión adquirida mediante boleto de compraventa otorga el art. 2355 del Código Civil, implica la posibilidad de que el adquirente pueda oponerse a las pretensiones de terceros acreedores del vendedor, que inicien ejecuciones individuales luego que aquel entro en posesión pública, pacífica e ininterrumpida del inmueble y -además- pagó parte significativa del precio” “Si bien el art. 1185 bis del Código Civil sólo establece la oponibilidad extra registral del boleto de compraventa en los concursos y las quiebras, las disposiciones del art. 2355, último párrafo, del mismo código en cuanto consideran legítima a la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediante aquella vía, permiten concluir que esa oponibilidad es extensible a las ejecuciones individuales siempre que concurran los restantes recaudos previstos en la primera de las normas citadas” 15 Puede ocurrir que el titular registral que hubo otorgado la posesión al adquirente por boleto de compraventa, vende luego el mismo inmueble a un tercero, celebrando escritura de domino a su favor. Y que éste con título, emplazamiento registral, pero sin posesión, pretendiera mejor derecho a la cosa. Doctrina y jurisprudencia se han planteado:¿Quién prevalece entonces?¿El adquirente por boleto que tiene publicidad posesoria o quien adquirió publicidad registral?. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria, a la que adherimos, afirma en forma casi unánime que prevalece la publicidad posesoria. “Cuando se ha hecho tradición posesoria al adquirente por boleto, éste será preferido, siempre que sea de buena fe, al comprador por escritura pública sin posesión -de acuerdo con los arts. 594, 2789, 3269 y 2791 del Código Civil por interpretación analógica- ya que al no habérsele hecho a éste último tradición del inmueble, no ha adquirido el dominio del mismo y por tanto sólo es acreedor del cumplimiento de una obligación de dar una cosa cierta a fin de transferir el dominio, obligación cuyo cumplimiento específico es imposible por haberse hecho tradición a tercero de buena fe, aunque éste no cuente con la escritura pública” 16 “Debe rechazarse la acción de reivindicación intentada por el adquirente de un inmueble mediante escritura contra el comprador - poseedor en base a un boleto de compraventa de fecha anterior - toda vez que no se acreditó que la tradición efectuada voluntariamente por la titular dominial … al demandado carezca de sustento válido y eficaz en el boleto de compra con aquella formalizado y la posesión así adquirida y de buena fe enerva la acción real fundada en la configuración posterior de un título suficiente de adquisición sin modo perfectamente concluido por ausencia de tradición” 17 “El art. 3270 del Código Civil dispone que nadie puede transmitir a otro un objeto, un derecho mejor o más extenso del que gozaba, por ello si el demandado había transmitido la posesión del inmueble al actor, ya no estaba en condiciones de                                                              15

 CN Com. Sala A. Autos “Díaz Machado C. Cano María y Lloyds Bank” LTD. Del voto de la Dra. Miguez.   LL 20/10 – E – 299.   16  CAUSSE, J en “Contenido y prueba de las formas legales en la tradición posesoria”. LL , t. 1986‐D p. 230.   17  Cam. Civ. Y Com. De Junín “Mirassou Horacio César María c/ D´alfonso Juan Carlos” LL, Bs. As. 2009 ‐ 891.  

transmitirlo al tercero citado y, en consecuencia, este no podría, por no poder llegar a contar con tradición, adquirir el dominio del inmueble” 18 Su fundamento es que el titular registral, en ocasión de realizar el segundo negocio inmobiliario, tenia publicidad registral, pero carecía de la posesión que previamente había otorgado al poseedor, por lo que el adquirente, a pesar de haber obtenido titulo suficiente y emplazamiento registral, no adquirió el derecho real de dominio. d) El caso del acreedor hipotecario. No dudamos que conforme la doctrina y jurisprudencia imperante y las recomendaciones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981 y las Primeras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza, celebradas en 1983 ante colisión entre la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe 19 . Sin embargo nos preguntamos ¿Qué ocurre cuando el titular registral, una vez que ha hecho entrega de la posesión al adquirente, constituye una hipoteca sobre el mismo inmueble a favor de un tercero? ¿Producido el enfrentamiento entre el poseedor y el acreedor hipotecario quién prevalece? Interpretamos que el caso presenta características propias que ameritan su especial tratamiento en el marco de las Jornadas, partiendo de la base de que doctrina y jurisprudencia no son pacíficas al tratar el derecho real de hipoteca constituido con posterioridad a la posesión del adquirente por boleto, ya que tratándose de un derecho que no se ejerce por la posesión, la solución responde a distintos fundamentos. Algunos consideran que aún cuando la hipoteca haya sido constituida con posterioridad a la toma de posesión del adquirente por boleto, prevalece la hipoteca, atento considerar que el acreedor hipotecario es titular de un derecho real, frente al derecho personal del adquirente por boleto y que en el régimen actual de publicidad de los derechos reales resulta más apropiado dar primacía a la publicidad que deriva de las inscripciones en los registros inmobiliarios 20 . Otros, que el derecho del adquirente por boleto, aún tratándose de un derecho personal, debe prevalecer frente a los acreedores hipotecarios posteriores, frente al

