Hely Lopes, Gilmar Mendes Mandado De Segurança Ações Constitucionais (2010).pdf 193l63

I HELY LOPES MEIRELLES ARNOLDO WALD GILMAR FERREIRA MENDES

MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS 32fl.edição,

atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009

com a colaboração de RODRIGO GARCIA DA FONSECA

= _MALHEIROS

=~= EDITORES

~IBlIOTECA

fctl- fUMf,,,

\..5 3 =t- =t 02Oa1402,6 ,04 ,aJblO

Rog.

Orig.m 1.., v. P'no

.LtvL

@Ii íS3,bO •

r<.u-( .

MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS HELY LOPES MEIRELLES

© 1990 -

VERALICE CELlDONlO LOPES MEIRELLES

I" edição: 1967: 2" edição: 1969: 3" edição: 1975: 4" edição: 1976: S" edição: 1978: 6" edição: 1979: 7" edição: 1980: 8" edição: 1981: 9" edição: 1983: 10a edição. 1985: II" edição: 1987: 12" edição: 1989: 13" edição. I" tiragem: 1989: 2" tiragem: 1991; 14" edição: 1992: IS" edição: 1994: 16" edição: 1995: 17" edição: 1996: 18" edição: 1997: 19" edição: 01. 1998: 20a edição: 09.1998: 21a edição. I" tiragem: 08. 1999: 2" tiragem: 03.2000: 22a edição: 09.2000: 23" edição: OS.2001: 24" edição: 04.2002: 2S" edição: 01.2003: 26" edição. Ia tiragem: 08.2003: 2" tiragem: 03.2004; 27" edição: 06.2004; 28" edição: 08.200S; 29" edição: OS.2006: 30a edição: 04.2007: 31 a edição: 04.2008.

ISBN 978-85-7420-964-7

HOMENAGEM

Ao meu pai, a quem prometi editar seus livros sempre atualizados. Primeiro porque acredito que isso contribuird para o Direito Público Brasileíro; segundo porque essa é afonna de senti-lo vivo e amda presente. Meu pai. eterno professor. Meu pai. amigo dos amigos. da família, dos empregados. dos vizinhos e ate dos immigos ... Meu pai. homem de caráter. homem de convicções. homem sem preço.

Direitos reservados desta edição por

MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araújo. 29. conjunto 171 CEP 04531-940 - São Paulo - SP Tel.: (lI) 3078-7205 - Fax: (11) 3168-5495 URL: www.malheiroseditores.com.br e-mail: [email protected]

CompOSIção PC Editorial Ltda.

Capa: Criação: Nádia Basso Arte: PC Editorial Ltda

Meu pai, poeta na juventude. inteligente. vivo e espirituoso. Meu paí. silencíoso na dor. humilde nas homenagens. Meu paí. apoio nos acertos e nos desacertos. Meu paz, que adorava plantas e ammaIS. Meu pai. que acreditava no nosso Pais. Meu pai. trabalhador até a morte. A este homem. que sempre teve fé na vida, amor pelas pessoas, pelo trabalho e pelo Brasil. Ao ser humano que muito lutou contra os seus defeitos e evoluíu. A ele, que deixou um vazio enonne aos que o conheceram. A ele, que tinha tanta luz e um sorriso tão doce... O meu amor eterno. São Paulo. agosto de 1990 VERALICE CELlDONIO loPES MElRELLES

Impresso no Brasil Printed in Brazi/ 08.2009

UNl'JER5!Dft,DE FUMEC

6iblioteca oa FCH

Prefácio da 32ª Edição A presente monografia foi publicada, pela primeira vez, em 1967, e desde então, sucederam-se 32 edições, das quais 13 em vida de HELY LOPES MEIRELLES e 19 após o seu falecimento. Já foram editados cerca de 200.000 exemplares, que inspiraram decisões dos tribunais e ampararam as razões de advogados e procuradores. Em quatro décadas, mudaram o mundo, o Brasil e o Direito, mas o livro de HELY continua sendo profundamente atual, esgotando anualmente suas edições, como tambem tem acontecido com os demais livros de sua autoria, e, em particular, com o seu Direito istraftvo Brasileiro atualmente em 35' edição. Assim, mantenbo. a afirmação que fizemos, há mais de vinte anos, no sentido de considerar que a história do nosso direito istrativo se divide em dois períodos: o anterior e o posterior à obra de HELY, que funciona, assim como um divisor de águas entre o antigo e o moderno. A reedição e a atualização da obra de HELY LOPES MEIRELLES constituem um dever que tinbamos em relação à memória do Mestre e Amigo, que renovou o nosso Direito istrativo e sintetizou adrniraveimente as melbores lições a respeito do mandado de segurança. Por outro lado, a sociedade brasileira e os meios jurídicos não podiam perder uma monografia tão rica em ensinamentos, que inspirou e continua a influenciar o legislador e a maioria dos julgados na matéria. Não há dúvida de que manter víva a obra de HEr.Y LOPES MEIRELLES é a melbor homenagem que lbe poderiamos prestar, garantindo a permanência do uso dos seus livros pelos magistrados, advogados, membros do Ministério Público e estudantes de Direito do nosso País, mediante um esforço de adaptação às novas regras jurídicas, sem a qual as obras mais importantes envelbecem e se tomam obsoletas.

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

PREFÁCIO DA 32' EDIÇÃO

Já dizia RUI BARBOSA que, mais do que erigindo estátuas, é com a publicação das suas obras completas que cabe homenagear os grandes juristas. No caso de HELY LOPES MElRELLES, as sucessivas edições de todos os seus livros, que estão sendo republicados, constituem o resultado da convergência de um esforço comum da sua família - e especialmente de sua filha VERA MElRELLES -, dos vários atualizadores e da MALHEIROS EDITORES com o interesse constante dos leitores, que mantiveram. sua fidelidade ao eminente jurista. Conservou-se, assim, o ritmo das reedições que a obra logrou durante a sua vida, assegurando-lhe uma espécie de imortalidade subjetiva, no diálogo sempre renovado que o Autor mantém com os seus leitores. Como a 13" edição, a última ainda revista pelo Autor, datava de 1989 e contava 197 páginas, introduzimos, a partir da J4ã edição, novos capítulos a respeito da ação civil pública, que foi objeto de oportuna complementação legislativa em 1990. Do mesmo modo, incluímos notas e comentários em relação ao mandado de segurança coletivo, á ação popular e á ação civil pública, analisando inclusive os efeitos da Lei 8.437, de 30.6.1992, que, em alguns dos seus aspectos, adotou a posição preconizada por HELY LOPES MElRELLES, dela se distanciando, todavia, em outros pontos. Considerando que, em relação ao mandado de segurança individual e â ação popular as posições jurisprudenciais e doutrinárias já se tinham consolidado, não havendo modificações relevantes, maior atenção foi dada, nas edições seguintes, mas anteriores â presente, á evolução dos julgados em relação ao mandado de segurança coletivo, à ação civil pública e ao mandado de injunção, cuja ímportãncia no cenário juridico brasileiro tem aumentado recentemente. Nos acréscimos feitos, nós nos mantivemos fiéis á orientação e ao pensamento de HELy LOPES MElRELLES, tentando vislumbrar quais seriam suas reações diante da hipertrofia da ação civil pública e da consolidação construtiva que se realizou em tomo do mandado de injunção, embora talvez nem sempre tenhamos conseguido acompanhar seu estilo, que traduz a personalidade do Autor. No ado, analisamos também os efeitos de Lei 9.139, de 30.11.1995, que alterou os dispositivos referentes ao agravo de instrumento, com importantes reflexos em relação à impetração do mandado de segurança contra atos judiciais.

A partir da 22' edição, contamos com a colaboração do eminente constitucionalista e Presidente do Supremo Tribunal Federal, professor GlLMAR FERREIRA MENDES, acrescentando à obra uma Sexta Parte, de sua autoria exclusiva, que se refere á ação direta de inconstitucionalidade (ADI), á ação declaratória de constitucionalidade (ADC), á inconstitucionalidade por omissão, ao controle incidental de normas e à representação interventiva. Todas essas matérias enquadram-se na linha dos assuntos que HELY LOPES MElRELLES pretenderia tratar, numa obra destinada a examinar os principais instrumentos de defesa dos direitos individuais, sob os ãngulos do Direito COlistitucional, istrativo e Processual. Em edições subseqüentes, incluimos um capítulo a respeito da ação de improbidade e acrescentamos outro referente à argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cuja importãncia tem crescido nos últimos anos e que é da autoria do professor GlLMAR MENDES. Também demos especial atenção á recente evolução legislativa abrangendo o exame das medidas provisórias e a jurisprudência do STF, do STJ e dos demais tribunais do pais. A partir da 3Ql1 edição, além de continuar a fazer a atualização da jurisprudência, deu-se especial atenção às repercussões, nas várias ações e nos diversos recursos, da Emenda Constitucional n. 45 e das modificações do Código de Processo Civil nos últimos anos (Leis ns. 11.111/2005, 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006, 11.418/2006, 11.419/2006 e 11.448/2007), havendo mudanças no regime do recurso de agravo, a permissão da intimação eletrôDÍca, a previsão do indeferimento de inicial repetitiva e a decretação de oficio da prescrição, entre outras modificações relevantes. Por sua vez, o Min. GlLMAR FERREIRA MENDES, além de atualizar os vários capítulos de sua autoria, acrescentou ao livro uma Décima Parte a respeito da reclamação constitucional, que tem adquirido, recentemente, uma maior importãncia como remédio para preservar a competência do STF. As provas da 32' edição já estavam em fase de revisão quando o Senado aprovou a nova legislação do mandado de segurança, que foi sancionada, pelo Presidente da República, em 7.8.2009, sando a Lei n. 12.016 a substituir a legislação anterior. De imediato, amos a fazer a revisão do livro para adaptá-lo à nova lei de modo a evitar que a obra ficasse obsoleta. O trabalho, que tivemos que realizar, foi maior do que o inicialmente previsto pois, além de modi-

8

9

10

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

ficações substanciais da lei anterior, tivemos que excluir referências e discussões jurisprudenciais que se tornaram ultraadas. Pensamos que a nova lei conseguiu consolidar e modernizar a nossa legislação na matéria, dando-lhe maior harmonia e coerência, além de reunir, num único diploma, matérias que se encontravam esparsas em vários textos legislativos de épocas distintas. Mantevese, na lei, o espírito do mandado de segurança e a jurisprudência dos tribunais, sem alterar substancialmente as restrições existentes em relação ao seu uso e as normas referentes li suspensão das liminares, matérias que estavam excluídas da competência dos autores do anteprojeto. Todo novo diploma legal está sujeito li interpretação construtiva da jurisprudência e da doutrina, que nem sempre pode ser prevista integralmente nas obras publicadas logo após a promulgação do texto, como é o presente caso. Assim sendo, os comentários à nova lei nem sempre podem ser considerados definitivos, mas se inspiraram nos estudos feitos pela Comissão, que a elaborou, e pretenderam manter a estrutura da obra, com a maior fidelidade possível ao pensamento de HELY LOPES MEIRELLES. Se o livro ou das duzentas páginas iniciais para as atuais mais de novecentas foi em virtude da criação de novos institutos e técnicas juridicas e da evolução do mandado de segurança, da ação civil pública e do controle da constitucionalidade. Houve, assim, importantes modificações e, até, uma nova posição construtiva, assumida pelo Supremo Tribunal Federal, dando maior eficiência e rapidez ao processo judicial e garantindo a segurança juridica, já agora considerada como verdadeiro principio constitucional. Agradecemos as sugestões de magistrados, professores, membros do Ministério Público e advogados, que têm permitido que o livro se mantenha em dia com os acórdãos mais recentes. Continuando a contar com a colaboração de RODRIGO GARCIA DA FONSECA, a presente edição conserva o espírito e a visão dos institutos que caracterizam a obra desde a sua elaboração, há mais de quarenta anos. ARNOLDO WALD São Paulo, 15 de agosto de 2009

Ao Leitor (Nota à 13" edição) Em 1967 publicamos este fascfculo sobre mandado de segurança e ação popular. visando a sintetizar os conceítos relativos aos dois institutos processuais de prática cotidiana na nossa Justiça. O opúsculo se esgotou tão rapidamente que o reeditamos em sucessivas edições até 1987, adaptando-o â Emenda Constitucional 1/69 e normas subseqüentes. acrescendo o onglnal com ampliações doutrinárias e jurisprudenciazs, mas conservando sempre o sentido prático da obra. Na 11" edição acrescentamos um breve estudo sobre ação civil pública institUída pela Lei n. 7.347, de 24.7.85, por tratar de matéria conexa com a ação popular na defesa de interesses difosos da sociedade. Na 12" edição atualizamos todo o texto pela Constituição de 5 de outubro de 1988. estudando os institutos novos - mandado de segurança coletlvo, mandado de injunção e "habeas data ", Nesta 13" edição aprimoramos alguns conceitos e acrescentamos jurisprudência recente, para tornar o estudo cada vez mais c/aro e preCISO, embora modesto e deliberadamente sintético. São Paulo, setembro de 1989

o AUToR

.i

Sumário' Prefácio da 32" Edição ........................................................:.......... Ao Leitor .........................................................................................

7 II

PRIMEIRA PARTE

MANDADO DE SEGURANÇA ó k 1. Conceito e legitimidade ............................................................ 2. Natureza processual ................................................................. 3. Ato de autoridade ..................................................................... 4. Direito individual e colewo, líquido e certo ........................... 5. Objeto ....................................................................................... 6. Cabimento ................................................................................ Ato de que caiba recurso istrativo .................................. Ato judicial ................................................................................ Ato disciplinar .......................................................................... Ato de dirigente de estabelecimento particular ........................ O mandada de segurança e a arbitragem ................................ 7. Prazo para impetração ............................................................. 8. Partes ........................................................................................ lmpetrante ................................................................................. lmpetrado .................................................................................. Ministério Público .................................................. .................. Terceiro prejudicado ................................................................. 9. Litisconsórcio e assistência ..................................................... 10. Competência ............................................................................. Varas privativas ........................................................................ 11. Petição inicial e notificação ..................................................... 12. Liminar ..................................................................................... 13. Suspensão da liminar ou da sentença ..................................... Suspensão de liminar ......... ....................................................... 14. Informações .............................................................................

* v. o indice Alfabético-Rernlssivo no final desta obra.

25 30 30 33 36 39 39 40 48 49 50 57 60 61 62 69 70

71 75 80 81 85 95 100 103

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

sUMÀRIO

15. Sentença ................................................................................... 105 16. Execução .................................................................................. 108 17. Recursos ................................................................................... 113 18. Coisajulgada ............................................................................ 119 19. Mandado de segurança coletívo ............................................... 121 20. Questões processuais ............................................................... 129 Tramitação nas férias forenses ................................................. 129 Julgamento no Tribunal ............................................................ 130 Alteração do pedido .................................................................. 130 Alteração dos fundamentos ....................................................... 131 Argüições incidentes ................................................................. 131 Desistência da impetração ....................................................... 132 Prevenção de competência e litiscOnsÓrclO unitário ................ 133 Atendimento do pedido antes da sentença ................................ 134 Valor da causa .......................................................................... 134 21. A nova lei .................................................................................. 135

7. A ação civil pública no Estatuto da Criança e do Adolescente 226 8. A ação civil pública e as infrações da ordem econômica ....... 229 9. A ação de improbidade illistrativa .................................... 230 A ação de improbidade istrativa e a ação civil pública . 232 A competênclO para julgamento da ação de ImprobIdade istrativa .......................................................................... 235 As partes na ação de improbidade istrativa ................... 242 Outras questões processuais ..................................................... 249 ConsIderações finais ................................................................. 256 10. A recellte evolução da ação civil pública. Usos e abusos. AlIálise de sua patologia Da importância das caracteristicas do instituto ...................... 259 Da recente patologia das ações públicas ................................. 266 Conclusões ................................................................................ 284

14

15

QUARTA PARTE

MANDADO DE INJUNÇÃO -SEGUNDA PARTE

I. 2. 3. 4. 5.

AÇÃOPOPULAR éi)V-1. COl/ceito .................................................................................... 2. Requisitos da ação ................................................................... 3. Fins da ação ............................................................................. 4. Objeto da ação .......................................................................... 5. Partes ........................................................................................ 6. Competêllcia ............................................................................. 7. Processo e limillar Processo ........................................................................... ......... Liminor ..................................................................................... 8. Selltellça ................................................................................... 9. Recursos ................................................................................... 10. Coisa julgada ............................................................................ 11. Execução ..................................................................................

148 150 155 158 161 165

287 290 294 300 301

QUINTA PARTE

"HABEASDATA" ---,\

168 169 173 177 178 180

TERCEIRA PARTE

AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1. COllceito e objeto ...................................................................... 2. Legitimação das partes e os poderes do Ministério Público ..... 3. Foro e processo ........................................................................ 4. Responsabilidade do réu e a s""tel/ça ..................................... 5. A ação civil pública no mercado de capitais ........................... 6. A ação civil pública e a defesa do consumidor .......................

Conceito e objeto ...................................................................... Competêllcia e procedimellfo ................................................... Julgamellto ............................................................................... Recursos ................................................................................... Execução ..................................................................................

"--

183 'v193· ov.. 204 212 219 222

1. COl/ceito e objeto ...................................................................... 2. Competência ............................................................................. 3. Legitimação e procedimento .................................................... 4. Julgamento e execução ............................................................ 5. O "Izabeas data" na Lei 11. 9.507/97 ........................................ O o extrajudicial às informações ..................................... O cabimento do "habeas data" ................................................ A ação judiCial .......................................................................... Algumas questões processuais .................................................. Prova pre-constiluida ............................................................... Limites do procedimento ........................................................... Aplicação analógIca do Código de Processo Civil .................. Recursos e liminar .................................................................... Honorórios de advogado .......................................................... Litisconsórcio e assistência ...................................................... Valor da causa e competência ..................................................

303 308 309 311 313 313 316 317 322 322 323 323 324 325 326 326

16

SUMÁRIo

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Desistência e perda de objeto ................................................... Prazo para impetração ............................................................. Prevenção .............................................••••................................ Coisa julgada .......................•....................................................

327 327 328 328

/

SEXTA PARTE",

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO I - FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS ................................................................................... 330 A Constituição de 1988 ............................................................. 334 ALei n. 9.868. de IO.lI.99. e aLei n. 9.882. de 3.12.99 .......... 339 Il-AÇÃO D/RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1. Legitimidade ............................................................................. 339 Presidente da República ........................................................... 341 Mesas do Senado e da Câmara ................................................ 344 Governador de Estado/Assembléia Legislativa e relação de pertinência ........................................................................... 344 Governador do Distrito Federal e Câmara Distrital ............... 345 Procurador-Geral da República ............................................... 348 Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ............ 349 Partidos políticos ...................................................................... 349 O direito de propositura das confederações smdicalS e das entidades de classe de âmbito nacional .................................. 350 2. Objeto ....................................................................................... 357 Leis e atas normativos federais ................................................ 358 Leis e atas normativos estaduais .............................................. 365 Leis e atas normativos distritais ............................................... 365 Atas legislativos de efeito concreto .......................................... 366 Direito pré-constitucional ......................................................... 370 Projetas de lei ........................................................................... 372 Ato normativo revogado ........................................................... 373 A problemática dos tratados ..................................................... 374 Lei estadual e concorrênCIa de parâmetros de controle ........... 375 3. Parâmetro de controle ............................................................. 377 Constituição .............................................................................. 378 Direito federal ........................................................................... 380 4. Procedimento ........................................................................... 383

RequisItos da petição iniCIai e issibilidade da ação .......... Modificação da petição inicIal ................................................. Cadeia normativa da norma impugnada .................................. Intervenção de terceiros e "amicus curiae" ............................. Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República .......................................... Apuração de questõesfáticas no controle de constitucionalidade ..................................................................................... 5. Medida cautelar .......................................................... :............ 6. Decisão .....................................................................................

17

383 385 386 388

389 390 392 393

III - AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE i. Criação da ação ....................................................................... 393 A Lei n. 9.868. de 10.lI.99 ....................................................... 414 2. Legitimidade ............................................................................. 414 Demonstração da existêncía de controversiafudictai na ação declaratária de constituCIOnalidade .................................... 414 3.0bjeto ....................................................................................... 419 Leis e atas normativos federais ................................................ 420 4. Parâmetro de controle ............................................................. 422 5. Procedimento ........................................................................... 423 Requisitos da petição inicial e issibilidade da ação .......... 423 Intervenção de terceiros e "am/cus curiae" ............................. 425 Procedimento ............................................................................ 427 Apuração de questõesfáticas no controle de constitUCIonalidade ..................................................................................... 427 6. Medida cautelar ....................................................................... 428 7. Decisão ..................................................................................... 429 IV - AÇÃO D/RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR -.;: OMISSÃO 1. introdução ................................................................................ 2. Pressupostos de issibilidade ConsIderações preliminares ..................................................... Legitimação para agir .............................................................. 3.0bjeto Considerações preliminares ..................................................... Omissão legislativa. Considerações preliminares .................... A omissão parcial ..................................................................... Casos relevantes de omissão legislativa nafurisprudêncía do STF .......................................................................................

429 435 443 445 445 449 453

18

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÚES CONSTITUCIONAlS

sUMÁRIo

OmiSsão de providência de indole istrativa. Exercicio de poder regulamentar ............................................................. 455 Omissão de medidas ou atas istrativos ........................... 456 4. Procedimento Considerações geraIs ................................................................ 457 Cautelar .................................................................................... 458 5. Decisão Considerações preliminares ..................................................... 459 Suspensão de aplicação da nonna eIvada de omissão parcial e/ou aplicação excepcIOnal ................................................. 463 Suspensão dos processos .......................................................... 467 . guIsa de conclusão ................................................................ 468 V-AS DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Procedimento de tomada de decisões ....................................... Declaração de nulidade ............................................................ Extensão da declaração de inconstituCionalidade ................... A interpretação confonne â Constituição ................................. Issibilidade e limites da interpretação conforme à Constituição .................................................................................

19

Eficticia "erga omnes" na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade ............................. 504 A eficticia "erga omnes" da declaração de nulidade e os atas smgulares praticados com base no ato normativo declarado

inconstitucional ................................................................... 504 A eficdcia "erga omnes n da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico ................... 505

Conceito de "efeito vinculante" ............................................... LImites objetivos do efeito vinculante ........................... :........... LImites subjetivos ...................................................................... Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade .............................................................. Efeíto Vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade .......................................................................

506 508 515 516 518

Efeito Vinculante da deCIsão concessiva de cautelar em ação

468 469 469 474 476

Entre a interpretação conforme e a decisão manipulativa de

efeitos aditivos ..................................................................... 477 A declaração de constitucIOnalidade das leis ........................... 482 A declaração de constitucionalidade e a "leI ainda constitucional" .................................................................... 483 Declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex tzme" e declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex nunc" 484 As decisões proferidas na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e sua eficticia mandamental ............................ 491 A limitação de efeitos e o art. 27 da LeI n. 9.868/99 ................ 492 A aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 najurisprudência do STF .............•.......................•................................................. 495 VI - SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE EficáCia "erga omnes" e a declaração de constitucionalidade 498 LimItes objetivos da eficácia "erga omnes ",' a declaração de constitucíonalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF ............................................................................... 501

direta de inconstituCIonalidade ........................................... 520 Efeito vinculante de decisão indeferitárza de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ........................................... 523

Si:rrMA PARTE /, ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO ·V\ DE PRECEITO FUNDAMENTAL I. Introdução. Origens da lei sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental ............................................... A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99 InCIdente de mconstituclOnalidade e argãição de descumprimento ................................................................................... Características processuG/s ...................................................... A argãição de descumprimento de preceito fundamental na JurisprudêncIa do STF ......................................................... 2. Legitimidade para argiiir o descumprimellto de preceito fUlldamental Considerações preliminares ..................................................... Legitimação ativa .....................................................................

529 537 539 544 545

547 549

Controversia judicial ou jun'dica nas ações de caráter ínciden-

tal ......................................................................................... 549 InexistênCIa de outro meio eficaz: princípio da subsidiariedade 551 3. Objeto da argüição de descumprimento de preceito fUlldamelltal ConSiderações preliminares ..................................................... 559

UNIVERSIDADE FUMEC 8iblioteca da FCH

20

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Direito pré-constitucional ......................................................... 559 Lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa ....................................................... 570 O controle direto de constitucionalidade do direito municzpal em face da Constituição Federal ......................................... 572 Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual e municipal e argüição de descumprimento ............................................................................... 573 A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial .. 574 Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicral sem base legal (oufondada emfalsa base legai) ................ 575 OmISsão legislativa no processo de controle abstrato de normas e na Grgüição de descumprimento de preceito fondamental .. 577 O controle do ato regulamentar ............................................... 579 4. Parâmetro de controle Considerações preliminares ..................................................... 579 Preceito fondamental e princípio da legalidade: a lesão a preceito fondamental decorrente de ato regulamentar ............. 583 5. Procedimento ........................................................................... 586 Requisitos da petição iniCIal e issibilidade das ações ....... 586 Informações e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República ..................................... 587 Intervenção de terceIros e "amicus curtae" ............................. 588 Apuração de questões fáticas e densificação de informações na ação de descumprimento de preceito fondamental ........ 589 6. Medida cautelar ....................................................................... 589 7. As decisões do STF na argüição de descumprimento Procedimento de tomada de decisões ....................................... 591 Técnicas de decisão. efeitos da declaração de ilegitimIdade. segurança e estabilidade das decisões ................................ 592 OITAVA PARTE

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS /." NO DIREITO BRASILEIRO 1. Introdução ................................................................................ 594 2. Pressupostos de udmissibüidude do controle concreto Requisitos subjetlvos ................................................................. 602 Requisitos objetivos .................................................................. 603 Participação de "amicus curtae ". do Ministério Público e de

outros interessados no incidente de inconstitucionalidade perante os Tribunais ............................................................ 613

sUMÁRIo

21

Controle Incidental de normas e parâmetro de controle .......... 615 3. O controle incidental de normas no STF Considerações preliminares ..................................................... 616 Possibilidade de declaração incidental de inconstitucIOnalidade pelo STF sem que se verifique a relevância da aplicação da lei para o caso concreto ........................................... 617 O recurso extraordintirto contra decisão de Juizados EspeciaIS Federais e contra decisão dos TribunaIS de Justiça nos casos repetitivos ...................................................................... 619 Repercussão geral e controle incidental de constitucionalidade noSTF .................................................................................. 623 Controle preventivo de projeto de emenda constitucional em mandado de segurança ........................................................ 628 O papel do Senado Federal ...................................................... 628 A suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucIonal pelo STFna Constituição de 1988 ............ 637 Repercussão da declaração de inconstitucionalidade profenda pelo STF sobre as decisões de outros tribunais .............. 639 A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação constituCIOnal ................................................................................ 640 4. Notas peculiares sobre o controle incidental na Constituição de 1988 Considerações preliminares ..................................................... 654 A ação CIvil público como instrumento de controle de constitucionolldade ....................................................................... 654 "Causa petendi" aberta do recurso extraordinário ................. 662 O controle incidental e a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/ .99 ......................................................................................... 662 A guisa de conclusão ................................................................ 668 NONA PARTE

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 1. Introdução ................................................................................ 2. Pressupostos de issibüidade da representação interventiva Considerações preliminares ..................................................... Legitimação ativa "ad causam" ............................................... Objeto da controversía .............................................................

670

674 675 677 Representação interventiva e atos concretos ............................ 679 Representação interventiva e recusa â execução de leI federal 681 3. Parâmetro de controle ............................................................. 682 4. Procedimento Considerações gerais ................................................................ 689

.!

I i

22

sUMÀRlo

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Procedimento da representação interventiva segundo a Lei n. 4337/64 e o Regimento Interno do STF .............................. Cautelar na representação interventiva ................................... Procedimento da representação interventtva - Necesszdade de nova fel ................................................................................ 5. Decisão ..................................................................................... 6. À guisa de conclusão ............................................................... DÉCIMA P ARTE

~

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

<'0

5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual 762 6. A argiiição de descumprimento de preceito fundamental e o controle de atos municipais em face da Constituição Federal Considerações gerOls ................................................................ 764 7. O controle da omissão legislativa no plano estadual ou distrital .......................................................................................... 765 8. O controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Federal Considerações preliminares ..................................................... 767 A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito 110 Distrito Federal ......................................................................... 770 9. Reclamação no âmbito estadual .............................................. 773 10. Eficácia "erga omnes" das decisões proferidas em sede de controle abstrato no âmbito estadual Considerações preliminares ..................................................... 775

690 692 693 697 701

1. Considerações preliminares .................................................... 703 2. Objeto da reclamação .............................................................. 708 A reclamação para preservar a competência do STF .............. 709 A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do STF. Considerações gerais .................................................. 717 A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação dtreta de inconstitucíonalidade e ação declaratória de constitucionalídade ........................................ 718 Cabimento da reclamação para preservar autoridade de decisão do STF em cautelar concedida em ação declaratória de constitucionalidade e em ação dtrela de inconstitucíona[idade ................................................................................... 725 3. Decisão em argüição de descumprimento de preceito fundamental e reclamação ................................................................ 729 4. Súmula vinculante e reclamação constitucional .................... 733 5. Reclamação e suspensão da execução de lei pelo Senado ..... 735 6. Procedimento Lmhas gerais ............................................................................ 740 7. Conclusão ................................................................................. 743 DÉCIMA PRIMEIRA PARTE

O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL

./ ",

APÊNDICE

, ;\

::: y,

' /"

r,

1. Considerações preliminares .................................................... 745 2. Controle do direito estadual e municipal na Constituição de 1988 e a coexistência dejurisdições constitucionais estaduais e federal .................................................................................... 746 3. Concorrência de parãmetros de controle ................................ 756 4. Parâmetro de controle estadual e questão constitucional federal ConsIderações prelimmares ..................................................... 759 Recurso extraordinárto e norma de reprodução obrígatóna ... 759

23

I

t

1. Constituição da República Federativa do Brasil. de 5 de outubro de 1988 ........................................................... 781 2. Súmulas do STF e do STJ ....................................................... 785 3. Legislação sobre mandado de segurança individual e coletivo LeI n. 12.016. de 7.8.2009 ........................................................ 788 Quadro comparativo entre a Lei n. 1.533/1951. o Projeto de lei n. 5.067/2001 e a Lei n. 12.016/2009 ............................... 794 4. Legislação sobre ação popular Lei n. 4.717. de 29.6.1965 ........................................................ 811 5. Legislação sobre ação civil pública Lei n. 7.347. de 24.7.1985 ........................................................ 818 LeI n. 9.008. de 21.3.1995 ........................................................ 822 Lein. 7.853. de 24.10.1989 ...................................................... 825 LeI n. 7.913. de 7.12.1989 ........................................................ 826 LeI n. 8.069. de 13.7.1990 ........................................................ 827 LeI n. 8.078. de 11.9.1990 ......................................................... 831 LeI n. 8.429. de 2.6.1992 .......................................................... 836 LeI n. 10.257. de 10.7.2001 (Estatuto da Cidade. art. 52) ....... 845 Lei n. 10.628. de 24.12.2002 .................................................... 845 Lei n. 10.671. de 15.5.2003 (Estatuto de Defesa do Torcedor. arts. 3", 40 e 41) ..................................................................... 846 Lei n. 10.741. de 1.10.2003 (Estatuto do Idoso. arts. 69-92) ... 846 Projeto de Emenda Constitucional do Senador Jutahy Magalhães .................................................................................... 851

24

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

6. Legislação sobre concessão de medidas cautelares e tutela antecipada Lei n. 8.437. de 30.6.1992 ........................................................ 853 Lei n. 9.494. de 10.9.1997 ........................................................ 854 7. Legislação sobre agravo, com repercussões na utilização do mandado de segurança Lei n. 9.139. de 30.11.1995 ....................................................... 856 Lei n. 10.352. de 26.12.2001 .................................................... 858 Lei n. 11.187. de 19.10.2005 ..................................................... 861 8. Legislação sobre "habeas data" Lei n. 9.507. de 12.11.1997 ....................................................... 862 Lei n. 11.111. de 5.5.2005 ......................................................... 867 9. Legislação sobre intervenção da União Federal nos processos Lei n. 9.469. de 10.7.1997 ........................................................ 869 10. Legislação sobre ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ação direta de inconstitucionalidade por omissão e argüição de descumprimento de preceito fundamental Lei n. 9.868. de 10.11.1999 ....................................................... 869 AnteproÍeto de Lei n. ... (disCiplina legal da ação direta de inconstitucionalidade por omissão) .......................................... 879 Lei n. 9.882. de 3.12.1999 ........................................................ 881 11. Legislação sobre representação interventiva ProÍeto de Lei do Senado n. 51, de 2006 .................................. 888 12. Leis de modernização do processo civil Lein. 11.417. de 19.12.2006 ..................................................... 890 Lei n. 11.418. de 19.12.2006 ..................................................... 893 Lei n. 11.419. de 19.12.2006 ..................................................... 895 Lei n. 11.672. de 8.5.2008 ......................................................... 902 J

Índice alfabético-remissivo ............................................................ 905

PRIMEIRA PARTE

MANDADO DE SEGURANÇA 1. Conceíto e legi/ímidade. 2. Natureza processual. 3. Ato de autoridade. 4. Direito mdividual e cole/IVO. liqUido e certo. 5. Objeto. 6. Cabimento. 7. Prazo para lmpetração. 8. ParJes. 9. Litisconsórclo e assIstência. 10. Competêncla. JI. Petição micial e notificação. 12. Limmar. J 3. Suspensão da limmar ou da sentença. 14. Informações. J5. Sentença. 16. Execução. 17. Recursos. 18. Corsa julgada. 19. Mandado de segurança cole/IVO. 20. Questões processualS.2i. A nova ler.

1. Conceito e legitimidade

Mandado de segurança I é o meío constitucíonal posto à disposição de toda pessoa fisíca ou juridíca, órgão com capacídade 1. Sobre mandado de segurança consultem-se 05 segumtes autores pátrios: Castro Nunes. Do Mandado de Segurança, 1946; Luís Eulália de Bueno Vidigal. Do Mandado de Segurança, 1953~ Themistocles Brandão Cavalcantl. Do Mandado de Segurança, 1957; Amoldo Wald, Do Mandado de Segurança na Prática JudiciárIa. 1968 (4Jl ed., revÍsta e atualizada com a colaboração de Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzim, 2003); Ary Florêncio Guimarães. O MinistérIO Público no Mandado de Segurança. 1959; Othon Sidou, Do Mandado de Segurança, 1959; Celso Agrícola Barbi, Do Mandado de Segurança. 1960; Carlos Alberto Menezes Direito, Manual do Mandado de Segurança, 1991; Victor Nunes Leal. "Questões pertInentes ao mandado de segurança". RDA 11/73; Alcides de Mendonça Lima. "Efeitos do agravo de petIção no despacho concessivo de medida límmar no mandado de segurança", RT 272122; Alfredo Buzaid, Do Mandado de Segurança. Saraiva, 1989. e RT258/35; Seabra Fagundes, O Controle dos Atas zstrativos pelo PoderJudiciárzo, 1957, pp. 293 e 55., e tb. "A nova Constituíção e o mandado de segurança". RDA 89/l; CaIO TáCIto. "O mandado de segurança e o poder nonnatIvo da istração", RDA 46/246; Hamílton de Moraes e Barros, As Liminares do Mandado de Segurança, 1963~ José Carlos Barbosa Moreira. Mandado deSegurança-Ação Popular - Ação Direta de Declaração de InconstitUCionalidade (Indicações de Doutrina e Junsprudência), 1964, e tb. "Mandado de segurança e condenação em bonorànos de advogado", RDPG 23150; Jorge Salomão, Execução de Sentença em Mandado de Segurança, 1965; Luiz Rodolfo de Araújo Júnior, Do LiuscollSorcio IVO em Mandado de Segurança, 1965~ Josê Manoel de Arruda Alvim Neto, "Mandado de

26

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo,2 liquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 52, LXIX e LXX; ar!. 12 da Lei n. 12.016, de 7.8.2009).3 Caso o direito ameaçado ou violado caiba a mais de uma

pessoa, qualquer uma delas poderá requerer a correção judicial (art. 12 , § 32 , da Lei n. 12.016/09).

segurança e sua aplicabilidade ao Direito Tributário'" RDP 5/41; Clenicio da Silva Duarte, "Execução de sentença em mandado de segurança", RDP 8/115; Sérgio de Andréa Ferreira, "A natureza mandamental-condenatóría do mandado de segurança", RDP 22149, e th. "O mandado de segurança e o ato legislativo", RDPG 24/38; Ulderico Pires dos Santos, O Mandado de Segurança na Doutrina e na JuriSpro.dência. Forense, 1973; Celso Ribeiro Bastos, Do Mandado de Segurança. Saraíva, 1978: Carlos Mário da Silva Velloso, "Do mandado de segurança", RDP 55-56/333; Kazuo Watanabe. Controle Junsdicional e Mandado de Segurança contra Atos Judiciais. Ed. RT. 1980; Jose Cretella Jr.• Comentàn'os Os LeiS do Mandado de Segurança, Saraiva, 1980. e tb. Do Mandado de Segurança, Forense, 1980; Mílton Flaks. Mandado de Segurança - Pressupostos da lmpetração, Forense. 1980; Nílson Ramon, Do Mandado de Segurança, Curitiba, 1980; Celso Ribeíro Bastos, Do Mandado de Segurança, Saraíva, 1982; AsSOCIação Paulista do Ministéno Público, Curadoria de Mandados de Segurança. ed. APM. 1984; Pinto Ferreira, Teorza e Prútica do Mandado de Segurança, SaraiVa, 1985; Celso Antônio Bandeira de Mello, Adílson de Abreu Dallart, Sérgio Ferraz, Lucia VaUe Figueiredo e Carlos Máno da Silva Velloso, Curso de Mandado de Segurança, Ed. RT, 1986; Lúcia VaJle FigueIredo, Mandado de Segurança, 6ll ed.• São Paulo, MalheIros Editores, 2009; Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, 311. ed.• Malheiros Editores. 2006; Cármen LucIa Antunes Rocha, "Do mandado de segurança", RevLSta de Informação LegLSlativa, 1986, pp. 131 e 55.; 1. J. Calmon de os. Mandado de Segurança Cole/iVo. Mandado de lnjunção e "Habeas Data" - Constituição e Processo, Forense. 1989; Michel Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segurança coletivo. o mandado de injunção e o habeas data", RPGE-8P 30/11; Carlos Ari Sundfeld, "Anotação sobre o mandado de segurança coletivo", RPGE-5P 29/163: Lucia Valle Figueiredo. "Mandado de segurança na Constituição de 1988", RDP 87/81, e "Breves reflexões sobre o mandado de segurança no novo texto constitucional", RT 635/24; Celso Agrícola 8arbi, "Mandado de segurança na Constituição de 1988", RT 635119; Alfredo Buzaid., "Mandado de segurança, mjunctions e mandamus", RePro 5317; Vicente Greco Filho. Tutela Constitucional das Liberdades, São Pauto. 1989. e Mandados de Segurança e de lnjunção - Estudos de Direito Processual Constitucional em Memõria de Rona/do Cunha Campos. sob a coordenação do Min. Sálvio

de Figueiredo Teixeíra, São Paulo. Saraíva, 1990. Ressalte-se que as obras indicadas foram editadas na vigência da antiga lei disciplinadora do mandado de segurança (Lei n. 1.533/51), substituída pela Lel n. 12.016, de 7.8.2009. 2. O mandado de segurança para defesa de ínteresses coletivos, por suas peculiaridades e para melhor SIstematização da matéria, mereceu tratamento em ítem â parte (n. 19). 3. Art. 1.Q da Lei D. 12.016/09: "Conceder-se-à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por haheas corpus ou habeas data.

27

Não só as pessoasfisicas ejurídicas podem utilizar-se e ser íveis de mandado de segurança, como tambem os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as Chefias dos Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Agências Reguladoras, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da istração centralizada ou descentralizada que tenham prerrogativas ou direitos próprios ou coletivos a defender.' Respondem também em mandado de segurança as autoridades judiciárias quando pratiquem atas istrativos ou profiram decisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante. Na ordem privada, podem impetrar segurança, além das pessoas e entes personificados, as universalidades reconhecidas por lei, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos. Isto porque a personalidade jurídica e independente da personalidade judiciária, ou seja, da capacidade para ser parte em juízo; esta é um minus em relação àquela. Toda pessoa física ou juridica tem, necessariamente, capacidade proçessual, mas para postular em juizo nem sempre é exigida personalidade jurídica; basta a personalidade judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para defesa de direItos próprios ou coletivos.5 O essencial para a impetração é que o impetrante - pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade legal - tenha prerrogasempre que, ilegalmente ou com abuso de poder. qualquer pessoa tisica ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 4. Nosso mandado de segurança inspirou-se no juicio de amparo do Direito Mexicano, que vigora desde 1841, para a defesa de direito individuai, líquido e certo. contra atos de autoridade. Para um panorama atual da matéria não só no México e no Brasil, como no resto da América Latina e das influênCIas recíprocas das legislações e da junsprudência dos vàrios países, v.: Eduardo Ferrer MacGregor, "EI amparo iberoamencano (estudio de derecho procesal constitucional comparado)", RePro 143n9. 5.1ames Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, 1936, p. 162; Jose Alberto dos Reis, Comentarz'os ao Código de Processo Civil Português. JJ123. 1944; Lopes da Costa, Direito Processual Brasileiro. l/286, 1941; Víctor Nunes Leai. "Personalidade judiciána das Câmaras MunicipaIS", RDA 15/46, e STF, RTJ 69/475.

i

I'

28

29

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

tiva ou direito, próprio ou coletivo, a defender e que esse direito se apresente liquido e certo ante o ato impugnado. Quanto aos orgãos públicos, despersonalizados mas com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e de Ministério Público, Presidências de Comissões Autônomas etc.), a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e iva para impetrar mandado de segurança (não para ações comuns), à atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.6 Quanto aos agentes políticos que detenham prerrogativas funcionais específicas do cargo ou do mandato (Governadores, Prefeitos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, Ministros e Secretàrios de Estado e outros), também podem impetrar mandado de segurança contra ato de autoridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar suas prerrogativas, sendo freqüentes as impetrações de membros de corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear sua atividade individual no colegiado ou, mesmo, a extingnir ou cassar seu mandato.7 De acordo com o ar!. 32 da lei ora em vigor, o writ também pode ser impetrado por titular de direito liquido e certo decorrente de direito de terceiro, a fuvor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 dias contados da sua notificação judicial.8 O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito liquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exíge-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante"

O mandamus preventivo tem sido muito utilizado em matéria tributària, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência ite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo. Neste sentido, há várias decisões do STllO Por outro lado, muito se discutiu sobre os efeitos da eventual prática, ainda no curso do processo, do ato que o mandado de segurança preventivo visava impedir, havendo quem defendesse que a impetração perdia o seu objeto e a parte devia ajuizar novo mandado de segurança, desta feita repressivo. Ajurisprudência do STJ, porém, é no sentido de considerar que o mandado de segurança preventIVO não fica prejudicado pela prática do ato, devendo este ser anulado e desconstituído na hipótese de concessão da segurança. 11 O processo do mandamus, justamente por tratar-se de ação de rito especial de indole constitucional, tem prioridade sobre todos os demais processos, à exceção do habeas corpus (art. 20 da Lei n. 12.016/09).