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 CAUSSE, J en “Contenido y prueba de las formas legales en la tradición posesoria”. LL , t. 1986‐D p. 230.   Conf. CN Civ. Sala F 18/3/86 autos “Ferenich c/ Dominguez Carlos A.” Del voto del Dr. Bossert. LL. 1986‐D 229.  19 VIII jornadas Nacionales de Derecho Civil en la Recomendación N°4 “Coordinación entre tradición e inscripción en el Derecho Vigente… Punto IV. Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe.” 20 Cam. Nac. de Ap. Comercial, sala E, autos “Artesi Hnos. Constructora SRL S/ Quiebra S/ Incidente de Escrituración por Tebele Margarita” 9/4/03. En una composición parcialmente distinta, la sala cambió el criterio en autos “Goamko SRL S/ Conc. Prev. Por Méndez Adolfo G y otro.” DJ 2007-2,116. 31/10/06.

titular del derecho real de hipoteca de fecha posterior, dado que la publicidad posesoria del poseedor con boleto puede oponerse válidamente al acreedor hipotecario. 21 “En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si esta fue dada con anterioridad a la hipoteca, triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio” 22 Por nuestra parte, coincidimos con el fundamento expuesto en la nota que antecede, si bien entendemos que la acción que corresponde al comprador por boleto es la tercería de mejor derecho y no la tercería de dominio dado que no reconocemos derecho de dominio alguno en el adquirente. Advertimos que aun en las provincias en las que los boletos pueden inscribirse en los registros, tal inscripción es facultativa: La Suprema Corte de Tucumán ha resuelto desestimar la petición del adquirente por boleto, dando prevalencia a la publicidad registral: “En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el trafico inmobiliario en su faz estática y dinámica… … Si bien el boleto no es considerado titulo idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión… La ley provincial 3690 … ite la registración de este tipo de instrumentos privados” … El primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente… Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado. 23 En el voto en disidencia del Dr. Gandur, en el fallo citado ut supra de la Suprema Corte de Tucumán, en postura que comparto se ha dicho: “Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no este inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido al poseedor, pues tradición mas posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior…Conf. Wayar, Ernesto en “Compraventa y permuta”, editorial Astrea, edición 1984, pag.604”                                                              21

Cam. Nac. de Ap. Comercial, sala E, autos “Goamko SRL S/ Conc. Prev. por Méndez Adolfo G y otro.” DJ 2007-2,116. 31/10/06 22  LORENZETTI, R. Tratado de los Contratos. Ed. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. 1999. Tomo I. Pág. 345/347.  23  Corte Suprema de Justicia de la Prov. de Tucumán. Autos “Manzar SRL” Del voto del Dr. Brito .DJ 15/12/2010, 53  del 30/6/2010.    

… la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesión de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia máxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto… Cuando existe la posesión del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registración del boleto no es obligatoria sino facultativa. “En el conflicto entre adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebración, y su posesión en las condiciones de los arts. 1185 bis y 2355, último párrafo del Código Civil, anteriores a la hipoteca” 24 Si bien las Primeras Jornadas de derecho Civil, celebradas en Mendoza en 1983, en postura que compartimos, concluyeron que “Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituido después que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto”, casi treinta años después, la discrepancia jurisprudencial y doctrinaria continúa. De allí el interés de nuestra ponencia. Tenemos presente en nuestro análisis que la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de una obligación, sobre los bienes muebles que continúan en poder del propietario del inmueble, que será o no el deudor de la obligación garantizada con el gravamen. Es ria a una obligación principal 25 y como tal seguirá su suerte. A pesar de ser un derecho que no se ejerce por la posesión no dudamos de su carácter de derecho real en cuanto existe una relación directa del titular con la cosa, que goza del ius persequendi y ius preferendi y demás facultades que podrá ejercer sobre el inmueble, aun cuando con posterioridad a su constitución se produzca la mutación del titular. El derecho real de hipoteca es una desmembración del dominio, por tal requiere como condición de su existencia que el constituyente sea titular dominial del inmueble hipotecado, quien conserva todas las facultades inherentes al derecho de propiedad y debe abstenerse de la realización de actos materiales o jurídicos que disminuya el valor de la garantía. El dominio es el mayor sometimiento de que puede ser objeto una cosa. Correlativamente, es el mayor, más extenso y más completo poder de su titular sobre ella. Le confiere la facultad de usar la cosa (ius utendi), percibir sus frutos o gozar de ella (ius fruendi) y disponer de la cosa, tanto física como jurídicamente (ius abutendi), de allí su carácter de absoluto 26 .                                                              24