6. SlF. RDA 45/319. RTJ69/475; TJRS.RDA 15/46.561269; TlPR. RT301l590, 3211529; TJRJ,RT478/181; TASP, RDA 54/166, 72/267, 731287.RT337/373, 339/370; TJSP. RDA 981202, 108/308, RT3711120. 7. TJMT, RT 517/172; TlPR. RDA 1ll/313, RT 442/193; TASP, RT320/479; TJSP, RDP 28/239. RT 2471284. 8. Com a ressalva de que se deve respeitar, tambem nesse caso. o prazo decadencíal previsto no art 23, Ín verbis: "O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-à decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciêncía, pelo interessado, do ato ímpugnado", 9 ....A segurança preventiva pressupõe a existêncía de efetiva ameaça a direito, ameaça que decorre de atas concretos da autoridade pública" (STF. MS D. 25.009-DF. ReI. Min. Carlos VeHoso. RTJ 194/594).

I \

J

J~

o STJ vem entendendo que o mandado de segurança preventivo pode propIciar uma tutela simplesmente declaratória (REsp n. 81.218~DF. ReI. Min. Ari Pargendler. RDR 6/229). Acórdão do TRF_SIl Região. no entanto, afinnou que "o mandado de segurança não pode ser utilizado como se fora uma ação declaratâna, promovendo o acertamento de uma situação Jurídica, com eficáCia para o futuro" (MS n. 1.608012002-CE, ReI. Des. Fed. Elio Siqueíra, RT 820/415). Entendemos que o mandado de segurança não cabe para a declaração de um direito em tese, mas pode ter feição declaratóna diante de uma ameaça concreta ao direito do impetrante, claramente caracterizada com a inicial, hipótese na qual se reveste de caràter preventivo, antecipando-se á ocorrência da violação do direito e conferindo real efetividade à tutela junsdicional. Sobre a segurança preventiva, v.. adiante. o n. 15, Sentença. 10. REsp n. 38.268-8-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 19.9.94, p. 24.655; EDREsp n. 18.424-CE. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. RDR 51126; REsp o. 80.578-SP, ReI. Min. Milton LulZ Pereira, RDR 51175; e REsp n. 90.089-SP, ReI. Min. Ati Pargendler. DJU 6.4.98. p. 78. H. RMS n. 5.051-3-RJ. ReI. Min. Ati Pargendler. RSTJ 751165 e RMS n. 6.l30-RJ. ReI. Min. Edson Vidigal, RSTJ 119/566.

I i

30

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

2. Natureza processual O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera, 12

é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa ou ameaça a direito subjetivo individual ou coletivo. privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento à notificação judicial. Sendo ação civil, o mandado de segurança enquadra-se no conceito de causa, enunciado pela Constituição da República, para fins de fIXação de foro e juizo competentes para o seu julgamento quando for interessada a União Federal (art. 109, I e VIII) e produz todos os efeitos próprios dos feitos contenciosos. Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que Ibe é próprio, aplicando-se, subsidiariamente, as regras do Código de Processo Civil. Visa, precipuamente, à invalidação de atas de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões istrativas capazes de lesar direito indivídual ou colettvo. líqUido e certo. Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impuguado (istrativo, judicíal, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabaIbísta etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente. 13

3. Ato de alltoridade Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou 12. O mandado de segurança está regulamentado pela Lei Federal n. 12.016. de 7.82009. que substituiu a Lei n. 1.533, de 31.12.51. e incorporou em um só diploma legai a maIOr parte das normas pertinentes li matéria.. revogando no ensejo. a teor de seu art 29, a menCIonada Lei n. 1.533/51; a Leí n. 4.166. de 4.12.62. que modificava a redação de dispositivos da LeI n. 1.533/51; a Lei n. 4.348. de 26.6.64. que estabe Ieeia nonnas processuais para o mandado de segurança; a Leí n. 5.021. de 9.6.66. que dispunha sobre o pagamento de vencimentos e vantagens concedidos a servidor público em mandado de segurança; o art. 32 da Lei n. 6.014, de 27.12.73 e o art. 12 da Lei n. 6.071, de 3.7.74, que adaptavam ao novo Código de Processo Civil a leí do mandado de segurança; o art. 12 da Lei n. 6.978, de 19.1.82 e o art. 2.0. da Leí n. 9259,

31

a pretexto de exercê-Ias. Por autoridade. entende-se a pessoa fisica investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal. Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hienirquica, poder de decisão e e competente para praticar atos istrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impuguação por mandado de segurança quando ferem direito liquido e certo; este não pratica atos decísórios, mas simples atos executórias e, por isse, não está sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. Exemplificando: o porteiro é um agente público, mas não é autoridade; autoridade é o seu superior rnerarquico, que decide naquela repartição pública. O simples executor não é coator em sentido legal; coator é sempre aquele que decide, embora muitas vezes também execute sua própria decisão, que rende ensejo à segurança. Atos de autoridade, portanto, são os que trazem em si uma decisão. e não apenas execução. I4 Para fins de mandado de segurança. contudo, consideram-se atas de autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas, como também os praticados por representantes ou orgãos de partidos políticos; es de entidades autárquicas; e, ainda, os dirigentes de pessoas juridicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público (art. Iº, § 1., da Lei 12.016/09).15-16 Não cabe, todavia, a impetração contra os atos de gestão comercial praticados pelos es de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessIOnárias de serviço público (art. Iº, § 2º, da Lei n. 12.016/09). Não se consideram, tampouco, atos de autoridade íveis de mandado de segurança, os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público, como são as

w

de 9.1.96, que modificaram a redação do § I" do ar!. I" da LeID. 1.533/51. 13.Assimjá decidiu o STF: uMandado de segurança é ação civil, ainda quando

impetrado contra ato de JUIZ criminal, praticado em processo penal. Aplica-se, em conseqüência, ao recurso extraordinàrio interposto da decisão que o julga o prazo estabelecido no Código de Processo Civil" (RTJ831255).

14. O art. @, § 3.0., da Lei n. 12.016/09, tem a seguinte redação: "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prábca", 15. A Lei n. 12.016f09 supnmiu a referência a "funções delegadas do poder público", aludindo ao "exercício de atribuições do poder público"_ 16. No STJ, itindo a impetração contra ato ilegal e abusivo de dingente de sociedade de economia mista concessionâna de serviços de energia elétrica que cortou o fornecimento de energia para locaIS cujos pagamentos estavam em dia: REsp n. 174.085-GO, ReI. Min.José Delgado,DJU21.9.98. p. 96.

,r 32

i:

l'

'I, "

I

I I

I

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as instituições de ensino, salvo quando desempenham atividade delegada (STF, SÚOlula n. 510).

ou da Mesa que entendem direta e exclusivamente com as atribuições e prerrogativas da Corporação.2o Daí não se conclua, entretanto, que todo e qualquer ato desses órgãos constitua interna corporis vedado à apreciação judicial. Não é assim, pois atos e deliberações do Legislativo existem regrados pela Constituição, pela lei e pelo Regimento e, nestes casos, pode - e deve - o Judiciário decidir sobre sua legitimidade.

Equiparam-se a atas de autoridade as omissões istrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando a impetração de mandado de segurança para compelir a istração a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante e, durante a inércia da autoridade pública, não corre o prazo de decadência para a impetração.'7 Os atas judiciais não transitados em julgado - acórdão, sentença ou despacho - configuram atas de autonaade iveis de mandado de segurança, desde que ofensivos de direito liquido e certo do impetrante e, nos termos do art. 3·, inciso II, da Lei n. 12.016109, desde que contra os mesmos não caiba recurso com efeito suspensivo. Tambem os atas istrativos praticados por magistrados no desempenho de funções de istração da justiça sujeitam-se à correção por via do mandamus. O rigor da SÚOlula n. 267 do STF, que não itia mandado de segurança contra ato judicial, já fora mitigado pela própria Corte, no teor deste acórdão: "O STF tem abrandado a rigidez do entendimento jurisprudencial inscrito na SÚOlula n. 267 para permitir o conhecimento de ação de segurança impugnadora de decisão jurisdicional que, impugnável por meio de recurso devolutivo, seja causadora de dano irreparável ao impetrante da medida",18 Os atos praticados por parlamentares na elaboração da lei, na votação de proposições ou na istração do Legislativo entram na categoria de atas de autoridade e expõem-se a mandado de segurança, desde que infrinjam a Constituição ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do impetrante. 19 No entanto, não se sujeitam à correção judicial a lei regularmente votada e promulgada, bem como os atos interna corporis do Legislativo, que são aquelas deliberações do Plenário, das Comissões 17. STF, RTJ74/833. 18. STF, DJU 8,1 0.88 e RTJ 95/339, 1031215. 19. STF, RTJ 99/1.032, 139/783, 190/552, RDA 45/291, 74/267, 78/224, 133/144: TJSP, RT258/251, 357/168.

33

4. Direito individual e coletivo, líquido e certo

Direito individual, para fins de mandado de segurança, e o que pertence a quem o invoca e não apenas li sua categoria, corporação ou associação de classe. É direito próprio do impetrante. Somente este direito legitima a impetração. Se o direito for de outrem não autoriza a utilização do mandado de segurança, podendo ensejar ação popular ou ação civil pública (Leis ns. 4.717/65 e 7.347/85).21

A Constituição de 5.10.88 criou o mandado de segurança coletivo, hoje tambem regulamentado pela Lei n. 12.016109. Direitos coletivos, para fins de mandado de segurança, são os propriamente coletivos (assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisivel, de que seja titular grupo de pessoas vinculadas por relação juridica básica); e os individuais homogêneos (decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica do grupo), pertencentes a uma coletividade ou categoria representada por partido politico, por organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (art. 5., LXX, "a" e "b", da CF e art. 21 da Lei n. 12.016/09). 20. Sobre os atos interna carpam v. Heíy Lopes Meirelles. Direito istrativo Brasileiro. 35i1 ed., MalheJIOs Editores, 2009, cap. XI. item 6. No STF. sobre o descabimento de mandado de segurança contra ato interna corpons do Legislatívo: MS n. 23.920-DF, Rei. Min. Celso de Mello, lnfonnattvo STF22214: MS n. 21.754-5-RJ, ReI. desig. Min. Francisco RezeI<, DJU21.2.97. 21. O STF editou a Súmula n. 101, segundo a qual "o mandado de segurança não SUbStituI a ação popular". O STJ mantêm a mesma jurisprudência. eXIgindo, para o cabimento do mandado de segurança. que o direito postulado seja do própno unpetrante. ou dos integrantes da entidade que requer o mandado de segurança. e que a sua concessão lhe traga benefiCIO direto. A simples anulação de ato que se pretende ilegal, sem conferimento ao autor de nenhum beneficio próprio, unplicana a convolação do mandado de segurança em ação popular (MS n. 4.452-DF. ReI. Min. Demócrito Reinaldo, AD V 97, ementa 77.336).

,r 34

i '.\

,'I I

35

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

A entidade que impetrar mandado de segurança deve fazê-lo em nome próprio, mas em defesa dos seus membros que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender judicialmente.22

acompanhem a inicial?4 salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 62, § IQ, da Lei \2.016/09)25 ou superveniente às informações. ite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.26

Direito líquido e certo23 é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimítado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, hã de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercicio depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo li segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líqUido e certo, esta exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo ti direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fIns de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (art. 1.533 do Código Civil). É um conceito impróprio - e mal-expresso - alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória na mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirã a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações. As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades itidas em lei, desde que 22. Remete-se o leitor aos comentários do n. 19, sobre mandado de segurança

coletivo. 23. A atual expressão direito líqUido e certo substituIU a da legislação cria· dora do mandado de segurança. direito certo e incontestàve/. Nenhuma satisfaz. Ambas são unprôprías e de significação equivoca, como procuraremos demonstrar no texto.

Quanto à complexidade dos fatos e à dificuldade da interpretação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante, não constítuem óbIce ao cabimento do mandado de segurança, nem impedem seu Julgamento de mérito." Isto porque, embora emaranhados os fatos, se existente o direito, poderà surgir líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada. Da mesma forma, já decidiu o TJSP que: "As questões de direito, por mais intrincadas e difIceis, podem ser resolvidas em mandado de segurança" 28 O STJ jã itiu, por exemplo, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sede de mandado de segurança, desde que a prova pré-constituída se mostre apta a caracterizar a fraude que dá ensejO à incidência da chamada dísregard doctrzne. 29 O STF, por 24. Em fundamentado despacho, oDes. SylvlO do Amarai, Vice-Presidente do TJSP, mandou desentranhar prova documental apresentada depoís das informações. declarando que "é indiscutivelmente descabida, em face da natureza deste processo, a pretensão do impetrante, de produzir- novos documentos. em complementação àqueles com que instruiu a micíal" (despacho publicado no DJE 16.4.83, p. 12). No mesmo sentido: TJSP. RT255/371. 264/459. 441165). 25. "Recusando a autoridade coatora fornecer prova ofiCIal. em seu poder, deve o magistrado,julgador do writ, pressupor a existência da prova em favor da impetrante. aplicando-se as devidas sanções â. autoridade coatora" (STJ, RMS n. 12.783-BA, ReI. Min. Paulo Medina, DJU25.4.2005, p. 362). 26. ''Não é correta a assertiva de que, em sede de mandado de segurança, o Poder Judiciário não examma provas. Tal exame é necessário, para que se avalie a certeza do direito pleIteado. Vedada, no processo de mandado de segurança, e a coleta de outras provas, que não aquelas oferecidas com a InlClal. as informações e eventuaIS pronunciamentos de litisconsortes.A prova há de ser pre--con!'>tlblid::l Nn f'nt~ntn I">nr maIS volumosa que seja, ela deve ser examinada" (STJ.} Humbertn Gomes de Barros. RSTJ 121/49). Por outro lado. sendo a hipótese de ato omissIvo q1. praticar de oficio, não se exige a prova da omissão proP] va}, bastando a demonstração de que a autoridade lmpe agJr (STF. RMS n. 22.032-DF, ReI. Min. Morerra Alves, 27. STF. RTJ 11111.280. 28. TJSP. RT254/104; TJMT. RT 4461213. 29. RMS n. 12.873-SP. ReI. Min. Fernandn Gonçal

UNIVERSIDADE i"UM~( 8iblioteca ela FCH

36

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

sua vez. editou a SÚInula n. 625. segundo a qual "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança".

ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeítos concretos tornam-se iveis de mandado de segurança. desde sua publicação. por serem equivalentes a atos istrativos nos seus resultados imediatos.33 Por leis e decretos de efoítos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido. tais como as leis que aprovam planos de urbanização. as que fixam limites territoriais. as que criam municípios ou desmembram distritos. as que concedem isenções fiscais. as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens. os que fixam tarifas. os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atas de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências istrativas. Não contêm mandamentos genéncos. nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente corno qualquer ato istrativo de efeitos específicos. individuais ou coletivos. razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança. 34 Em geral. as leis. decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos. pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários. Por deliberações legislativas atacáveis por mandado de segurança entendem-se as decisões do Plenário ou da Mesa ofensivas de direito individual ou coletívo de terceiros. dos membros da Corporação. das Comissões.35 ou da própna Mesa. no uso de suas atribuições e prerrogativas institucionais. As Câmaras Legislativas não estão dispensadas da observância da Constituição. da lei em geral e do Regimento Interno em especia1. 36 A tramitação e a forma

5. Objeto O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade. desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo. líquido e certo, do impetrante. Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos três Poderes. Só não se ite mandado de segurança contra atas meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada30 e contra os atos interna cOrporis31 de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para essas restrições: as leis e os decretos gerais, enquanto normas abstratas. são insuscetíveis de lesar direitos. salvo quando proibitivos; a coisa julgada pode ser invalidada por ação rescísória (C. art. 485) e os atos interna corporis, se realmente o forem, não se sujeitam à correção judicial. Vê-se, portanto. que o objeto normal do mandado de segurança é o ato istrativo específico. mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quaIs não haja recurso com efeito suspensivo. capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF. SÚInula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa. por si só, qualquer direito individual.32 Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para exporse à impetração. mas nada impede que. na sua execução. venba a 30. A Lei n. 12.016/09. art. 5u, me. III, previu, de modo expresso. que não serà concedida segurança contra deCIsão transitada em julgado. nos exatos termos da SÚInula n. 268 do S1F. 31. Sobre interna corporis. v. o que escrevemos (Hely Lopes Meirelles. Direito mísfratívo Brasileiro, 3511 ed., Malheiros Editores, 2009, cap. XI, item 6). Deixamos de excluir do âmbito do mandado de segurança os chamados atas políticos, porque não am de atos das altas autoridades, praticados com Imediato fundamento constitucional. Mas. se desbordarem da Constituíção e lesarem direito individual ou cofetivo. líquido e certo. sujeitam-se ao controle de legalidade. inclusíve pelo mandamus (cf. Hely Lopes Meírelles. Direíto istratIvo BrasileIro. 35' ed., Malhetros Editores. 2009. cap. XI. item 6). 32. "Descabe mandado de segurança para promover declaração de inconstitucionalidade de lei" (STJ. RMS n. 11.484-MG. ReI. Min. Aldir arinho Jr.. DJU 26.6.2006).

37

33. STF. RDA 57/198, RF 1941118: AgRgAI n. 271.528-3-PA, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. RT 859/166: TJSP, RDA 55/174. 61/214. RT 229/367. 243/114. 250/290.271/497.276/508.306/308. 313/130. 319/93. No STJ: EDREsp n. 40.0554-SP. ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU9.6.97, p. 25.494. 34. T1MT. RT 235/954: TJPR. RJ 49/426: TJSC. RF 195/283: TJSP. RT 242/314.289/152. 291/171. 441166. 455/51. 35. Em matéria de ato de Comissão Parlamentar de Inquênto, o STF entende que fica prejudicado o mandado de segurança sempre que a I concluir seus trabalhos e se extmguIr. seja aprovado ou não seu relatóno final (decisão unâmme do Tribunal Pleno. MS n. 23.971-DF. ReI. Min. Celso de Mello. RTJ 182/192). 36. STF. RTJ 99/1.032. RDA 45/291. 74/267. 78/224, 133/144: TJSP. RT 258/251.357/168. Ernjulgamento de 25.42007. o Pleno do STF, por unanimidade.

38

MANDADO DE SEGURANÇA

dos atas do Legislativo são sempre vinculadas às normas legaís que os regem; a discricionariedade ou soberania dos corpos legislativos só se apresenta na escolha do conteúdo da lei, nas opções da votação e nas questões interna corporís de sua organízação representativa.37 Nesses atas, resoluções ou decretos legislativos cabeci a segurança quando ofensivos de direito individual público ou privado do impetrante, como cabeci também contra a aprovação de lei pela Câmara, ou sanção pelo Executivo, com infringência do processo legislativo pertioente, tendo legitimidade para a impetração tanto o lesado pela aplicação da norma ilegalmente elaborada quanto o parlamentar prejudicado no seu direito público subjetivo de votá-la regularmente. 3s Por decisões judiciais, para [ms de mandado de segurança, entendem-se os atas jurisdicionaís praticados em qualquer processo civil, criminal, trabalhísta, militar ou eleitoral, desde que não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5', inciso II, da Lei n. 12.016/09).39 Desde que a decisão ou a diligência não possa ser sustada por recurso processual capaz de impedir a lesão, nem permita a intervenção corredonal eficaz do órgão disciplinar da Magistratura, contra ela cabe a segurança. Quanto aos atas istrativos praticados por autoridades judiciárias ou órgãos colegiados dos tribunais, sujeitam-se a mandado de segurança em situação idêntica aos das autoridades executivas.40 seguíu o voto do Relator. Min. Celso de Mello. e acolheu o MS ll. 26.441~DF. impetrado por quatro deputados federaís da Oposição contra deliberação do Pleuma da Câmara dos Deputados que desconstituira o ato de criação da chamada "I do Apagão Aéreo", O Tribunal entendeu. naquele caso. que estavam em jogo "direitos

fundamentais impregnados de matéria constitucional". O acórdão ainda está pendente de publicação. 37. Sendo o ato do Congresso Nacional de natureza mlema corporis. o mandado de segurança contra ele ímpetrado não pode ser conhecido (STF. MS n. 2 L754-5ru, ReI. deSlg. Min. Francisco RezeI<, DJU212.97). 38. STF, MS n. 24.642-DF, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 190/552. No entanto, não cabe o mandado de segurança para o controle preventivo da constitucionalidade de projeto de lei, sob pena de quebra do sistema de divisão constitucional dos Poderes, pOIS no modelo brasilerro a intervenção do Judiciário na análise do conteúdo da legíslação somente se dá de modo repreSSIVO. após a edição da leI (STF, MS n. 24.138-DF. ReI. Min. Gilmar Mendes, RTJ 184/608). Em sentido contrário, aclmitindo tal controle preventivo em caso de projeto de leí ~om efeitos concretos, que invadiria atribuições do Executivo: acórdão unâníme do Orgão Especial do TOO no MS n. Ll9812000, ReI. Des. Paulo Sérgio Fabião, RF 369/319. 39. STF. RTJ69/544, 70/504, 811879, 89/159. 911181, RT5211270. 40. STJ, RMS n. 15.087-SP, ReI. Min.A1dir arinho Jr.• DJU22.42008.

MANDADO DE SEGURANÇA

39

6, Cabimento A regra é o cabimento de mandado de segurança contra ato de qualquer autoridade, mas a lei o excepciona contra o 'L~mp()!,~e recurso istrativo com efeito suspensivo. independente de caução: contra decisão õu despacho judicial para o qual haja recurso processual eficaz com efeito suspensivo. ou possa ser corrigido prontamente por via de correição; e contra a decisão judicial transitada emjulgado (art. 5' da Lei n. 12.016/09, com as restrições adiante oferecidas). .

Ato de que caiba recurso ístrativo - Quando a lei veda que se impetre mandado de segurança contra "ato de que caiba recurso istrativo com efeito suspensivo, mdependente de caução" (art. 5', I), não está obrigando o particular a exaurir a via istrativa para, após, utilizar-se da via JudiciaL Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exeqüibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-a que aguardar seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se toma operante e exeqüível pela istração, ensejando desde logo a impetração. O que não se ite é a concomitância do recurso istrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo ~o hí.ecirqulco, nenbuma lesão produzirá enquanto não se tomar exeqüível e operante. Só então podeci o prejudicado pedir o amparo Judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito. 41 O que se exige sempre - em qualquer caso - é a exeqüibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exeqüibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operativ/dade começa no momento em que o ato pode ser executado pela istração ou pelo seu beneficiário. Atas istrativos existem que, por serem denegatórios da pretensão do particular, não são exeqüívels por qualquer das partes, como, p. ex., o indeferimento de uma licença para construir. Nem por isso deixarão de ensejar mandado de segurança, a partir do momento em que se tomarem conbecidos. 41. Se impetrado na pendência de recurso istrativo dotado de efeito suspensivo, o mandado de segurança deve ser extinto por carênCIa de ação. Neste sentido: STF. MS n. 24.5 li-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, RTJ 196/176.

40

"

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

o efeito normal dos recursos istrativos é o devolutivo; o efeito suspensivo depende de norma expressa a respeito. Assim sendo, de todo ato para o qual não se indique o efeito do recurso hieràrquico cabe mandado de segurança. Mas a lei ite ainda, mandado de segurança contra ato de que caiba recurso istrativo com efeito suspensivo. desde que se exija caução para seu recebimento. O termo caução está empregado no sentido amplo e vulgar de garantia comum, equivalente a depósito em dinheiro, titulos, bens asseguradores da instância istrativa, ou mesmo fiança bancária. No caso de omissão da autoridade, o mandado pode ser impetrado independentemente de recurso hierárquico, desde que no prazo de 120 dias contados do momento em que se esgota o prazo estabelecido em lei para a autoridade impetrada praticar o ato. 42 , Ato judicial- Outra matéria excluída do mandado de segurança é a decisão ou despacho judicial contra o qual caiba recurso específico apto a impedir a ilegalidade. ou ita reclamação correcional eficaz." A legislação anterior se referia especificamente à correição, o que o texto atual (art. 5", inc. TI, da Lei n. 12.016/09) não faz; mas a interpretação deve continuar a ser a que prevalecia, se a reclamação for eficaz no caso. Se o recurso ou a correição issível não tiver

efeito suspensivo do ato judicial impuguado, é cabível a impetração para resguardo do direito lesado ou ameaçado de lesão pelo próprio Judiciário. Só assim há de se entender a ressalva do inc. II do art. 5" da lei reguladora do mandamus, pois o legislador não teve a intenção de deixar ao desamparo do remédio heróico as ofensas a direito líquido e certo perpetradas, paradoxalmente, pela Justiça. Inissível é o mandado de segurança como substitutivo do recurso próprio, pois por ele não se reforma a decisão impugnada, mas apenas se obtém a sustação de seus efeitos lesivos ao direito líquido e certo do impetrante, até a revisão do julgado no recurso cabível. Por isso mesmo, a impetração pode - e deve - ser concomitante com o recurso próprio (apelação, agravo, correição parcial), visando unicamente a obstar lesão efetiva ou potencial do ato judicial impuguado. Se o impetrante não interp. no prazo legal, o recurso adequado, tornar-se-a carecedor da segurança, por não se poder impedir indefinidamente, pelo mandamus, os efeitos de uma decisão preclusa ou transitada em julgado, salvo se a suposta "coisa julgada" for juridicamente inexistente ou inoperante em relação ao impetrante.44 Fiéis a essa orientação, os tribunais têm decidido. reiteradamente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza e instância, desde que ilegal e VIOlador de direIto líquido e certo do impetrante e que não haja possibilidade de coibição eficaz e pronta pelos recUrsos comuns.45 Realmente, não há motivo para restrição da segurança em matéria judicial, uma vez que

42. V. n. 7. Prazo para Impetração. 43. STF. Súmula n. 267.

Quando o ato judicial for praticado por autoridade incompetente, e possível a utilização da reclamação, junto ao tribunal ad quem competente, Justamente para a preservação de sua competêncIa (v., p. ex., arts. 103. I. "I", e 105, L "f', da CF. prevendo a reclamação para o STF e para o STJ, para a preservação da competência e da autoridade das deCisões das respectivas Cortes). A existêncIa da reclamação. porém, por SI só, não deve ser motivo para o afastamento definitivo da possibilidade de impetração de mandado de segurança. Além de a reciamação não ser um recurso propnamente dito e ostentar diferenças processuaIS com relação à correíção parcial (ou reclamação correicional), referidas no art. 52, n. da antiga Lei n. 1.533/51 e na SúmuJa n. 267 do STF. nem todos os Estados incorporaram a reclamação ao respectIvo Tribunal de Justiça em suas legíslações locais. e podem surgir dúvidas quanto ao seu cabimento em casos específicos. Assim, em certas situações concretas o instrumento da reclamação padeci representar remédio processual msuficíente para a pronta proteção do direito líquido e certo violado. Em tais cenãrios. deve ser aceIto o uso do mandado de segurança. Sobre o tema, v., adiante, o estudo sobre a Reclamação no STF (parte X deste livro), o bem-fundamentado acórdão da Corte Especial do STJ no RMS n. 17.524-BA, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 11.9.2006. e o artIgo de Flávio Henriques Unes Pereira, "Configurada a hipótese de recJamação. estaria inviabilizado, necessariamente, o manejo do mandado de segurança?", Revista Interesse Público 381123-133.

41

44 E o caso, p. ex., da impetração do mandado de segurança por terceIrO que não foi parte na relação processuai da qual emanou a deCIsão atacada. Em tal hipótese, inexígivel a mterposíção do recurso, podendo ser manejado o mandado de segurança diretamente. consoante a jurisprudência consolidada na Súmula n. 202 do STJ. Da mesma fçmna. o STJ acatou mandado de segurança Impetrado diretamente contra a distribuíção de uma ação, considerando "a distribuição dos feitos mero ato pn:-processual. de disciplina interna do juízo ou tribunal ( ...), prescindindoMse do recurso prévio tal como exigido nas Impetrações contra ato JUdiCIal agravãvel" (RMS n. 304-MA. ReL Min. GuelfOS Leite, DJU28.5.90, p. 4.730). O STJ, amda, i"u a lmpetração diretamente contra o deferimento de protesto judiCial contra a alienação de bens, uma vez ineXIstente na legislação processual a preVIsão de qualquer recurso (RMS n. 9.570-SP, ReL Min. Sálvio de FigueIredo TeIXeira, RDR 13/364; RMS n. 16.406-SP. ReL Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 1.9.2003, p. 217). 45. STF, RTJ 6/189,70/504,71/876,74/473. 81/879. 84/1.071, RDA 94/122. RT 160/284; TFR, RTFR 6/224; TJRS, RT 423/210; TJSP, RT 248/127. 393/150, 434/63; TASP.RT314/401, 351/416. 351/419. 419/194, 430/140, 445/139, 447/131, 449/141,450/169,451/133.497/18.523/131. Ainda no TJSP: MS n. 342.805-4/3-SP. ReI. Des. Sílvio Marques Neto,j. 2.6.2004, BoletlmAASP 2.402l3J49.

42

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

a Constituição da República a concede amplamente "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público" (art. 5·, LXIX). Provenba o ato ofensor do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, o mandamus é o remédio heróico adequado, desde que a impetração satisfaça seus pressupostos processuais. Até mesmo contra a concessão de medida cautelar é cabível mandado de segurança, para sustar seus efeitos lesivos a direito individual ou coletivo líquido e certo do impetrante.46

do Presidente que indeferisse a suspensão de liminar (art. 4" da Lei 4.348/64), tendo sido a mesma revogada no julgamento da SSeg n. 1.945_AL.48

43

No entanto, é importante ressaltar que a mera existêncIa de recurso processual cabível não afasta o mandado de segurança se tal recurso é insuficiente para coibir a ilegalidade do Judiciário e impedir a lesão ao direito evidente do impetrante. Os recursos processuais não constituem fins em si mesmos; são meios de defesa do direito das partes, aos quais a Constituição aditou o mandado de segurança, para suprir-lhes as deficiências e proteger o indivíduo contra os abusos da autoridade, abrangendo, inclusive, a autoridade judiciária. Se os recursos comuns revelam-se ineficazes na sua missão protetora do direito individual ou coletivo, líquido e certo, pode seu titular usar, excepcional e concomitantemente, o mandamus.49

Em caso envolvendo matéria tributária, o Plenário do STF rompeu com antiga e farta jurisprudência da Casa, e itiu a interposição de mandado de segurança diretamente contra ato jurisdicional do Presidente da Corte (com um único voto vencido, do Min. Sepúlveda Pertence), concedendo á União liminar para deferir a suspensão de segurança obtida pela parte contrária junto ao TRF da 2' Região - suspensão, esta, que havia sido indeferida pelo Min. Presidente do STF.47 Vale ressaltar que, à época, estava ainda em vigor a Súmula 506 do STF, pela qual se considerava incabivel o agravo contra decisão

Generalizou-se o uso do mandado de segurança para dar efeito suspensivo aos recursos que não o tenham, desde que interposto o recurso cabiveL50 Neste caso, também é possivel a concessão da liminar dando efeito suspensivo ao recurso até o Julgamento do mandado de segurança. Para essa liminar, devem concorrer a relevânCia

Merece menção um mteressante acórdão do STF no qual se itiu o cabimento de mandado de segurança., no âmbito do STJ. em face de acórdão em embargos de declaração em recurso especial no qual havia sido imposta multa ao embarganteimpetrante. Reconheceu o STF que, em tese. caberiam novos embargos declaratênos daquele acôrdão, mas a parte corria o risco de elevação da multa de 1% para 10% sobre o valor da causa; ou caberia recurso extraordinário. mas este estaria fadado ao insucesso, por não haver matéria constitucional em debate. Assim. na prática. os recursos teoricamente cabíveis seriam íneficazes para a proteção do direito da parte, razão pela qual era de se itir a ÍIDpetração do mandado de segurança diretamente contra o ato judicial (S1F. RMS n. 25.293-0-SP, ReI. Min. Carlos Ayres Britto. RF 387/265). O caso retornou ao STJ para julgamento de mérito, e a Corte Especial de~ negou a segurança. itindo em tese. porém, a possibilidade )urídica da impetração. em obediência ao aresto do STF (MS n. 9.575~SP. ReI. Min. Teori Albino Zavasck.i, DJU21.2.2008). 46. TJSP, RT 512/87. Neste mandado de segurança, por nós requerido. o Vice~ Presidente do TJSP. Des. Adriano Marrey, concedeu a limInar para sustar os efeitos da sentença concessíva de medida cautelar inominada que, por via oblíqua, itia a execução de sentença rescisória de contrato de concessão sobre a qual pendia apela~ ção com efeito suspensívo. Como o recurso interposto da decisão concessíva da cautelar que visava à execução da sentença de merito não tinha efeito suspensivo. somente atraves da limínar no mandado de segurança contra essa ilegal "medida cautelar'" puderam ser obstados os seus efeitos. atê a confirmação pelo acórdão supra-indicado e subseqüente reforma da sentença concessiva da "cautelar', no recurso prãprio. 47. MS n. 24.159, Rela. Min. EUen Gracie,RTJl88/145.

48. RTJl86/112. 49. A jurisprudência do STF, tradicionalmente. repelia a possibilidade de lmpetração de mandado de segurança contra ato junsdicional praticado no âmbito da própria Corte (v., p. ex., o AgRgMS n. 24.542-DF. ReI. Min. Celso de Mello, RTJ 193/324). No entanto, em situação extraordinãna.. configurada a absoluta urgência da medida., em virtude da realização imínente de uma vultosa licitação. o Min. Nélson Jobim, na Presidência do STF, deferiu liminar em mandado de segurança lmpetrado diretamente pelo Presidente da República contra ato Junsdicional do Min. Carlos Britto na relatoria daADIn n. 3.273-DF, pois não havia tempo hábil para o Julgamento de agravo regimental antes da consumação do dano (Notícias do STF, 17.8.2004, disponível na Internet no sítio do STF). Em outro caso excepcIonal, o Min. Cézar Peloso deferiU medida limmar em mandado de segurança (MS n. 25.853-DF) impetrado diretamente contra a limínar deferida pelo Min. Marco Aurélio em mandamus anterior (MS n. 25.846-DF), sustando seus efeitos. também em virtude da falta de tempo hábil para a utilização de qualquer outro remédio processual. No STJ. no entanto, a junsprudêncla firmou-se no sentido de que "as decisões proferidas pelas Turmas e Seções do STJ não podem ser atacadas via mandado de segurança, porque, ao apreciarem os casos que lhes são submetidos, no exerclclo da função jurisdicional. estas atuam em nome do Tribunal. e não como instância ínfenor dentro do próprio" (acórdão da Corte Especial no AgRgMS n. 11.259-DF, ReI. Min. José Delgado, RT 8501203). 50. S1F, RTJ 81/879, RT 5211270; 1FR. RDA 138/181; TASP, RT 351/415. 591/132 .

.,L

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

do fundamento do pedido e a iminência de dano irreparável ou de dificil reparação ao impetrante; ou seja, o periculum in mora e o fumus bonijuris. Na prática, porém, a sístemática do agravo de instrumento, introduzida a partir da Lei n. 9.139/95 acarretou uma grande redução do número de mandados de segurança impetradosjunto aos tribunais. A concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou a ser cabível nos próprios autos do recurso, interposto diretamente no tribunal (cf. arts. 527, III, e 558 do C), não sendo mais necessária, em principio, a impetração com tal finalidade.51 O efeito suspensivo continua vinculado, entretanto, à presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, como se depreende da redação do art. 558 do C, que dá ao relator do agravo de instrumento o poder de suspender a decisão agravada, até o Julgamento do recurso, "nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idónea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação. sendo relevante a fundamentação ( ... )" (grifos nossos). Os mesmos pressupostos são exigidos para a concessão do chamado "efeito suspensivo ativo", consistente na antecipação da tutela recursal (art. 527, III, do C, com a redação dada pela Lei n. 10.352/01). A nosso ver, continua a existir a possibilidade de impetração de mandado de segurança para atribuição de efeito suspensivo a apelações que não o tenham, como nas hipóteses dos vários incisos do art. 520 do C e em outras situações previstas em lei especial, como nas apelações em mandados de segurança e nas ações de despejo, desde que configurada a relevância dos fundamentos e presente o perigo de dano irreparável ou de dificil reparação. Afinal, como visto

anteriormente, é inegável ser da tradição da jurisprudência brasileira a aceitação do mandado de segurança para atribuição de efeito suspensivo a recurso dele desprovido.52

44

51. Houve, porém, um acórdão do STJ no qual se itiu que poderia continuar a haver a impetração do mandado de segurança para dar efeito suspensivo a agravo de instrumento. se o pedido feito ao relator fosse indeferido (ruAS n. 6.685-ES. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 10.3.97, p. 5.895: "Após o advento da Lei 9.139/95. o Mandado de Segurança para imprimir efeito suspensivo só é issível

após o recorrente formular e ver indeferido o pedido a que se refere o art. 558 do Código de Processo Civil" - a integra do acórdão está na RSTJ 95/56). Na mesma linha, o RMS n. 7.246-RJ, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ90/68. Endossando

este entendimento. artIgo de José Rogerio Cruz e Tucci. "Sobre a atividade decisória do refator do agravo de instrumento", RF 338/412. Como remédio constitucional e garantIa fundamental. o mandado de segurança não deve ser rejeitado por excessIvos tecnicismos processuais, devendo prevalecer sempre a efetiva proteção do direito liquido e certo da parte.

45

Embora o parágrafo úníco do art. 558 do C dê ao relator da apelação o poder de atribuir o efeito suspensivo nos mesmos moldes do agravo de instrumento, há algumas dificuldades práticas que podemjustificar a impetração. Com efeito, o processamento do recurso de apelação se faz iniciaimente na primeira instância, e os autos podem demorar a chegar às mãos do relator no tribunal. HiI situações em que a falta do efeito suspensivo durante este periodo de tempo poderá causar dano irreparável à parte, e o mandado de segurança é um meio rápido e eficaz de evitá-Io.53 No entanto. é preciso reconhecer que caiu em certo desuso o emprego do mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso. Em razão do principio da instrumentalidade das formas. os tribunais vêm, de um modo geral, aceítando o pedido de efeito suspensivo através dos mais variados meios, inclusive medida cautelar específica para tal fim 54 e requerimento avulso. Vai-se até mais longe em algumas situações, com a aceitação de pedidos inominados para a antecipação de tutela recursal. No caso das apelações, o § 4" do art' 523 do C, com a redação da Lei n. 10.352/200 I, ou a permitir o agravo de instrumento dirigido diretamente ao tribuna!. e não mais necessariamente retido, quando estiverem em jogo os efeitos em que a apelação é recebida. 55 Assim, vem-se consolidando a utilização do 52. Sobre o tema, ver acõrdão do STJ no RMS n. 353-SP, ReI. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, RT 627/197. 53. Em julgamentos posteriores avigência da Lei n. 9.139/95, o STJ jã aceItou o cabimento do mandado de segurança para dar efeito suspenSIVO a apelação que não o tenba - REsp n. 142.209-RO, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 18.5.98, p. 34; REsp n. 135.222-MG, Rei. Min. Waldemar ZveIter, DJU 1.6.98, p. 85. itindo em tese a Impetração para atriburr efeito suspensívo a apelação que normalmente não o tem, ainda que denegando a segurança em virtude das crrcunstâncias do caso concreto: STJ, RMS n. 5.243-PR, ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJU7.5.2001, p.137.

54. No STJ, defendendo o cabimento de medida cautelar para o pedido de atribuíção de efeito suspenSIVO para apelação que normalmente não o tem: RMS n. 15.669-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 30.6.2003, p. 133. Na doutrIna, v. Luiz Camargo Pinto de Carvalho, "Observações em torno do mandado de segurança e da ação cautelar para conferir suspensividade a recurso", RDTJRJ27/29. 55. O § 4" do art. 523 do C fOI revogado polo art. 3' da Lei n. 11.187, de 19.10.2005. No entanto. a regra veiculada por tal dispositivo foi incorporada na

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

recurso de agravo para a busca do efeito suspensivo ii apelação, em lugar do mandado de segurança. É de se observar, no entanto, que o quadro pode voltar a se modificar na prática dos Tribunais, no futuro próximo. As mais recentes modificações no regime do agravo de instrumento, em especial a partir da Lei n. 11.187/2005, ampliaram os poderes do relator para converter o recurso em retido e restringiram o cabimento do agravo interno, ou regimental, no tocante às decisões em tomo do efeito suspensivo e da retenção (novos inciso II e parágrafo único do art. 527 do C). Assim, é provável que volte a crescer o número de impetrações de mandados de segurança na busca de efeito suspensivo negado em despacho monocrático do relator de agravo de instrumento, tendo em vista a previsão legal de irrecorribilidade desta decisão.56 O STJ já vem aceitando, em decisões mais recentes, a impetração de mandado de segurança diretamente contra certos atos irrecorriveís do relator do agravo de instrumento na sua modalidade atua!.57

venham a incidir os efeitos da decisão proferida, não se aplicando no caso a SÚInula n. 267 do STF.58

46

~~

A jurisprudência tem itido a impetração do mandado de segurança contra atos judiciais independentemente da interposição de recurso sem efeito suspensivo quando ocorre violação frontal de norma juridica, por decisão teratológica, ou nos casos em que a impetração é de terceiro, que não foi parte no feito, embora devesse dele participar, usando o remédio heróico para evitar que sobre ele nova redação do capu! do art. 522 do C. de acordo com o art. ln da mesma Lei n. 11.18712005.

56. Sobre o tema. v. Clito Fornacian Jr.• "O renascer do mandado de segurança contra ato jurisdicional", RevISta Jurídica. n. 344, p. 11,junJ2006; e José Maria Rosa Tesheíner. "Mandado de segurança contra ato do relator em agravo de instrumento", RevISta Jurídica 352/95. fevJ2007. 57. Aceitando a impetração direta contra ato do relator que converteu o agravo de ÍDstnunento em retido, com base no art. 527, fi. do C. na redação da Lei n. 11.187/2005 (STJ. RMS n. 22.847-MT, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU26.32007, RePro 149/219, RF 396/359 e RDR 38/295; RMS n. 24.654-PA, Rela. Min. Nancy Andrighi. DJU 19.12.2007). Na Corte Especial dn STJ, no mesmn sentido: RMS n. 25.934-PR, Rela. Min. Nancy Andrighi,j. 27.11.2008. No TJSP: RePro 154/197. Com fundamentação semelhante, itindo a impetração diretamente contra a decisão que índeferiu o efeito suspensivo pleiteado em agravo de instrumento, por ser a mesma igualmente irrecornvel no regime da Leí D. 11.18712005: STJ. Me D. 14.561-BA, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJe 8.1 0.2008.

Na doutrina. Alexandre Freítas Câmara. "O agravo interno do direíto processual cívil brasileiro", RevlSta do IAB 96/32, 2008. reconhece ser hoje '~uridicamente posw sivel a impetração de mandado de segurança contra tais decísões monocráticas que. por força de leI. são tidas por irrecorriveis por agravo interno",

47

Inissivel é, entretanto, o mandado de segurança contra a coisa julgada (art. 5', inc.lll, da Lei n. 12.016/09, que adotou o entendimento já consolidado pelo STF na SÚInula n. 268), só destrutível por ação rescisória, a menos que o julgado seja substancialmente inexistente ou nulo de pleno direito, ou não alcance o impetrante nos seus pretendidos efeitos, como observamos acima.59 Tratando-se de ato pratícado em processo de competência do Juizado Especial, e na ausência de recurso previsto em lei, a jurisprudência ite a impetração de mandado de segurança com maior 58. É o entendimento sufragado pelo Excelso Pretóno (RE D. 80.191, j. 28.4.1977, RTJ 87/96), também adotadn pelo antigo TFR (MS n. 92.512-RJ, DJU 22.4.1982) e pelo STJ (ROMS n. 150-DF, j. 3.4.1990. DJU 7.5.1990, e ROMS n. 964-0,j. 7.10.1992, DJU9.1l.!992, e Lex-JSTJ e TRFs 47/20), com apoIo na doutrina liderada por José Frederico Marques, Miguel Seabra Fagundes e Celso Neves. V. Amoldo Wald, "Mandado de segurança contra ato judicial - Cabimento quando unpetrado por terceiro (uma ínterpretação construtIva da SÚInula 267)", RPGE-SP 12/575-603, JunJ1978. O cabimento do mandado de segurança diretamente contra ato jUdiCIal, quando impetrado por terceiro prejudicado que não foi parte no processo, vem sendo seguidamente reconhecido pelo STJ. Neste sentido. RlvIS n. 683-0-PB, ReI. Min. José de Jesus, RSTJ 50/469; RMS 6.317-SP, ReI. Min. Eduardo Ribelfo. RSTJ84/177. A matéria acabou sendo objeto da SÚInuJa n. 202 do ST1, segundo a qual "a impetração de segurança, por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à mterposição de recurso". Já se decidiu. no entanto. que, caso o terceiro opte por interpor o recurso Judicíal, estará sujeito à respectIva deCIsão, sendo imprestável o mandado de segurança unpetrado cumulativamente (ST1, RlvIS n. L665-BA. ReI. Min. Ari pargendler. DJU 6.9.99, p. 77; e AgRgMC n. 4.276-PB, ReI. Min. Castro Filho, DJU 25.3.2002, p. 268). Em outra decisão. porem. salientou-se que, sendo a interposição do recurso postenor a impetração. não há que se falar em preclusão consumativa que prejudique a ação mandamentaJ.. não podendo ser esta afetada pela sorte do recurso (STJ, RlvIS n. 13.065-MA, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo TeIXeira, DJU3.6.2002, p. 208). O STl também Ite a lmpetração direta pela própria parte litigante, independentemente da interpOSIção do recurso eventualmente cabível, no caso de ato judicial flagrantemente ilegal, seguindo a jurisprudênCIa do STF (RMS n. 6.422-SC, ReI. Min. José de Jesus, DJU 17.3.97, p. 7.431). Em Igual sentido o Tribunal Pleno do TRF da 5' Região (MS n. 48.782-PE, ReI. Juiz Hugo Machado, AASP 1994, p. 21). 59. Já entendiam os tribunais no sentido de que não se aplicaria a SÚJnuJa n. 268 do STF. atualmente consagrada no art 5n• m. da Lei n. 12.016/09, quando o mandado de segurança fosse impetrado por terceIro. que não foi parte no feito em que a decisão atacada transItou emíulgadn (STJ. RMS n. 7.087-MA, ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, RSTJ97/227; RMS n. 14.554-PR, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 15.12.2003, p. 181, eRDR 34/274; RMS n. 22.741-RJ, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 18.6.2007).

48

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

liberalidade, perante a respectiva Turma Recursal; mas a Justiça Comum, em princípio, não pode se imiscuir em tais questões.60 No entanto, tratando-se de decisão do Juizado Especial acerca de sua própria competência. o STJ itiu o uso do mandado de segurança junto ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado, sob pena de a matéria acabar excluída de qualquer tipo de controle da Justiça Comum. 6 !

Não por outro motivo, a Lei n. 12.016/09 excluiu os atas disciplinares das hipóteses em que não é cabível mandado de segurança (ar!. 52).

Quanto aos atas não judiciais, embora praticados pelos órgãos do Poder Judiciário, são considerados istrativos e íveis de segurança em igualdade com os do Executivo."2 observadas apenas as normas de competência para o seu julgamento, segundo a autoridade judiciária que os expediu.

--/

Ato disciplinar - A legislação vigente (Lei n. 12.016/09, ar!. 52), ao contrário da anterior, não veda a utilização do mandado contra atas disciplinares. Já sustentamos (até a 12' edição deste livro) o descabiroento de mandado de segurança contra ato disciplinar, salvo naqueles casos indicados na antiga Lei n. 1.533/51 (art. 5", inc. 11I), "quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial". Entretanto. diante de mefuláveis argumentos do culto Min. Carlos Mário VeIloso,63 apoiado em fundamentado acórdão do antigo TFR, 64 rendemo-nos ao seu entendiroento, que considera a restrição da lei incompatível com a amplitude constitucional do mandamus. Realmente. se a Constituição vigente concede a segurança para proteger todo direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, qualquer que seja a autoridade ofensora (art. 5·, LXIX), não se legitima a exclusão dos atas disciplinares que, embora formalmente corretos e expedidos por autoridade competente, podem ser ilegais e abusivas no mérito, a exigir pronta correção mandamental.

60. Exemplificativamente. no STJ: REsp n. 690.553-RS. ReI. Min. Gílsan Dipp, DJU 25.4.2005: RMS o. 16.124-RS, Rei. Min. Félix Fischer, DJU20.3.2006. 61. V. a discussão na decisão da Corte Especial do STJ no RMS n. 17.524-BA, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 11.9.2006. 62. STJ, RMS n. 15.087-SP, ReI. Min. Aldir arinho Jr.. DJU22.4.2008. 63. Carlos Mário da Silva Velloso. "Do mandado de segurança", RDP 55561333: e, n'Jurisprudêncla. v.. oesse sentido: STF, RDA 1301186, RTJ 10811.317: TJES, RT3941396. 64. MS n. 85.850-DF.

1.:

49

Ato de dirigente de estabelecimento particular - No ado, a jurisprudência hesitava em relação à issibilidade de mandado de segurança contra ato de dirigente de estabelecimento particular, como são as escolas fiscalizadas pelo Governo, como também as entidades paraestatais que realizam atividades delegadas pelo Poder Público. Os §§ 1· e 2· do ar!. 12 da Lei n. 12.016/09 esclarecem defmitivamente a matéria, ao prever que se equiparam às autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os es de entidades autàrquicas, bem como os dirigentes de pessoas juridicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, incluindo, portanto, os es de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público, apenas no que disser respeito às mencionadas atribuições do poder público. Excluem-se expressamente dessa espécie, assim, os atas de gestão comercial por eles praticados. Dessa forma. necessário se torna distinguir os atas praticados no exercício de atribuições do poder público (art. 1", § 12 , da Lei n. 12.016/09),65 dos atas realizados no interesse interno e particular do estabeleciroento, da empresa ou da instituição. Aqueles podem ser atacados por mandado de segurança; estes, não. Assim, quando o diretor de uma escola particular nega ilegalmente uma matricula."' ou a empresa pública ou mista comete uma ilegalidade no desem65. A Lei 1.533/51 fazia referência a "funções delegadas do Poder Público". Já a Lei n. 12.016/09. alude ao "exercicio de atribuições do poder público", 66. Aceitando a impetração em face de ato de diretor de estabelecimento particular de cosmo que retlvera abusivamente documentos de aluno: TJRJ, A{lC n. 10.846198, ReI. Des. Luiz FIIX, reg. 6.8.99: TJSP, ApC o. 45.937-5, ReI. Des. Barreto Fonseca, AASP 2.156/141. No entanto,já se decidiu que matéria relatIva ao regimento Interno de instituição particular de ensíno não enseja o cabimento de mandado de segurança, posto ausente a delegação do poder público: TJDF. REG n. 49.496/98. ReI. Des. Valter Xavier, RT77li315. Sobre a distinção entre os atos delegados e aqueles mterna corporis de dirigente de ínstituíção particular de ensino: STJ, CComp n. 38.159-MS. ReI. Min. Teori Albino Z.vascki, DJU 4.8.2003, p. 212. V. ainda o CComp n. 38.767-GO, ReI. Mio. Humberto Gomes de Barros, DJU 30.6.2003, p. 124.

50

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

penho da atribuição delegada, cabe segurançaP Mas, quando tais entidades, por seus dirigentes, realizam atividade civil ou comercial estranha à delegação, respondem perante a Justiça como particulares desvestidos de autoridade pública, e por isso só se sujeitam às ações comuns, excluido o mandamus. Tal é o caso de uma escola, de uma sociedade de economia mista ou de uma empresa pública que pratica um ato ou celebra um contrato sujeitando-se exclusivamente ao Direito Privado, no mesmo plano dos particulares e sem qualquer privilégio istrativo.

proferidas no exterior, sujeitas á homologação pelo STJ, como quaisquer outras sentenças judiciais estrangeiras (Lei n. 9.307/96, art. 35, e CF, art. 105, l, "i", com a redação da EC n. 45/2004). Na condução da arbitragem, "o árbitro é juiz de fato e de direito" - conforme determina o art. 18 da Lei n. 9.307/96. A importância crescente da arbitragem no Direito brasileiro e na prática dos negócios ensejou um exame do cabimento do mandado de segurança antes da constituição do tribunal arbttral ou no decorrer do mencionado processo, com a finalidade de garanttr o respeito aos direitos líquidos e certos das partes ou até de terceiros. Na realidade, a melhor doutrina reconhece que há, na arbitragem, uma verdadeira parceria entre os árbitros e o Poder Judiciário, que tem uma dupla função de apoio e de controle, antes de iniciado o processo arbitral, durante o curso do procedimento e após a sua conclusão.6' Efetivamente, de acordo com a lei, o juiz pode intervir para fazer com que se inicie a arbitragem, seja por faltar, na cláusula compromissória, um elemento importante, mas não essencial, seja em virtude da oposição de um dos signatários do instrumento no qual a mesma foi incluida,10 seja, ainda, quando uma autoridade istrativa ou judicial impede seu funcionamento. Tanto antes de iniciada a

Afora as exclusões constitucionais do campo do mandado de segurança, não se justifica qualquer outra restrição ao seu cabimento. Afastar a impetração pela complexidade da matéria, quando o direito pode ser reconhecido por esta via judicial, é comodismo do julgador que não encontra apoio na instituição do mandamus.

o mandado de segurança e a arbitragem6' -ALei n. 9.307/96 (Lei de Arbitragem) deu grande impulso ao instituto da arbitragem no Brasil, atribuindo força obrigatória às cláusulas compromissórias existentes em contratos que abrangem direitos patrimoniais disponíveis. O Decreto n. 4.311, de 23.7.2002, por sua vez, promulgou no Brasil a Convenção de Nova York de 1958, sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, que foi ratificada pelo Decreto Legislativo n. 52, de 25.4.2002. Com isso, o país inseriu-se definitivamente no cenário das arbitragens internacionais. A sentença arbitral ou a ter a força de uma sentença judicial, dispensada qualquer homologação pelo Poder Judiciário (Lei n. 9.307/96, arts. 18 e 31), a não ser no caso das sentenças arbitrais 67. S1F, RTJ 66/442, RDA 72/206. RT 329/840,479/221, e Súmula n. 510; STJ, REsp n. 100.941·CE e n. 101.596·CE. ambos ReI. Min. Ari Pargendler, DJU 13.10.97, p. 51.558. estes sobre o cabimento de mandado de segurança contra ato praticado por funcionáno do Banco do Brasil SA. no exercício de delegação federaI. Nestes casos, reconheceu-se. inclUSIve, a legitimidade da Fazenda para a interposição de recurso contra a sentença concessíva da segurança. Segundo outra decísão do

STJ. "cabe mandado de segurança contra atos das sociedades de economia mista, nas licitações públicas efetuadas por elas" (REsp D. 202.157-PR, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 2 1.22000, p. 94). No mesmo seotido: REsp n. 299.834-RJ, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU25.2.2002, p. 222. A matéria acabou ohJeto da Súmula D. 333 do STJ: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por SOCIedade de econonua mista ou empresa pública". . 68. Sobre o tema: Arnoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca, "O mandado de segurança e a arbitragem", Revista de Arbitragem e Mediaçãa-RAM 13/11.

51

69. Corno já tivemos a oportunidade de observar, "existem (.. :) situações nas quais a intervenção do juiz se faz necessária, na qualidade de auto.ndade de apOiO, para que os atas dos árbitros possam prodUZIr plenamente seus efeitos e para que o procedimento arbitral se desenvolva normal~ente", send.o certo que "nã~ se trata de interferênCia entre as junsdições estatal e arbItral, mas, SIm, de cooperaçao de _esforços com a finalidade de distribuir a justiça, funç~o estatal de,~egada, por decls~.o das partes. ao tribunal arbitral, em vrrtude de delegaçao do Estado (Amoldo Wald, A recente evoiução da arbitragem no Direito brasileirO (1996-2001)", m: Pedro A. Batista Martms e José Mana Rossam Garcez (coareis.), Reflexões sobre Arbitragem - "ln Memonam" do Desembargador Cláudio Vianna de Lima, LTr. 2002, pp. 156-157). 70. O art 72 da Lei n. 9.307/96 prevê: "Art. 72 . Existmdo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem" poderâ a parte mteressada requerer a citação da outra parte para comparecer em juÍZo a fim de lavrar-se o compromIsso, desígnando o JUíz audiênCia especIal para tal fim. "(... ). "§ 72 . A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso

arbitral." A competência do Poder Judiciário é. no caso, subsidiária, pois o juiz só atuará se o regulamento aplicável à arbitragem não tiver preViS?O para resolver__ o cas~. Assim, muitas Câmaras de Arbitragem autonzam seu presIdente ou outro orgão da entidade a suprir as omissões da parte que se nega a o termo (ata de mIssão ou ofreference) ou não índica um dos árbitros.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

arbitragem como, eventualmente, durante o andamento da mesma as medidas cautelares e provísórias podem ser concedidas pelo Poder Judiciário, que também as dará em seguida, a pedido dos árbitros?' Finalmente, após ter sido proferida a decisão arbitral, ite-se o recurso á Justiça para sua execução, se necessário, ou para sua anulação, nos casos e nos prazos legalmente previstos (arts. 32 e 33 da Lei n. 9.307/96, Lei de Arbitragem). Até agora, na maioria dos casos o mandado de segurança foi utilizado para garantir a realização da arbitragem. Tratava-se de evitar que um ato de autoridade istrativa ou judicial impedisse o funcionamento do processo arbitral. Assim, em dois mandados de segurança - impetrados, o primeiro, em 1998 e o segundo julgado liminarmente em 2006 e defmitivamente em 2008 - entenderam. sucessivamente, os Desembargadores integrantes do Conselbo Especial do TJDF e os Ministros que compõem a la Seção do STJ, que praticava ilegalidade a autoridade istrativa que impedia, direta ou indiretamente, a realização da arbitragem ou se substituía aos árbitros para tomar decisão de mérito que, em virtude de cláusula compromíssória, era da competência dos mesmos, justificando-se, pois, a impetração do mandado de segurança. As autoridades contra as quais os writs foram concedidos eram, na primeira decisão, o Tribunal de Contas do Distrito FederaF2 e, no segundo caso, o Ministro da Ciência e Tecnologia,73 sendo ambos os acórdãos muito bem fundamentados e constituindo decisões que hão de liderar nossa jurisprudência no futuro. O que não se deve ítir, a princípio, é o uso do mandado de segurança para impedir o início da arbitragem ou interromper seu andamento. Afinal, prevalece nos procedimentos arbitrais o princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), segundo o qual o tribunal arbitral deve ser o primeiro juiz da sua própria competência, em prioridade cronológica com relação ao Poder Judiciário,

cujo controle da legalidade da decisão dos arbitras se dá apenas a posteriOr!, após a prolação da sentença arbitra[.14 Assim, não cabe ao juiz togado, em mandados de segurança ou em quaisquer outras ações judiciais, criar embaraços ao inícío ou ao andamento da arbitragem, pois a primeira oportunidade de julgamento da competência dos árbitros deve ser reservada a eles próprios, sob o crivo de um controle judicial, num segundo momento, após a prolação da sentença arbitral, mas nunca antes. Nos casos acima mencionados o mandado de segmança tínha como objeto ato praticado por autoridade istrativa. Mas também se pode conceber sua impetração contra atas ilegais do Poder Judiciário, como quando impedem ilegalmente a realização da arbitragem ou interferem no andamento do respectivo processo, não havendo recurso eficaz de efeito imediato. 75 Em outras hipóteses, o mandado de segurança vem sendo utilizado para garantir os efeitos práticos secundários da sentença arbitral, quase que na forma de uma "execução sui generis". Neste sentido, há uma série de precedentes do Superior Tribunal de Justiça em impetrações contra atas de funcionários da Caixa Económica Federal que recusaram a liberação de valores de FGTS, não obstante a dispensa do empregado estivesse formalizada em sentença arbitral. A I" e a 2a Turmas do STJ seguidamente reconheceram a validade das sentenças arbitrais homologatórias da dispensa, e sua equivalência as sentenças judiciais, de modo a obrigar a instituição financeira a permitir a movimentação das contas do FGTS pelo empregado despedido.7• E incabível, no entanto, a impetração com a finalidade

52

71. o art. 22, § 42. daleí esclarece que: "Ressalvado o disposto no § 2-"-, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares. os àrbitros poderão solicita-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, origmanamente. competente para julgar a causa", 72. MS n. 1998.00.2.003066-9. cujo acôrdão foi publicado na Revista de DireIto Bancàrio e do Mercado de CapitaiS e da Arbitragem-RDBMCA 8/359. 73. AgRgMS n. 11.308-DF. cujo acórdão foi publicado no DJU de 14.8.2006, p. 251. e na RAM 11/194. V. aínda o acôrdão final de concessão da segurança no MS n. 1I.308-DF, ReI. Min. Luiz Fux. DJU 19.5.2008, RAM21/286.

53

74. V. os arts. 8"e 20 da Lei de Arbitragem. O princípIO da competência-competência aplicado a arbitragem vem sendo prestigiado pejo STJ. como se pode verificar, p. ex., em decisões como na MC n. 13274-SP, Rela. Min. Nancy Andnghi, DJU 20.9.2007, RAM 18/357; no MS n. 11.308-DF, ReI. Min. LUlz Fux. DJU 19.5.2008, RAM21/286; e na Me n. 14.295-SP, Rela. Min. Nancy Andnghi. DJU 13.6.2008, RAM19/167. Na doutrina, v. Rodngo Garcia da Fonseca, "O princípio competência-competência na arbítragem - Uma perspectiva brasileira", RAM9/277. 75. V. nossos comentários em parte antenor deste mesmo capítulo. referente ao mandado de segurança contra ato JudiCIal. V.. ainda, acõrdão do TJSP no MS n. 381.782-4/2-00, ReI. Des. Octávio Helene, RAM 11/246. 76. A titulo exemplificatIVO: REsp n. 778.154-BA. ReI. Min. Teori AlbIno Zavascki, DJU 24.10.2005; REsp n. 777.906-BA, ReI. Min. Jose Delgado, DJU 14.112005. Ambos os acórdãos citam vãrios outros precedentes do STJ. A legitimidade ativa para a impetração ê da prôpna parte, e não da Câmara de Ar-

54

55

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

de obtenção de declaração de validade da sentença arbitral, pois é a própria lei que já lhe atribuí a força de titulo executivo judicial, equivalente às sentenças proferidas no âmbito do Poder Judiciário.77

entendemos que pode ser impetrado o mandado de segurança 81 Assim, p. ex., um terceiro que não participou de arbitragem realizada no Brasil e não assinou a convenção (cláusula compromissória ou compromisso) e que tenba direito líquido e certo lesado, em virtude de sentença arbitral final, pode, em nosso entender, recorrer ao mandado de segurança, como poderia fazê-lo quem não foi parte no processo judicial e sofreu lesão de direito líquido e certo em vrrtude da sentença proferida. 82

O que não mereceu ainda um posicionamento manso e pacífico, nem da jurisprudência, nem da doutrina, é a viabilidade de utilizar o mandado de segurança contra decisão ilegal dos árbitros, que fira direito certo e líquido, nos mesmos casos em que é itido em relação às sentenças proferidas pelos juizes. Se no ado a resposta era certamente negativa, por não ser o árbitro considerado autoridade para os fins da legislação própria, a situação mudou em virtude da equiparação, feita pelo legislador, da decisão arbitral à sentença judiciaU8 Em conseqüência, cabe aplicar as SÚlnulas ns. 267 do STF79 e 202 do STJ"° nos casos de decisões ilegais dos tribunais arbitrais quando lesivas em relação a direitos de terceiros, que não podem pedir a anulação da sentença arbitral. O requisito para permitir a impetração, neste caso, é a existência de direito líquido e certo de terceiro violado por ato ilegal ou abusivo dos árbitros que não possa ser corrigido por recurso com efeito suspensivo. No caso da arbitragem, equiparam-se aos recursos a ação anulatória e os embargos do devedor, com as medidas cautelares que podem dar-lhes efeito suspensivo. Não cabendo qualquer dos dois remédios processuais, e diante de decisão arbitral defmitiva, bitragem de onde tenha emanado a sentença arbitral (TRF~2ll Região. ApCMS D. 2006.51.01.017603-2-RJ. ReI. Des. Fed. Paul Erik Dylrund. RAM 15/228; TRF-l' Região. ApMS n. 2003.36.00.0088361-MT. ReI. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, J. 3.12.2004; TRF-3' Região. ApMS n. 2003.61.00.037361-0-SP. Reí. Des. Fed. Vesna Kolmar,J. 15.5.2007). 77. V. acõrdão do TRF_2lt Região CItado na nota anterior (RAM 15/228) e parecer de AntÔnIO Cabral. "Sentença arbitraL Título executIvo. Desnecessidade de mandado de segurança para dar eficácia à decísão arbitral. Falta de mteressa de agir". RAM 15/191. 78. O art. 31 da Lei n. 9.307/96, pondo fim a longa discussão da doutrina e da

jurisprudência, esclarece que: uArt. 31. A sentença arbitral produz. entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder JudiciárIo e, sendo condenatória, constítui título executivo" 79. V. nossos comentários anteriores em relação ao mandado de segurança contra ato judicial. A SÚIDuia n. 267 do STF tem a seguinte redação: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial iveI de recUI'5O ou correíção"_ 80. A Súmula n. 202 do STJ tem o seguinte teor. nA impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona á interposição de recUI'5o"

Já com relação às próprias partes na arbitragem, não nos parece que possam fazer uso do mandado de segurança contra decisões dos árbitros. Embora as sentenças arbitrais tenbam hoje a mesma força das sentenças judiciais e o árbitro seja juiz de fato e de direito da causa que lhe é submetida para apreciação, consoante detennina a Lei n. 9.307/96, nãoé menos verdade que o árbItro carece de força coer.citiva para impor suas decisões às partes. O poder de coerção continua reservado aos magistrados, membros do Poder Judiciário. Assim, com relação às decisões interlocutórias dos árbitros que ordenam às partes que façam ou deixem de fazer algo surgem três possibilidades: a) a parte obedece espontaneamente; b) a parte não obedece. e o Judiciário é acionado para fazer cumprir a decisão (v., p. ex., o art. 22. §§ 2' e 4", da Lei n. 9.307/96); c) a parte não obedece, e a arbitragem segue seu curso. sendo que a não-observância da ordem dos árbitros poderá ser levada em conta pelos mesmos por ocasião da sentença. Na primeira hipótese, se a parte não se insurgíu contra a ordem arbitral e a cumpriu espontaneamente, não há que se cogitar da impetração de mandado de segurança. A prática voluntária do ato esvazia qualquer interesse processual no ajuizamento do writ. Na segunda situação. há uma ordem judicial que implementa a decisão do árbItro, 81. A não ser no caso da arbitragem conduzida no extenor. hipótese na qual. mesmo sendo a parte brasileIra. qualquer controle da legalidade do procedimento arbitral deve ser feito exclusivamente no local da arbitragem, so podendo a autoridade judiCial brasileira conhecer das questões eventualmente SUSCItadas por ocasião da homologação da sentença. Antes da homologação o Judiciário brasileiro é indiferente ao que ocorre no exterior. da mesma forma como o eem relação ã ação JudiCiai em curso em país estrangerro. V. o leading case na matéria. envolvendo. de um lado. a Renault e, de outro, a CAOA: TJSP, 25il. Câmara da Seção de Direito Pnvado, Ap. d Rev. 985.413-0-1, J. 20.6.2006. ReI. Des. AntôniO Benedito RibeIrO Pinlo. RAM 11/222. 82. V. a parte fmal dos nossos comentários antenores referentes ao mandado de segurança contra ato Judicial. e em p&-ticular a nota de rodapé 58 do presente capítulo.

56

MANDADO DE SEGURANÇA

e aí a parte podem manejar os recursos cabíveis no âmbito do Poder Judiciário, tampouco se justificando qualquer impetração, na linha da já citada Súmula n. 267 do STF. Por fim, na terceira hipótese a desobediência à ordem do árbitro não traz qualquer conseqüência negativa imediata á parte. Somente se o árbitro vier a considerar a conduta de alguma forma relevante, sob um viés negativo, por ocasião da prolação da sentença arbitral, é que estará caracterizado algum tipo de prejuízo ao direito da parte. Ocorre que a Lei de Arbitragem prevê as hipóteses de nulidade da sentença arbitral e as formas de sua impugnação judicial (v. os arts. 32 e 33 da Lei n. 9.307/96). Assim, se e quando estiver caracterizada finalmente a violação ao direito da parte. esta tem meios processuais ordinários cabíveis para sua defesa. Como aftrn1;ldo acima, a ação anulatória e os embargos, com as medidas cautelares que podem dar-lhes efeito suspensivo. devem ser entendidos como impeditivos processuais ao cabimento do mandado de segurança, dentro do espírito do enunciado sumular n. 267 da Suprema Corte. '>- É preciso ponderar que a submissão ao Poder Judiciário. pela via do mandado de segurança, das questões entregues pela própria vontade das partes ii via arbitral subverte a lógica da arbitragem. que deve ser solucionada de modo célere e fora do âmbito judicial. A arbitragem é guiada sobretudo pela autonomia da vontade das partes, que podem escolher a lei aplicável - ou mesmo a eqüidade, normas internacionais e, até. principios gerais do Direito, que constituem a "ordem arbitral internacional" -, o procedimento e os próprios árbitros. A regra geral é no sentido de que as impugnações judiciais aos eventuais vícios do procedimento arbitral devem ser feitas a posteriori. tão-somente por ocasião do controle da validade da sentença arbitral fmal, pelos meios próprios. Assim. o mandado de segurança não pode servir de veículo á indevida "judicialização" da arbitragem. Não pode constituir uma forma de anti-suit injunction,83 que não é mais issível em nosso Direito." 83. Emmanuel Gaillarei. Aspec/s Philosophiques du DI'Oi/ de ['Arbitrage Interna/lonal, Boston. Martmus Nijhoff. 2008, pp. 106-125.

84. Arnoldo Wald, "As antt-suit lnjunctions no direito brasileiro", RAM9/2943; e Emmanuel Gaillard, Anti-Suit lnjunctians in International Arbitratlon, Nova York, Juns, Publishing Ine., 2005, p. 2.

MANDADO DE SEGURANÇA

57

o mandado de segurança é garantia fundamental das pessoas fisica e jurídica, mas não deve representar uma porta aberta ao tumulto processual, retirando as arbitragens do seu trilho natural, extraJudicial. Afora a hipótese do terceiro que não anuiu ii arbitragem e dela não participou - e, portanto, pode impetrar o mandado de segurança nas mesmas condições e cirCunStânCias em que pode fazê-lo em face de decisões judiciais -. não vemos como as próprias partes da arbitragem possam empregar o mandado de segurança contra decisões do árbitro ou do tribunal arbitral. A defesa judicial dos interesses das partes da arbitragem deve se dar pelos meios outorgados pela própria Lei n. 9.307/96. não se vislumbrando, pois, no caso, o uso do mandamus. 7.

Prazo para impetração

O prazo para impetrar mandado de segurança ti de cento e vinte dias,85 a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo é de decadência do direito lllmpetração e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado.'6 Como a CF de 1988. no art. 5º. LXIX, nada diz a respeito de prazo fatal para a impetração de mandado de segurança, questionou-se nos Tribunais se a fixação de tal prazo decadencial por legislação ordinária seria constitucional. O STF decidiu a matéria editando a Súmula n. 632, em que reconheceu a constitucionalidade do prazo decadencial do art. 18 da antiga Lei n. 1.533/51 (cuJo teor foi mantido no art. 23 da Lei n. 12.016/09). A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser impugnado se toma operante ou exeqüível, vale dizer. capaz de produzir 85. Há um Projeto em curso no Congresso Nacional (Projeto de Lei D. 4.661109) de aumentar o prazo de impetração para um ano, o que não nos parece necessário. nem mesmo útil. 86. Nesta linha, já se decidiu que a superveniêncla de fénas forenses não suspende ou interrompe o prazo decadencml para a impetração de mandado de segurança (STJ, RMS n. 1O.138·CE, ReI. Min. Ruy Rosado deAguíar, DJU 15.3.99). Na mesma linha: RMS n. 16.896·MG. ReI. Min. Jorge SearteZZlnI, DJU25.4.2005, p. 349. No entanto, embora o prazo seja decadencíal. hã jurisprudência acatando a sua prorrogação para o primeiro dia útil subseqUente, se o últuno dia cair em fenado forense (STJ, RMS n. 2.428·PR. ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzml. DJU 9.2.98, p. 29). Em sentido contrário, não itindo a prorrogação: STJ, RMS D. 13.062-MG, Relo Min. Mílton Luiz PereU1l, DJU23.9.2002, pp. 225-226.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque este visa, precípuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir seus efeitos, não pode ser impugnado judicialmente. Até mesmo a segurança preventiva só podeci ser pedida ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado. Enquanto o ato estiver em formação, ou com efeitos suspensos, ou depender de formalidades complementares para sua operatividade, não se nos antolha ível de invalidação por mandado de segurança. Quando a lei diz que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á cento e vinte dias após a ciência do ato impugnado (arl. 23 da Lei n. 12.016/09), está pressupondo o ato completo, operante e exeqüfvelP Não é, pois, o conhecimento oficioso do ato que deve marcar o início do prazo para a impetração, mas sim o momento em que se tomou apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante. Se o ato é irrecorrivel ou apenas ível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da íntimação pessoal do ínteressado;88 se ite recurso com efeito suspensivo, contar-se-a do término do prazo para o recurso (se não for interposto) ou da intimação do julgameuto fmal do recurso (se interposto regularmente).89 Observamos, porém, que o pedido de reconsideração, na via istrativa, não interrompe o prazo para a impetração da segurança, salvo se a lei lhe der efeito suspensivo.9o

impetração, porque nenhum gravame ocorre para a parte que se utilizou do recurso istrativo enquanto pendente seu julgamento; para este (ato com recurso dependente de caução) a lei abriu exceção â regra geral da inimpugnabilidade judicial dos atos istrativos sujeitos a recurso com efeito suspensivo, porque a mera exigência de garantia (depósito em dinheiro, títulos, bens ou fiança bancària) já constitui um gravame à parte, ensejando a segurança para a 1ll1ediata invalidação do ato ilegal. Sem que se façam essas distinções e se examine a situação particular do ato impugnado, em face dos recursos istrativos itidos, não se pode fixar o momento em que principia a fluir o prazo de decadência da impetração. Os tribunais têm decidido aprioristicamente que a interposição de recursos istrativos por si só relega o início do prazo da impetração do mandado para após seu julgamento. Tal generalização não é exata, porque isto depende dos efeitos do recurso interposto e até mesmo da eXigência ou dispensa de caução. É de se lembrar que o prazo para impetração não se conta da publicação da lei ou do decreto normativo, mas do ato istrativo que, com base neles, concretiza a ofensa a direito do ímpetrante,91 salvo se a lei ou o decreto forem de efeitos concretos, caso em que se expõem â invalidação por mandado de segurança desde o dia em que entraram em vigência. Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestações periódicas, o prazo renova-se a cada ato. Também não corre durante a omissão ou inércia da imstração em despachar o requerido pelo interessado. 92 Quanto ao prazo para a impetração, é de cento e vinte dias a contar da ciência oficial do ato impugnado, como já vimos. Surge, aqui, uma dúvida a ser esclarecida: se o mandado for impetrado perante juizo incompetente e remetido ao competente, contar-se-á daquele ou deste o prazo decadencial? O STF já decidiu que não ocorre a

58

Há que distinguir, ainda, o ato que ite recurso com efeito suspensivo independentemente de caução, do que só o ite mediante caução. Para aquele, a lei de mandado de segurança veda sua 87. Segundo o STJ. sendo o mandado de segurança preventivo. não se aplica o prazo deeadeneíal de 120 dias (REsp n. 617.587-MG. ReI. Min. Castro Melnl, DJU 28.3.2008). 88. No entanto, se houver a publicação do ato na imprensa oficial. a posterior intimação pessoal da parte não lhe reabre o prazo para a impetração (STF, MS D. 22.961-3·MT, ReI. Min. Sydney Sanehes.RT768/135). 89. STJ, RMS n. 2.073·RJ. ReI. Min. Felix Fischer, DJU30.3.98, p. 95.

90. STF. Súmula 430: "O pedido de reconsideração na via ístrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança". V. TFR, AMS n. 75.108-PR, DJU 29.9.77, p. 6.633. No STJ. esclarecendo que o pedido de reconsideração ou a rener vação de pleito ínístrativo anteriormente indeferido não têm o condão de repor o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança: RMS n. 11.604-MG. Rela. Min. Eliana Calrnon.DJU29J02001.

59

91. STF,RTJ961376 92. STF, RTJ 74/833; RMS n. 24.736· 7·DF, ReI. Min. JoaqUIm Barbosa. RT 841/193; STJ, REsp n. 50.697-2-RJ, ReI. Min. Demoen'o Reinaldo, DJUI9.9.94, p. 24.665; REsp n. 11O.714-BA, ReI. Min. Adhemar Maeíel, DJU 6.10.97, p. 49.932; REsp n:il4.631-PA, ReI. Min. Fernando Gonçalves,DJU 19.12.97, p. 67.552; RMS n. 11.866-PE, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 18.122000, p. 219.

60

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

caducidade se o mandamus foi protocolado a tempo, ainda que no juizo incompetente"J e realmente é o que se infere do disposto no § 22 do art. ll3 do C. Observe-se, finalmente, que cessa o prazo decadencial desde a data da impetração, pelo qual não bá caducidade intercorrente, mas pode haver prescrição da ação com a paralisação do processo por mais de cinco anos, prazo máximo e geral para todas as postulações pessoais do particular contra a istração. Tratando-se de lmpetração contra ato omissivo da istração, o Plenário do STF já decidiu que o prazo decadencial de cento e vinte dias começa a correr a partir do momento em que se esgotou o prazo legal estabelecido para a autoridade inlpetrada praticar o ato cuja omissão se ataca.94-95 Tratando-se de ato omissivo continuado, O prazo decadencial renova-se periodicamente, por envolver obrigação de trato sucessivo.96

As partes ilegítimas devem ser liminarmente excluídas da causa; e, sendo essa ilegitimidade do inlpetrante ou do inlpetrado, o processo há que ser extinto, na forma do art. 267, V, do C.97

8. Partes As partes iniciais no mandado de segurança são o impetrante (titular do direito), o impetrado (autoridade coatora) e o Ministério Público (parte pública autónoma). Sem essa integração ativa e iva não se completa a relação processual formadora da lide. Além destas partes iniciais no mandado de segurança, outros interessados poderão ingressar no feito desde que tenham legitimidade para estar ao lado do inlpetrante ou do impetrado como litísconsortes. com a ressalva de que não se ite o ingresso de litisconsorte ativo após o despacho da inicial (art. 10. § 22 , da Lei n. 12.016/09). 93. STF. RTJ60/865; TJMT,RT494/164. 94. MS o. 23.126-DF. ReI. Min. llrnar Gaivão. RTJ 175/128. V. amda, oa I' Tunna, o RMS o. 23.987-DF, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 185/588. 95. O projeto que deu origem à Lei D. 12.016/09 prevía. em caso de mandado de segurança por omíssão. a contagem do prazo a partir da notificação Judicíal ou extIaJudicial da autoridade. mas a regra sofreu veto presidencial quando da sanção â Lei n. 12.016/09. 96. STF. RMS o. 24.214-4-DF, Rela. Min. EUeo Gracie, DJU 1.7.2005, p. 88; STJ, REsp n. 337.151-AC, ReI. Min. Vicente Leal, DJU 422002, p. 604, e MS o. 7.522-DF. ReI. Min. Vicente Leal, DJU 6.5.2002, p. 239. No mesmo sentido: STJ. REsp n. 440.559-DF. ReI. Min. Fernando Gooçalves, DJU 30.9.2002, p. 316; MS o. 11.50ó-DF, Rela. Min. Eliana Calmon, RT 855/211; MS o. 11.893-DF, ReI. Min. Nllsoo Naves. RT 859/181.

61

~

Impetrante - O inlpetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito individual ou coletivo, líquido e certo, para o qual pede proteção pelo mandado de segurança. Tanto pode ser pessoa física como juridica, órgão público ou universalidade patrimonial privada, embora a Lei n. 12.016/09 se refíra a pessoas ·físicas ou juridicas (art. 12).98 Quando for pessoa física ou juridica, pode ser nacional ou estrangeira, domiciliada em nosso Pais ou fora dele.9' O que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado e que este direito esteja sob a jurisdição da Justiça brasileira. -' O fato de o mandado de segurança estar incluido entre os direitos e garantias fimdamentais (CF, art. 52, LXIX) não exclui sua utilização por pessoas jurídicas, nem por órgãos públicos despersonalizados,lOo nem por universalidades patrimoniais. Isto porque o. constituíntc brasileiro não restringiu seu uso à pessoa 1iumana(c-õmõ~ fez com o habeas corpus); instituíu-o como meio constitucional hábil a proteger indiscriminadamente direitos de quaisquer titulares, personalizados ou não, desde que tais titulares disponham de capacidade processual para defendê-los Judicialmente quando lesados ou ameaçados de lesão por ato ou omissão de auton97. Regtstre-seque foi vetado. quando da sanção à Lei n. 12.016109, o art. 6Jl, § 4S', do respectivo projeto. que previa a possibilidade de o impetrante emendar a inicial em dez dias. caso a autoridade coatora suscitasse ser parte ilegítima, pelas razões a seguir transcritas: "A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadenclal de 120 dias eventuais emendas à petição iníClal com VIStas a corrigir a autoridade unpetrada Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em espeCial, ao se considerar que a autoridade responsâvel pelo ato ou otnÍssão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum". 98. Como já salientamos, tratando-se de direitos fundamentaiS constitucionalmente protegidos. a interpretação deve ser a mais ampla possIveL 99. No STF, itindo a impetração de mandado de segurança por estrangerro residente 00 Extenor: RE n. 215.267-6-SP, Rela. Min. EUen GrneIe, RT 792/199 e RTJ 177/965. V. ainda a limmardeferida pelo Min. Celso de MeUo no HC n. 94.016SP. DJe 10.4.2008 ("o siIdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar os remédios constituCIOnais, como o mandado de segurança ou, notadamente, o habeas corpus"). 100. TJRS. RDA 15/46, 56/269; TJSP. RDA 54/166. RT 304/392; TASP. RT 274n48.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

dade. O essencial é que o impetrante tenha direito subjetivo próprio (e não simples interesse) a defender em juíZO.101-I02 Não hã confundir interesse com direito subjetivo e, principalmente, com direito subjetivo líquido e certo, que é o único protegível por mandado de segurança, e ao qual não se pode negar a proteção do remédio processual. 103 É verdade que a legislação anterior era mais generica ao referir-se, no art. !., a "alguém" e não às pessoas fisicas e juridicas. O direito subjetivo do impetrante pode ser privado ou público, exclusivo ou pertencente a varias titulares ou, mesmo, a toda uma categoria de pessoas. O que se exige é que o impetrante possa exercê-lo individual ou coletivamente. Daí porque as sociedades, as associações, as corporações profissionais, os sindicatos e os partidos políticos têm legitimação ativa para requerer mandado de segurança em beneficio de seus associados. Outra observação que se impõe é a de que pelo mandado de segurança não se defende direito da coletividade, mas tão-somente - repetimos - direito subjetivo, individual ou coletivo. I04 Para a proteção dos interesses da comunidade o remédio adequado é a ação popular constitucional, insubstituivel por mandado de segurança,105 ação civil pública, ou mandado de injunção. l06

mandado dentro do prazo para as informações, como litisconsorte do impetrado (art. 7", inc. II, da Lei n. 12.016/09).108

62

...........