 Corte Suprema de Justicia de la Prov. de Tucumán. Autos “Manzar SRL” Del voto del Dr. Gandur.DJ 15/12/2010,  del 30/6/2010.   25   El  carácter  de  riedad  no  tiene  vigencia  universal,  así  por  ejemplo  la  deuda  inmobiliaria  en  el  derecho  Alemán no  está  vinculada  a ningún  derecho  personal.  Conf. AREAN,  B.,  Derechos  reales,  T  II,  Hammurabi,  Bs.As.  2005, p.818   26  PAPAÑO, R.‐ FARINA, M. “¿Un nuevo caso de dominio imperfecto?, LL, LXX N° 212 del 2/11/2006 

El ius abutendi implica el poder de disposición jurídica y la facultad de disponer materialmente de la cosa, “La facultad de disponer materialmente de la cosa implica ejercer el señorío sobre su sustancia, esencia o materialidad, lo cual queda sometido al poder y voluntad de su titular, quién también dispondrá libremente sobre su destino económico, todo ello, claro está con los límites y restricciones establecidos en la ley positiva” 27 Dice el art. 2513 del C.C. “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular” Surge de ello que la calidad requerida por la ley para constituir un derecho real de hipoteca a favor del acreedor hipotecario, trasciende el marco de la mera publicidad registral requiriendo del domino el poder efectivo sobre la cosa. Si previamente ha entregado la posesión, desplazando al adquirente por boleto su poder sobre el inmueble, carece de todo poder material sobre ella y en consecuencia sería absurdo pretender que ejerza los derechos y cumpla las obligaciones que el art. 3157 le impone. Poder material que se encuentra íntegramente en cabeza del adquirente por boleto, quien ha adquirido la posesión de buena fe y desde la tradición se encuentra revestido de la publicidad posesoria que permite a todo tercero interesado conocer la realidad extraregistral. Con tales fundamentos entendemos que la publicidad posesoria del adquirente por boleto es oponible al acreedor hipotecario cuyo título es posterior a la posesión.

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 GATTI – ALTERINI, El derecho real, p. 97, citado por PAPAÑO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Ob. cit. T. I,en nota 28,  p.172 

CONCLUSION La calidad requerida por la ley para constituir un derecho real de hipoteca a favor del acreedor hipotecario, trasciende el marco de la mera publicidad registral requiriendo del domino el poder efectivo sobre la cosa. Si previamente ha entregado la posesión, desplazando al adquirente por boleto su poder sobre el inmueble, carece de todo poder material sobre ella y en consecuencia sería absurdo pretender que ejerza los derechos y cumpla las obligaciones que el art. 3157 le impone. Poder material que se encuentra íntegramente en cabeza del adquirente por boleto, quien ha adquirido la posesión de buena fe y desde la tradición se encuentra revestido de la publicidad posesoria que permite a todo tercero interesado conocer la realidad extraregistral. Es tercero interesado el acreedor hipotecario, a quien la ley le otorga medidas conservatorias, restitutorias y ejecutorias, así como la acción real negatoria y confesoria, a fin de proteger el asiento de la garantía. El ejercicio de tales facultades presupone el deber de diligencia desde la constitución del gravamen hasta la extinción de su derecho. Interpretamos que mayor aun deberá ser su diligencia en ocasión de la constitución del gravamen, no bastándole conocer que el constituyente es el titular registral del inmueble, sino que la titularidad dominial que invoca se encuentra revestida de las facultades que acreditan la plenitud de su derecho. Deberá verificar que el constituyente reúne sobre la cosa todas las facultades inherentes al derecho de propiedad. Que ejerce el señorío sobre su sustancia, esencia o materialidad. Si no lo hace deberá soportar las consecuencia de su accionar, conforme el art. 902 del C.C.“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Concluimos que la publicidad posesoria del adquirente por boleto de compraventa prevalece frente al derecho real de hipoteca constituido con posterioridad a que el adquirente haya sido puesto en posesión del inmueble. A fin de fortalecer la seguridad jurídica y prevenir el acaecimiento de decisorios que, necesariamente, afectarán el orden público, dada la naturaleza real del derecho comprometido; proponemos que las Jornadas recomienden al acreedor hipotecario que tenga la diligencia de constatar, en ocasión de constituir el gravamen, que el propietario ostenta la posesión del inmueble asiento de la garantía MIRYAM ADRIANA FARINA