'\

~

Impetrado - O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa juridica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato e imputado em razão do oficio. 107 A entidade interessada deve ingressar no 10 1. A propósito, o STF já decidiu que: "Des:cabe mandado de segurança quando o impetrante não tem em vísta a defesa de direíto subjetivo. mas mero interesse reflexo de normas objetivas" (RTJ 120/328). 102. Tendo em vista o caráter mandamental da sentença concessíva de segurança, comumente relativa a direitos personalíssimos e intransmissívels. o STF vem entendendo que o falecimento do .lIDpetrante acarreta a extInção do process~. ;1:5cabendo a habilitação dos eventuais herderros, ressalvadas a estes as ViaS ordmanas para as reivmdicações dos efeitos financeiros reflexos da impetração (MS n. 22.1305-RS, ReI. Min. MoreltllAlves,RT7431l70). No STJ: REsp n. 32.712-PR, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 19.10.98, p. ll9. 103. STF, RTJ 6/400, RDA 43/308: TJSP, RT 182/251, 1851774, 218/346. 264/199. 104. STF. RTJ 59/599; TJSP, RT2571357. 105. STF, SÚInula n. 101. 106. V.• adiante, n. 19 (mandado de segurança coletívo). 107. Conforme art. 62 da Lei n. 12.016/09, de que se trata mais adiante, ~ p_~s~ soa jurídica de direIto público a que pertence o coator será litisconsorte nec~s_s_án
63

Anteriormente, entendia-se que essa situação ocorria nas impetrações contra autoridades federais e estaduais, ainda que o impetrado fosse o Chefe do Executivo, porque este não representa em juízo a entidade que governa, a qual só pode ser representada judicialmente por seus procuradores (C, art. 12, I). Mas quanto ao Município a situação e diferente, porque o Prefeito é também seu representante em juizo (C, art. 12, Il), e, assim sendo, quando rngressa no processo já representa a Fazenda municipal para todos os efeitos legais. 109 Portanto, hã que se distinguir a posição processual da entidade a que pertence o impetrado, pois a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios só ingressarão nos autos, como litisconsortes, por seus procuradores,lIo ao o que o Município já integra a lide com o ingresso do Prefeito no processo. Se, porem, a autoridade impetrada e informante não for o Prefeito, o Municipio não integrará a lide enquanto não o requerer por seu representante legaL Essa discussão perdeu interesse, pois a Lei n. 12.016/09 manda dar ciência em todos os casos ao órgão de representação judicial da pessoa juridica representada que, para este fim específico, a a ter poderes para receber citação, independentemente da regulamentação istrativa da matéria (art. 7". Il). haver litIsconsórclo entre a autoridade coatora e o ente de direIto público legitimado, pois este último seria a própria parte. da qual a pnrneira seria mero órgão (STJ, REsp n. 99.271-CE, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ93/117; REsp n. 86.030-AM. ReI. Min. Peçanha Martins, DJU28.6.99, p. 75; REsp n. 216.678-MS, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 21.2.2000, p. 96; REsp n. 385.214PR, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU31.3.2003, p. 152). 108. "Art. 7fJ.. Ao despachar a iníciaI, o juizordenarn: (...); II-que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica mteressada, envlandolhe cópIa da iniCiai sem documentos, para que, querendo. mgresse DO feito;" 109. Diante da freqUente confusão dos impetrantes entre Município, Prefeitura e Prefeito. o STF ítlll que: "Para efeito de legitunidade ad causam, as expressões MUnlcipzo e Prefeitura se equivalem" (RTJ 961759). Mas no ngor jurídico esses vocábulos têm sentido diverso: MunícíplO é pessoa jurídica; Prefeitura é orgão; e Prefeito eagente. 110. No Estado do Rio de Janeiro, o art. 228 do Código de OrganiZação e Divisão Judiciánas estabelece que a Procuradoria-Geral do Estado deve ser ouvida sempre que o mandado de segurança for impetrado contra ato de autoridade arlnumstraova estadual. O processo é nulo se não' houver a inomação da Procuradoria (TJRJ. ApC n. 2.041/91, ReI. Des. SérgIO Mariano,RDTJRJ 121223).

!

64

MANDADO DE SEGURANÇA

Em conclusão. enquanto no ado. a pessoa jurídica era simples assistente. ____. - ou agora a ser litisconsorte. / A autoridade coatora será sempre parte na causa, e, como tal. deverá prestar e subscrever pessoalmente as informações no prazo de dez dias, atender às requisições do juízo e cumprir o determinado com caráter mandamental na liminar ou na sentença. Quanto aos efeitos patrimoniais da decisão final, serão ados pela Fazenda Pública atingida pelo ato do coator, esteja ou não representada no processo. Por outras palavras. a execução específica ou in natura do mandado cabe á autoridade coatora e os efeitos patrimoniais da condenação tocam à entidade a que pertence o coator. Em face dessa situação processual estabelecida pela lei. ficou dispensada a citação da Fazenda, bastando a notificação da autoridade coatora, e a ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica (art. 7Q , inc. II. da Lei n. 12.016/09) para a instauração da lide. A dispensa da citação, conquanto constitua uma anomalia procedimental. encontra justificativa na necessidade de simplificação e celeridade do processo do mandado de segurança. III '

De acordo com o § 3Q do art. 6" da Lei n. 12.016/09. "considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática", Evita-se. assim, a alegação do subordinado de se ter limitado a cumprir ordens que recebeu do seu superior. Embora a lei estabeleça a alternativa "ou" quanto à caracterização do coator, pode o impetrante requerer a segurança simultaneamente contra quem praticou o ato e contra quem mandou executá-lo. 111. TRF-3' Região. ApCMS n. 1999.03.006824-3-MS. ReI. Des. Fed. Newton de Lucca, ReviSta Tributana 44/348. No entanto. ameia na vigência da legislação anterior. o STJ decidiu que, "em:" bora a pessoa jurídica de direito público a que está v1ncuJada a autoridade coatara não seja parte imcial no mandamus, a ela caberà ar os efeitos patrimoniaIs da decisão tina!, e, conseqüentemente, faz-se necessâria a mtimação pessoal do seu representante judicial, legitimado para recorrer da decisão concessiva da ordem" (REsp n. 704.713-PE. Rela. Min. Laurita Vaz,DJe 13.102008). Em linha semelhante. o STF entendeu ser nulo o processo de mandado de segurança a partir da falta de intunação da sentença à pessoa jurídica de direito público que ará os respectivos efeitos, por violação ao devido processo legal (AgRgAgRgAI n. 431.264-4-PE. ReI. Min. Cézar Peluso. RePro 154/170). A Lei n. 12.016/09 estabeleceu essa obrigação sob a forma de notificar ou cientificar do feito à procuradoria ou departamento análogo da pessoa jurídica.

MANDADO DE SEGURANÇA

65

Ê autoridade coatora, para os efeitos da lei. a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa nonnas gerais para sua execução. 1I2 Não há confundir, entretanto. o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências istrativas; executor e o agente subordinado que cumpre a ordem por dever bierárquico, sem se responsabilizar por ela. Por exemplo, numa imposição fi~cal ilegal, atacável por mandado de segurança. o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos. nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão, 113 Incabivel é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. ll4 A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se, porém. de simples ordem proibitiva (não fazer), é issivel o wrít contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado. Um exemplo esclarecerá as duas situações: se a segurança objetiva a efetivaçãb de um pagamento abusivamente 112. STF. AJ 50/3; TJDF. AJ 50/439; TJSP. RT202l190. 266/208. 271/504. No STJ, porem. há decisões aplicando a chamada "teoria da encampação'" entendendo que se toma parte legítima aquele que. sem estar legitimado em pnncfplO. acaba por encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada (STJ, RMS n. 15.040-SP, Rela. Min. Eliana Calmon. RF3701299; EDRMS n. 16.057-PE. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 17.11.2003, p. 202; REsp n. 574.981-RJ, Rela. Min. Eliana Calmon. RF375/328; REsp n. 706.171-MG. Rela. Min. Eliana Calmon. RT8431204). No entanto. "~lém da mani.festaçãO acerca do menta do mandamus por parte da autoridade a~ontada coatora, eXige-se, para fins da aplicação da 'teoria da encampação', vinculo hlerarquico Imediato entre aquela autoridade e a que devena, efetivamente, ter figurado no feito" (STJ, AgRgMS n. 24.116-AM. ReI. Min. Félix Fischer. DJU2.62008). 113. Nesta linha. no STJ: RMS n. 7.164-RJ. ReI. Min. Ari pargendler, DJU 9.9.96, p. 32.343 ("a autoridade coatora no mandado de segurança não é aquela qu~ dá ínstruções ou edita ordens genéncas, e SIm a que faz por individualiza-las, aplIcando-as em concreto"), e AgRgMS n. 4,467-DF. ReI. Min. Anselmo Santiago, DJU 16.9.96, p. 33.663 ("considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a práttca do ato impugnado e não o superior que o recomenda ou "baIXa normas para a sua execução"). 114. TJSP. RT321/141; TJSC.RT4921198.

66

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

retido, o mandado só poderá ser dirigido à autoridade competente para inclui-lo na folha respectiva; se visa á não efetivação desse mesmo pagamento, poderá ser endereçado diretamente ao pagador, porque está na sua alçada deixar de efetivà-Io diante da proibição judicial. Essa orientação funda-se na máxima ad impossibília nemo tenetur, ou seja, ninguém pode ser obrigado afazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, O impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação iva para responder pelo ato impugnado. 11S A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator. Não obstante a logicidade desse entendimento, vem ocorrendo concessão de segurança inexeqüível contra autoridade que não é a coatora ou que não tem competência para praticar o ato ordenado. Tal se verifica, p. ex., quando a ordem é dada a um Secretário de Estado para nomear um funcionário, ato da competência do Governador, única autoridade que poderia expedir tal decreto, mas que não fora chamada na impetração. Noutros casos, a ordem judicial determina a prática de um ato inferior contrário a um ato superior não invalidado. Em todas essas hipóteses o mandado não pode ser cumprido, devendo o impetrado esclarecer a Justiça sobre a impossibilidade jurídica de sua execução."6

deve - determinar a notificação da autoridade certa. corno medida de economia processual, e. sendo incompetente. remeter o processo ao juízo competente (C. art. 113, § 2Q).1l7-118 Isto porque a complexa estrutura dos órgãos istrativos nem sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator, principalmente nas repartições fazendárias que estabelecem imposições aos contribuintes por chefias e autoridades diversas. O coator poderâ pertencer a qualquer dos Poderes e a qualquer das entidades estatais ou às suas organizações autárquicas'ou paraestatais, bem corno aos serviços concedidos, permitidos ou autorizados. Considerar-se-à a autoridade federal, estadual ou municipal, para fins de mandado de segurança, quando as conseqüências patrimoniais do ato impugnado refletirem nas respectivas Fazendas ou entida-

Muito se tem discutido - e os tribunais ainda hesitam - se a errônea indicação da autoridade coatora conduz à carência da impetração ou ite correção para o prosseguimento do mandado contra o verdadeiro coator. Sempre sustentamos que o juiz pode - e 115. «Não há falar-se em direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança quando o pedido deduzido na micial ê impossivel de ser atendido pela autoridade coatora" (STF.AgRgMS o. 24.189-DF. Rei. Min. Eras Grau, RTJ 196/173). No STJ, extinguindo a impetração por ilegitimidade iva. na linha aqUI defendida por Hely Lopes Merrelles: MS n. 12.700-DF. ReI. Min. Humberto Martins. DJU29.6.2007. No caso. o mandado de segurança se dirigiu contra o Presidente do Banco Central do Brasil. porem objetivando afastar comandos de resoiução do Conselho Monetário Nacional, "não podendo o Presidente do BAeEN dar cumprimento a qualquer ordem emanada do Poder Judiciário na eventual hipôtese de provimento deste mandamus". I I 6. A propôsito, o antigo Tribunal Federal de Recursos decidiu: "A impossibilidade jurídica do pedido não decorre apenas de sua inissão pelo ordenamento jurídico, mas de sua inviabilidade, evidencíada pela propria situação fáuca que torna induvidosa prImafaeie a sua unprocedêncla" (AI n. 41.593, j. 28.4.81, ReI. Min. Carlos Madeira).

67

117. TJSP. RT 576/69. O STF e o STJ, entretanto. vêm consolidando a Jurisprudência no sentido de que a errônea indicação da autoridade coatora implica na extinção do processo por ilegitimidade Iva ad causam, não cabendo ao juiz ou tribunal detenninar, de oficio, a SUbStItuIÇão da parte lmpetrada (STF, RMS n. 22.496-1-DF, Rei.!vlin. Sydney Sanches, RT7421174; STF, MS n. 22.970-2-DF, ReI. Min. MoreIra Alves. DJU 24.4.98. p. 5; STJ. MS n. 4.212-DF. ReI. Min. Vicente Cemlcchiaro. DJU2.6.97. p. 23.751; STJ. MS n. 4.645-DF. ReI. Min. Milton Luiz Pererra,DJU 16.6.97, p. 27.308; STJ. MS n. 3.850-DF, ReI. Min. Anselmo San"ago. DJU 18.8.97. p. 37.778; STJ. REsp n. 4.839-DF. ReI. Min. Ari Pargendler. DJU 162.98, p. 3; STJ. RMS n. 66-DF. ReI. Min. Adbemar Maclel. RSTJ 100/95; CComp n. 28.133-DF. ReI. Min. Garcia Vieira. DJU 8.5.2000, p. 52; MS n. 13.696-DF. Rela. Min. Eliana Calmon, DJe 13.10.2008). Há, todavia, decisões em sentido contrário (p. ex., STJ, RMS n. 24.217-PA. ReI. Min. Napoleão Nunes Mala Filho. DJe 10.11.2008). Por outro lado, se a autoridade coatora indicada pelo impetrante efetivamente praticou o ato objeto do writ, amda que fosse mistratIvamente mcompetente para tanto, será parte iva legítima para responder à impetração (STJ. RMS n. 6.894-PA, ReI. Min. José Dantas, RSTJ961376). Outras deCisões, amda, atribuem legitimidade á parte que, embora não fosse, em principio, a legitimada, acaba por encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada (STJ, RMS n. 15.040~SP. Rela. Min. Eliana Calmono RF 370/299. e REsp n. 574.981-RJ. Rela. Min. Eliana CalmoD. RF 375/328). Lembre~se, apenas, que se exige, para fins da aplicação da "teoria da encampação", "vinculo hierárquico imediato entre aquela autoridade e a que deveria, efetivamente, ter figurado no feito", como já mencionado (STJ, AgRgMS n. 24.116~AM. ReI. Min. Félix Fischer. DJU2.6.2008). Se indicada na inicial a autoridade coatora correta, porem impetrado O mandamus perante órgão judicial incompetente, cabe a aplicação do art. 113, § 211, do C, remetendo-se os autos a quem de direíto, consoante a jurisprudênCIa mrus recente do STF (AO n. 1.137-0-DF/AgRg, ReI. Min. Cézar Peluso. RT8421105). 118. O art. @, § 42, do projeto que deu origem a Lei n. 12.016/09, que previa a possibilidade de o ímpetrante emendar a iniciai em dez dias, caso a autoridade coatora SUSCItasse ser parte ilegítima, foi vetado, quando da sanção à referida lei.

68

MANDADO DE SEGURANÇA

des por elas controladas ou delas tenham recebido a concessão ou autorização (ar!. 22 da Lei n. 12.016/09). As atribuições delegadas. embora pertencentes à entidade delegante. colocam como coator o agente delegado que praticar o ato impugnado (STF, Súmula n. 510). Assim sendo. se uma autoridade municipal aceitar delegações do Estado-membro ou da União. responderà por essas atribuições como autoridade estadual ou federal, perante os juízos privativos dessas entidades. -', Nos órgãos colegiados. considera-se coator o Presidente que subscreve o ato impugnado e responde pela sua execução; nos atas complexos. o coator e a última autoridade que neles íntervém para seu aperfeiçoamento. mas a jurisprudência tem exigido a notificação de todos os que participaram do ato; 1I9 nos atos compostos. o coator é a autoridade que pratica o ato principal; nos procedimentos istrativos. o coator e a autoridade que preside a sua realização. A autoridade superior que, dentro de sua atribuição, avoca o ato ínferior. a a responder por suas conseqüências, deslocando o mandado de segurança para o juízo ou foro competente. Mas a avocação só é issivel antes de impetrada a segurança, mesmo porque esta só cabe contra ato operante e exeqüível e aquela pressupõe o ato ínistrativo em formação e ainda não operante ou não exeqüível. I20 itir-se a avocação do ato impugnado depois de ínstaurada a ínstância judicial seria frustrar a finalidade corretiva do mandado de segurança, com a deslocação sucessiva do feito, em razão da substituição do impetrado ao talante da istração. O que pode ocorrer - e freqüentemente ocorre - é a superação do ato impugnado, por decisão de autoridade ou tribunal superior, quando o mandado é itido simultaneamente com recurso hieràrquico sem efeito suspensivo ou com efeito suspensivo dependente de caução. 119. STF.DJU 4.10.63. RDA 53/216; TJSP. RT343/189. 477/74. 120. Como visto acima. porém. o STJ vem aplicando a chamada "teoria da encampação". Quando o ato Impugnado foi praticado pela autoridade mferior. e mesmo na ausência de avocação previa. se a autoridade superior se opõe â impetração. defendendo o menta do mesmo, a a ser esta a legitimada íva (neste sentido. exemplificativamente. RF3701299 e 375/328; RT843/204). No entanto. repita-se, "além da manifestação acerca do mento do mandamus por parte da autoridade apontada coatora, exige-se, para fins da aplicação da
MANDADO DE SEGURANÇA

69

Em tais casos, se proferida a decisão istrativa antes da sentença e a nova autoridade responsável pela decisão tiver foro ou juizo diferente da ínferior, os autos do mandado de segurança deverão ser remetidos ao juiz ou tribunal competente para proferir o julgamento. O particular beneficiàrio ou participe do ato impugnado deve ser cientificado da impetração não para prestar ínformações (que são privativas da autoridadecoatora), mas para apresentar a defesa de seu direito como litisconsorte.

Ministério Público - O Ministério Público é oficiante necessário no mandado de segurança, não como representante da autoridade coatora ou da entidade estatal a que pertence, mas como parte pública autônoma incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo. Dai porque, ao oficiar nos autos, não está no dever de secundar as ínformações e sustentar o ato impugnado quando verifique a sua ilegalidade. O dever funcional do Ministério Público é o de manifestar-se sobre a impetração, podendo opínar pelo seu cabimento ou descabimento. pela sua carência e, no merito, pela concessão ou denegação da segurança, bem como sobre a regnlaridade ou não do processo, segundo sua convicção pessoal, sem estar adstrito aos interesses da istração Pública na manutenção de seu ato. Quanto aos fatos, o Mínistério Público não os pode negar ou confessar, porque isto é matéria das ínformações, privativa do impetrado, mas. quanto ao dirello, tem ampla liberdade de manifestação. dada a autonomia de suas funções em relação a qualquer das partes. Da mesma liberdade desfruta o Ministéno Público para interpor os recursos cabíveis, com prazos duplicados. nos expressos termos do ar!. 188 do C. Segundo o ar!. 84 do C, a falta de intimação do Mínistério Público acarreta nulidade do processo, a partir do momento em que deveria oficiar no feito. se não for suprida pela manifestação superior da Procuradoria-GeraL 121 Antes da edição da Lei n. 12.016/09, o STJ vinha decidindo que não basta a mera intimação do órgão do MÍnistério Público no 121. AJUfÍsprudência majoritária do STF e do STJ e no sentido de que a intervenção do Ministério Público no Tribunal supre a falha na primeira msmncla, nos processos em que a leI obriga a sua partlclpação (REsp n. 146.668-SP, Relo Min. Peçanba Martms.RSTJ 1341199).

70

MANDADO DE SEGURANÇA

mandado de segurança, sendo indispensàvel que o parquet realmente oficiasse no feito. Interpretando o art. IOda Lei n. 1.533/51,122 o STJ julgou nulo O processo onde não houvesse efetivo pronunciamento do Ministério Público.123

O Tribunal Pleno do STF já decidiu, porém, que se o mandado de segurança for indeferido de plano, a intervenção do Ministério Público não é obrigatória. 124 Em virtude do disposto no art. 12 e seu parágrafo úníco da Lei n. 12.016/09,125 a falta de pronunciamento do Ministério Público, no prazo improrrogável de dez dias, não pode mais impedir o prosseguImento do feito, com a decisão da segurança. Conclui-se que, se dada ciência, o Ministério Público não se manifestar no prazo legal, tal fato não ensejará a nulidade do processo. Por outro lado, decorridos os dez dias, o impetrante podem notificar o Ministério Público para que devolva o processo. Quid]uris se houver interesse da istração ou de incapaz a ser representado ou assistido pelo Ministério Público? A nosso ver, devem intervir no feito outro membro da Procuradoria, funcionando um como parte autônoma e outro como defensor ou curador de quem o exige. Terceiro prejlldicado - O terceiro prejlldicado por decisão em mandado de segurança para o qual não foi citado pode recorrer do 122. o teor do dispositivo era o seguínte: ..Art 10. Findo o prazo a que se refere o item I do art 70. e ouvido o representante do Minístério Público dentro em cinco dias. 05 autos serão conclusos ao juiz. independente de solicitação da parte, para a decisão. a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as

ínfonnações pela autoridade coatora", 123. Neste sentido: REsp n. 13.948 AM. ReI. Min. Américo Luz, DJU 18.11.91, p. 16.521; REsp n. 73.887-AM, ReI. Min. Mílton Luiz Pereira, DJU 20.5.96; REsp n. 9.738-O-AM, ReI. Min. José de Jesus Filho, RSTJ 59/205; EDREsp n. 9.209-0-AM, ReI. Min. Peçanha Martins, RT7031159; EDREsp n. 9.271-8-AM, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RDR 4/128; EDREsp n. 29.430-I-AM, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ 96/17. 124. AgRgMS n. 23.514-DF, ReI. Min. Maurício Corrêa, RTJ 173/511. 125. O art. 12 tem a segUInte redação: "Findo o prazo a que se refere o ínClSO I do caput do art. 7fJ. desta LeI, o juiz ouvirà o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Paràgrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao JUíz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trInta) dias", w

MANDADO DE SEGURANÇA

71

julgado no prazo de que dispõem as partes,126 como também pode utilizar-se do mandamus para impedir lesão a direito seu, líquido e certo, mesmo que a sentença ou o acórdão ita recurso ao seu alcance. 127 Tratando-se de litisconsorte necessario não chamado à lide, é cabível até mesmo o recurso extraordinário, em razão da nulidade do processo:"· ";/ A propósito, ensina Raul Annando Mendes, em douta monografia, que: "O terceiro prejudicado pode recorrer extraordinariamente, segundo o art. 499 do C. O terceiro prejudicado é aquele que, embora não sendo parte na lide, sofre gravame com a decisão da instância ordinária. É figura autônoma, isto é, não vinculada ao autor, ao réu ou ao prefalado litisconsorte. Defende direito seu, pelo quê não depende de qualquer das partes no processo. Sua intervenção pode ocorrer depois da sentença, sem que se possa falar em supressão de instância, ou violação do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, pois o seu recurso provido devolve ii instância a quo todo o conhecimento da matéria". 129 9. Litisconsórcio e assistência

O litisconsórcio ti itido no mandado de segurança por expressa disposição da lei que o regulamentaPO Há dúvidas quanto 126. STF, RTJ 59/596, 100/1.316; RE n. 93.432-GO. DJU 13.3.81; RE n. 91.246-BA. DJU 18.12.81; TFR. AMS n. 79.056-RJ, DJU20.4.78; ApC n. 52.246RJ, DJU28.11.79; AMS n. 99.029-Ri, DJU27. 10.83. 127. STF,RTJ641777, 8V618, 87/96, 88/890, 100n42, 103/1.074, 104/257; RT 517/227. Súmulan. 202 do STJ. 128. STF, RTJ71n2, 80/611, 87/479; RE n. 74.347-2-DF, DJU 19.5.78, p. 3.466.

129. Raul Annando Mendes, Da InterposIção do Recurso extraordináriO, São Paulo, Sara.va, 1984, p. 74.

130. Art. 24 da Leí n. 12.016/09, com a seguinte redação: "Aplicam-se ao mandado de seguraoçaos arts. 46 a49 da Lei n. 5.869, de 11 dejaoelfo de 1973 -Código

de Processo Civil", Os art. 46 a 49 do C têm a segumte redação: ..Art. 46. Duas ou maIS pessoas podem litigar. no mesmo processo, em conjunto. ativa ou ivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obngações denvarem do mesmo fundamento de fato ou de direIto; m - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir, IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou -de direito. Parágrafo UlllCO. O JUIZ poderá. limítar o litlsconsórcio fac_u.L~~ quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápidãSõíuÇãôao litígio

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

ao cabimento da assistência, embora tivesse sido esta itida nas edições anteriores deste livro. l3l Efetivamente, o art. 24 da Lei n. 12.016/09, corresponde ao art. 19 da Lei n. 1.533/51. com a redação dada pela Lei n. 6.071/74,132 referindo-se tão-somente âs disposições do Código de Processo Civil que tratam do litisconsórcÍo (arts. 46 a 49) e não às que regulam a assistência. Diante dessa previsão, caberà ao juiz verificar, preliminarmente, se ocorrem as hipóteses estabelecidas no Código de Processo Civil (arts. 46 a 49) para determinar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no feito. Parece-nos issivel também o litisconsórcÍo no mandado de segurança coletivo, desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a dos impetrantes originàrios. Convem distinguir, desde logo, as três modalidades de litísconsórcio possIveis em nosso Direito Positivo: o necessano, o irrecusável e o recusável, sendo que estas últimas espécies são também chamadas facultativo impróprio (litísconsórclo irrecusável, mas não necessário) e facultativo próprio (o que não obriga a qualquer das partes e pode ser recusado por ambasl. No litisconsórcio necessário, a causa pertence a mais de um em conjunto e a nenhum isoladamente, razão pela qual a ação não pode prosseguir sem a presença de todos no feito, sob pena de nulidade do

julgamento: no litísconsórcio irrecusável. a causa pertence a cada um isoladamente, mas, como é comum o interesse das partes e conexa a relação de direito, a decisão do pedido de um influirà na do outro, razão pela qual o litisconsórcÍo não poderà ser recusado por qualquer dos litigantes: no litisconsórclO recusável. as pretensões são autônomas, mas, como há afinidade entre as causas, por um ponto comum de fato ou de direito, permite-se a reunião das ações se com isto concordarem as partes, por economia processual e com o intuito de se evitar decisões teoricamente conflitantes. A propósito, observamos que, nas impetrações em que há beneficiários do ato ou contrato impuguado, esses beneficiários são litisconsortes necessários, que devem integrar a lide, sob pena de nulidade do processo. 133 Pode também o terceiro prejudicado pela sentença ou a entidade a que pertence o coator ingressar no feito com o recurso cabivel. Na prática, vinha sendo itida a intervenção de litísconsorte ativo depois de estabelecida a relação processual, com a prestação das informações pelo coator. Tal proceder foi devidamente rechaça-

72

ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decísão. "Art. 47. Há litisconsórcio necessário. quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o JUIZ tiver de decidir a lide de modo unifonne para todas_as part~s,; caso em que aeIíêaéla da sentença dependem da citação de todos os ~consol:tes no processo. Parâgrafo Unica. O JUiz ordenará ao autor que promova a citação de todos 05 liusconsortes necessários. dentro do prazo que , sob pena de declarar extinto o processo. "Art. 48. Salvo dispOSIção em contrário. os litisconsortes serão considerados. em suas relações com a parte adversa., como litigantes distintos; os atas e as omIssões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. «Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promovera andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atas." 131. Houve, na Vigência da lei anterior, jurisprudênCia e doutrina afinnando ser cabível no mandado de segurança apenas o litisconsórcio. mas não a asSistência (p. ex.: STJ, AgRgMS n. 5.690-DF, ReI. Min. José Delgado, DJU24.9.2001, p. 232. No STF, também pelo descabimento da assistência em mandado de segurança: MS n. 24.414-DF, ReI. Min. CézarPeluso,j. 4.9.2003,RTJ 188/663). 132. O art. 19 da Lei n. 1.533/51, com a redação dada pela Lei n. 6.071174, dispunha o segumte: "Aplicam-se ao mandado de segurança os artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórclO"_

73

133. STF, RTJ 641777; TJBA, RT 419/366; TAMG, RT 4381253; TJMG, RT 4771220; TJSP. RT39l/192, 430153. Em matéria de mandado de segurança contra ato judicial. o beneficiário do ato impugnado será sempre litisconsorte IVO necessano (STJ, IUvIS n. 5.570-PA, Rei. Min. Adhemar Macie!, DJU 14.4.97, p. 12.702). O TFR editou a Súmula n. 145 sobre a matéria, dispondo que "extingue-se o processo de mandado de segurança., se o autor não promover, no prazo assinado. a citação do litisconsorte necessãrio" O STJ contmua a aplicar o mesmo prmcipio (RMS n. 3.049-0-RJ, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo. DJU 19.9.94; RMS n. 6.178SP, ReI. Min. Hélio Mosirnann, DJU 18.12.95, p. 44.539: EDREsp n. 60.069-3-RS, ReI. Min. Milton LulZ Peretra. AASP 1995, p. 24-e; EDRMS n. 6.487, ReI. Min. Sálvio de FigueIredo, DJU24.3.97, p. 9.017; RMS n. 6.860-RJ, ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzmi, DJU22.9.97, p. 46.512). Ajurisprudência do STJ assmala., inciusíve, que não se aplica à hipótese a regra do § II:! do art. 267 do C, entendendo, portanto, ser dispensâvel a intimação pessoal da parte, para que se decrete a extrnção do processo (RMS n. 6.507-RJ, ReI. Min. Vicente Leal, DJU 12.5.97, p. 18.844). Não obstante, se a parte requereu a cítação do litisconsorte e recolheu as custas judiclals, o mandado de segurança não pode ser extinto (STJ. RlvIS n. 7.635-GO, ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 14.4.97, p. 12.734; e, por analogia, a Súmuia n. 106 do STJ). No STF, v. ainda as Súmulas ns. 631 ("Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove. no prazo assinado. a CItação do litIsconsorte IVO necessário") e 70 I ("No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obngatória a Citação do réu como litisconsorte {Jassivo").

74

<

,

i

i

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

do pela Lei n. 12.016/09, em seu art. lO, § 2', que exige o ingresso do litisconsorte antes de despachada a inicial. De fato, como já escrevemos nas edições anteriores, essa prática se nos afigura atentatória aos principios processuais que regem o litisconsàrcio, pois que só é issivel na instauração da lide ou no decêndio das , informações. 134 ""'--\. Quanto ao Iitísconsorte ivo, há que se distinguir o necessano e o facultativo. Aquele terá que integrar a lide e poderá fazê-lo a qualquer tempo, espontaneamente ou por determinação do juiz; este só poderá ingressar no processo no decêndio das informações e com aquiescência de ambas as partes, não cabendo ao juiz ordenar sua participação no feito, mas tão-somente iti-la se houver concordância do impetrante e do impetrado. Entendemos que, em virtude do texto dos arts. 6". caput,135 e 7., inc. II,I36 da Lei n. 12.016/09, a pessoajurldica interessada (que o coator integra ou á qual se ache vinculado, exercendo as suas atribuições) é litisconsorte necessário, não se identificando com o impetrado. mas sofrendo os efeitos da sentença que vier a ser proferida. O não chamamento de litisconsorte ivo necessario nos autos acarreta a nulidade do julgamento, e essa nulidade pode ser argüida e reconhecida até mesmo em recurso extraordinário interposto pelo terceiro prejudicado, no prazo comum para as partes. 137 Quanto ao litisconsorte ivo facultativo, sua ausência no processo não invalida a sentença, 138 como também não cabe seu ingresso 134. o STJ recusa a formação do litisconsõrcio ativo em mandado de segurança após o deferimento da limínar, por implicar em contrariedade ao prtncipío do juiz natural (REsp n. 87.641-RS, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU 6.4.98, p. 75; REsp n. 89.581-PR. ReI. Min. Ari Pargendler, DJU29.6.98, p. 139). No mesmo sentido: REsp n. 24.743-RJ, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 14.9.98, p. 94. 135. Arl &1 da Lei D. 12.016/09: "A petição micíal. que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual. será apresentada em 2 (duas) V1as com os documentos que mstruirem a primeira reproduzidos na segunda e indicarâ, além da autoridade coatora, a pessoa juridica que esta mtegra. ã qual se acha Vinculada ou da qual exerce atribuições". 136. Art. 7íJ. da Leí n. 12.016/09. me. II: "Ao despachar a inicial. o JUIZ arde· nara: (...) II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. enviando-lhe cópia da ínícíal sem documentos, para que, que· rendo. íngresse no feito; (...)", 137. STF, RTJ31/238, 57/859, 88/890, RT 517/227; v. tb. SÚIDulas ns. 631 e 701 do STF e 145 do extinto TIR. 138. STF, RTJ 68/442, RT 487/234,513/283.

75

na líde depois de cento e vinte dias do ato impugnado, porque isto significaria prorrogação do prazo fatal de decadência estabelecido no art. 23 da Lei n. 12.016/09. 139 Quanto ao assistente - embora não o consideremos, em tese, cabível no mandado de segurança l40 -, pode ingressar nos autos a qualquer tempo, com aquiescência das partes, recebendo o processo no estado em que estiver e manifestando-se sempre na liuba do assistido, pois não é parte na ação e não pode inovar a lide. Pode apenas reforçar a postulação da parte a que assiste. Não se confunda, portanto, o assistente com o litisconsorte, pois cada um tem situação processual diferente na demanda. 141

':::\ 10. Competência A competência para julgar mandado de segurança define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional. 142 Normalmente, a Constituição da Repúblíca e as leis de organização judiciária especificam essa competência, mas casos há em que a legIslação é omissa, exigindo aplícação analógica e subsídios doutrinários. É o que veremos a seguir. A competência dos tribunais e juízos para o julgamento de mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data está dis139. STF, RTJ6/630, RDA 56/285. 140. Entendemos. todavia. que pode caber a íntervenção da União ou de outras pessoas Jurídicas de direito público que não sejam litisconsortes necessàrios no processo, com base no arl 52. e respectivo parágrafo, da Lei n. 9.469. de 10.7.1997 (v. o texto no Apêndice). 141. No STF, não itindo a figura do assistente em mandado de segurança: MS o. 24.414-DF, ReI. Min. Cézar Peluso, RTJ 188/663. No STJ, Igualmente afirmando ser incabível a assistênCIa em mandado de segurança. mas citando doutnna e jurisprudência nos dois sentidos: AgRgMS n. 5.690-DF. ReI. Min. Jose Delgado, DJU24.9.2001, p. 232. Em acórdão posterior, porem. o STJ itiu o ingresso de asslstente em mandado de segurança. afmnando a inexistência de óbice, a qualquer tempo e independentemente do grau de jurisdição, Justamente na linha preconizada por Hely Lopes Meirelles em edições anteriores do presente livro (REsp n. 616.485DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 22.5.2006). 142. STJ, CComp n. 17.438-MG, ReI. Min. Felix Fischer, DJU20.1O.97, p. 52.969: "Irrelevante, para fixação de competência. a matéria a ser discutida em Mandado de Segurança, posto que é em razão da autoridade da qual emanou o ato, dito lesívo. que se determma qual o Juizo a que deve ser submetida a causa".

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

criminada na Constituíção da República de 1988, cujos dispositivos estão transcritos no n. 1 do Apêndice.!43 Quanto aos mandados de segurança contra atos das autoridades federais não indicadas em nonnas especiais ou das entidades privadas, no exercício de delegação federal, a competência é das Varas da Justiça Federal, nos limites de sua jurisdição territorial, com recurso para o TRF.!44

Observamos que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35, de 14.3.79) reafinnou a competência de todos os tribunais para '~ulgar, originariamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções" (ar!. 21, VI).!45

76

143. A competência dos Tribunais Superiores definida na Constituição Federal costuma ser interpretada restritivamente. Assim, por exemplo. o STF se julgou incompetente para apreciar mandado de segurança unpetrado contra ato do Conselho Supenor do Ministério Público Federal. apesar de ser o órgão colegiada presidido pelo Procurador-Geral da República (MS D. 22284-MS. Rei. pIo acórdão Mio. Umar Gaivão. RTJ 179/616). Em outro caso decidiu-se que o STF é incompetente para aprecIar mandado de segurança contra ato praticado peto Vice-Procurador-Geral da República, amda que no exercicio de delegação outorgada pelo Procurador-Geral da República. tendo em vista a SÚInula D. 510 da Suprema Corte (MS D. 24.732-DF. ReI. Min. Celso de Mello. Informattvo STF 348/3). Na mesma linha. o STJ editou a Súmula n. 177. segundo a qual se considera incompetente para julgar, origmariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegíado presidido por Mimstro de Estado. No entanto, é importante observar que o STF vem se considerando competente para julgar os mandados de segurança impetrados contra atos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A competência originâna do STF em matéria de mandados de segurança está elencada na alínea "d" do inciso I do art. 102 da CF, e não lista os atos do CNJ. A alínea "r", do mesmO inCISO, porem, com a redação da Emenda Constltucional n. 45, atribui ao STF a competência para julgar as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho NaCIonal do Ministério Público", e isto vem sendo o suficiente para o estabelecimento desta competência. ExemplificatIvamente, o STF concedeu a segurança contra ato proferido pelo CNJ, no MS n. 26.700-RO, ReI. Min, Ricardo Lewandowski. DJe 27.6.2008. 144. Se o ato impugnado tiver sido praticado por entidade privada. ou mesmo estadual, mas dentro do exercíCIO de delegação federal, a competência para o Julgamento do mandado de segurança sero da Justiça Federal (STJ, CComp n. 15.575-BA, ReI. Min. Cláudio Santos, RDR 71162), No mesmo sentido: CComp n. 20,140-MG, ReI. Min. SálvlO de Figueiredo TeixelIll, DJU 20.3.2000, p. 34; CComp n. 38.76700, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 30.6.2003. p. 124; CComp n. 38.159-MS, ReI. Min. TeoriAlbino Zavascki, DJU 4.8.2003, p. 212, e RDR 28/210; CComp n.40.060-SP, ReI. Min. Castro Meira,DJU7.6.2004, p. 153;AgRgCComp n. 52.414-PB, ReI. Min. TeoriAlbino Zavascki,RT847/154; REsp n. 849.121-SC, ReI. Min. LUlZ Fux, DJU 12.5.2008. No I' TACSP: AI n. 1.081.888-3, Rei. Juiz Matheu, Fontes, RT 809/261. No STF, com relação à competência da Justiça Federal para o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato de Junta Comercíal, por ser órgão su~ bordinado mIstratlvamente ao Estado, mas exercendo tecnIcamente autoridade federal: RE n. 199.793-I-RS, ReI. Min. Octávio Gallotti,RDB 10/139 eRTJl751778. Se o mandamus ttver sido ajUIZado erroneamente Junto á Justiça estadual, porem, o eventual recurso deverá ser apreciado pelo respectivo Tribunal de Justiça, U

77

Para os mandados de segurança contra atos das autoridades estaduais e municipais, o juízo competente será sempre o da respectiva comarca, circunscrição ou distrito, segundo a organização judiciária de cada Estado, observados os princípios constitucionats e legais pertinentes. Lembramos que a Constituição atribui o julgamento do Prefeito ao Tribunal de Justiça (ar!. 29, VlII), donde se conclUI que os mandados de segurança, mandados de injunção e habeas dolo impetrados por essa autoridade ou contra ela serão julgados originariamente por esse Tribunal. 146 As nonnas estaduais de organização Judiciária podem instituir Tribunais, Câmaras ou Varas privativos para a Fazenda Pública estae não pelo TRF, consoante a Súmula n. 55 do STJ ("Tribunal Regional Federal não e competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal"), V. a decisão da la Seção do STJ no CComp n, 54.140-PB, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 2.5.2006 (o caso era de mandado de segurança lmpetrado contra dingente de concesslOnària de energia elétnca. no exercíCIO de função delegada federal). Vale notar que o art. 22 da antiga Lei n. 1.533/51 considerava federal a autoridade coatora quando as conseqüênCias de ordem patrimonial do ato objeto do mandamus tlvessem de ser adas pela União "ou pelas entidades autárquicas federais". Por sua vez, o arl 22 da LeI n. 12.016/09 refere-se à União e, genericamente, ás entidades por ela controladas. Poder-se-ia COgItar de que, a partir da alteração iegisiatlva, a competência paraJulgamento de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pordingente de sociedade de economia mista tivesse ado à Justiça Federal. Tal interpretação, todavia, parece esbarrar, em prinCiPIO, nas nonnas constitucionaiS que prevêem a competência ratlone persanae da Justiça Federal (art. 109, mClSO I. CF 1988), nas quaís não se encontra alusão às SOCIedades de economia mista. 145. V. CF, art. 93; SÚInula n. 624; STJ. SÚInula n. 41. 146. A diVIsão da competência entre os TJs e os TAs era definida pela Lei Orgânica da MagIstratura Nacional (Lei Complementar n. 3Sn9. art. 108). Com o advento da ConStItuição de 1988, a competência dos TribunaiS ou a ser maténa defmida na ConstituIção de cada Estado (arl 125, § ln). As competênCias originàrias dos TribunaIS locais disciplinadas nas respectivas Constituições Estaduais devem ser entendidas numerns clausus. Assím. não prevista expressamente a competência originârla para certo tlpo de processo, hâ de se seguir a regra geral de sua atribuição ao juízo de primeiro grau, não podendo ser elidida por norma regimental (STF. RE n, 265,2636-00, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RT 815/167). Os TribunaIS de Alçada foram extintos com a Reforma do JudiciárIo aprovada através da EC n. 45/2004 (art. 42).

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

dual e municipal, suas autarquias e entidades paraestatais, segundo a conveniência do serviço forense, como poderão dar juizo privilegiado para determinadas autoridades responderem por seus atos em mandado de segurança, desde que não desloquem a competência territorial do foro natural. 147 Assim, um Delegado de Polícia respondera sempre na comarca em que atua, como um Secretário de Estado ou o Prefeito da Capital sera chamado necessariamente no foro da Capital perante o juízo a que originariamente couber a impetração (Vara ou Tribunal, conforme a organízação judiciária de cada Estado). Para a fixação do juízo competente em mandado de segurança, não interessa a natureza do ato impugnado; o que importa tO a sede da autoridade coatora e sua categoria funcional, reconhecida nas normas de organização judiciária pertinentes. 14'.14" Excepcionalmente,

considerar-se-á federal a autoridade coatora se houver repercussão do ato (objeto do litígio) sobre a União ou entidade por ela controlada (ar!. 22 da Lei n. 12.016/09 15°).

78

147. STF, RDA 561296, RT2831825; TFR, RDA 591321; TJPR, RT 2481571; TJRJ, RT 3041796; TJSP, RT 2771214,2971358; TASP, RT 2351386,2921475, " ' , 3141513; v. SÚInula n. 206 do STJ. --..::, 148. STF, RTJ92f931; TlSP, RJTJSP 421243.

Em caso de impetração de mandado de segurança por autarquia federal contra ato de juiz de direito estadual de prímeU"a ínstância. o Plenário do STF entendeu, por maíana. que a competência para o julgamento era do TRF. A conclusão decorreu da conjugação da norma COnstItuCIOnal que define a competência da Justiça Federal (CF. art. 109. com o principio processual da hierarquia (RE D. 176.881-9~RS, ReI. desig. Min. !lmar Gaivão. DJU 6.3.98. integra do acórdão disponível na Internet. W1Vlv.Sif. gov.brl. Na mesma linha: TRF-l' Região, MS n. 450,337-DF, ReI. Juiz Aloisio Palmelrn Lima. DJU21.8.2000, p. 3; TRF-5' Região, MS n. 50.934-PE, ReI. JuizAraken MarIZ, DJU29.8.97, p. 69.193. Em sentido oposto. a Iii Seção do STJ decidiu que o mandado de segurança impetrado pelo INSS contra juiz estadual deveria ser julgado pelo respectivo Tribunal de Justiça estadual, apesar de, naquela hipótese, o magístraclo lmpetrado estar no exercício de competência delegada federal e de a impetrante ser uma autarquia federal (CComp n. 30.ot8-MA, ReI. Min. Mílton LUlz Pereíra, DJU 17.6.2002, p. 182). A 2' Seção do STJ tambem decidiu pela competêncía do Tribunal de Justiça estadual para julgar mandado de segurança ímpetrado pela CEF contra ato de juiz estadual (CComp n. 3L210-SC, ReI. Min. Castro Filho. DJU 26.4.2004). Em julgados postenores, porém. o STJ aplicou o precedente do STF e reconheceu a competência do TRF para julgar mandado de segurança ímpetrado por empresa pública federal contra ato praticado por juiz estadual (RMS n. 18.l72-SP, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, DJU

n

4.10.2004; RMS n. 18.198-SPe 18.200-BA, ambos ReL Min. Francisco Falcão,DJU 1.7.2005: CComp n. 46.512-RN. Rela. Min. Denise Arruda. DJU 5.9.2005; CComp n. 45.709-SP. ReI. Min. Luiz Fux,DJU 18.9.20061.

No TRF-311 Região, afinnando a competência do TJSP para julgar mandado de segurança ímpetrado contra ato de juiz estadual mesmo sendo a matéria afeta â JustiçaFederaJ: MS n. 98.03.024818-9-SP, ReL Des. Fer!. ManoelAlvarez, RT817140L 149. A 211 Seção do STJ decidiu que a competência para julgar mandado de segurança contra ato de Juizado Especial Cível ê da Turma Recursal, e não do Tri-

79

Se a impetração for dirigida a juizo incompetente, ou no decorrer do processo surgir fato ou situação jurídica que altere a competência julgadora, o Magistrado ou o Tribunal devera remeter o processo ao juízo competente. 151 A íntervenção da União, do Estado ou de suas autarquias no feito desloca a competência, respectivamente, para a Justiça Federal ou para a Vara privativa estadual. Mas para essa deslocação de competência hã de ocorrer interesse direto e jurídico do interveniente, e hunal de JuslIça (CComp n. 38.190-MG, Rei. Min. Ari Pargendler, DJU 19.5.2003, p. 120). Ajurísprudêncla do STF e no mesmo sentido (BD no MS n. 25.087-9-SP, ReI. Min. Carlos Ayres Bntto. RePro 149/213). Sendo o ato Impetrado praticado por juiz federal no exercício das atribUições de Juízado Especial Federal, a competênCia para o julgamento é da respectiva Turma Recursal Federal. e não do TRF (STJ, REsp n. 690.553-RS, ReI. Min. Gílson'Ljipp,1:lJU-25.4.2005: RMS n. 16.124-RS, ReL

Min. Félix Fischer, DJU 20.3.2006); a matéria também foi apreciada pela Turma Nacional de Uniformização das Decisões das Turmas Recursals dos JUtzados EspeCIais FederaIS (proc. n. 2005.71.95.019553-6, Rei. JUIZ Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, DJU 4.4.2008). Esta competência traz repercussões para efeitos de cabimento de recursos aos Tribunais Superiores, pOIS o STJ não vem itindo recurso especial ou ordinário contra decisão de Turma Recursal (v. n. 17, adiante, sobre Recursos). A Corte EspectaI do STJ, no entanto. por maioria. itIu a impetração de mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça do Estado contra decisão de Juízado Especial Cível quando estava em questão o controle da competêncIa do Juizado, e não o mérito de uma decisão. Afirmou o STJ que, embora não se ita a interferência da JustIça Comum no menta dos julgados dos Juizados EspeCiais. a autonomia destes últimos não pode prevalecer de modo absoluto quando se tratar de decisão acerca de sua propna competência para conhecer das causas que Ibes são submetidas. Nessa linha, é possível a Illlpetração do mandado de segurança junto ao Tribunal de Justiça exatamente para o exerci'clO de tal controle (RMS n. 17.524-BA, Rela. Min. Nancy Andrighi. DJU 11.9.2006). Em tais casos, o mandado de segurança deve se dingtr ao tribunal ao qual está vinculado o juizo que praticou o ato reputado lesivo; se o ato foi praticado por Juizado EspeCIal Estadual, é o Tribunal de Justiça do respectIvo Estado que deve julgar a impetração. ainda que a matéria envolva a alegação de eventual competência da Justiça Federal (STJ, RMS n. 24.014-MG. Rela. Min. Nancy Andrlghi. DJU 10.3.2008). 150. O art. 211 da Lei n. 1.533 tinha disposição idêntica, mas se referia tão somente à União e às entidades autárquicas. O novo texto foi mais amplo. abrangendo também. além das autarquias, as demais entidades controladas pela União (como as empresas públicas e as socíedades de economia mista). 15!. STF, Pleno, AO n. 1.137-0-DFIAgRg, ReI. Min. Cézar reluso, RT 8421105.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

não apenas interesse indireto, fático ou circunstancial no desfecho da demanda.

Nem mesmo a Súmula n. 556 do STF autoriza a deslocação do mandado de segurança para Varas Cíveis, da JuslIça ordinária Estadual, pOiS que essa Súmula só contempla os litígios de Direito privado, em que as entidades paraestatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) discutam questões decorrentes de atas negociais, e não de atas istrativos resultantes de suas funções delegadas, assemelhadas às de concessionários de serviços públicos. E assim é porque, no primeiro caso, aquelas entidades aluam como partíclIlares, e, no segundo, seus dirigentes agem como alltoridades. Observamos, finalmente, que, com impropriedade, se têm denominado de mandado de segurança "crimmal", "eleitoral", "trabalhista". os que são impetrados perante essas Justiças. Há manifesto equívoco nessas denominações, pois todo mandado de segurança é ação civil, regida sempre pelas mesmas normas da Lei n. 12.016/09 e do Código de Processo Civil, qualquer que seja o JUizo competente para julgá-lo. Para fins de segurança não importa a origem do ato impugnado, nem a natureza das funções da autoridade coatora, visto que todos se sujeitam ao preceito nIvelador do inc. LXIX do art. 5º da CF.

80

Varas privativas - Nas comarcas em que haja Varas privativas das Fazendas Públicas o juizo competente para mandado de segurança será sempre o dessas Varas, conforme o ato impugnado provenha de autoridade federal, estadual ou municipal, ou de seus delegados, por outorga legal, concessão ou permissão istrativa. O que não se concebe é que, havendo juizos especializados, possam as Varas Cíveis comuns conhecer e decidir mandados de segurança contra atas de autoridade ou de delegados do Poder Público, visto que a competência dos juizes cíveis é unicamente para solucionar questões de Direito Privado entre particulares, e não de Direito Público, entre os istrados e a istração.lS2-1S3-154 152. Nesse sentido decidiu o então Presidente do TJSP, Des. Young da Costa Manso, em fundamentado despacho de suspensão de liminar (proe. 169-0), no qual conclUIu que "a mleml deveria ter sido distribuída li Justiça Federal (por se tratar de ato de delegado federal), e nunca a um dos Juizos CíveIS da comarca de São Paulo. que têm çompetênc18 exclusiva para o exame e julgamento de causas de ínteresse

privado" (DJE 3.4.80, p. 10). Este despacho roí suscitado por petição do Prof. Arnoldo Wald. que demonstrou a incompetência da Vara Cível perante a qual estava sendo processado mandado de segurança contra ato de um dingente de sociedade de economia mista federal. atuando por delegação da União. 153. A Constiruíção de 1988 definiu a competência da Justiça Federal ratione personae no inCISO I do art. 109, ali incluíndo a União, as autarquias e as empresas públicas federais. Como as sociedades de economia mista não são referidas no dispositivo constttucional. a competêncIa para julgamento de eventual mandado de segurança contra atas de seus dirigentes será da Justiça Comum Estadual. mesmo que a União seja a controladora. a não ser que exerçam competência delegada Como já exposto anteriormente, parece-nos, em principio, que esse entendimento se mantém, porquanto se trata de norma constitucional, mesmo diante da redação do art. 2S1 da LeI n. 12.016/09. que outorga à Justiça Federal a competência parajulgaros mandados de segurança impetrados contra atas cUJos efeitos patnrnomals tenham de ser ados por entidades controladas peia União, em cUJo gênero se íncluinam as sociedades de economia mista. Recorde-se que a antiga Lei n. 1.533/51. em seu art. 2.0., aludia tão-somente às entidades autàrqulcasfederalS. Com relação à Rede Ferroviária Federal, v. CComp n. 17.441-RJ. STJ. ReL Min. César Asfor Rocha, DJU 17.3.97, p. 7.425. No menCIOnado caso, o STJ entendeu ser competente o Juiz da Iii Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro. Tese análoga foi abraçada pelo STF nos CComp de 05. 0013705-MA, DJU28.8.95, 0004846-RS. DJU 16.8.93. e 0016544-MG, DJU 5.8.96, com base nas Súmulas ns. 42, do STJ, e 251, 517 e 556, do STF.

Outras decisões salientam que, quando se trata de mandado de segurança contra ato de dirigente de pessoa jurídica de direito privado praticado no exercíCIO de-delegação do Poder Público Federal, a competência e da Justiça Federal. Se o ato pratica-

11. Petição inicial e notificação

81

~--.

A petição inicial de mandado de segurança deverá indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que integra ou à qual está vindo pelo de sociedade de economia mIsta ê de gestão. não tendo ocorrido delegação do Poder Público. descabe o mandado de segurança, por mexisttr ato de autoridade, conforme o art. ln, § 2.0., da Lei n. 12.016109. Mantemos, pOIS, o mesmo entendimento referido na nota anterior, considerando que ou o ato e, de autoridade federal, estadual ou munICipal, ensejando a competência. respectivamente, da Justiça Federal ou das Varas da Fazenda Pública Estadual ou Muntclpal da Justiça Estadual, ou não hli ato de autoridade e descabe o mandado de segurança Cabe salientar, aliás, Que as decisões do STJ não examinaram, nos casos acima citados, o cabImento do mandado, mas tão-somente a competênCia para o seu julgamento. Haveci sítuações, entretanto, a serem interpretadas restritivamente. em que o ato de dingente de sociedade de economia mista poderâ ser objeto de ataque por meio de mandado de segurança, quando ficar caracterizada a delegação do Poder Público. li o caso, freqUentemente, de atos praticados no âmbito de privatizações de sociedades de economia mista., que expressam deCIsões de caráter eminentemente governamental. 154. O STJ vem decidindo que a competência das varas privativas. porem, dependem da competência territorial para o julgamento. Neste sentido, foí editada a Súmula n. 206. A existênCia de vara pnvativa só desloca a competência no mesmo território, não tendo força para atrair processos CUjas competências temtonats sejam de outras comarcas.

82

, i(

MANDADO DE SEGURANÇA

culada. Além de atender às exigências do art. 282 do C, deve ser apresentada com cópias de seu texto e de todos os documentos que a iostruem, para encaminhamento ao impetrado, juntamente com o oficio de notificação. Essas cópias dispensam autenticação notarial, mas devem ser rubricadas pelo advogado do impetrante, que responderá pela sua exatidão. Havendo necessidade de documento em poder do impetrado ou de repartição pública que o sonegue, o impetrante poderá pedir ao juiz que o requisite no origioal ou por cértidão, para completar a iostrução do processo. 155 ~ Deferindo a inicial, o juiz ordenará a notificação pessoal do / impetrado, o que e feito por oficio acompanhado das cópias da inicial e documentos, com a fixação do prazo de dez dias para prestação das informações. No mesmo despacho, determinará que seja dada ciência do feito ao órgão de representação Judicial da pessoa jurídica interessada e a intimação dos interessados que devam integrar a lide e se manifestará sobre a medida liminar, se pedida pelo impetrante. A notificação do impetrado (coator), da pessoa jurídica e dos demais interessadosI 56 (litisconsortes ivos necessários) equivale à citação, pois dela fluirá o decêndio para as informações e ingresso na causa. I57 Em caso de deferimento da liminar, as autoridades istrativas estão obrigadas, no prazo de 48 horas de sua notificação, 155. Preceitua a Lei n. 12.016/09. art. 62: "A petição iniCIal. que deverá preencheros requisItos estabelecidos pela leí processual. sem apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primerra reproduzidos na segunda e indicam. além da autoridade coatora. a pessoa Jurídica que esta integra, aqual se acha vinculada ou da qual exerce atribuíções. § lll. No caso- em que o documento oecessàrio â prova do alegado se ache em repartIção ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro. o juiz ordenará. preliminarmente, por oficío. a exibição desse documento em onginal ou em cópia autêntica e marcam, para o cumprimento da ordem. o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrami copias do documento para juntá-las â segunda via da petIÇão. § 211• Se a autoridade que tiver procedido dessa maneIra for a própria coatora. a ordem far-se-à 00 próprio instrumento da notificação". 156. Art. 711 da Lei o. 12.016/09: "Ao despachar a imcíal. o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteudo da petição micíal. enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos. a fim de que. no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicíal da pessoa jurídica ínteressada. envíando-lhe cópia da imcial sem documentos. 'Para que, querendo, ingresse no feito; (...)", 157. Não se arlmíte o aditamento â. petição ínicial depois de fixados os pontos controvertidos do processo. uma vez notificada a autoridade coatora e prestadas as informações (STJ, MS n. 4.196-DF, ReI. Min. Félix Fischer, DJU 17.8.98, p. 14).

MANDADO DE SEGURANÇA

83

a remeter cópia autenticada do mandado para o ministério ou órgão a que se achem subordinadas e ao Advogado Geral da União, ou a quem tiver a representação judicial da União, Estado, Municipio ou entidade apresentada como coatora (art. 92 da Lei n. 12.016/09). A norma reflete medida de cautela do legislador, com o fim de garantir que os prejudicados tomem ciência da decisão e possam exercer prontamente sua defesa. A notificação de litísconsortes ivos deverá ser feita tambem por oficio, a ser entregue por oficial de justiça nos limites ~erritoriais da comarca. Se residentes fora da comarca, o oficio deverá ser enviado por via postal com aviso de recebimento, conforme determinação expressa da Lei n. 12.016/09. O que não se concebe é a expedição de precatória, por incompatível com a celeridade do processo do mandamus. E o que se recomenda na doutrina 158 e tem sido feito na prática forense. I5• L:::::.. A Lei n. 8.710/93 alterou a sistemática do Código de Processo Civil em matéria de citações e intimações. De acordo com a atual redação do art. 222 do C, a regra geral e a da citação pelo correio, perfeitamente aplicável ao rito célere do mandado de segurança. O novo parágrafo tinico do art. 154 do C, introduzido pela Lei n. 11.280/06, por sua vez, autoriza os Tribunais, no âmbito de suas respectivas jurisdições, a disciplinar "a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por ineios eletrônicos", Esta utilização prática das facilidades da informática poderá ser muito mteressante e agilizar ainda mais a realização das notificações e intimações, imprimindo maior rapidez ao andamento do mandado de segurança. I60 Aliàs, a Lei n. 12.016/09 ite amplamente o uso de meios eletrônicos, que deverão obedecer as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (I). A inicial quando requerida por fax ou outros meios eletrônicos deverá ter o seu texto origioal apresentado nos cinco dias subseqüentes (ar!. 4", § 22 ). O juiz também poderà notificar a autoridade por meios eletrônicos, desde que assegurada a autenticidade do documento (art. 4", § 22 ). Note-se que, embora a Lei n. 11.419/06, que regulamenta o processo eletrônico, não exija 158. Celso Agricola Barbi, Do Mandado de Segurança, 3i1. ed.. Forense, p. 222. 159. Despacho do Des. Adriano Marrey, na Vice-Presidência do TJSP, nos MS os. 273.709-SP e 280.739-SP. 160. Ampliando 2. possibilidade de utilização de melaS eletrôrucos no processo judicial em geral, em dezembro/2006 foi editada a Lei n. 11.419.

84

MANDADO DE SEGURANÇA

apresentação do original impresso, prevalece a legislação específica do mandado de segurança. 161 As íotimações aos advogados das partes serão feitas por publicações no órgão oficial, na forma comum, mas a notificação do julgado, para ser cumprido pelo impetrado, deve ser feita direta e pessoalmente ao coator, por oficio do juiz, com ordem judicial. ~> Quanto ao Míoistério Público, receberá os autos após o prazo para as informações, para manifestar-se dentro do prazo improrrogável de dez dias (ar!. 12, capul, e paragrafo único, da Lei n. 12.016/09). Se na inicial houver pedido de requisição de documentos, e for caso de deferimento, o juiz ordenará, preliminarmente, a exibição dos originais ou o fornecimento de certidões ou de cópias autenticadas, dentro de dez dias, e, após sua apresentação, ordenara a notificação e as íotimações devidas; se os documentos estiverem em poder do próprio coator, a requisição será feita com a notificação (art. 6", §§ 12 e 22 , da Lei n. 12.016/09). Indeferindo a inicial, por não ser caso de mandado de segurança, por falha insuprível de requisitos processuais, ou quando decorrido o prazo legal para impetração, os autos serão arquivados, se desse despacho não for interposta apelação (art. 10, § 10, da Lei 12.016/09). Pela nova sistemática do Código de Processo Civil, o juiz deverá, primeiro, mandar suprir as falhas da íoicial, no prazo de dez dias, e só após a omissão da parte é que proferirá o despacho íodeferitório (C, ar!. 284, parágrafo único). Essa oportunidade de correção da íoicial se nos antolha de íoteira aplicação ao procedimento do mandado de segurança, para economia e celeridade processuais na impetração. 162 Se o mandado de segurança for da competência originária de tribunal, e o relator indeferir a inicial monocraticamente, cabera 161. Também a Resoiução n. 350. de 29.112007. do STF. no art 40, dispõe que a apresentação de petição eletrâmca com certificação digitai dispensa a apresentação postenor dos origínals. 162. Em consonância com o entendimento de Hely Lopes Meirelles. itindo a detenmnação de emenda de imcIai de mandado de segurança: STJ, REsp n. 38.957-RS, ReI. Min. Ari Pargendler, ADV 1997, p. 388, ementa 78.766 e REsp n. 94.503, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU25.5.98, p. 79. Caso a lnícial do mandado de segurança esteja endereçada a órgão Judicial incompetente, cabe a remessa dos autos ao JUizo competente. e não a extinção do feito (STF. Pleno, AOr n. L137-0.DF/AgRg, ReI. Min. Cézar Peluso, RT 842/105).

MANDADO DE SEGURANÇA

85

agravo ao colegiada (art. lO, § I", da Lei 12.016/09), como, aliás, já decidiu o STJ,163 Anteriormente, o despacho de indeferimento da inicial, por não adentrar o mérito da segurança, se confIrmado em apelação, ou proferido em acórdão originário, não ensejava recurso ordinário ou extraordinário. Este entendimento, todavia, foi superado com o advento da Constituição Federal de 1988, que não restringe os recursos extraordinãrios à decisão de mêríto. l64 Apenas do acórdão no agravo "regimental" é que a parte poderá eventualmente interpor o recurso ordinãrio para o STJ,165 que somente é cabível contra decisão colegiada. l66 Se o mandado de segurança for de competência origíoãria de Tribunal Superior, o recurso cabível será o ordíoário para o STF (CF, art. 102, II, "a").

':0 12,

Liminar

A medida liminar é provimento cautelar itido pela própria lei de mandado de segurança "quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a íoeficácia da medida, caso seja finalmente deferida" (art. 72 , III, da Lei 12.016/09). Para a conces163. RMS n. 1.292-RJ, ReI. Min. Waldemar ZveIter, RT685/183; RMS n. 6.740-RJ, Rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU29.9.97, p. 48.239.

164. A mícíai do mandado de segurança não pode ser liminarmente indeferida por razões de mento (STJ, RMS n. 4.618-MS, ReI. Min. Félix Fischer, DJU5.5.97, p. 17.602; RMS n. 12.532-DF, ReI. Min. Millon LUIZ PereIra, DJU23.9.2002, p. 224), especialmente antes da instauração da relação processual, com a notificação da autoridade coatora e a intimação do Mínístério Público (TJPR, ApCiv n. 34.768-2. ReI. Des. Altarr PalimccI, ADV 1997, p. 739, ementa 80.658). O art. 285-A do C, introduzido pela LeI n. 11.277/2006, diSCIplina que,

"quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no JUízo já houver sido proferida sentença de total Improcedência em outros casos idênticos. poderá ser ~nsada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor. da anteriormente ?rolatãdâ», ·Cnou=se. assím. uma hipótese de "indefenmento da InICial" de plano. com apreCiação do merito da demanda. antes inexistente no sistema processual brasileIrO. É de se esperar que esse dispositivo legal e a ser empregado pelos juizes e TribunaIS pátrios em casos de mandados de segurança repetitIvos. 165. CF, art 105,11, "b"; RMS n. 7274-AM, ReI. Min. SálvlO de Figueiredo Teixeira, DJU 5.5.97, p. 17.053; RMS n. 7.824-RS, Rei. Min. Waldemar Zvelter, DJU 9.6.97, p. 25.532; RMS n. 6.477-RO, ReI. Min. Cid Flnquer Scartezzini, DJU 17.11.97, p. 59.559.

1.66. "Da decisão singular do relator não cabe recurso ordinário para o STr' (RMS n. 15.805-SC, ReI. Min. Fontes de Alencar, DJU 9.6.2003, p. 306).

MANDADO DE SEGURANÇA

86

são da liminar, devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fomus boni jUriS e pericu{um in mora. 167 A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. 168 Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirroa direitos, nem nega poderes à istração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, , sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. ~ Diante da reforma do Código de Processo Civil, que ou a itir a figura da antecipação da tutela no procedimento ordinàrio (Lei n. 8.952/94, dando nova redação aosartS:27fe 461 doC), manifestamo-nos no sentido de que caberia examinar se seria ou não recomendável a atualização da legislação do mandado de segurança para que asse a contemplar, expressamente, uma medida liminar não apenas cautelar, mas em determinadas sítuações também antecI-

patória do provimento final. A Lei n. 12.016/09 a itiu, ao proibir qu-éseja dada aeterrninadas hipóteses específicas. 169 A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua issibilidade. Na vígência da Lei n. 1.533/51, tornou-se comum os juizes deferirem medida liminar em mandado de segurança itindo a prestação de caução, em que pese a inexistência de previsão legal naquele diploma. Nos últimos tempos, a apresentação de caução cresceu especialmente em matéria tributária, dependendo a eficácia

em

167. Como ocorre com todas as decísãesjudiciais, por exigência constitucíonal (CF. art 93. IX), o deferimento da limmar deve ser fundamentado. não bastando a mera afirmação genérica de estarem presentes seus requisitos, sob pena de nulidade: STJ, RMS n. 25.462-RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJe 20.10.2008. 168. TRF-3' Região. ApMS n. 97.03.024957-4-SP, Rela. Juiza Sylvi. Steiner, RT753/399. 169. Art. 72 ) § SU. da Lei D. 12.016/09: "§ 511• As vedações relaCIonadas com a concessão de liminares prevIstas neste artigo se estendem a tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 de Janeíro de 1973 - Código de

Processo Civil".

::

MANDADO DE SEGURANÇA

87

da liminar do depósito do valor do tributo controvertido. Como o próprio Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, trata em locais diversos do depósito do montante e da liminar em mandado de segurança (art. 151, II e IV), entendia-se que a liminar acrescida do depósito podia constituir uma dupla exigência, sem fundamento legal. Alegava-se que, ao condicionar a concessão da medida liminar à realização do depósito, o Juiz estava, na verdade, indeferindo a liminarpo O STJ chegou a decidir que, presentes os pressupostos, o juiz ef!! obrigado a concedê-Ia, vedada a imposição de caução. 17 ! 1/ . v A Lei n. 12.016/09, em seu art. 7', mc. m, consignou expressamente a possibilidade de condicionamento da liminar â prestação de garantia, ao facultar ao juiz exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa juridica interessada, Iitisconsorte iva necessária. Embora teoricamente o reconhecimento de direito líquido e certo não deva ser condicionado a uma contragarantia por parte do impetrante, há casos nos quais tal procedimento se justifica no interesse de ambas as partes, podendo o titular do direito lesado exercê-lo de imediato e tendo a autoridade uma garantia de pleno ressarcimento no caso de modificação final da decisão proferida. Neste sentido, escrevemos na atualização da 16".edição deste livro, que "o condicionamento da concessão da liminar à prestação de garantia não nos parece inconstitucional, embora, no ado, tenha havido decisão dos Tribunais Superiores dispensando-a. Mas é preciso que o juiz tenha um poder discricionário, ao fixar o montante e a forma da garantia, a fim de não inviabilizar a utilização do recurso". Concebemos, pois, que se dê ao juiz. na matéria. uma faculdade que deverá exercer dentro dos critérios de razoabilidade e proporcio170. STJ, EDREsp n. 107.450-MG, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU 24.3.97. p.9.003. 171. RMS n. 273-SP, ReI. Min. Armando Rolemberg, DJU 5.11.90, p. 12.416; RMS n. 360-SP, ReI. Min. Peçanl!a Martins, DJU23.9.91, p. 13.068; RMS n. 269O-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 22.11.93, p. 24.890; REsp n. 73.394-MG, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 18.12.95, p. 44.521; REsp n. 83.893-MG, ReI. Min. José Delgado,DJU 15.4.96, p. 11.503; REsp n. 90.225-DF. ReI. Min. José Delgado, DJU 14.10.96, p. 38.946; RMS n. 448-0-SP. ReI. Min. César Asfor Rocha. RSTJ 60/165; RMS n. 3.042-8-RJ, ReI. Min. Peçanha MartIns. RDR 2/184; REsp n. 47.818-SP, ReI. Min. Hélio Mosnnann, DJU 15.6.98. p. 99.

88

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

89

" / "r----

nalidade aos quais se refere a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

E interessante notar que. quando foi baíxada a Medida Provisória n. 375. em 23.11.93 - que não se converteu em texto legislativo - previa no seu art. 52 que a decisão concessiva de medida liminar ou cautelar devia "estabelecer. quando necessário. como condição da eficácia da concessão. a prestação de garantia acauteladora do interesse exposto a risco",

---\

Na ocasião. embora três dos ilustres Ministros do STF tenbam entendido que a referida Medida Provisória era integralmente inconstitucional, a maioria do Tribunal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade em relação ao acima referido dispositivo legal. 172 A matéria ensejou nova discussão em virtude da Medida Provisória n. 1.570. de 26.3.97. que no seu ar!. 22 acrescentou ao art. IQ da Lei n. 8.437. de 30.6.1992. um § 4". com a seguinte redação: "sempre que houver possibilidade de a pessoa juridica de direito público requerida vir a sofrer dano. em virtude da concessão da liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório. o juiz ou o relator determinará a prestação de garantia real ou fidejussória", O Supremo Tribunal Federal. apreciando aADIn n. 1.576. considerou inconstitucional o mencionado artigo. pela escassa maioria de seis votos contra cinco. tendo sido vencidos os Ministros Marco Aurélio. Nélson Jobim, Octávio Gallotti. Sydney Sanches e Moreira Alves. 173 A maioria entendeu que a mencionada disposição inviabilizaria ou. ao menos. dificultaria o amplo o à Justiça. Comparando os dois textos - da MP n. 375 Gulgado constitucional) e da MP n. 1.570 (considerado inconstitucional em medida liminar) - verifica-se que a diferença básica consiste na retirada, pelo segundo. da liberdade de apreciação do juiz quanto à necessidade e forma da contragarantia a ser prestada. encontrando-se fórmula razoável e eqüitativa (proporcional) de solução do conflito de interesse. atendendo-se às peculiaridades de cada caso concreto e itindo-se eventualmente o depósito da quantia em litígio quando for o caso, como ocorre especialmente na área fiscal. 172. O acórdão do STF fOI publicado no DJU20.6.97, p. 28.467 (ADIn n. 9753-DF. ReI. Min. Carlos Velloso I. 173. DJU de 6.6.2003, p. 29 e InfonnatIVo STF 67/1.

,

,

~,;

A mesma preocupação teve o legislador na edição da vIgente lei discíplinadora do mandamus, ao estatuir a faculdade de o juiz exigtr garantia do impetrado. O juiz. desembargador ou ministro que conceder a liminar poderá revogá-la a qualquer tempo. desde que verifique a desnecessidade dessa medida. como poderá restabelecê-la se fatos superveruentes indicarem sua conveniência. 174 Salvo se revogada ou cessada. seus efeitos persistirão até prolação da sentença (art. 7". § 3". da Lei n. 12.016/09). ' Se e certo que a liminar não deve ser prodigalizada pelo Judiciário, para não entravar a atividade normal da Adnunistração. tambem não deve ser negada quando se verifiquem seus pressupostos legais. para não se tomar inútil o pronunciamento final a favor do impetrante. Casos há - e são freqüentes - em que o tardIO reconbeclmento do direito do postulante enseja seu total aniquilamento. Em tais hipóteses. a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária. deixada à prudente discrição do juiz. A Lei n. 12.016109 proíbe a concessão de medida liminar "que tenba por objeto a compensação de créditos tributários. a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior. a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza" (art. 7°, § 2°). A Súmula n. 212 do STJ. conforme a redação alterada pela I' Seção do STJ. em 11.5.2005, já previa que a "compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória" ,175 174. O STJ decidiu que a liminar deferida peto relator, e confirmada pelo colegiada em Julgamento de agravo regimental, não pode ser depOIS revogada em despacho smgular do relator (REsp n. 126.261-PR, ReI. Min. Jose Arnaldo. DJU29.9.9_7.

p. 48.280). Entendemos, entretanto, que deve ser ressalvada a hipótese de revogaçao da Iimmar em VIrtude de fato supervemente, não aprecmdo pelo coleglado quando do julgamento do agravo regimental, Situação na qual o relator não estará se sobrepondo ao entendimento da maioria. 175. Com aLeí Complementarn. 104, de 10.01.2001, Introduziu-se no Código Tributáno NaCIonal o art. 170-A. que desautonza a compensação antes do trânSIto em Julgado da decisão. Houve quem se insurgisse contra o dispositivo, alegando que seria InconstitucIonal. mas a norma não foi objeto de declaração de InconstItuClQnalidade pelo STF. O STJ, ao alterar a redação da Súmuta n. 212, em 2005, teve a

!

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

A vedação à concessão de liminar que vise a obter liberação de mercadorias e bens de procedência estrangeira já existia na legislação anterior (Lei n. 2.770, de 4.5.56). Tem-se entendido, entretanto, que essa vedação só se refere a produtos de contrabando, e não aos bens importados ou trazidos para o Pais como bagagem sobre os quais as autoridades em a fazer exigências ilegais ou abusivas para seu desembaraço. Os preceitos referentes aos funcionários (cuja proibição já constava das Leis 4.348, de 26.6.94 e 5.021, de 9.6.66, ambas revogadas pelo art. 29 da Lei n. 12.016/09) são extensivos aos servidores de todas as entidades estatais e suas autarquias, dada a generalidade da norma. 176-177 De acordo com o ar!. 14 da Lei n. 12.016/09, os recursos de oficio ou voluntários, em tais casos, terão efeito suspensivo.

poder-se-ia cogitar de eventual inconstitucionalidade dessas restrições, considerando que desigualariam os impetrantes no mandado de segurança, em detrimento do servidor público, quando a Constituição da República não faz essa distinção ao instituir o mandamus. A Lei n. 12.016/09, todavia, tratou simplesmente de incorporar ao texto norma legal já existente, que não foi objeto de declaração de inconstituCIOnalidade e sempre foi aplicada pela Justiça. ALei n. 4.862, de 29.11.65, em seu art. 51, revogou o art. 39 da Lei n. 4.357, de 16.7.64, que proibia liminar em maléríafiscal contra a Fazenda Nacional, ando a iti-Ia, pelo tempo limitado de sessenta dias. Com a Lei n. 12.016/09, essa proibição deixou de existir, ressalvados os casos de compensação em relação aos quais, como visto, não é itida a concessão da liminar. A Lei n. 12.016109 não fixa prazo de vigência para a medida liminar, que se manterá em vigor até a prolação da sentença, salvo se revogada ou cassada (ar!. 7Q , § 3Q ). Estabelece ainda, no art. 7Q , § 4", que, deferida a liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

90

91

",\

~

oportunidade de ratificar o entendimento de que não cabe concessão de liminar para compensação de crédito tributâno. 176. A Lei n. 8.076. de 23.8.90, proibiu as liminares contra a maíoría das leis que constituíram o Plano Collor. 177.A Lei n. 8.437. de 30.6.92 que dispõe sobre a concessão de medidas cau-

Recorde-se. neste o, que antenonnente a regra estabelecida

telares contra atos do Poder Público. transcrita no Apêndice, determina no seu art. 111, § 311.; «Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação", Como o caput do artigo se refere ao procedimento cautelar e às ações de natureza cautelar ou preventiva. entendemos que a regra não se aplica ao mandado de segurança, pelo fato de o legislador a ele não se referir expressamente, como o fez em vários outros artigos da mesma lei, e aínda em virtude da natureza específica que o mstituto tem no Direíto brasileiro. Neste sentido, hã decisão da lã Seção do STJ: AgRgMS n. 8.l30-DF, ReI. Min. LUlz Fux, DJU3.6.2002, p. 139. No atua! sistema constItucional brasileiro. no qual o amplo o à Justiça e o devido processo legal são reconhecidos como direItos e garantias fundamentais, parte da doutrina tem entendido que a proibição de concessão de medidas liminares e de constitucíonalidade no mínimo duvidosa (J. E. Carreira Alvun, "Medidas limmares e elementos co-naturais do sistema de tutela jurídica", RT734/66). Pensamos que cabe aplicar. no caso, o critério da razoabilidade, podendo o legislador fixar certas diretrizes para o magIstrado. como, aliás. tem entendido o STF. Neste sentido. a Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 1.570. do então Ministro da Justiça Nélson Jobim. e posteriormente integrante STF, salienta que: "Há muito vem o Judiciãrio, por intermédio do Supremo Tribunal Federal. reconhecendo a legitunidade de limitações ou condicionamentos ao poder geral de

para a subsistência da medida liminar era de noventa dias, contados da data da respectiva concessão, prorrogáveis por mais trinta dias, quando o juíz justificasse o acúmulo de serviço impeditivo do julgamento de mérito neste prazo (art.l o, "b", da Lei n. 4.348/64, revogada pelo art. 29 da Lei n. 12.016109). De qualquer modo, entendia-se que apenas o transcurso do prazo da liminar era Incapaz de acarretar automaticamente a sua extinção, sendo necessário que o juiz declarasse a cessação de seus efeitos, pois poderiam ocorrer situações excepcionais que justificassem sua subsistência por maístempo.'7 8

cautela dos juízes. As Leis ns. 2.770, de 1956,4.348, de 1964, e a Lei n. 5.021, de 1966. estabeleceram condicIonamentos expressos â liberação de bens importados e à concessão de vantagens pecuniárias. ã reclassificação ou à concessão de aumentos

de serviços mediante decísão liminar em mandado de segurança. Tal como anotou o Ministro Sepúlveda Pertence. tais precedentes não sofreram resístências quanto a sua constltuclonalidade (ADIn 233, RTJ 132, p. 581 (586). Já sob o impéno da Constituição de 1988, a Leí n. 7.969, de 1989. estendeu às medidas cautelares disciplinadas

no Código de Processo Civil as mesmas restrições existentes para o mandado de segurança. "Tal como anotado l'elo Ministro Sepúlveda Pertence, 'essa últIma lei tradUZIU resposta amanifestação daquele entusiasmado e bem intencIonado abuso da cauteiar inommada ( ... ) que vmha provocando um fenômeno lDUSltado na prática brasileira. a ruga do mandado de segurança para a ação cautelar mommada, porque. em relação a esta. não vigoravam as vedações e limitações antecedentes do mandado de segurança, nem mesmo a suspensão de liminar ou da sentença pelo Presidente do Tribunal competente para o recurso' (ADIn 223, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. RTJ 132, p. 571 (587)."

178. O Orgão Especial do TJRJ decidiu que a persistência da liminar após o decurso·do prazo da Lei n. 4.348/64 era matéria de discncionariedade do magistrado, em face do poder geral de cautela, recomendando-se a sua manutenção se SUbslStts-

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

A revogada Lei n. 4.348/64, no seu art. 2~, já estabelecia as condições para decretação da caducidade da medida liminar, as quais foram mantidas no art. 82 da Lei n. 12.016/09: "será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as dílígências que

conceder quanto da que denegar a liminar. Já nos casos de competência originária dos tribunais, caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre, contra a decisão do relator que a concede ou a denega (art. 16, parágrafo único l. Em caso de concessão da liminar. esta poderá ser cassada a qualquer tempo pelo Presidente do Tribunal competente para o recurso, desde que solicitado pela entidade interessada e ocorram seus pressupostos legais. 180 Desta cassação do Presidente cabe agravo regimental, sem efeito suspensivo, a ser interposto no prazo de cinco dias, para o Tribunal por ele pr~sidido.181 Muito se discutiu acerca da persistência da medida liminar após a sentença denegatória do mandado. De início, os tribunais sustentaram indiscriminadamente sua subsistência enquanto não transitasse em julgado a rejeição do mandamus,182 mas a jurisprudência mais recente do STF ou a considerar cessados seus efeitos com a sentença de denegação (STF, Súmula n. 405).183

92

lhe cumprirem", Na vigência da Lei n. 1.533/51, considerava-se irrecorrivel o despacho que negasse a liminar. 179 Hoje, por força do art. 7~, § 1~, da Lei n. 12.016/09, cabe agravo de instrumento tanto da decisão que sem os motIvos que haviam ensejado a própria concessão da medida (AgRgMS D. 277/96, ReI. Des. Antômo Lindberg Montenegro, RDTJRJ35/130). 179. Ajurisprudêncía predominante era no sentido de que. em mandado de segurança oríginârio de tribunal, o despacho do relator que deferisse ou denegasse a medida liminar era ato sujeIto ao prudente arbftrio do juízo Vários regimentos internos de tribunais dispõem. inclusive. expressamente sobre o descabimento de agravo regImentai, sendo certo que deverão ser agora adaptados à LeI D. 12.016/09. O linico recurso cabível seria, apenas no caso de concessão. a cassação ou suspensão pelo

Presidente do Tribunal competente para o recurso. A favor desta irrecorribilidade, no STF:AgRgMS n. 21.684-1-RO, ReI. Min. Sydney Sanches. DJU24.9.93, p. 19.575; AgRgMS n. 21.21I-0-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, RT687/212; TJSP, AgRgMS n. 11.975-0/6-01, ReI. Des. Odyr Porto, RT663/69; TJRJ, MS n. 776/93. ReI. Des. Paulo Sérgio Fabião, RDR 2/265. Considerando ser irrecorrivel o despacho denegatóno da liminar em mandado de segurança. o STJ já itiu a impetração de outra ação de segurança diretamente contra a referida deCisão (R1v1S n. I I.115-SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU29.5.2000, p. 1I7). Na doutrina, porém, já havia vozes discordantes. com argumentos de peso. e especialmente com exemplos nos quais a parte fica irremediavelmente prejudicada pela ímpossibilidade de recurso. Neste sentido. por exemplo, um curto e objetivo artigo do Min. Miguel Ferrante. "DeCIsão denegatória de liminar em mandado de segurança. Recorribilidade", RF 305/341. itindo a interposíção de agravo regimental contra o despacho do relator que indefere a medida liminar, houve também acórdão da I' Seção do STJ: AgRgMS n. 4.646-DF, ReI. Min. Adbemar Maclel. DJU 1.12.97, p. 62.657. Não obstante, o STF acabou por editar a Súmula n. 622. no sentido do descabimento de agravo regimental contra decísão do relator - em casos de competênCIa originária de Tribunai, portanto - que concede ou indefere limmar em mandado de segurança. Hoje. a referida sUmula está superada, em face do disposto no art. 16, parágrafo Úfilco. da Lei n. 12.016/09. Com relação ao mandado de segurança impetrado na primeira instância, encontram-se antigos precedentes do STJ itindo a mterposlção de agravo de mstrumento contra a decisão concessiva da liminar (REsp n. 213.716-RJ. ReI. Min, Garela Vieira, RDR 151214).

93

180. Acórdão da Corte Especial do STJ itiu que, concedida a limmar por membro do TRF, o cabimento do pedido de suspensão da limmar ao Presidente do STJ. fundado na possibilidade de grave lesão ã ordem, ã saúde, ã segunUlça e à economia públicas, não afasta, no âmbito local. o cabimento de agravo regimental para apreciação de eventuais vicias na decisão. error in procedendo ou error in judicando (AgRgPet n. 1.018-PR, ReI. Min. Antômo de Pádua Ribeiro, RSTJ 118117). Como v,sto, o entendimento foí mantido na LeI n. 12.016/09. que prevê ambas as possibilidades. O STF decidiu, porém, que o pedido de suspensão de liminar deferida monoeraticamente por relator em Tribunal de segundo grau não depende do esgotamento da jurisdição no Tribunal de origem, com a prévia mterposIção do agravo regImental no âmbito local. podendo ser encamínhado diretamente ao Presidente do Tribunal Superior para o qual caiba o futuro recurso (AgRgPet n. 2.455-PA, ReI. pi o acordão Min. Gilrnar Mendes. Informativo STF 300/1). 181. Lei 12.016109, art. 15: "Quando. a requerimento de pessoajuridica de direito público interessada ou do Ministéno Público e para eVItar grave lesão á ordem, â saude. asegurança e aeconomia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectlvo recurso suspender, em deCisão fundamentada. a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberâ agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que serâ levado a julgamento na sessão seguinte à sua mterposição" , 182. STF,AJ 120/90. RT236/302; TJRS. RJ53/118; TJSP, RT227/148. A favor dessa onentação, Y.: Alcides de Mendonça Lima, "Efeitos do agravo de peti1~0 no despacho conceSSIVO de medida limmar em mandado de segurança", RF 178/4 ; RJ 28171, RT272/22. Contra: Seabra Fagundes, O Controle dos Atas IStrativos pelo Poder Judiciárta, 1957, p. 348. nota 4; Celso Agrícola Barbí, Do Mandado de Segurança, 1960,p. 117. 183. SÚInula n. 405 do STF: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo. dela mteIposto. fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decísão contràna""

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

No mesmo sentido detennína o art. 72 , § 32 , que "os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença ", Não deve a liminar, afinal, subsistir sempre até o trânsito em julgado da sentença denegatória, sob pena de se retirar do juiz o poder de revogá-la quando verificasse sua inconveniência ou desnecessidade, ou seja, tomar irrevogável uma decisão caracteristicamente precária e provisória. Daí porque a lei facultou ao juiz que preside o processo a discrição necessária para conceder ou negar, manter ou revogar a suspensão do ato, segundo as peculiaridades do caso ajuizado. ls4

Desde a substituição do agravo de petição pela apelação em mandado de segurança, o juiz inferior já não podia modificar a sentença e alterar a situação do julgado após a decisão de mérito, gerando dificuldades para a preservação do direito a ser protegido pelo mandamus. Diante dessa situação, entendemos que cabe ao Presidente do Tribunal e, subseqüentemente, ao relator da apelação prover sobre a liminar que se fizer necessária ou ínconveníente, após a prolação da sentença. ISS

94

Nas edições anteriores. no silêncio da lei. entendíamos caber as seguintes distinções (31' ed. deste livro, 2008, p. 91):

"Se o juíz cassa expressamente a limmar ao denegar a segurança. não nos parece issivei seu restabelecimento pela sÓ interposição do recurso cabível contra a decisão de merito; se o juiz silencia na sentença sobre a cassação da liminar, e de entender-se mantida até o julgamento da mstãncia superior. se o JUiZ expressamente ressalvar a subsistência da liminar até a sentença ar em julgado, toma-se manifesta a persistência de seus eleitos enquanto a decisão estivesse pendente de recurso. "Sendo a medida liminar uma providêncía cautelar, de preservação do direIto ínvocado pelo impetrante, é concedida por fundamentos diversos e independentes dos da deCIsão de merito. Por isso, não basta que o juiz se manifeste sobre o mérito, denegando o mandado, para que fique automaticamente invalidada a medida liminar. Ê preCISO que o julgador a revogue explicitamente para que cessem seus efeitos. O s6 fato de denegar a segurança não unporta afirmar a necessidade da liminar, porque ela visa a preservar os danos irreversíveis para o impetrante. e esta possibilidade pode subSistir atê que a sentença e em julgado, negado o direito pleiteado. Enquanto pende recurso, a sentença denegatória ê reformáveí, e, cama tal, nenhum efeito produz em relação á suspensão provisõna do ato. O que sustenta ou invalida a limmar. a nosso ver, ê pronunciamento autônomo do juíz sobre sua persistência ou '--.;\ insubsistência"_ ~.) 184. Analisando as particularidades do caso concreto, o STJ já itiu a concessão de medida cautelar para restabelecer liminar que fora cassada quando da denegação da segurança, dando efeito suspensivo a recurso ordinário (AgRgPet n. 531-2-ES, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ99/l06). No mesmo sentido: AgRgMC n. 3.485-RJ, ReI. Min. Garcia Vieua, DJU24.9.2001, p. 236; AgRgMC n. 5.557-RJ, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU9.l2.2002, p. 316; REsp n. 463.159-SP. ReI. Min. FranclUlli Netto. DJU 25.4.2005, p. 270. A possibilidade de o Tribunal ad quem reV1gorar os efeitos de limmar cassada por sentença denegatóna de segurança nos parece perfeitamente consentânea com as recentes reformas da legislação processual cívil. notadamente com a redação dada ao art. 558 do C pela Lei D. 9.139/95, que dá ao relator o poder de conceder o efeito suspensivo a recursos que não o tenham. Embora não menCIone a apelação em mandado de segurança, o dispositivo legal pode ser aplicado anaIogicamente. No STJ: REsp n. 422.587-RJ, ReI. Min. Garcm Vieua, DJU28.1O.2002, p. 241; RMS n. 351-SP, ReI. Min. AntÔnIO de Pádua Riberro, RSTJ96/175.

95

Uma vez cassada a limínar ou cessada sua eficacia, voltam as coisas ao status quo ante. Assim sendo, o direito do Poder Público fica restabelecido in totum para a execução do ato e de seus consectários, desde a data da limínar. Mas, se no periodo da suspensão limínar (ou da sentença concessiva da segurança, posterionnente refonnada) forem praticados atos geradores de direito subjetivo para o impetrante ou para terceiros, ou consumadas situações definitivas, tais atos e sítuações deverão ser considerados válidos e subSistentes, pois se constituíram ao amparo de uma ordem judicial eficaz durante sua vígência. 186-187 ,/

V"""

13, Suspensão da liminar ou da sentença A suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença concessiva é providência itida pela Lei n. 11'.016/09 (art. 15) "para evitar gra_ ve lesão á ordem, à saúde, á segurança e à economia públicas", Essa suspensão cabe ao Presidente do Tribunal competente para conbecer do recurso respectivo e só poderá ser requerida pela entidade ou órgão interessado e pelo Ministério Público, o qual não era expressamente autorizado pela antiga Lei n. 1.533/5 I. O dispositivo deve ser Interpretado de fonna extensiva, no sentido de que não só a entidade pública, como também o órgão ínteressado têm legitimidade para 185. A opinião de Hely Lopes MeireUes é hoje ainda mais arunl, tendo em Vista os poderes concedidos ao relator, que pode atribUIr o efeito suspensIVO a agravos de InStrumento e apelações normalmente recebidos apenas no efeito devolutivo (C. art. 558, com aredação da Lei o. 9.139/95). 186. Nesse sentido, em diferentes casos, v.: STF, RTJ33/280. 33/501, 4lf251, 41/593, 4lf857, 87/722, 104/1.284, RDA 1l4/288. 134/217, 1l9/828; TFR. Ag 39.074-RN, DJU7.11.79, p. 8.333. 187. Na bibliografia referente ás medidas liminares destaca·se a obra de R

Reís Frtede, JUIZ Federal no Rio de Janeiro, mtitulada Aspectos FundamentaIS das Medidas Liminares, Rio. Forense Universitária. 1993.

96

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

pleitear a suspensão da liminar, e ainda as pessoas e órgãos de Direito Privado iveis da segurança e que arem os seus efeitos. A lei há que ser interpretada racionalmente, para a consecução dos fins a que se destina.!88-!S9

de Direito Público interessada, senão tambêm ás pessoas e ás entidades privadas que tenham de ar os efeitos da medida. A todos aqueles que figurarem na ação de segurança. e que forem alcançados pela sentença concessiva do writ. deve conferir-se o direito de pedir a suspensão da medida", !90

A propósito, decidiu o então Presidente do STF. Min. Antônio Neder. que "o direito de pedir a suspensão da segurança deve ser concedido não só ao Procurador-Geral da República e à pessoa jurídica 188. A questão tornou-se especialmente delicada apôs a expansão das concessões de serviços públicos a empresas privadas e as privatizações ocorridas nos últimos anos. As concessionárias privadas, por exercerem servíços públicos, representam mUlto mais do que seus proprios mteresses índividuaís. sendo delegatárías de funções de claro interesse público. ASSIm. na defesa dos mteresses da comunidade. devem tais empresas privadas ter a possibilidade de requerer aos Presidentes dos Tribunais a suspensão de limmares ou seguranças que afetem a prestação dos serviços concedidos. Esta é a interpretação raCIonal e construtiva que merece a lei. 189. Um acórdão do STJ entendeu que as empresas públicas se equiparam âs "entidades de direito público" para efeitos de legitimidade para requerer suspensão de segurança. assim como as sociedades de economia mIsta que desempenham atividade económica de interesse público. apesar da personalidade de direito privado que ostentam - na hipótese, reconheceu-se a legitimidade do pedido de suspensão de segurança por parte de concessionárias de servíços de telefonia (REsp n. 50284-SP. ReI. Min. Peçanha Martins, DJU 12.6.2000, p. 87. RSTJ 136/152). No exercicio da Presidêncía do STJ. na 8S n. 1.031-PE. DJU23.4.2002. o Min. Nílson Naves teve o ensejo de aflrmar que, "para promover pedido de suspensão de segurança, ê parte legítima 'a pessoa jurídica de direito público mteressada' (art. 4i! da Lei n. 4.348/64) ou, conforme a jurisprudência desta Corte, as empresas públicas e socIedades de economía mISta. quando pa!eote o inleresse público (v.g., AgRgPet n. 1.489-BA, AgRgSSeg n. 632-DF. REsp n. 50.284-5-SP)" Decisão semelhante âs do STJ já fora tomada pelo Tribunal Pleno do STF, reconhecendo a legitimidade de empresa pública prestadora de serviço público para pedir a suspensão de liminar que a afetava (AgRgSSeg n. 202~DF. ReI. Min. Rafael Mayer. DJU 52.88. p. 1.380). Em alguns casos mais recentes, ao longo do ano de 2005, e sempre com base em interpretação ampliativa da legitimidade prevísta na Lei n. 8.437/92, foram adrmtidas suspensões de liminares requeridas atê mesmo por empresas estritamente privadas, desde que concessionârias de servIços públicos, e por fundos de pensão ligados a estataIS. São exemplos a SL n. 196~RJ, pedida pela Light, a SL n. 221-RJ, pedida pela Vang, e as SL ns. 128-RJ e 222-DF, requeridas por vârios fundos de pensão (PREVI. PETROS. FUNCEF e outros), todas relatadas e deferidas pelo Min. Edson Vidigal (dec1sões disponíveis na mtegra no sítio do STJ na Internet, http://www.stj.gov.br). Na mesma linha, itindo a legitimidade processual ativa de pessoas jurídicas de direito privado para o pedido de suspensão, desde que no exercício de função delegada do Poder Público, como as concessionárias de serviço público: STF, SL n. III-DF, Rela. Min. EUen Grncie. DJU2.8.2006; SL n. 251-SP. ReI. Min. Gilmar Mendes, DJe 4.8.2008; SL 274-PR, ReI. Min. Gilmar Mendes. DJe 3.2.2009; STJ, SL n. 313-CE. ReI. Min. Barros Monterro, DJU 2 1.9.2006. i::':

I

J, ~.~:

97

f

Sendo a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença uma providência dràstica e excepcional. só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economIa, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado. Interpretando construtivamente e com largueza a "ordem pública". o então Presidente do TFR (e posteriormente Ministro do STF) José Néri da Silveira explicitou que nesse conceito se compreende a ordem istrativa em geral. ou seja. a normal execução do serviço público. o regular andamento das obras públicas. o devido exercício das funções da istração pelas autoridades constituídas."! Realmente, assim há que ser entendido o conceito de ordem pública para que o Presidente do Tríbunal competente possa resguardar os altos mteresses istrativos. cassando liminar ou suspendendo os efeitos da sentença concessiva de segurança quando tal providência se lhe afigurar conveniente e oportuna. .. .' Presentes os pressupostos de plausibilidade do direito invocado e urgência na concessão da medida, o Presidente do Tribunal poderá. inclUSIve. conferir ao pedido efeito suspensivo liminar. a teor do art. ~-

190. STF. SS n. 114-SP. RTJ921939. No STJ. itmdo o pedido de suspensão formulado por empresa pública - com personalidade jurídica de direIto privado quando no exercício de delegação do Poder Público: AgRgSS n. 632-DF, ReI. Min. Antómo de Pádua RibeIrO. DJU 22.6.98, p. L 191. TFR, SS n. 4.405-SP, DJU7.12.79, p. 9221. Compreende-se no conceIto de ordem pública a preservação da adequada prestação junsdiclOnal (STJ, Corte EspeCIal. AgRg na SS n. 1.784. ReI. Min. Preso Barros Monletro, DJU 10.12.2007); 11 preservação do poder de autotutela da imstração (STJ, Corte Especial, AgRg na S8 n. 1.612. ReI. Min. Preso Barros Monteiro, DJU9.1O.2006); a manutenção do poder de polícia da mlstração (STJ, Corte EspeCial, AgRg na SLS n. 268, ReI. Min. Preso Barros Monteiro. DJU 11.12.2006; STJ. Corte Especial, AgRg na SS n. 1.498, ReI. Min. Pres. Edson Vidigal. DJU29.8.2005); a interferência nos cnténos de conveniência e oportunidade da istração (STJ, Corte Especial, AgRg na SS n. 1.521, Rei. Min. Preso Edson VidigaI,DJU 10.4.2006); a preservação das competências públicas das Agências Reguladoras (STJ, Corte Especial, AgRg na SLS n. 162, ReI. Min. Preso Edsnn Vidigal. DJU 1.8.2006; STJ, Corte EspeCIal, AgRg na SLS n. 163, Rei: Min. Preso Edson Vidigal. DJU27.3.2006; STJ, Corte EspeCIal, AgRg na SL n. 57, ReI. Min. Preso Edson Vidigal. DJU 6.9.2004).

98

MANDADO DE SEGURANÇA

15, § 4", da Lei n. 12.016/09. 192 A lei estatui, outrossim, que as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma úníca decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original (art. 15, § 5·).193 É de ressaltar que a interposição de agravo de instrumento contra decisão concessiva de limínar não tem o condão de prejudicar nem de condicionar de alguma forma o pedido de suspensão, nas ações movidas contra o poder público e seus agentes (art. 15, § 32 ).194 A lei impõe ao Presidente do Tribunal o dever de motivar o despacho suspensivo de modo a evidenciar as razões que justificam e legitimam o ato, mas fica ao seu alto critério a valoração da conveniência e oportunidade da suspensão. 195 Se for suspensa a liminar, ou os efeitos da sentença, cabe agravo regímental, sem efeito suspensivo, como já vimos precedentemente. Caberá novo pedido de 192. A norma já constava da Leí n. 8.437/92, art. 45', § 7fl , com a redação dada pela MP n. 2.180-35/01. 193. Anonnajá constava da Citada Lei n. 8.437/92, art 42, § 8.\1, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/01. 194. A Lei n. 12.016/09 incorporou. nesse ponto. o art. 42, § &1, da Lei n. 8.437/92, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/01. 195. Segundo o STJ. a apreCIação do Presidente do Tribunal se limita aos reqUisitos da lei - possibilidade de lesão grave a ordem, à smide, à segurança ou à econODlla públicas - não cabendo qualquer discussão a respeito do menta do mandado de segurança (STJ, AgRgSSeg n. 524-PE, ReI. Min. Bueno de Souza, RSTJ93/17, e AgRgSSeg n. 7l8-AM, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ 119/117; SSL n. 755-GO, ReI. Min. Barros Monterro, DJU 11.10.2007; SSL n. 784-RJ, ReI. Min. Barros Monterro, DJU 5.12.2007; Corte Especial, AgRg ED na SS n. 1.936, Rei. Min. Preso César Asfor Rocha, DJU7.5.2009). De acordo com aiurí~PG!9-ªJ.19-ª-.IH:~gOl:p.!­ Dante do STJ o pedido de suspensão não se presta ao exame de error in procedendo ou de errar ln judicando, o que deve ser perseguido atraves dos recursos preVIstos na leglslação processual (AgRgPet n. 1.236-RJ, DJU 13.5.2002, p. 136; AgRgPet n. 1.323-ES, DJU26.52003, p. 242). O STF, por outro lado, vem entendendo que cabe ao Presidente do Tribunal apreciar também a plausibilidade das alegações de mérito do ente público requerente da suspensão. requisito equivaiente ao do fomus bonijUrlS de uma medida cautelar (AgRgSSeg n. 1.149-9-PE. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RT 742/162 - apreciando também a constitucionalidade do procedimento de suspensão de segurança). O Plenário do STF, DO entanto. ressaltou. em outro julgado. a possibilidade de concorrência e independência das vias, afirmando que "o pedido de suspensão de segurança não impede a formulação, pelo mesmo requerente, de pedido autônomo para a concessão de excepcional efeito suspensivo a recurso extraordinário articulado contra aquela mesma decisão. desde que observados os requisitos processuais própnos a cada uma das especies" (QO-Pet fi. 2.676-6-MS, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJU 8.9.2006).

MANDADO DE SEGURANÇA

99

suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário, na hipótese de indeferimento do pedido suspensivo ou de provimento de agravo interposto contra decisão que tenha deferido a suspensão (art. 15, § 12 , da Lei n. 12.016/09).196 Caberá o pedido para o mesmo órgão julgador na hipótese de desprovimento do agravo de instrumento interposto contra decisão concessiva de liminar (art. 15, § 22).197 . A Lei n. 12.016/09, assim como o fazia a legislação anterior do ~_. mandado de segurança, autoriza de forma expressa tão-somente o reexame da liminar concedida. Não obstante, a sua denegação pode ser tão prejudicial â parte quanto sua concessão. EqüitatlVO é que o Presidente do Tribunal competente tanto possa suspender como conceder ou restabelecer a liminar até o julgamento final do mandado,198 e assim já decidira o TJSP em acórdão pioneiro. 199 O Regimento Interno do STF defere competência ao seu Presidente, a requerimento do Procurador-Geral ou da pessoa jurídica de Direito Público interessada, para evitar grave lesão à ordem, à sande, 196. Mesmo antes da edição da Lei n. 12.016/09, as SÚInulas ns. 506 STF ("O agravo a que se refere o art 42 da Lei 4.348, de 26.6.1964, cabe, somen~e, do ~espacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da hrmnar, em mandado de segurança: não do que a denega") e a 217, STJ ("Não cabe agravo de deCIsão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança") já não mais vigoravam. O Plenãrio do STF, em 2002, itiu o agravo contra despacho do Presidente que indefenra a suspensão de segurança (SS n. 1.945-AL, v.Notiáas doSTF 19.12.2002, "STF confinna: usmeiros de Alagoas têm que pagar ICMS sobre exportações de açucar", Internet: stfgov.br, e DJU 2.8.2002), superando o entendimento sumulado (v. integra do voto do Relator Min. Gilmar Mendes, lnJannollVo STF 63.2003, pp. 3-4). Jã a SÚlnula n. 217 do STJ fOi cancelada pela Corte Especial do STJ em 23.10.2003. 197. Tais normas já constavam da Lei n. 8.437/92. art. 42, §§ 42 e 511, conforme redação dada pela MP n. 2.180-35/01. ~98. A propósito, o então Presidente do TJSP, Des. Young da Costa Manso, profe~u despacho restabelecendo liminar em mandado de segurança impetrado por PrefeIto contra o Presidente da Câmara Municípal que lhe havia cassado o mandato, e, com a sentença denegatória da segurança, o Juiz revogou a liminar. Tendo havido pedido de restabelecunento daquela limmar, o Presidente do Tribunai o acolheu para sustar o afastamento do Prefeito até o Julgamento da apelação, e justificou a decisão por se ~tar de impetração de umãâutoridãde'côIitrnõutrà. 'Houve agravo regimentai e o Plenmo do TJSP, por maioria de votos, confinnou o despacho agravado (AgRgMS n. 995-0, acórdão de 3.6.80. EsseJulgado se nos afigura Justo eJurídico, abnndo novas perspectIvas para uma interpretação racional e construtIva dos casos de reexame de limmares em mandado de segurança. 199.AgRgnoMSn. 17.526-1,j. 18.10.81.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

à segurança e à economia pública, para suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou da decisão concessiva de mandado de segurança proferida em única ou última instância pelos Tribunais locais ou federais (cf. arts. 297 e 317).

,,' Inicialmente o STF entendia que se a liminar fosse concedida pelo juiz de primeira instância e o Presidente do Tribunal local negasse a suspensão não seria cabível um novo pedido de suspensão dirigido ao Tribunal Superior?03

100

~ Suspensão de liminar -

Liminar em mandado de segurança concedida por juiz de primeiro grau é ível de suspensão pelo Presidente do Tribunal competente,2oo nos termos do art. 15 da Lei n. 12.016/09. Quando a liminar é concedida pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal, já decidiu o STF, em sessão plenária de 8.5.86, que o pedido cabível era para o próprio Supremo, não o agravo regimental interposto perante o Tribunal estadual, porquanto competente para apreciar esse pedido seria, no caso, o Presidente do STF.201 Com a criação do STJ, que é o órgão competente para julgar os recursos, em única ou última instância, dos TRFs e dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, entendemos que a competência para cassação da liminar ou suspensão da sentença é de seu Presidente, coerentemente com o decidido, anteriormente, pelo STF (art. 21, XIII, "c", do Regimento Interno do STJ), salvo se a matéria for de indole constitucional.202 200. Há acórdão do STJ no sentido de que não cabe recurso espeCIal sobre a marena da suspensão da liminar (AgRgAI n. 121.340-MG, RSTJ93/179l. No mesmo sentido, STJ, AgRgAI n. 146.215-RJ, ReI. Min. Ari Pargend1er, RSTJ99/108, e REsp n. 116.832-MG, ReI. Min. Peçanha Martins, DJU28.2.2000, p. 73. 201. ReeI 172-S-SP. RT 6121201. Ajurisprudência maIS recente, no entanto, ite a interposIção do agravo regimentai no Tribunal local. sem prejuízo da possi bilidade do pedido de suspensão da liminar para o Presidente do Tribunal Superior, cada um com seus pressupostos específicos de cabimento (STJ, RSTJ 118/17). O pedido de suspensão da liminar, porem. não depende da prévia interposição do agravo regimental no ãmbito do Tribunal de origem (STF, AgRgPet n. 2.455-PA. ReI. para o acórdão Min. GiImar Mendes, Informativo STF 300/1 l. Assim. o esgotamento recursal na instância de origem não e pressuposto do cabimento do pedido de suspensão de liminar (STF. AgRgSL n. 118-RJ, Rela. Min. Ellen Grncie, RT 872/111 l. 202. Na realidade. a matéria em discussão no mandado de segurança influirá na definição da competência para a apreciação do pedido de suspensão. Se o fundamento jurídico da decIsão a ser suspensa tiver índole constitucional, em princípio sem cabível ao final um recurso extraordinário ao STF - e, portanto. a competência para a suspensão da liminar ou da sentença será do Presidente do STF. Sendo a matéria em questão de indole mfraconstítucional- e, portanto. estabelecida a competência do STJ no âmbito recursal-, estende-se ao Presidente do STJ a competência para a susw

101

No entanto, o Presidente do STJ já acatou pedido de suspensão de liminar quando a medida fora concedida em primeira instância, suspensa pelo Presidente do Tribunal local e posteriormente restabelecida em sede de agravo regimentaJ.204 Considerou-se, naquela oportunidade, que a suspensão era relativa ao ato do Tribunal Regional Federal, que restabelecera uma liminar atraves da decisão no agravo regimental.

O que em outra oportunidade a Corte Especial do STJ entendeu inviável, por votação majoritária, é o pedido de "suspensão da suspensão". A pedido do Estado da Bahia e de uma empresa pública estadual, o Presidente do TJBA concedera a suspensão de uma liminar obtida pelo Município de Barreiras, sendo que este, entâo, pediu à Presidência do STJ a suspensão da suspensão concedida localmente, de modo a restabelecer a liminar de primeira instância. No STJ prevaleceu o entendimento de que "os dispositivos legais de regência não autorizam o manejo de suspensão de liminar contra decisão monocrática de suspensão de liminar" e "não há previsão legal para pedido de suspensão da suspensão"}O' Com a MP n. 2.180-35, de 24.8.2001. foram acrescentados os novos §§ 32 e 4" ao art. 4" da Lei n. 8.437/92, estabelecendo expressamente que, negada a suspensão da liminar no tribunal de segundo grau, e negado tambem o respectivo agravo regimental, caberá novo pedido de suspensão ao STF ou ao STJ, sendo a matéria constitucional ou legal, conforme o caso. Da mesma forma, de acordo com o novo § 52, igualmente acrescentado pela MP n. 2.180-35, o novo pedido de suspensão aos Tribunais Superiores também pode ser formulado depois de negado provimento, na segunda instância, ao recurso pensão. Se o pedido de suspensão for ajUizado erroneamente junto ao STF, abordando matéria infraconstItuclonal. nada impede que seja refeito perante o STJ. ou vice-versa (STF, AgRgSL n. 56-2-AM, Rela. Min. EUen Gracie, RT855/177l. 203. RTJl65/812. 204. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. desp. 9.7.98 na Pet n. 980-SP. no caso da privatização da Telebrâs. 205. AgRgSL n. 848-BA. ReI. para o acôrdão Min. Fernando Gonçalves, DJe 22.9.2008.

102

MANDADO DE SEGURANÇA

interposto contra a liminar concedida no primeiro grau. Assim, ficou ultraada a posição anteriormente defendida pelo STF no sentido do descabimento do novo pedido. Tais dispositivos da MP 2.18035 foram considerados constitucionais pelo STF, no julgamento da ADIn 2.251-DF, mterposta contra uma edição anterior das mesmas regras, por 7 votos a 4, em 23.8.2000. No mesmo sentido dispôs a Lei n. 12.016/09 (art. 15, § 10). Mantém-se, t':.davia, a competência do Presidente do STF para suspender as declsoes do STJ nos casos previstos pelo art. 15 da L . n. 12.016109,j~ tendo sido a mesma exercida, mais recentemente, n~ tocante a declsao que reajustou o valor das aposentadorias em 147%.

, I

O STF decidiu que, deferida a suspensão da execução de liminar e~ mandado de segurança, o eventual julgamento de mérito concesSIVO da segurança também deverá ficar com os seus efeitos automaticamente Suspensos até o respectivo trânsito emjulgado.206 A decisão fundamentou-se no § 32 do art. 297 do Regimento Interno do STF segundo o qual "a suspensão de segurança vigorará enquanto pende; o recurso, ficando sem efeIto, se a decisão concessiva for mantida pelo Supremo Tnbunal Federal ou transitar emjulgado"207 A matéria acabou sendo objeto da SÚInula n. 626 do STF.20B . O STJ,_ao contrário, decidiu que a suspensão da liminar vigora ate a prolaçao da sentença, dependendo a continuação da suspensão - agora da sentença - de novo requerimento da parte interessada.209 . _A questão acabou merecendo tratamento legislativo, com a edlçao do § 9" do art. 4J! da Lei n. 8.437/92, através da MP n 2 180 35, de 24.8.2001, estabelecendo que "a suspensão deferida'pel~ 206. Reei n. 718-PA. ReI. Min. Celso de MeUo,). 30.4.98. RTJ 1881762.

tence

Z;;;. No mesmo sentido: STF. AgRgSS n. 780-PI. ReI. Min. Sepúlveda Per, :r 165/130, AgRgSS n. 2,906-I-PA. Rela. Min. EUen Gracíe, RT 85811 58,

P~r D.utro lado, o Plenma do STF decidiu que.o pedido de suspensão da limmar fica prejUdICado se. antes de ele ser aprecIado, já tIver sido proferida a senten a ação pnnclpal. .A. decISão fOi em maténa de ação cívil pública, mas o precede~ten: plenamente.~phcavel aos mandados de segurança (AgRgPetn. 2.227-1-RS RIM" Marco AurelIo, DJU24.5.2002, p. 54). • e. m,

i,i

208: "A suspensão da limmar em mandado de segurança. salvo detennin _ em C~~tráno da deCIsão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da dec~;:~ definitiva d~ concessão da segurança ou. havendo recurso, até a sua manutenção elo Sup~emo Tnbunal Fede~l, desde que o objeto da liminar deferida coincida, to~ ou parcialmente, Com a da Impetração." 209. STJ. REsp n. 97.838-RS, Rei. Min. Milton LuÍZ Pereírn.RSTJ99174.

MANDADO DE SEGURANÇA

103

presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal". A lei, portanto, acabou consagrando a jurisprudência do STF.21O A Lei n. 12.016/09 deixou de tratar da matéria., mantendo, assim. o regime anteriormente vigente. Deferida pelo Presidente do STF a suspensão da eficacia de medida Iimínar em mandado de segurança. a Justiça local não pode conceder tutela antecipada em ação ordinaria versando sobre o mesmo objeto. 211 O Mínistro Sepúlveda Pertence, no exercicio da Presidência do STF. acatou parecer do Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro, e entendeu que não seria cabível a suspensão de liminar obtida peia parte. em sede de agravo de instrumento, mediante efeito suspensivo. que revigorou liminar anteriormente revogada. Enquanto contracautela excepcional, a suspensão só deveria ser itida nos casos expressamente previstos em. 212 Contrariando a jurisprudência anterior da própria Corte Suprema, o Pienario do STF itiu a impetração de mandado de segurança diretamente contra a decisão do Presidente da Casa que indeferira a suspensão de segurança, concedendo, assim, uma liminar no novo mandamus para deferir a suspensão antes pleiteada e negada.213 Se na instãncia inferior for cassada, revogada ou reformada a liminar ou sentença cuja suspensão se pediu. fica prejudicada a medida de contracautela. 214

14. Infonnações

~

As tnfonnações constituem a defesa da istração. Devem ser prestadas pela própria autoridade argüida de coatora,'15 no prazo 210. O STJ vem acatando a regra do § 9' do arL 4Jlda Lei n. 8.437/92 (Reei n. 1.141-BA. Rei. Min. Nilson Naves, DJU22,9.2003, p. 248; AgRgRecl n. 2.809-RJ. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 10.11.2008), 211. STF. AgRgRecL n. 655-7. InJonnotivo STF 77, p. 4. 212. STF. Pet n. 1.247-0-Mr, DJU2.6.97, p, 23.679, 213. MS n. 24.159. Rela. Min. EUen Grade (v. NoticiOS do STF26.6.2002, "Su-

premo derruba ísenção tributária de distribuidora de petróleo", Internet: stj.gov.brl. 214. STF. QOAgRgPetn. 1.318-DF. Rei. Min. Celso de MeUo, RTJ 194/464, 215. TFR, AMS n. rOO.967-SP, DJU 1.3.84 e AMS n. 101.l67-SP. DJU8.3.84, sendo Relator em ambas o Min. Carlos Maderra..

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

improrrogável de dez dias (art. 7", inciso II, da Lei n. 12.016/09).216 Podem ser subscritas por advogado, mas juntamente com a autoridade responsável pelo ato sub judice, porque a responsabilidade istrativa é pessoal e intransferivel perante a Justiça. A istração só se faz presente em mandado de segurança até a prestação das informações, pela autoridade contra quem é impetrada a ordem.217 Dai por diante, o processo pode - e deve - ser acompanbado por procurador habilitado nos autos, mas as ordens de execução da segurança serão sempre dirigidas â própria autoridade coatora e por ela cumpridas direta e imediatamente, sob pena de incidir no crime de desobediência (art. 26, da Lei n. 12.016/09, e , art. 330). Somente as intimações sobre a tramitação do processo e recursos é que serão feitas na pessoa do procurador habilitado nos autos. Nas informações, o impetrado deverá esclarecer minuciosamente os fatos e o direito em que se baseou o ato impugnado. Poderá oferecer prova documental e pericial já produzida. Se a prova depender de outra repartição, fora de sua jurisdição, deverá indicá-Ia e solicitar requisição pelo juiz. O que não se permite é o pedido de prova futura, a ser produzida em juízo. A falta das informações pode importar confissão ficta dos fatos argüidos na inicial, se isto autorizar a prova oferecida pelo impetrante. 218 As informações merecem credibilidade, até prova em contrário, dada a presunção de legítimidade dos atos da istração e da palavra de suas autoridades.219 Se com as informações vierem documentos, deve ser aberta vista ao impetrante para sua manifestação, e, após, os autos irão ao Ministério Público, para seu parecer sobre todo o processado. Com as informações encerra-se a fase instrutória do processo de mandado de segurança e fecha-se a possibilidade do ingresso de litisconsortes ivo no feito, salvo se o juiz determinar a integração da lide por litisconsorte necessário. Já vimos que o ingresso do litisconsorte atívo não será itido após o despacho da petição inicial. Não se confunda, porém, a intervenção de assistentes com a

de litisconsortes: aqueles podem entrar no feito a qualquer tempo, porque não se aproveitam da sentença; estes, como são alcançados pelos efeitos da decisão, devem ingressar no mandado até a prestação das informações, salvo se o juiz o determinar posteriormente. Dai por diante, são inalteráveis a lide e as partes. Em tese, com a Lei n. 12.016/09, não mais caberia, todavia, a assistência. Ede se reiterar que a ausência de citação ou de ciência dada ao litisconsorte necessário no processo enseja a nulidade do julgamento, que pode ser obtida até mesmo em recurso extraordinário.·como já demonstramos precedentemente (n. 9).220

104

216. O dispositivo manteve o teor do art 7n, me. l, da Lei n. 1.533/51, alterada pela Lei n. 4.348/64. 217. TJSP, RDP 28/237. 218. STF,RTJ6/192. 219. TFR, AMS n. 84.840, DJU28.l1.79, ReI. Min. Carlos Mário Velloso.

105

f:;:.~

15_ Sentença A sentença em mandado de segurança poderá ser de carência ou de merito, se antes não tiver sido indeferida a petição irncial por não ser caso de impetração, não atender as exigências formais da lei ou quando decorrido o prazo legal para impetração (art. !O, da LeI n. 12.016/09). A carência ocorre quando o lITlpetrante não satisfaz os pressupostos processuais@as condições do direito de agrr, tal como previsto no art. 267, VI, do C.221 A sentença de mérito decidirá 220. V. SÚlDula n. 631 do STF. 221. Na prática, ocorre de juizes afinnarem a carência de ação por falta de provas que demonstrem o alegado direIto líquido e certo, extinguindo o processo sem Julgamento do menta. Em taIS situações, no entanto, a carência de ação não é a solução maIS adequada, e o tribunal de segundo grau não está Impedido de apreciar desde logo o merito da impetração. Asslm, já decidiu o STJ que: "Quando a senten ça decide pela ínocorrência de direito líquido e certo, entendendo controversos os fatos. ou porque certa circunstância deveria ter sido comprovada, decide de meritzs. Destarte, se o Tribunai ad quem entender de modo contrário. vale dizer, entendendo incontroversos os fatos, ou que é prescmdível a comprovação da circunstância que a sentença entendera de comprovação necessâna, podem completar o Julgamento, praticando a operação de fazer incidir a nonna de Direlto Positivo aos fatos incontroversos. deferindo ou indeferindo a segurança, sem que isto represente víolação ao duplo grau de junsdição" (REsp n. 523-SP. Rei. Min. Carlos Máno Velloso, RSTJ 61372). Na mesma linha: EDRMS n. 14.881-DF. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 15.12.2003, p. 181.Asolução ê consentânea ainda com a nova redação do § 3' do art. 515 do C, dada pela Lei n. 10.352. de 26.122001, segundo a qual nos casos de extinção do processo sem julgamento do merito o tribunal pode Julgar desde logo a lide se a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. O STF. no entanto. decidiu que este dispositIvo legal -não se aplica em recurso ordinário constitucional referente a mandado de segurança, ficando a hipóteses de competênCia ongmâna de JUízo, e não de M

106

MANDADO DE SEGURANÇA

sobre o direito invocado, apreciando desde a sua existência até a sua liquidez e certeza diante do ato impugnado, para concluir pela concessão ou denegação de segurança. 222' 223 O mandado de segurança ite decisão repressiva e preventiva (art. 1°). E repressíva quando visa a corrigir ilegalidade já consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade iminente. Em ambos os casos são necessárias a indicação do objeto e a comprovação da iminência da lesão a direito subjetivo do impetrante. Não basta a invocação genérica de uma remota POSsibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança preventiva; exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça temida. Não se confunda - como freqüentemente se confunde - segurança preventiva com segurança normativa. O nosso sistema judiciário ite aquela e rejeita esta. Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados.224 A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é perrnítido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra Tribunal Superior (EDRMS n. 24.309-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, J. 17.2.2004, Informativo STF 337/3). 222. Aplica-se ao processo de mandado de segurança o art. 462 do Código de Processo Civil. cabendo ao juiz Rl'reciar os fatos supervenientes que possam ter influência no julgamento da causa (STJ. RMS n. 6.566-SP. ReI. Min. Anselmo Santiago, RSTJ 94/362; RMS n. 11331-SP. ReI. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 28.102002, p.261). O princiPIO aplica-se em qualquer grau de jurisdição. Nesta linh~ o STF extmgUlu impetração em sede de recurso ordinário por reconhecer a perda do mteresse processual decorrente de fato superveniente (ato de autoridade superior â apontada como coatom, ao qual seria ínoponível a eventual sentença no mandado de segurança): RMS n. 2I.I06-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 165/508. 223. De acordo com a nomenclatura utilizada na Lei n. 12.016/09. na esteira da j~sprudência. dos tribunais superiores. a expressão "denegação da segurança" meluJ tanto a hipãtese de aprecíação do ménto quanto a extinção do processo sem Julgamento de menta, nos casos do art. 267 do C. em que se íte a renovação do pedido, desde que dentro do prazo decadencla! (art. 6", §§ 5' e 6"). 22~. Sobre a ~atureza da segurança preventIva e a invíabilidade de lmpetração com carater normatIvo: STJ, RMS n. 15.943-RJ. ReI. Min. Jo~Amaldo da Fonseca. DJU8.9.2003, p. 344, citando a doutnna de Hely Lopes MeireIles. Na mesma linha: REsp n. 341.559-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 15.12.2003, p. 186.

MANDADO DE SEGURANÇA

107

a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para as situações futuras. E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida O ato impugnado, deixando intacta a norma tida por ilegal ou inconstitucIOnal até que outra norma de categoria igualou superior a revogue, ou o Supremo Tribunal Federal suspenda sua execução em virtude de inconstítucionalidade. . Entretanto, em casos especiais, pode a concessão de uma V-segurança estender-se a atos futuros entre as mesmas partes, por decorrentes da mesma situação de fato e de direito, como, p. ex., no auferimento de uma isenção ou redução de imposto a prazo certo ou para determinada quantidade de mercadoria produzida ou importada parceladamente, ou, ainda, quando o ato impugnado venha a ser praticado sucessiva e parcialmente até completar o todo a que o impetrante tenha direito. Nessas hipóteses, a segurança concedida no primeiro mandado é válida e operante para todos os casos iguais entre as mesmas partes, dispensando sucessivas impetrações, desde que o impetrante requeira e o juiz defira a extensão da ordem pedida na inicial. Na sentença, o juiz deverá decidir sobre o pedido da inicial, condenando o vencido nas custas. 225 Segundo o art. 25 da Lei n. 12.016/09, que consolidou o entendimento da jurisprudência dominante (STF, SÚInula n. 512, contrariada, porem, por acórdãos do TJRJ, do TJRS226 e do próprio ST]227), não cabe condenação do ven-

k

225. Julgado do TJPR entendeu que, concedida a segurança, as custas não devem ser pagas pela própna autoridade coatora. mas pela pessoa jurídica de direito público a que ela esteja Vinculada (Remessa Necessana n. 50.700-0. Rel. Des. Teimo Cherem, ADV 1997, p. 627, ementa 80.084). 226. TJRJ, RDPG 31/159,34/139, eApC n. 31.201,J. 19.6.84; TJRS, RJTJRS 1021462. 227. Rompendo com uma tradição judiciária, que reiteradamente negava honorários de advogado nos mandados de segurança, a la Turma do STJ. em vános julgados, entre os quais se destacam 05 referentes aos REsp ns. 6.860-RS e 17.124-0RS, consagrou., por malOna, a tese de que são cabíveis 05 honorários, no caso. Outras Tunnas do STJ continuaram a aplicar a SÚIDula n. 512 do STF. entendendo mcabivel a condenação em honorários advocatíclOs no processo de mandado de segurança. A Corte Especial, Julgando embargos de divergência entre acórdãos da @ Turma e da la Turma, acabou afastando definitivamente o principio da sucumbéncla no mandado de segurança. apesar de vários votos vencidos bem fundamentados (EDREsp

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

cido em honorários advocatícios. Nas edições anteriores. contudo. Hely Lopes Meirelles defendia seu cabimento. consoante o art. 20 do C. que finnou o principio da sucumbência em substituição ao da culpa ou dolo processual. Desde que o mandado de segurança é uma causa. vale dizer, uma ação civil, deveria haver a condenação do vencido em honorários, não importando que o rito dessa ação seja especial, mesmo porque nas demais ações especiais o principio da sucumbência sempre foi aplicado sem restrições.

meio inidôneo para amparar lesões de natureza pecuniária. Absolutamente, não. A segurança pode prestar-se li remoção de obstáculos a pagamentos em dinheiro, desde que a retenção desses pagamentos decorra de ato ilegal da istração, como, p. ex., a exigência de condições estranhas li obrigação do credor para o recebimento do que lhe é devido. Neste caso, o juiz poderá ordenar o pagamento, afastando as exigências ilegais.no O que negamos. de inicio. e a utilização da segurança para a reparação de danos patrimoniais, dado que seu

108

, I

I' , I' , '

!

:::J 16.

Execução

A execução da sentença concessiva da segurança é imediata. especifica ou in natura. isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz. sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor, far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na Lei n. 5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos, posteriores li impetração (arl. 14, § 40, da Lei n. 12.016/09), reconhecidos na sentença concessiva, os quais se liquidam por cálculo do contadorZ" e se executam nos próprios autos da segurança. 229 Isto não significa que o mandado de segurança seja n. 27.879-4-RJ. ReI. Min. Nílson Naves. RSTJ521349). O tema terminou objeto de edição de SúmuJa também pelo Supenor Tribunal de Justiça (Súmula n. 105). 228.A liquidação por cálcuío do contador foi extinta a partir da Lei n. 8.898/94. Se a apuração do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético. cabe ao credor Iniciar a execução mediante a apresentação de memória discnminada e atualizada do cálculo. Atualmente, a liquidação de sentença é regida pelos arts._:l7S-~ ~~15-H_g9__ÇRç,. com a redação dãI:êífi.1T232. de22J:2:2005. a qual revogou os arts. 603 a 611 do C. Em principio. os efeitos financeiros da sentença mandamentai. quando cabíveIS. se limitam a correr a parnr da data da ímpetração. não podendo retroagir (STJ, Pet n. 2.604-DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 30.82004). "Consoante a jurisprudência do STJ, o pagamento de verbas atrasadas em sede de mandado de segurança restringe-se ás parcelas existentes entre a data da Impetração e a concessão da ordem" (STJ. Reei n. 2.017-RS. Rela. Min. Jane Silva, DJe 15.10.2008). V. a SÚlnula n. 271 doSTF. No entanto. em casos excepcionais, vem sendo itida a retroatividade dos efeitos financeiros resultantes da concessão da segurança., em prestígio da efetlvidade da deCISão judiCIal (STJ. MS n. 12.397-DF, ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16.6.2008). 229. Sobre o tema., v. Daniel Roberto Hertei. "Execução e efetivação do mandado de segurança", Revista Ibero-Americana de DireIto Público XXIl96-106, ln trimestre/2006.

109

230. Assun, tem entendido o Superior Tribunal de JustIça que o mandado de segurança é instrumento hábil para "assegurar ao impetrante o direito de preferência no recebimento dos IDAs, respeitadas as datas dos respectIvos pagamentos. sem qualquer distinção entre créditos escriturais e créditos cartulares" (Mandado de Segurança n. 4.506, julgado em 9.4.97, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros). No mencionado acórdão, entendeu o STJ que não é lícíto à União condiCIOnar o resgate de título á sua transfonnação em "titulo escntural". Na ocasião, o Ministro Peçanha Martms afastou a mcidência da SúmuIa n. 269 do STF. entendendo que existe direíto líquido e certo dos credores do Estado ao recebimento dos vaiares que lhes são devidos, cabendo ao Poder Judiciário velar para que sejam mantidos os direItos de preferênCIa de acordo com as datas de vencunento. sem qualquer distinção descabida. Da mcsma forma, o STJ afastou a incidência da SÚlnu1a n. 269 do STF em mandado de segurança que tratava de excfusão ilegal de parcelas de proventos do impetrante, ainda que a concessão do writ viesse a resultar no pagamento das referidas verbas (RMS n. 3.172-PR, ReI. Min. Félix Fischer, DJU 10.62002,? 222). O que estava em jogo no caso, confonne a lição de Hely Lopes Melrelles. era o afastamento de ato ilegal, e não a cobrança pura e simples. No STF, em setembro/2004 decidiu-se que "é cabível a interposição de mandado de segurança visando ao pagamento das parcelas retroativas oriundas de promoção na carrerra militar, uma vez que tal hipótese não consubstancia ação de cobrança, mas tem o escopo de sanar omissão da autoridade coatora quanto ao integral cumpnmento das portanas editadas pelo Ministro de Estado da Justiça., restando íncontroversas a liquidez e certeza do direito dos Impetrantes" (RMS n. 24.953-O-DF. Rei. Min. Carlos Velloso. RT 833/161). A l.íl Seção do STJ, em junhol2006. decidiu pelo cabimento de mandado de segurança contra ato OmISSIVO do Ministro do Estado do Planejamento. Orçamento e Gestão que extrapolou o prazo para o pagamento de indemzações a anistIados políticos, não obstante a comunicação regular para pagamento feita pelo Ministro da Justiça e a previsão de dotação orçamentária (MS n. 11.506-DF. Rela. Min. Eliana Calmon, RT 855/21 1). Em linha similar, em novembro12006 a 3.í1 Seção do STJ concedeu mandado de segurança em face do Ministro da Defesa. o qual deixara de pagar verbas prevIstas no orçamento para reparações econômlcas a anistiados políticos (MS n. 11.893-DF. ReI. Min. Nílson Naves. RT859/181). Em ambos os casos não se vislumbrou a lmpetração como substítutiva de ação de cobrança. mas tendo como escopo o afastamento de omIssão ilegal, cuja conseqUência era o pagamento, que configurava direito líquido e certo dos ÍInpetrantes. "Em se tratando de um ato istratIvo decisório ível de Impugnação por melO de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqUêncIa

!lO

MANDADO DE SEGURANÇA

objeto próprio é a invalidação de atos de autoridades ofensivos de ~ireito individual líquido e certo.231 A decisão -liminar ou definitiva - é expressa no mandado para que o coator cesse a ilegalidade. Esse mandado judicial é traosmitido por oficio ao iropetrado, sendo que, nos casos de urgência, poderá usar telegrama, radiograma, fax ou documento eletrônico (ar!. 13 e parágrafo único, com remissão ao art. 4º e seus parágrafos, da Lei n. do ato mistrauvo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança" (STJ. MS n. l2.397-DF. ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe 16.62008). ~ 231. O STF e o STJ vêm decidindo que o mandado de segurança pode servIr para a devolução de multas ou sanções pecuniárias impostas ilegalmente ao impetran~ te. A devolução do dinheiro e cons' d um efeito secwulário da senten a ue anula ~ rep~~o a reposição das AA!1es ao stl!-~o ante (no STF, RMS D. 22.739-DF, ReI. Min. Octávio Gallotti. RTJl64/l74; RMS n. 22.959-9-DF. ReI. Min. Mauricio Corrêa. DJU 9.10.98; no STJ. REsp n. 29.950-4-SP, ReI. Min. Vicente Cernícchiaro,DJU 1.3.93; REsp n. l69.226-SC, ReI. Min. Vicente Leal, RSTJ 109/365). Na mesma linha o acórdão da li Turma do STJ no REsp D. 410371-DF. Rei. Min. Francisco Falcão, DJU3.112003 e RT8221208. No caso, discutia-se a devolução de multa ilegalmente cobrada pelo Banco Central a uma instittllÇão financerra. Decidiu-

~\

sc, por unanimidadc, na hipótese, não apenas que a devolução dos valores ilicitamente

apropriados era cabível em sede de mandado de segurança. como resultado prático do desfazimento da ilegalidade e da reposição das partes ao status quo ante, mas tambem que tal devolução deveria ser feita em especÍe, independentemente da expedição de precatório. O STJ também acatou a viabilidade do mandado de segurança para determinar a incidênCIa de correção monetária sobre os depositas em cruzados novos bloqueados pelo Plano Collor (por exemplo: STJ. REsp n. 90.000-SP. ReI. Min. Demócrito Rem.ldo, DJU 15.9.97; REsp n. l27.083-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU9.l2.97; e particulannente o REsp n. 90.407-SP, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU24.8.98, p. 47), para corrigir o cálculo de juros ilegalmente reduzidos em precatório judicial devido em decorrência de condenação Imposta à Fazenda (RMS n. l5.963-PR. ReI. Min. LulZ Fux, RDR 36/241), bem como para assegurar o respeIto à ordem cronológica e â devida remuneração de correção monetária e juros no pagamento de IDAs (por exemplo: MS n. 6.735-DF. ReI. Min. José Delgado. DJU 8.5.2000, p. 51; MS n. 8.60 l-DF, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 10.3.2003, p. 79). Em tais hipóteses, a concessão da segurança garante à parte o recebimento de determlnadas verbas pecuniãrias como conseqüência lógica do reconheCImento da ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora. tal como no caso da devolução das multas iliCItamente arrecadadas. Especificamente com relação aos critérios de correção monetária e juros de IDAs, a 1a Seção do STJ decidiu recentemente, por maioria. voltar atrãs e modificar o entendimento já solidificado em inúmeros acórdãos anteriores, ando a aplicar a SÚInula n. 269 do STF e concluindo pelo descabimento da via processual do mandado de segurança (MS fi. 8.737-DF, ReL Min. Francisco Falcão, j. 23.4.2003, Informativo STJ 170). Com a devida vênía, acreditamos que esta nova posição deveria ser revista, pois é exageradamente restritiva. retirando das partes uma eficaz e célere arma processual de combate â arbitrariedade. Não hã que se confundir taís situações de repressão a um ato ilegal com os pedidos de Simples cobrança ou de reparação de danos, que não são cabíveis pela via do mandado de segurança

MANDADO DE SEGURANçA

12.016/09). O mandado vale como ordem legal para ' d' , d Olme lat primento o que nele se determina, e, ao mesmo tem ' di' po, marca o " mento a p ar!ir o qua o Impetraote, beneficiãrio da se"n~n . ," fi ' t d ,,--,ça, a a ad~ enr o asdas vantagens de,correntes do writ. Se o ato ordenado jU IClaImente epende de tramItação e formalidades í ' tratj' rfl'- d "., lllS vas para sua pe elçao, evera IlllClar-se imediatamente seu processamen_ to regular, sob pena de conSIderar-se desatendida a ordem• salvo nos ,.1-.1' .. manuauo~ mexeQd,üveis, como j~ vimos precedentemente (n. 8), caso em que o_lmpetra . o devera ofiCIar ao juiz. explicando a situação. 232 t;.:... O nao atendImento do mandado judicial caracteriza o crime de desobediência à ordem legal (, art. 330 e art. 26 da Lei n. 12;016/09), e po: ele responde o impetrado renitente, sujeitando-se ~te mesmo a pnsao em flagrante, dada a natureza permanente do delIto, sem prejUlZO das sanções istrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10.4.50. que disciplina os crimes de responsabilidade • , quando cabíveis. Cumpn'da a ordem jU 'd"IClal, exaure-se o conteúdo mandamen- ~ tal da sentença. restando apenas seu efeito condenatório para o pagamento das CUStas,233 a ser exigido nos mesmos autos, na forma processual comum. A execução provisória'34 foi estendida à sentença concessiva da segurança pela Lei n. 6.071. de 3.7.74. A Lei n. 12.016/09, em . 232.~A mexeqüibiI~dade da sentença tanto pode ser íntrinseca â própria deCisão (mcompetencla da autondade apontada como coatora para a prática do ato) quant pode decorrer de fato supervemente (por exemplo, se um deputado obtiver' a segu~ rança p~ ser remtegrad,? no I?andato. q.u: fOI cassado, mas a legislatura já se tiver encerrado, em tal sltuaçao, a mexeqülbdIdade deverâ ser Igualmente reconhecida. res~alvando-se ao Impetrante o a.cesso as Vias ordinârias para a reparação dos eventual~ danos comprovados). Em SItuação idêntica ado exempio aqUi apontado o STJ deCIdiu .que, "ante o decurso de prazo do mandato do prefeito municipal, m~stra-se se~ objeto o mandado.de segurança para cassação de medida judicial que determinou o seu afastamento do cargo" (RMS n. 10.973-RN, Rei. Min. Castro Meira, DJU 17.~1.2003.~. ~39). No ~~ Região considerou-se ter perdido o objeto a Imp~traçao qu~. objenvava garantrr a parte a realização de provas de um concurso ves~bular que ja fora encerrado (RT 867/418). Em qualquer das hipÓteses a execução da lurunar ou da sentença serà juridicamente Impossível. • 233:~jurisprudê,n~ia consolidou-se no sentido do descabimento de condenação em honoranos advocaticlOs em mandado de segurança. consoante as Súmulas ns. 512 do STF e 105 do STJ, tendo a Lei n. 12.016/09, por isso, a vedado expressamente no seu art 25.

~ 23~: Sobre .execução provlsôría em mandado de segurança v. o excelente artigo de Candldo R. Dmarnarco na RT5431125.

112

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

seu art. 14. § 3", trata da possibilidade de se executar provisoriamente a sentença que conceder a segurança, ressalvando os casos em que é vedada a concessão de liminar. Daí não se pode concluir que essa provisoriedade exija a caução e a carta de sentença referidas no art. 588 do C.235 E assim já se decidiu,>36 pois. se a liminar normalmente é executada independentemente desses requisitos, ilógico seria exigi-los para execução da decisão do mérito, ainda que sujeíta a recurso. O mandado de segurança tem rito próprio e suas decisões são sempre de natureza mandamental, que repele o efeito suspensivo e protelatório de qualquer de seus recursos. Assim sendo, cumprem-se imediatamente tanto a liminar como a sentença ou o acórdão concessivo da segurança, diante da simples notificação pelo juiz prolator da decisão, independentemente de caução ou de carta de sentença, ainda que haja apelação ou recurso extraordinário pendente.237 A provisoriedade da sentença não transitada em julgado só se manífesta nos aspectos que não tolhem a ordem contida na notificação do julgado. Sem esta presteza na execução ficaria invalidada a garantia constitucional da segurança. Além disso, é de se recordar que para a suspensão dos efeitos da sentença concessiva da segurança hã recurso específico ao Presidente do Tribunal (Lei n. 12.016/09, art. 15), o que está a indicar que essa suspensão não pode ser obtida por via de apelação ou de qualquer outro recurso genérico. A decisão denegatória da segurança ou cassatória da liminar produz efeito liberatório imediato quanto ao ato impugnado, ficando o impetrado livre para pratica-lo ou prosseguir na sua efetivação desde o momento em que for proferida. As intimações ou comunicações dessas decisões não são mandamentaís, servindo apenas para a fluência de prazo para recurso, tendo em vista que não hã qualquer ordem judicial a cumprir quando a segurança é denegada ou a liminar é cassada ou revogada. 235. O art. 588 do C foí revogado pelo art. 9'1 da Le! n. 11.232, de 22.122005. A matéria de execução provisória e caução está hoje regulada pelo art. 475-0 do C, rntroduzido pela mesma Le! n. 11.23212005. 236. TFR. Ap. n. 38.1l5-MG, DJU 11.6.76, e Ap. n. 84.890-SP. DJU 31.10.79; TJRJ, RT519/226. No TRF-5' R., ApC n. 92.731-PE, RTJE 173/128. 237. STF, RE n. 70.655-RS, DJU24.9.71, p. 5.135.

113

17. Recursos

Os recursos agora cabíveis. especificamente, em mandado de segurança, com fulcro na Lei n. 12.016/09, são os seguintes: o agravo de instrumento, da decisão do juíz de primeiro grau que conceder ou negar a lin1inar (art. 7", § 1"); nos casos de competência originária dos tribunais, agravo da decisão do relator que conceder ou denegar a liminar, ao órgão competente do tribunal que integre (art. 16, parágrafo único); apelação, da decisão que apreciar o mérito, decretar a carência ou indeferir a inicial (arts. 10 e 14: C, art. 296);238 recurso de oficio ou voluntário, da sentença que conceder a segurança (art. 14, §§ 1" e 2");239 agravo regimental. do despacho do Presidente do Tribunal que suspender a execução da sentença ou cassar a liminar (art. 15: Regimento Interno do STF, art. 297); recurso especial e extraordinário das decisões proferidas em única instância pelos tribunais, nos casos legalmente previstos: e recurso ordinário (art. 18), qualquer que seja o valor da impetração,240 desde que o acórdão incida nos permiSSIVOS constitucionais (CF, arts. 102, II, "a", e 104, II, "b") e seja denegada a segurança.24 ! 238. O art. 285-A do C, introduzido pela Le! n. 11.277, de 7.2.2006, disc!plina que. "quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no JUizo jã houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idêntiCOS. poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada", Trata-se de hipótese de "indeferimento da imcial" de plano. com apreciação do ménto da demanda. antes ineXIstente no sistema processual brasileiro, do quai cabe apelação, na fauna do § ln do mesmo art. 285-A do C. Por outro lado, deve ser anotado que, de acordo com o § ln do art 518 do C. introduzido pela Lei n. 11.276, de 7.2.2006. "o juIZ não recebem o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com SÚInuia do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal", 239. O reexame necessário é cabível mesmo quando a impetração se dinge contra ato de SOCIedade de economia mista (STJ, REsp n. 254.063-PR, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU29.4.2002, p. 274). A Lei n. 10.35212001 cnou o § 29. do art. 475 do C. afastando a remessa ex

officro, dentre outras hipóteses. nos casos em que o direIto controvertido for de valor inferior a 60 salárIos mínimos. O STJ. no entanto, entendeu que tal dispositIvo não se aplica nos mandados de segurança, prevalecendo para estes a regra específica do art 14, § ln, da Lei n. 12.016/09, que SUbStituI determinação idênttca constante do art. 12, parágrafo Unico, da Lei n. 1.533/51 (REsp n. 788.847-MT, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 5.6.2006). 240. STF, RTJ85/972, 88/964.

~.

241. Ajurisprudência vem entendendo que a expressão constitucIonal "deCIsão denegatória'" tanto rnclui as decisões de denegação da segurança por questões de mé-

-...;.>.

; 'i

115

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

rito quanto aquelas de extinçãO do processo sem apreciação do mérito. Assim, sempre que a segurança deíxar de ser concedida, a decisão será denegatóna, e o recurso cabíveL nos mandados de segurança de competência ongínária dos tribunais será o ordinâno (no prazo de quínze dias), e não o especíaI ou extraordinãrio (neste sentido, STF. RMS n. 21.106-DF, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 165/508; AgRgMS n. 21.112-1-PR, ReI. Min. Celso de Mello, DJU29.6.90. p. 6.220; RMS n. 21.597-RJ, ReI. Min. Celso de Mello. RTJ 1861217; STJ, RMS n. 4.965-5-SP. ReI. Min. LuiZ Vicente Cemicchiaro. RSTJ 71/163; RMS fi. 4.883-PI. ReI. Min. Fernando Gonçalves, RSTJ 92/378; RMS n. lO.275-MG. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. RSTJ 123/51). Mesmo o acórdão que julga prejudicado o mandado de segurança se assemelha âquele que o denega, para efeitos de cabimento do recurso ordinâno (STJ, REsp n. 17.846-GO. ReI. Min. Ari Pargendler. DJU25.62001. p. 166). Em sentido contrário, não conhecendo de recurso ordinário interposto contra acórdão que dera pela extinção de mandado de segumnça em razão da perda de objeto: STJ. RMS n. 12.278-SP, ReI. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 23.9.2002, p. 224. A mteIposição de recurso denominado como especial em lugar do recurso ordinárieF, cabível, é considerada como erro grosseiro. afastando a aplicação do princípIO da fungibilidade e impedindo seu conhecimento (STJ. REsp n. 101.066-SP, ReI. Mio. João Otávio de Noronha. RT 835/162). O recurso ordinàrío tem a mesma natureza de uma apelação. devolvendo ao Tribunal Superior o conhecímento de toda a maténa em discussão (RMS o. 6.566-SP, ReI. Min.Anselmo Santiago,RSTJ941362). O STJ vem itindo a aplicação do prindpío da fungibilidade quando a parte denomina recurso ordinâno de apelação, aproveitando o ato processual e julgando o mérito do recurso (RMS n. 1.634. Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 16.3.98, p. 35. eRMS n. 12.550RI. Reia. Min. Eliana Calmon. Infonnatívo STJ 88). O STF. no entanto, decidiu que o § 30 do art 515 do C, com a redação da Lei n. 10.35212001. não se aplica em recurso ordimino constitucional referente a mandado de segurança. ficando a hipóteses de competência ongínária de juízo, e não de Tribunal Superior. no caso, do STJ (EDRMS n. 24.309-DF. ReI. Min. Marco Aurélio. DJU 30.4.2004). Segundo a referida regra, quando o processo for extinto sem julgamento do menta. o Tribunal poderá julgar desde logo a lide. se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. O STF deu provímento ao recurso. mas devolveu os autos para o STJ proferir o novo Julgamento. Na mesma linha: RMS n. 24.789-DF, ReI. Min. Eros Grau,RTJ 192/692, e RMS n. 22.180-5-DF, ReI. Min. Eros Grau, DJU 12.8.2005. No âmbito do STJ, porem, há jurisprudência em sentido contrâno, itindo a aplicação do 8ft. 515, § 3lJ, do C em sede de recurso ordinário em mandado de segurança (RMS n. 15.877-DF, ReI. Min. Teori Albino Zavascki. DJU 21.6.2004). Note-se que neste caso a parte atacou a deCIsão do STJ junto ao S1F, e lá foram negados a suspensão da segurança e o efeito suspensivo ao recurso extraordinário. não obstante o defenmento ínicial de uma limmar (v. a discussão no acórdão daApC n. 813-1·DF. Rei. deslg. Min. Cézar Peloso. DJU 1.9.2006). Ainda no STJ, aplicando por analogia o art. 515. § 3'. do C, ao recurso ordinàno em mandado de segurança e citando vários precedentes: RMS n. 25.462-RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi. DJe 20.10.2008. Tais decisões mdicam a possibilidade de que o terna venha a ser rediscutido na Suprema Corte. Na mesma direção do STJ, não vemos motivos para a não-aplicação da nonna, que ê salutar e contribuí para a celeridade e a economia processuSlS. No silêncIO da legislação. deve-se entender o prazo para a interposição do recurso ordinâno como sendo de 15 dias, por aplicação analógica do art. 33 da Lei n. 8.038/90 (STF. RMS n. 22.295-O-DF. ReI. Min. Marco Aurélio. DJU30.6.2000. p. 90).

Cabe ao STJ recurso especial contra decisão de unica ou última instância dos TRFs ou dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando "contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; der a lei federal interpretação divergente da que lhe ' outro tn'bunaI" (CF" art 105, m, '''' haja atn'butdo a a '''') c.242 Orecurso extraordinário, para o STF, só é issivel quando a decisão "contrariar dispositivo desta Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato d~ governo local contestado em face desta Constituição" (CF, art. 102, m, "a"

114

a

H

C"),

e "o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das

questões constitucionais discutidas no caso" (CF, art. 102, § 3", com a redação da EC n. 45/2004).243 Cabem, ainda, genericamente, os demais recursos contemplados pelo Código de Processo Civil (art. 496), desde que no proce.ssamento da impetração venham a ocorrer as sttuações que os ensejam, a saber, agravo de instrumento e embargos de declaração,244 bem como a apelação de terceiro prejudicado (C, art. 499) e o recurso adesIVO (C, art. 500). Até mesmo o incidente de uniformização de jurísprudência (C, art. 476), como é agora denominado prolixamente o prejulgado, eissível em mandado de segurança, perante O STJ vem entendendo incabível o agravo de InStrumenta contra despacho do Presidente do Tribunal a qua que iníte recurso ordinãno, por falta de preVIsão legal (AgRgAJ n. 457.477-RJ, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 12.8.2003). Deve ser salientado. no entanto, que. a exemplo da apelação, estando o recurso ordmano devidamente preparado, e sendo tempestivo, o indeferimento d~ seu proce,ssamento constituí usurpação da competência do Tribunal ad quem- razao pela qual deve ser itida a reclamação no Tribunal Superior, para forçar sua issão. Não hli recurso ordinário para o STJ contra acórdão proferido em mandado de segmança Impetrado contra ato de JuiZado EspeCIal (STJ, AgRgAJ n. 347.549-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 4.6.2001. p. 179). Tampouco se ite o recurso ordinário de mandado de segurança julgado por Tunna Recursal de JUlZ8do Especl8l (STJ. RMS n. 13.295-BA. ReI. Min. Ruy Rosado de Aguíar, DJU 4.2.2002. p. 361). 242. Na linha da SÚInula n. 203 do STJ. não cabe recurso espec181 contra deCisão proferida por ôrgão de segundo grau dos Juízados EspeCIais. 243. V. a Leí n. 11.418, de 19.12.2006. 244. Sustentamos antes o cabimento de embargos ínfringentes em apelações decididas por maioria. mas o STF. pela Súmula .n. 597. dectaro.u mcabível ~sse recurso em mandado de segurança. Ajurisprudêncla do STJ tambem se consolIdou no sentido do descabimento dos embargos tnfringentes em apelação em mandado de segmança (Súmula o. 169 do STJ). A SÚlDula n. 294 do STF tambem já prevía a inissibilidade dos infringentes contra decisão do STF em mandado de segurança. A LeI n. 12.016/09 é expressa em negar seu cabimento (art. 25).

116

MANDADO DE SEGURANÇA

qualquer Tribunal. Não são cabíveis os embargos infringentes, por força do art. 25 da Lei n. 12.016/09, nem tampouco embargos de ~ divergência, confo~e a jurisprudência do STF.245 Quanto ao cabunento do agravo de mstrumento contra decisão interlocutória proferida no curso do processo do mandado de segurança, parece-nos que no andamento do feito podem sobrevir decisões inteiramente contrárias à lei processual e prejudiciais à parte. Ficarão sem recurso oportuno tais provimentos? Visto que a Lei n. 12.016/09 especificou o cabimento de agravo de instrumento nas hipóteses que menciona, mas não excluiu a possibilidade genérica de agravo de instrumento previsto no art. 522 do C, entendemos que este pode ser aplicável na tramitação da segurança de modo excepcional, como meio de impugnação de decisões nitidamente prejudiciais, quando não conflitar com as prescrições da sua lei especial nem contrariar a indole do mandamus. ~ O agravo de instrumento típico e a sua modalidade retida,246 afinal, não conflitam com a norma específica do mandado de segurança, nem contrariam sua indole de remédio heróico, célere na sua tramitação, pois eSSeS recursos, não tendo efeito suspensivo, não impedem o caminhamento da impetração, nem obstaculizam Seu julgamento de mérito; apenas asseguram regularidade em seu processamento. Daí o SeU cabimento, como medida excepcional de resguardo procedimen'. ,tal da segurança. .:c'l O efeito dos recursos em mandado de segurança é somente o devolutivo, porque o suspensivo seria contrário ao caráter urgente e auto-executório da decisão mandamentaL247 Pontue-se que a Lei n. 12.016/09 não autoriza, entretanto, a execução provisória nos casos . 245. O Plemino do STF. por malOna, entendeu incabíveis embargos de divergênCia opostos em face de acórdão proferido em sede de recurso ordinário em mandado de segurança (EDRMS n. 22.926-DF, ReI. Min. Mw
MANDADO DE SEGURANÇA

117

em que é vedada a concessão de Iiminar.248 Manteve a lei ora vigente a sistemática trazida pela Lei n. 6.071, de 3.7.74, que, ao ensejo de adaptar as normas do mandado de segurança ao novo Código de Processo Civil, submeteu a sentença concessiva a recurso de oficIO e declarou que poderia ser executada provisoriamente (art. 12, parágrafo unico, da antiga Lei n. 1.533/51, com a redação dada pela Lei n. 6.071/74). Essa "execução provisória", em mandado de segurança, difere daquela referida pelo art. 588 do C para as outras sentenças, . como já demonstramos precedentemente (n. 16).249 Os prazos para recursos são os fixados no Código de Processo Civil, contando-se em dobro para a Fazenda Pública, para o Ministério Público (art. 188)250 e para litisconsortes com procuradores diferentes (art. 191). Para responder ao recurso em contra-razões. o prazo é o singelo para todas as partes, pois o Código não abriu eXCeção para o mandado de segurança e este, por SeU rito especialíssimo de remédio heróico, só ite alargamentos de prazos processuais quando a leI expressamente os determine. No caso, não Se pode entender que a ampliação genérica do art. 191 - "para falar nos autos" -importe duplicação do prazo de contra-razões, pnvilégio, esse, não especificamente concedido à Fazenda Pública, ao Ministério Público ou às partes que tenham mais de um procurador nos autos. Essa a Unica interpretação que se coaduna com a natureza urgente e mandamental das decisões em mandado de segurança. Observamos, ainda, que somente a Fazenda Pública, ou seja, a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias, é 248. Em relaçãO aos recursos contra deCisões concessivas de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, vencimentos e vantagens, a exceção já constava da Lei n. 4.348/64. que nesses casos impunha o efeito suspensivo (arts. 5ll e 7U) • 249. A Lei n. 8.076/90. no seu art. lU, parágrafo Uxuco, sujeitava ao duplo grau de junsdição. determinando que somente produziriam efeitos apos a sua confirmação peio respectivo Tribunal, as sentenças concessIvas de mandado de segurança contra a legislação que constitui o chamado "Plano ColIor", O TRF da 3a Região proclamou a mconstituclOnalidade do referido paragrafo ónico do ar!. 12 da Lei n. 8.076/90, em sessão do seu Plenmo realizada em 25.4.91, no MS n. 90.03.375625-5. entendendo que a disposição legal impugnada limitava a competência do Poder Judiciário, constítucíonalmente assegurada. Em decorrênCIa. foram denegados vãrios mandados de segurança impetrados pelo Banco Central ~ontra atos de juizes de 111 instância que deixaram de aplicar a norma legal que o Tnbunal considerou InconstItucional (v. MS n. 37.791. reg. 90.03.38434-7, do qual foi Relatara a d. Juiza Annarnana Pimentel. ln RTRF da 3a Região-71282 e ss., julho-setembrof91). 250. I' TACSP, AI n. 748.149-0, Rel.JUlz Correía Lima, RT750/297.

que goza do privilégio da duplicação dos prazos para recurso, não se estendendo tal prerrogativa às entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações instituídas pelo Poder Público, serviços sociais autônomos), nem aos concessionários de serviços públicos que impetrarem ou responderem a mandado de segurança. Essas entidades ou empresas de personalidade privada só contarão o prazo em dobro se a lei federal lbes conceder expressamen-~ te o privilégio, equiparando-as, para esse efeito, à Fazenda Pública. A contagem do prazo para recurso em mandado de segurança flui da intimação oficial do julgado, e não da notificação à autoridade coatora para o cumprimento da ordem (STF, Súrnula n. 392). Corre ''-,\ nas férias o prazo para recurso extraordinário e agravo. 2S1 .::;0. A interposição dos recursos pode ser feita pelos impetrantes, impetrados,252 Ministério Público, litisconsortes (não confundir com simples assistentes), terceiros prejudicados,253 bem como pela I

" !

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

118

251. STF, RT 5321268. O ~TF decidiu. em ca,,? Isolado, que: "Em tema de mandado de segurança. O coator e notIficado para prestar mfonnações. Prestadas estas. sua intervenção cessa. Não tem ele legitimidade para recorrer da decisão deferitôna do mandamus. A legiti~ mação cabe ao representante da pesso8Jurídica mteressada" (acõrdão unânime da la T., ReI. Min. Soares MOOoz, RE o. 97.282-9-PA, DJU 24.9.82). . Nas ediçõ~ anteriores~ discordamos desse entendimento. pois o impetrado, que mtegrou a lIde desde as mformações. não pode ser alijado do processo na fase de recurso. Poderá haver apelação conjunta ou separada, sem exclusão do impetrado como têm itido os outros Tribunais e o próprio STF em casos anteriores. ' Em posição intermediária., decidiu a Corte Especial do STJ: "Tem legitimidade para recorrer, no mandado. de segurança. em principio. o orgão público, e não o impetrado, que age como substltuto processual da pessoa jurídica na pruneíra fase do writ. Ao impetrado faculta-se. não obstante. a possibilidade de recorrer como assistente littsconsorcial, ou como terceU'O. apenas a fim de prevenir sua responsabilidade pessoal por eventual dano decorrente do ato coator. mas não para a defesa deste ato em grau recursat, a qual incumbe à pessoa Jurídica de Direito Público, por seus procuradores legalmente constituídos" (REsp o. l80.6l3-SFJEDiv, Rela. Min. ElÍllna Calmoo, RF 3801298). Citando este pre<:edente da Corte Especial. a 6' Turma do STJ decidiu que u a autoridade coatora apenas tem legitimidade para recorrer de sentença que concede a se~ça quando tal recurso objetiva defender interesse propno da dita autoridade", E. maIS, que"o prefeito municipal. na qualidade de autoridade coatora, não possui o prazo dobrado para recurso, sobretudo porque o alcaide municipal não se confunde com a Fazenda Pública, esta o ente que a o ônus da decisão do mandado de segurança" (REsp o. 264.632-SP, Rela. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU 19.11.2007). Pacificando a controvêrsia., a Lei n. 12.016/09 estatui expressamente que se estende à autoridade coatora o direIto de recorrer (art. 14, § 2-2 ). 253. STF, RTJ85/266, RT3411509. 25~_

119

e/ltidade a que pertencer o coator,2S4 sempre que concedida a segurança ou a liminar, porque sobre ela recairão os encargos da condenação ou da suspensão do ato (art. 14, § 2~, da Lei n. 12.016/09). Em geral, são aplicáveis nas impetrações todas as regras de tramitação dos recursos que não forem incompatíveis com as especificidades do mandamus. Na pendência do recurso, o recorrente pode manifestar a desistência a qualquer tempo, índependentemente de anuêncía das demais partes, conforme o disposto no art. 501 do C.2~5 Mas não há desistência ivei do recurso ex officio (art. 14, § I·, da Lei n. 12.016/09). Transitada em julgado a sentença concessiva ou denegatória da segurança, desde que tenha apreciado o mérito, só por ação rescisoria poderá ser desfeito o decidido, por constituir coisa julgada em sentido formal e material, como veremos a seguir. No entanto, se a decisão não decidir o mérito, não impedirá que, por ação própria, o impetraote pleiteie os seus direitos (art. 19 da Lei n. 12.016/09). Prevê o ar!. 17 da Lei n. 12.016/09, ademais que "nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do Julgamento, o acórdão senL$..ttQ.sJi.tui.d~LP_elas respectivas no~~ ,!qui&'}Í,gcil.S,. ÍIldep-el1~te.n.tem.ente...de revis~o" . Inspirando-se nos dispositivos do art. 17 da Lei n. 1.533/51, o art. 20 da Lei n. 12.016/09 determinou que, à exceção do habeas corpus, os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os demais procedimentos Judiciais.

18. Coisa jlllgada

~

A coisa julgada pode resultar da sentença concessiva ou denegatória da segurança, desde que a decisão haja apreciado o mérito da pretensão do impetrante e afumado a existência ou a inexistência do direIto a ser amparado.2S6 Não faz coisa julgada, quanto ao merito 254. STF, RTJ1l81377; TJSP. RT 828/212. 255. Neste sentido. itindo a desistência do recurso mesmO depois de miciado o julgamento, pendente de finalização por um pedido de vista: STJ, RMS n. 20.582-G0. ReI. deslg. Min. Luiz Fux, DJU 18.10.2007. 256. Alfredo Buzaid, "Do maodado de segurança", RT258/35; Celso Agricola Barbi.Do Mandado de Segurança, 1976, p. 255; STF, RT4591252.

120

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

do pedido, a decisão que apenas denega a segurança por incerto ou ilíquido o direito pleiteado, a que julga o impetrante carecedor do mandado e a que indefere desde logo a inicial por não ser caso de segurança ou por falta de requisitos processuais para a impetração ou pelo decurso do prazo para impetração (art. 10 da Lei n. 12.(}16/09). Quando a lei diz que a decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (art. 19) e possibilita a renovação do pedido quando a sentença denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 6", § 6"), é de entender-se que a Justiça poderá manifestar-se, sempre, sobre a matéria não decidida no mandado anterior. Daí não se pode concluir, data venia dos que entendem em contràrio,257 que, sendo a segurança denegada por qualquer motivo, ficará aberta a via ordinàriapara a reapreciação da mesma questão. Não nos parece assim, porque tal exegese conduz à negação da coisajulgada, pelo só fato de a decisão ser contrària á pretensão do impetrante. O que a lei ressalva é a composição dos danos pelas vias ordinàrias, exatamente porque essa indenização não pode ser obtida em mandado de segurança. Por outro lado, assinala o legislador que o interessado poderá renovar o pedido em outro mandado, enquanto o juiz não o denegar pelo mérito.

mas partes, incidente sobre objeto do mesmo ~ênero (mercadorias, serviços, atividades etc.). Neste caso, não se venfica a cOlsaJulgada, por faltar à decisão anterior um dos pres.supostos de sua ocorrênc~, ou seja, a vinculação da sentença pnmItiva ~e.~~~()ÉJ!~_(~nao a objeto do mesm.
Nada impede, entretanto, que a mesma parte impetre sucessivos mandados de segurança com o mesmo objeto, desde que por fundamentos diversos. Já então não ocorre renovação do mandado, MSe;;tido a qu~i se refere, opondo a restrição do art. 6", § 6". Haverá, em tal caso, impetração inteiramente nova, apenas entre as mesmas partes figurantes em mandado anterior. Nessas hipóteses não há cOISa Julgada impeditiva do novo mandado, !l0rque não oc~. mesma razão de pedir, embora confluam os dois outros reqUIsitos da res judicata. Para que sutja a coisa julgada, em sentido formal e material, é indispensável a tríplice identidade de pessoas, cC!!!Sa e W
Segurança, 1953,p. 151.

121

/ .

19. Mal/dado de segllral/ça coletivo259 A Constituição de 1988 itiu o mandado de segurança coletivo, a ser impetrado por partido político com representação no 258. STF. RTJ 55/698, RTJ 58/735.

259. Sobre o mandado de segurança coletivo, v.: J. J. Caimon de os, Mandado de Segurança ColelIvo, Mandado de Iryunção e "Habeas Data" - Constlluzção

MANDADO DE SEGURANÇA

124

interesses difusos, que deverão ser protegidos pela ação civil pública.'66 Neste sentido, o parágrafo linico do art. 21 da Lei n. 12.016/09 estabelece, nos incisos I e II, que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser propriamente coletivos - quando indivisíveis, porém pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação juridica básica - ou individuais homogêneos - da mesma forma pertencentes â totalidade ou a parte dos associados ou membros do impetrante. Não se fez menção, na legislação, aos direitos difusos, o que reforça . o entendimento aqui exposto. .2..> A natureza juridica desta substituição processual no mandado de segurança coletivo foi, no ado, objeto de debate na jurisprudência. Parte dos tribunais exigía que. a associação estívesse expressamente autorizada por seus filiados para ajuizar a demanda, por cada membro individualmente ou através de assembléia?67 Um

'"

266. O Mirusténo Público tem impetrado alguns mandados de segurança na qualidade de defensor de direitos difusos. de guardião da ordem jurídica em gemI. Algumas declsõesjudicíaís ítem esta modalidade de tmpetração (no STJ: RM.:S n. 5.895-DF, ReI. Mio. AssIS Toledo, DJU 5.2.96, p. 10410, e RDR 41225; RMS n. 9.889-MG. ReI. Min. Gílson Dipp, DIU 15.3.99, p. 264). Como mencionado, enten-

demos que se um determinado ato é atentatório a direItos difusos, e não a direitos individuais, o Ministério Público poderá intervír para reprimi-lo. mas não pela via do mandado de segurança. e, sim. atraves de ação civil pública. Do contrário se estaria consagrando um mandado de segurança coletivo anômalo, fora das hipóteses previstas expressamente na Constituíção (arl SII. LXX). Em impetração de Estado-membro da Federação em defesa de interesses da população local. contra ato do Presidente da República, o Tribunal Pleno do STF decidiu que a tutela dos interesses difusos da população do Estado estaria processualmente restrita ãs hipóteses prevIstas na Leí da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), e a impetração de mandado de segurança coletivo está sujeita aenumeração taxativa do art 50. Lxx. da CF (partidos políticos. organizações smdicaís. entidades de classe e assocIações): MS n. 21.059-RJ, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 133/652. AdemaiS, em mandado de segurança ímpetrado pelo Procurador-Geral da República afirmou-se que "a legitimidade ad causam no mandado de segurança pressupõe que o impetrante se afinne titular de um direIto subjetivo PfÔpriO" (S1F. Tribunal Pleno, MS n. 21.239-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU23A.93, p. 6.920). correto enquadramento dos casos de cabimento do mandado de segurança e da ação civil pública é extremamente relevante. na medida em que são marcantes as diferenças em termos de legitimidade ativa e íva, procedimento e competência para julgamento. acatamento de mandado de segurança com características de ação civil pública nos parece ímplicar violação ao devido processo legal e afastamento do juiz natural - garantias constitucionaís essenciais ao Estado Democrático de Direito.

°

°

267. TRF-4' Região, ApCMS n. 89.04.05981-0-RS, ReI. JUIZ Paím Falcão, RTJE 120/102, e TARS,ApC 0.190083980 Ret.Juiz Osvaldo Stefunello,RT6681159.

MANDADO DE SEGURANÇA

125

acórdão do STJ defendeu igualmente a necessidade de anuência dos associados, pois cada qual poderia preferir ajuizar a sua própria demanda, escolhendo e sustentando os argumentos juridicos que entendesse mais relevantes.'6. Segundo esta decisão, a denegação da segurança coletiva seria oponível a todos os associados, os quais, portanto, deveriam ter a opção de opinar sobre a impetração. Outras decisões judiciais sustentaram que a exigência de autorização seria dispensável, pois a hipótese seria de legitimação extraordinária, e não se confunde com qualquer tipo de representação ou m'1lldato.269 A matéria acabou sumulada no STF no sentido da dispensa da autorização específica;270 essa desnecessidade da autorização especial foi explicitada no caput do art. 21 da Lei n. 12.016/09. Assim, não é necessária a autorização expressa em assembléia, bastando que a entidade impetrante se enquadre, por sua natureza e seus estatutos, como um dos legitimados pela alínea "b" do inciso LXX do art. 52 da Constituíção, rol reiterado no art. 21 da Lei n. 12.016/09. Quanto á extensão da coisa julgada, objeto de preocupação no primeiro acórdão do STJ acima citado (RSTJ73/166), entendemos, desde a promulgação da Constituição, que se deveria aplicar o mesmo principio já inserto na legislação pertinente â. ação popular (art. 18 da Lei n. 4.717/65) e á ação civil pública (art. 16 da Lei n. 7.347/85), no sentido de que apenas a sentença de concessão da segurança faz sempre coísa julgada coletiva. A denegação da ordem coletiva, por outro lado, só prejudi~ria o~Yl<."illªl.l1Land_ªilº de segurança individual quando' fundada em mérito, e não quando baseada;a falta da provapré-=CÕnstitUid~ dó·di~elto'líquido e certo alegado. Afmal, em tais sítuações, a denegação da segurança ocorre sem que 268. @Turma, Rei. Min. LUlZ Vicente Cernicchiaro, RlvrS n. 3.365-1-GO, RSTJ73/166 269. Nesta linha, no STF, o RE n. 141.733-I-SP. ReI. Min. limar Gaivão, RT 720/310, RE n. 181.438-I-SP, ReI. Min. Carlos Velloso, RT734/229, e RMS n. 21.514-3-DF, ReI. Min. Marco Aurélio,ADV94. ementa 64.267. e. no STJ, o MS n. 4.126-DF, ReI. Min. Demócrito Remaldo, RT729/134, e RMS n. 3.298-PR, ReI. Min. Jose Arnaldo. DJU24.2.97, p. 3.347 (integra do acórdão publicado na RSTJ96/363), e amda o RMS n. 12.748-TO, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 11.3.2002, p. 217, e MS o. 7.993-DF, Rela. Min. Launta Vaz, DJU23.11.2005. 270. No STF. v. acôrdãos unânimes do Tribunal Pleno: RE n. 193.382-8-SP. ReI. Min. Carlos Velloso, RT738/224; MS n. 22.132-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 166/166. Posteriormente, foi editada pelo STF a Súmula n. 629: nA lmpetração de mandado de segurança coleuvo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes",

126

I I,

MANDADO DE SEGURANÇA

os indivíduos - verdadeiros titulares do direito debatido - tenham a oportunidade de intervir no processo e produzir as suas razões e os seus documentos. O caput do art. 22 da Lei n. 12.016/09 não chega a tocar neste ponto, apenas limitando subjetivamente os efeitos da sentença "aos membros do grupo ou categoria substituídos pela impetrante". Porém, não nos parece que o texto legal prejudique ou afaste a interpretação aqui defendida, podendo ser construída uma exegese que alinhe o regime da coisa julgada no mandado de segu~\ rança coletivo com aquele das demais ações coletivas. ~ O § I" do art. 22, em dispositivo assemelhado ao do art. 104 do CDC, estabelece que o mandado de segurança coletivo não induz Iitispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante individual se este não requerer a desistência do seu próprio mandado de segurança em trinta dias a partir da ciência da impetração coletiva?71 Há, por sinal, jurisprudência esclarecendo que "o ajuizamento de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não inibe o exercicio do direito subjetivo de postular, por via de writ individuai, o resguardo de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não ocorrendo, na hipótese. os efeitos da Iitispendência". 272 Esta aproximação das legislações para demandas coletivas, aliás, reforça o entendimento de que o regime da coisa julgada seja semelhante, limitando-se os efeitos coletivos desta ás hipóteses de julgamento de merito. Assim, dentro do prazo decadencial de 120 dias, o individuo inserido no âmbito de uma possível impetração coletiva pode optar por impetrar o seu próprio mandado de segurança individual; ajuizado também o mandado de segurança coletivo, ele poderá prosseguir com a sua ação individual (e aí a decisão de merito no seu processo, em relação a ele, prevalece sobre aquela do coletivo), ou pedir a desistência da sua impetração. Se não tiver impetrado a ação individual, e permanecer inerte, estará aderindo ao resultado final daquela coletiva. Evita-se, desta forma, que o indivíduo seja inadvertidamente prejudicado por uma impetração coletiva juridicamente deficiente ou mal fundamentada, pois reserva-se a cada um a opção de perseguir o direito por sua própria conta e risco. 271. Ver exaustivo acórdão do TRF-II Região. CItando vários outros preceden!esJurisprudenciaIs sobre a maténa (ApCMS n. 1997.01.00.055740-2-DF. Rela. Juíza Assusete Magalhães. RT756/387). 272. STJ, MS n. 7.S22-DF. ReI. Min. Vicente Leal.DJU 6.5.2002, p. 239. e MS n. 7.570-DF, ReI. Min. Vicente Leal, DJU 10.6.2002, p. 140.

MANDADO DE SEGURANÇA

127

. /

V

Vale ressaltar que o art. 22..A da Lei n. 9.494/97, criado atraves de medida provisória sucessivamente reeditada,273 estabeleceu que "a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associa~va na defesa dos i~teresses e direitos dos seus associados abrangera apenas os subStItUldos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência.ter:'tonal do órgão prolator", Por outro lado, o paragrafo umco dispoe que "nas ações coletivas propostas contra entidades da istração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, a petição micial deverá obngatoriamente estar instruida com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços". O STJ vinha considerando estas regras aplicáveis aos mandados de segurança coletivos, exigindo a indicação do rol dos associados e a ata da assembléia de autorização para a impetração coletiva por associações e sindicatos?74 No entanto, considerando-se a jurisprudência do STF Citada acima, fazendo uma clara distinção entre a legitimação constitucional extraordinária para a propositura de mandado de segurança coletivo,21' e aquela legitimação para a mera representação coletiva dos associados em juizo?76 a Suprema Corte não aplicou as regras do art. 22..A da Lei n. 9.494/97 aos mandados de segurança coletivos. Com efeito, o STF acabou por reformar uma das decisões do STJ· mencionadas acima - a do MS n. 6.318-DF -, determinando a volta dos autos para que aquela Corte julgasse o mérito da impetração, independentemente da indicação do rol dos associados da entidade impetrante ou da ata de assembléia autorizadora do ajuizamento do writ. 277 Ajurisprudência mais recente do STJ ou a dispensar o requisito de autorização ou relação nominal dos substituídos para a impetração de mandado de segurança coletivo,278 entendimento alinhado com o texto do ar!. 21 da Lei n. 12.016/09. Em matéria de §§~.ordináriascoleti,,~, no entanto, e com base na norma constitucional prevista no inciso XXI do art. 5",

273. MP n. 2.180-35, de 24.8.2001. 274. I' Seção do STJ, o MS n. 6.307-DF, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 25.10.99, p. 33. e na 3' Seção o MS n. 6.318-DF, ReI. Min. Fenmndo Gonçalves, DJU 11.9.99, p. 40. 275. CF, ar!. 5', LXX. 276. CF, ar!. 5', XXI. 277. STF, RMS n. 23.566-DF, ReI. Min. Moreíra Alves. RT 803/14 L 278. Na 3' Seção, v. MS n. 7 .993-DF, Rela. Min. Launla Vaz, DJU23.l 1.2005.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

o STF exige a autorização expressa dos filiados para o ajuizamento da demanda.279 Os tribunais têm entendido que o direito alegado deve ter vínculo com o objeto da entidade impetrante, ou com a atividade de seus associados, mas não se exige que este direito seja peculiar e próprio daquela classe (no STF, o já citado RE n. 181.438-1-SP 280). Mesmo em matéria fiscal é issível a impetração coletiva se o direito líquido e certo for relativo ao não pagamento de um imposto intimamente ligado à atividade dos associados da impetrante, como já decidiram o STF281 e o TRF da 3' Região. 282 Segundo decisão do STJ, o mandado de segurança coletívo não é via adequada para Sindicato pleitear a tutela de interesse que não seja da categoria, de grupo ou de pessoas a ele filiadas. 283

segurança coletivo, por não constar da relação dos legitimados aos quais se refere o texto constítucional.2 89 O mandado de segurança coletivo segue o mesmo procedimeuto individual, â exceção de que a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa juridica de direito público pertinente. que deverá se pronunciar em 72 horas (art. 22, § 20. da Lei n. 12.016/09). Trata-se de repetição do que já constava do art. 2° da Lei n. 8.437, de 30.6.92. 290

128

--i

A OAB tem legitimidade para impetrar mandado de segurança contra ato de efeItos concretos afetando o exercicio da advocacia e suas prerrogativas,284 mas não contra atos estranhos à profissão.285 . O mesmo raciocínio se aplica às associações de magistrados?86 -, O partido político só pode impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de seus próprios filiados, em questões políticas, quando autorizado pela lei e pelo estatuto, não lhe sendo possivel pleitear, por exemplo, os direitos da classe dos aposentados em geral,287 ou dos contribuintes, em matéria tributária.288 De acordo com a jurisprudência do STF, o Estado-membro da Federação não tem legitimidade ativa para impetrar o mandado de 279.AgRgRE n. 225.965-DF. ReI. Min. Carlos Velloso, lnJonnallVa STF 14013, e AO n. 152-RS, ReI. Min. Carlos Velloso. Infonnatívo STF 162/1; V., aínda: Paulo Brossard, "Legitimação processual de assocIação para representar seus filiados em JUízo ou fora dele, mediante autorização específica". RTDP 45/149. 280. RT7341230. 281. RE n. 157.234-5-DF, Rei. Min. Marco Aurélio. RT7241228. 282. ApCMS n. 14.298. RTRF-3' Região 15/244. 283. REsp n. J10.224-SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 17.5.99. p.131. 284. TJSP. MS n. 136.826-1. ReI. Des. Jorge Almeida. RT665n9. 285. TRF-2' Região. ApCMS n. 91.02.J7184-8·RJ. ReI. JUIZ Celso os. ADV92. ementa 60.603. 286. STF. MS n. 21.282-9-DF. ReI. Min. Carlos Velloso. RT7291116, e MS n. 21.291-8-RJ. ReI. Min. Celso de Mello.ADV96. ementa 73.192. 287. STJ, MS n. 197-DF. ReI. Min. Garcia Vieira. RSTJ 121215. 288. STF. RE n. 196.J84-AM. Rela. Min. Ellen Gracle.DJU 18.2.2005. eRTJ 19411.034.

129

20. Qllestões processllais O mandado de segurança ainda apresenta questões processuais debatidas pela doutrina e pela jurisprudência, sobre as quais teceremos breves considerações nas epigrafes que se seguem.

Tramitação nas férias forenses - Em razão de seu caràter emergencJaI e da preferência legal sobre todas as demais causas, ~xc<et-,,-­ o habeas COl'QUS (Leis ns. 12.016/09, art. 20, e 4.410/64. art. 10), õiiiãllêlado--de segurança deve ser processado e julgado nas férias forenses coletivas, como, aliàs, já decidiram alguns Tribunais estaduais?9l Não se justifica sua tramitação apenas para apreciação da lirmnar, pois que, se negada, contínua em nsco de perecimento o direito do impetrante, nem sempre restabelecido em toda sua plemtude com a concessão final do mandamits; se concedida a liminar, poderâ ser prejudicada a istração pelo tempo em que ficou inibida de atuar, até a denegação final da segurança. Em qualquer hipótese, não se legitima a paralisação do feito durante as férias forenses coletivas, sob pena de se frustrar sua celeridade e desvirtuar seus objetivos constitucionais e legais de amparo pronto e eficiente de direitos individuais ou coletivos lesados ou ameaçados de lesão por ato de autoridade. No entanto. o STJ decidiu reiteradas vezes que devem ser suspensos os prazos para interposição de recursos em mandados de segurança. por aplicação da regra geral do art. 179 do C.292 289. MS n. 21.059-I-RJ. ReI. Min. Sepúlveda Pertence. RF 3171213 e RT 669/215.

290. Segundo o STJ. a concessão da liminar. antes de decorrido o prazo para a manifestação do Estado. no mandado de segurança coletivo. ê nula (REsp n. 88.583SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 18.11.96, p. 44.847). 291. TJPR, RT 522/175; TJSP. RT 192/274. 495/84. 534198. 292. V.• p. ex.• REsp n. 489.903-RS, ReL Min. Jo,é Delgado. RF 3731243. citando precedentes.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

É de se anotar, porém, que aEC n. 45/2004 limitQll a possibilidade de férias coletivas no âIDbito do Judiciário aos Tribunais §.l!Reriores, com o novo inciso XII do art. 93 da CF ("a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juizes em plantão permanente").

da decisão de !llérito. Mas é óbvio que, se a impetração for feita com desconhéClmento -dos fundamentos integrais do ato impugnado, pelo não fornecimento oportuno de certidão de inteiro teor desse ato, só apresentada com as informações ou posteriormente a elas, pode o impetrante adequar o pedido aos fundamentos do ato, até então não revelados pela autoridade coatora, pOIS que esta não hã de tirar proveito ~ yróprii\ malí~i~, e. feita essa adequação,-líciloé,lO jüizjulgar ã causa levando em consideração o que ficou esclarecido nos autos.

130

'.. Julgamento no Tribunal- Dispõe a Lei n. 12.016, de 7.8.2009 que, na instância superior, os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos devem ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir á data "!!!..
qual "a inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação e o julgamento sem a presença das partes. acarreta a nulidade", A ausência de intimação da sessão de julgamento ao litisconsorte necessàno também acarreta a nulidade, por cerceamento de defesa (STJ. EDRMS n. 17.990-RS, ReI. Min. Félix Fischer, RT859/186).AnuJado o julgamento por falta de intimação dos advogados, a renovação deve ser precedida de íntirnação regular para o novo ato, sob pena de persistência da nulidade (STJ. RlvIS n. 14.950-SP,.Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJU 30.9.2002, p. 262). 294. STF, RTJ 60/244, 631784; TJSP, RT 546/53; STJ. MS n. 4.196-DF, ReI. Min. Félix Fischer. DJU 17.8.98, p. 14.

131

Alteração dos flllldamentos - Não pode o Impetrante, nem o juiz, alterar os fundamentos do pedido na inicial. pois que, "no mandado de segurança, a violação da norma jurídica é o próprio fato que legitima a impetração". E compreende-se facilmente essa orientação jurisprudencial, porque no mandamus não são os fatos que estão em litígio, mas sim a legalidade do ato da autoridade coatora perante o direito líquido e certo do impetrante. Por isso e que a lide fica vinculada aos próprios fundamentos juridicos da impetração, não sendo itido ao juiz apresentar outros fundamentos para conceder ou denegar a segurança.295

ArgI1ições incidentes - O processo de mandado de segurança não ite argüições incidentes, como a de falsidade, embargos de terceiro, atentado, existência ou inexistência de relação jurídica etc. 296 E assim ê porque o rito especial do mandamus se baseia fundamentalmente na prova documental exibida pelo impetrante e na informação da autoridade impetrada: aquela com presunção de validade formal; esta com presunção de verdade Istrativa. Se uma ou outra contrariar a realidade, já não haverá direito líquido e certo a ser decidido no feito, sendo dispensãvel o procedimento incidental, pois que, ao final, será proclamada a inviabilidade do mandamus, transferindo-se o litígio para as vias ordinárias, para me1II9r cogniçãoda causa. _.- Inissível é a discussão incidente, no boja

.:.,.

----

~

295. STF, RTJ85/314; TJSP, RJTJSP 95/164. 296. STF. Pleno, RTJ 40/227. E possível. no entanto, a declaração mcidente de ínconstxtucIOnalidade de ato nonnativo no processo de mandado de segurança, matéria que ê estritamente de direito: STJ, EDRMS n. 11.603-ES. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU27.82001, p. 224; desde que a inconstituCIonalidade em questão seja colocada realmente de modo mcidental e não se configure a irnpetração contra a lei em tese. com pedido principal centrado na declaração de sua inconstitucIOnalidade: STJ. RMS n. 11.484-MG, Rei. Min. Aldir arinho Jr., DJU 26.6.2006.

.../

I

MANDADO DE SEGURANÇA

da impetração. Se, p. ex., a falsidade é evidente, desnecessário é o incidente, porque será reconhecida mesmo sem essa formalidade; se não é evidente, só poderá ser aclarada fora do mandado de segurança.

mologação da desistência do recurso, porém, ac~eta o tránsito em 'ulgado da decisão recorrida, e, portanto não eqUIvale, em seus efel{os, à desistência da própria impetração do mandado de segurança. Não é possível desistir do recurso ex officio (art. [4, § [Q, da Lei n . 12.0[6/09).

Desistência da impetração - O mandado de segurança, visando unicamente à invalidação de ato de autoridade, ite desistência a qualquer tempo, independentemente de consentimento do impetrado?97 Realmente, não se confundindo com as outras ações em que há direitos das partes em confronto, o impetrante pode desistir da impetração, ou porque se convenceu da legitimidade do ato impugnado, ou por qualquer conveniência pessoal, que não precisa ser indicada nem depende de aquiescência do impetrado. Portanto, não havendo simile com as outras causas, não se aplica o disposto nõ' § 4º do art. 'Wdõ C para a extinção do processo por desistência.298 Se a desistência for de recurso, e não da impetração em si, aplica-se o art. 501 do C, que autoriza a mesma a qualquer tempo, independentemente da anuência de quem quer que se]a.299 A ho297. STF. RTJ881290, 114/552; TIRS, acórdão unâníme do Plenário no MS u.

22.972,j. 7.5.79. No STF. reafirmando a possibilidade de desistênCia da Lmpetração, a qualquer tempo. índependentemente da anuência do lmpetrado e sem necessidade de oitiva do Ministério Público: REIAgRg n. 167224-2. ReI. Min. Néri da SilveIra, DJU7.4.2000, lnformotívo STF 184/2; AgRgRE n. 232.049-9-RJ, ReI. Min. MauriCIO Corrê., RT809/173; AgRgRE n. 357.642-9-SP. Rela. Min. EUen Grncle, DJU 9.5.2003, p. 58; AgRgRE n. 287.978-SP, ReI. Min. Carlos Britto, lnformouvo STF 321/1; REn. 349.603-4-SC/AgRg, ReI. Min. Carlos Britto, RT835/157; EDivEDRE n. 167.263-3-MG, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. RDR 34/130; AgRgRE n. 258.2573-RS. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.12.2006. A desistência pode se dar

até mesmo dep01s do Julgamento do recurso extraordinâno. se o acórdão ainda não tiver sido publicado: STF, AI n. 37736l-7-DFIED/AgRg, Rela. Min. EUen Grncle, RT837/142. Uma decisão da 2a Turma do STF. no entanto, contranou a Jurisprudência consolidada da Corte e se manifestou contrariamente â possibilidade de deSistência do mandado de segurança sem o assenttmento da parte contrâna se jã proferida sentença de mérito desfavorável ao ímpetrante (STF, AgRgAl n. 221.462-7-SP, ReI. Min. Cézar Peluso. DJU 24.8.2007). Resta aguardar se este acórdão representam uma mudança na orientação jurisprudenclal do STF, ou se ficará isolado em caso específico. 298. STF, AgRgRE n. 262.149-8-PR. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RT 7921202; STJ, REsp n. 61.244-6-RJ, ReI. Min. Antôruo de Pádua RibeIro. AD V 1997, p. 403, ementa 78.857; AgRgRMS n. 12394-MG, ReI. Min. Hamílton Carvalhido, RT 799/188; REsp n. 373.619-MG, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 15.12.2003, p. 187. Em sentido contrário. mandando aplicar o § ~ do 3rt 267 do C aos mandados de segurança: STJ, RMS n. 11.l74-MG, Rela. Min. Eliana Calmon. RSTJ 133/167. 299. STJ, RMS n. 20.582-00, ReI. deslg. Min. LuizFux.DJU 18.10.2007.

: i

133

MANDADO DE SEGURANÇA

132

Prevenção de competência e litisconsórcio unitário - A regra em mandado de segurança é a inexistência de prevenção de competência por impetração anterior entre as mesmas partes e COIT';.Pedidos conexos ou conseqüentes. Isto porque cada impetração representa um feito processual autônomo.300 Não se aplicam, portanto, à ação de segurança as normas dos arts. [02 a 106 e 253 do C, conc~rnentes ii prevenção por conexão e continência. Nem se pode considerar a impetração como feito ório de qualquer outra c~u~a, por .n;als abrangente que seja a ação precedente. Mas, se a declsao do htigto anterior afetar necessariamente a impetração posterior, ocorrera o que

a doutrina considera um Hlitisconsórcio unitário" 1que exige decisão idêntica para todos os que se encontram na mesma situação fática_ e processual, impondo-se, neste caso, a prevenção do jUiZO e a reunlao das Causas por conexão. Tal é o que se verifica, p. ex., quand? vanos acionistas impugnam separadamente uma mesma assemb[ela, que 301 não pode ser julgada válida por uma sentença e inválida por outra. O mandado de segurança com o objetivo de atribuição de efeito suspensivo a recurso é intimamente ligado ao processo que o originou, e os tribunais consideram que ele gera prevenção para o futuro recurso a ele relacionado (ou e distribuido por dependência, se O recurso já se encontrar no tribunal). Por outro lado, a profusão recente de mandados de segurança na Justiça Federal, especíalmente em matéria trihutária, fez com que os feitos entre as mesmas partes assem a ser distribuidos por dependência. Embora tecnicamente incorreta, esta forma de distribuição busca evitar que a parte fraude a livre distribuição e o princípio constitucional do juiz natural, desistindo dos vários mandados de segurança até que consiga uma distribuição conveniente para a sua causa. 302 300. TJSP. RT 482176,504/79.

301. Jose Carlos Barbosa Moreira, Forense. 1972, pp. 21 e 55.

LitlSCOnsÓrclO

Unitano. Rio de Janeiro, _ .

302 A Lei n. 11.280, de 16.2.2006. criou um novo inCISO li e modIficou a redação d~ inciso II do art. 253 do C, ampliando as hipóteses de distribUição de

UNIVERSIDADE FUM:EC i3iblioc2ca (';a FCH

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

Atendimento do pedido antes da sentença - O atendimento do pedido antes da sentença tem suscitado dúvidas sobre se deve ser julgada a impetração pelo mérito ou considerado o perecimento do objeto. 303 Entendemos que a segurança há que ser julgada pelo mérito, pois a invalidação do ato impugnado não descaracteriza sua ilegalidade originária; antes, a confirma. O julgamento de mérito toma-se necessário para definição do direito postulado e de eventuais responsabilidades da istração para com o impetrante e regresso contra o impetrado.304 Só se pode considerar perecido o objeto quando, por ato geral, aistração extingue a causa da impetração, como, p. ex., ao desistir de uma obra ou ao suprimir um cargo que estivesse em licitação ou concurso, e sobre o julgamento houvesse mandado de segurança para alterar a classificação dos concorrentes. Nessas hipóteses, sim, ocorrerá perecimento do objeto da segurança.

estimativa do impetrante. O impetrado podera impugnar o valor da cansa, que será decidido de plano pelo juiz, ouvido previamente o impetrante.306 Em razão da natureza constitucional do mandado de segurança, para recurso extraordinário é irrelevante o valor que se lhe atribnír.307

134

Valor da causa - O mandado de segurança, como as demais ações civis, exige que na petição ÍDÍcial se declare o valor da causa. Este valor deverá corresponder ao do ato impugnado, quando for suscetível de quantificação.'05 Nos demais casos, será dado por feitos por dependêncía, justamente para evitar expedientes de· burla ao principio do naturaL 303. No STJ. vem prevalecendo a opíníão pela extinção do processo. como no MS n. 5.364-DF, Rei. Min. Ari Pargendler,DJU 16.2.98, p. 4 ("Atendida, rndependentemente de ordem judicIai. a pretensão articulada no mandado de segurança, o respec~ tivo processo deve ser extinto sem Julgamento de menta, por perda de objeto"). No mesmo sentido, no STJ, MS n. 4.l68-DF. ReI. Min. Luiz Vicente Cernícchiaro, DJU 1.6.98, p. 27; MS n. 3.875-3-DF, ReI. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro, DJU 17.8.98, p. 14; MS n. 7.220-DF, ReI. Min. Milton LulZ Pereira, DJU 23.9.2002, p. 216; RMS

JUIZ

n. 11.331-SP, ReI. Min. Francisco PeçanhaMartins, DJU28.l0.2002, p. 261.

Em sentido contrário, confonne a posíção de Hely Lopes Meirelles, e afirmando a continuação do interesse da parte mesmo apôs o atendimento do pedido. que. na hipôtese, fora a expedição de uma CND em obediência â liminar deferida no mandamus, certidão. esta, cuja prazo já expirara por ocasião do julgamento: STJ, REsp n. 294. 147-RS, ReI. Min. Homberto Gomes de Barros,DJU 18.3.2002, p. 176.

304. Em matéria de ação popular. entendendo que a revogação do ato impugnado, por si só, pode não ser sufiCIente para caractenzar a perda do objeto da demanda: STJ, REsp n. 79.860-SP, ReI. Min. Ari Pargend1er, RSTJ951166. 305. TFR. Ag. n. 39.597-RJ. DJU 10.10.79; TJRJ, Ag. ns. 2.665, de 17.4.80, 4.082, de 18.8.81,4.087, de 18.9.81, e 4.089, de 5.1.82, eAp n. 17.505, de 16.3.82.

Se o direito a ser protegido pela ímpetração do mandado de segurança possuir expressão econômica imediata e quantificável. o valor da causa deve refletir o proveito econômico persegúido na ação (STJ. REsp n. 436.203-RJ, Rela. Min. Nancy Andoghi, DJU 17.2.2003, p. 273, e REsp n. 745.595-SP, ReI. Min. Teoo Albiuo ZavascU DJU 27.6.2005, p. 297). \ i

135

21. A nova lei A recente Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, qne di.sciplina o mandado de segurança individnal e coletivo marca uma nova fase na história do instituto que foi - e continna sendo - tão importante para a sociedade brasileira. Tendo surgido há 75 anos, com a Constituição de 1934,308 preenchen uma lacuna decorrente das restnções ao uso do habeas corpus que, a partir de 1926, ou a proteger tão-somente a liberdade de locomoção. Para todos os demais direito individuaiS que pudessem ser evidenciados, desde logo, concebeu-se um novo instituto que pudesse ter efeitos imediatos e obrigar a autoridade coatora a restabelecer a situação jurídica anterior ao ato manifestamente inconstitucional ou ilegal. A primeira legislação da matéria foi elaborada em 1936309 e ou-' Ira, mais abrangente e moderna em 1951,310 tendo sofrido numerosas modificações em textos esparsos. Havia, pois, no fim do século ado, a necessidade imperativa de reunir todas as disposições referentes ao mandado de segurança num texto único e coerente, adaptado ás novas condições decorrentes da evolução do pais em mais de meio 306. TJRJ, Agn. 4.082, de 18.8.81. 307. STF, RE n. 96.087-2-RS. DJU 12.4.82 e RT 562/253. No regime da Cons-

tituíção de 1988 não mais prevalece a restrição do valor da causa para efeito de cabimento de recurso aos tribunais superiores. 308. O art. 113,33, da Consbtuição de 16.7.1934, assegurava o mandado de

segurança nos seguintes tennos: "Art 113. A Constituíção assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paIs a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistênCIa, asegurança individual e à propriedade. nos teanos segumtes: (... ). "33) Dar-se-ã mandado de segurança para defesa de direito. certo e incontestàvel. ameaçado ou VIolando por ato manifestamente inconstitucIonal ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes." 309. LeI n. 191, de 16.1.1936.

310. Lei n. 1.533, de 31.12.1951, que foi comentada nas edições anteriores.

136

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

século. Devia. também, ser uma lei equilibrada e eficiente, permitindo o julgamento rápido do litígio, garaotindo os direitos individuais e respeitando o direito de defesa tanto da autoridade coatora como da entidade pública que ela integra.

Congresso Nacional em 7.8.2001, com uma Exposição de Motivos que resume as inovações da Lei.

A nova lei procurou atender a esses imperativos, tendo sido o projeto inicialmente elaborado por uma Comissão de Juristas, que foi nomeada, em 1996, pelo Ministro da Justiça e da qual participaram magistrados e professores.3ll

O projeto de lei, que se transformou na lei vigente, foi encaminhado pelo Advogado-Geral da União e pelo Ministro da Justiça ao 311. A Comissão fOI nomeada pela Portaria n. 634. de 23.10.1996, que tem o seguinte teor:

! i

I

"Considerando que a Constituição de 1988 imprimiu, em alguns aspectos, nova conformação aos ínstitutos do mandado de segurança. da ação cívil pública, da ação popular e da representação interventiva; "Considerando a instituIção do mandado de injunção e do habeas data; "Considerando a nova conformação emprestada ao controle abstrato de normas (ação direta de InconstItucionalidade) e a institUição da ação declaratôria de constItucionalidade e da ação direta de inconstItucIonalidade por omIssão resolve: "1. Constiturr, no âmbito do Mimstério da Justiça, COmI'ssão composta pelos seguintes Jurístas: Ada Pellegrini Grinover, Ãlvaro Villaça de Azevedo. Antômo Janyr DaU' Agnol Júnior, Arnoldo Wald. Caio Tácito, Carlos Alberto DireIto. Gilmar Ferreira Mendes. Lmz Roberto Barroso. Manoei André da Rocha. Roberto Rosas e Ruy Rosado de Aguiar Júníor, para: "a} formular proposta de reforma das leis que dispõem sobre: "r - ação popular; "II - ação civil pública; "m - mandado de segurança; "IV - representação interventiva e "b) propor projetos de lei sobre: "I - mandado de inJunção; "II - habeas data: "rn - ação direta de inconstitucionalidade; "IV - ação declaratôria de inconstitucionalidade; e "V - ação direta de inconstitucionalidade por omissão. "2. A Comissão terá como Coordenador o Professor Caio TáCItO. o qual designará Relator. "3. A Comissão deverá concíuir seus estudos e apresentar as propostas deles decorrentes no prazo de 120 dias. a contar da sua Instalação. "4. Os trabalhos da Comissão, considerados de interesse público. serão realizados sem remuneração. "S. O apOlo necessário à consecução dos trabalhos serã prestado pela Secretana de Assuntos Legislativos. (... )."

137

É a seguinte Mensagem que transcrevemos pela sua importância histórica e pela sintese que fez do novo diploma legal:

~

Mensagem n. 824 Srs. Membros do Congresso Nacional, Nos termos do art. 61 da ConstitUIção Federal, submeto à elevada deliberação de Vossas Excelências, acompanhado da ExpOSição de Motivos dos Srs. Advogado-Geral da União e Ministro de Estado da Justiça, o texto do projeto de lei que "Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. e dá outras providênclas"Brasília, 7 de agosto de 200 I EM! n. 00006 - AGUIMJ Em 16 de abril de 2001 Exmo. Sr. Presidente da República, Submetemos à consideração de Vossa Excelência o anexo projeto de lei que "Disciplina o mandado de segurança individual e coletlvo, e dá outras providências". calcado em proposta da Comissão de juristas constituída pela Portaria n. 634, de 23 de outubro de 1996, presidida pelo professor CalO Tácito e da qual foram Relator e Revisor, respectivamente, o professor Arnoldo Wald e o Ministro Carlos Alberto Direito. 2. Decorridos maIS de sessenta e cinco anos da introdução do mstituto do mandado de segurança no direito processual pela Carta Política de 1934 e quase meio século após a edição da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que o regulamentou de modo slstemàtico, evidenciou~se a necessidade de atualizar a legislação sobre a matéria, considerando as modificações constituclOnais acerca do tema e as alterações legais que sofreu. Não bastasse ISSO, o mandado de segurança gerou ampla jurisprudência sobre seus maIS variados aspectos. que está sedimentada em sUmulas dos tribunaIS. 3. Nesse contexto, o projeto se integra no mOVImento de reforma legal que busca a maior coerênCia do sistema legislativo, para facilitar o conhecimento do Direito vígente aos profissionaís da área e ao cidadão. mediante a atualização. por consolidação em diploma tinico, de todas as normas que regem a mesma matéria. 4. Também inspiraram a COlOlssão importantes conqUIstas junsprudencíais. como, por exemplo. sobre impetração contra decisões disciplinares e por parte de terceiro contra deCIsões judiCIaIS. bem como a adequada defesa pública, de modo a oferecer ao Poder Judiciáno os

elementos necessános a um julgamento imparcial. com a preservação dos interesses do Tesouro Nacional.

12. As vedações relacionadas com a concessão de liminares

5. Em princípIo. foram mantidas a redação e a sistemática das re· gras vigentes, a fim de evitar divergêncIas de ínterpretação em matérias

sobre as quaís a jurisprudência já se consolidou.

culpa do ímpetrante. ou omissão de atos ou diligências a seu cargo, o

de atuação. o projeto mantém. em linhas gerais. o Direito anterior. indicando como destinatário qualquer pessoa tisica ou jurídica~ em garantia de direIto líquido e certo. Equipara ao conceito de autoridade

os representantes ou órgãos de partidos políticos e os es de entidades da místração descentralizada e delegada. excluídos, contudo, do âmbito do instituto, os atas comercíaís de empresas pu~

blicas. sociedades de economia ~ públicos (art. I", § 2").

éoncesslonáiios de serviços

7. No caso de urgência da impetração e da comunicação da deCÍsão, a proposta íte o uso de fax e de outros meios eletrônicos de

'

139

estendem-se à tutela anteCIpada a que se referem os arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil (art. 7", § S"). 13. Na hipótese de paralisação do andamento do processo, por

6. Ao conceituar o mandado de segnrança e defirur o seu campo

,, ,

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

138

autenticidade comprovada, adotando o disposto na Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999, que "permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais" (arts. 4" e 13). 8. Na esteira da jurisprudência dos tribunais. o mandado de segnrança cabivel contra sanções disciplinares ou, independentemente

e

de recurso hierárquico. contra omissões da autoridade. apôs sua notificação judicial ou extrajudicial. Igualmente calcado na doutrina e na

jurisprudência. o projeto considera autoridade coatora a que praticou o ato e aquela de quem emanou a ordem. Se suscítada pelo indicado coator a ilegitunidade iva, ite-se a emenda da inicial no prazo de dez dias (art. 6"). 9. Para que a pessoajuridica de direito público mteressada possa

apresentar a defesa de seu ato. o projeto determina que esta receba cópia da petíção inicial. extraída dos autos pelo cartório. sem documentos, sendo-lhe facultado o mgresso no feito (art. 7"). Tal medida já é utilizada em alguns Estados e se justifica em virtude das determina,

projeto prevê que seja decretada a perempção ou caducidade da medida liminar (art. 82 ). 14. A fim de assegurar a adequada defesa da irnstração, a

proposta determina que a autoridade coatora remeta ao Ministéno ou ao órgão ao qual está subordinada e à Advocacia-Geral da União ou entidade local correspondente o mandado notificatório com as informações cabíveis (art. 9"). 15. Os casos de indeferimento da petição inicial e do recurso cabi-

vel são esclareCidos, de modo adequado, assun como o momento até o qUalSerá-adIDftido o litísconsórcío atívo. a fim de respeitar o principio dó jUiz nàtuiál (lirt. 10). _. DeCcirndo o prazo para que o coator preste as informações e a entidade. querendo. apresente a sua defesa, os autos serão encammhados ao Ministério Público. se a matéria f9r.çfe i.nteresse público ou social, com o prazo ímprorrogáVel de -dez dias, para opinar. Em seguida. op-rocesso serà concluso. com ou sem parecer, para que o magistrado

----r-b.

profira sentença, no prazo de trinta dias (art. 12). Assim, em tese. o jul-

gamento em primeiro grau de jurisdição deverá ocorrer em dois meses a partir do íngresso do impetrante em juízo.

17. O projeto assegura à autoridade coatora o direito de recorrer, matéria amda controversa na Junsprudência (art. 14, § 2'). 18. Com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a proposta prevê a possibilidade de a pessoa Juridica de direito público SOliCItar a suspensão de medida limI-

nar. ou sentença, ao presidente de um dos tribunaís superiores. quando

10. São mantidas. no projeto. as restrições impostas em leis especiais. que. em determinados casos. vedam tanto a concessão da medida liminar como a execução da decisão antes de seu trânsito em

denegado pelo presidente do órgão julgador da segunda instânCia ou em agravo contra decisão deste (art. IS). 19. Abrigando maténa que. em grande parte, apenas consta dos RegImentos Internos, o projeto regula o processo do mandado de segnrança nos casos de competência onginària dos tribunais (art. 16). 20. Não sendo publicado o acórdão no prazo de tnnta dias contados da data do julgamento, é facultada sua SUbStituIÇão pelas notas taquígráficas. independentemente de revísão.

julgado. Também está prevista a possibilidade de o juiz exigir garantia do lIDpetrante para que possa ser concedida liminar (art. 72 , III. e § 22 ). 11. Os efeitos da medida líminar, salvo se revogada ou cassada. são mantidos até a prolação da sentença, dando-se prioridade aos feItos nos quais tenba sido concedida (art 7", §§ 32 e 4").

segnrança proferidas em Úlllca instância (art. 18). 22. O projeto trata, aínda. do mandado de segnrança coletivo que, embora cnado pela Constituição de 1988, ainda não mereceu discíplina pela legislação ordinària (arts. 21 e 22).

ções da Constituição vigente, que separaram as funções do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União.

21. Regulam-se os recursos contra as decisões do mandado de

140

MANDADO DE SEGURANÇA

23. Constam, amda, outras disposições a respeito do prazo para a ímpetração do mandado de segurança, da inviabilidade da interposIção dos embargos ínfringentes e do descabimento da condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, sem prejuizo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé (arts. 23 e 25). 24. O projeto equipara o não-cumprimento pelas autoridades istratívas das decisões proferidas em mandado de segurança ao cnme de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal, sem prejuizo da aplicação das sanções istrativas cabíveis (ar!. 26). 25, Com essas medidas, além de complementar a legislação ordinária em matérias nas quais e omissa. o projeto cuida de garantir maior eficiência ao instituto, conferindo poder coercítivo específico

às decisões nele proferidas e organízando mais adequadamente os serviços judiciários de modo a permitir o julgamento rápido das ações

mandamentais. 26. Estas. em sintese. Sr. Presidente. as normas que ora submetemos ao elevado descortino de Vossa Excelência, destínadas a atuaJizar e aprimorar o sistema judiciãrio vigente. em relação a Ínstituto que tem garantido adequadamente os direitos individuaÍs e se tornou um dos instrumentos mais lmportantes do Estado de Direito e do sístema democrático. Respeitosamente: GiImar Ferreira Mendes - Advogado-Geral da União; Jose Gregori - Ministro de Estado da Justiça.

o

Projeto de Lei n. 5.067, de 2001, foi aprovado na Câmara dos Deputados com três emendas de redação apresentadas pelo Relator Deputado Antonio Carlos Biscaia. A primeira complementou o texto do § 4" do art. 6", para mandar observar o prazo decadeneial do mandado de segurança no caso de emenda da inicial. A segunda emenda explicitou, no art. 26, que o descumprimento de ordem judicial constituía crime de desobediência. A terceira propôs uma inversão na ordem entre os artigos 28 e 29. No Senado foram inicialmente apresentadas 14 emendas, posteriormente retiradas. No Parecer n. 941 de 2009 (projeto de Lei da Câmara - PLC n. 125, de 2006), do Senador Tasso Jereissati, aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em 24.6.2009, foí salientado que: "No meríto, o PLC n. 125, de 2006, aprimora as regras do mandado de segurança, que teve o seu disciplinamento original assentado ha

MANDADO DE SEGURANÇA

141

mais de meio século. Com esse objetivo, define as hipóteses de aceItação da ação e as de sua rejeíção, prevê a ordem dos procedimentos. os limítes processuais. além de unificar as regras relativas ao writ individual e ao coletivo, atualizando-as com espeque nas mais modernas orientações jurísprudenciais e facilitruido. dessemodo, sobremaneira a atuação dos profissionais do direito e o entendimento do cidadão comum. cujas garantias. a propósito. expande. E de se ressaltar que o presente Projeto de Lei, de autoria da Presidência da República, tem como origem a portaria conjunta da Advocacia-Geral da União, na epoca comandada pelo atualPresidente do Supremo Tribunal Federal, MinIstrO GiImar Mendes, e do Ministério da Justiça, e e fruto do trabalho de uma comissão de renomados juristas, presidida pelo Professor Caio Tácito, em que constavam. entre outros, como relator e revisor, o Professor Arnoldo Wald e o então Ministro Carlos Alberto Direito. Já na justificação de motívos, extrai-se o fundamento e a necessidade de atualizar a legIslação sobre o mandado de segurança, hoje regida pela Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, mcorporando as alterações que sofreu, bem como a prátIca ístrativa e a defesa da Fazenda Pública, os procedimentos nos tribunais e a junsprudêncIa construída e consolidada ao longo de mais de meio seculo. Assím. ao mesmo tempo em que optou-se por manter a redação e a sistemática das regras vigentes. traz diversas ínovações. entre as quaIS destacamos: a) a possibilidade de uso de fax e meIOS eletrômcos, em consonância com a LeI 9.800/99; b) amplia-se a possibilidade de impetração do writ contra partidos políticos ou seus õrgãos~ c) a pessoa jurídica de direito público ínteressada a a receber cópÍa da iniCIai, para que possa apresentar a defesa de seu ato; d) acolhe ainda disposições de leIS especiais que tratam da concessão de liminares em sede de mandado de segurança; e) prevê a faculdade do juiz exigir garantía como condição para a concessão de liminar, e outras mdicadas no relatório. A principal inovação do Projeto entretanto. reside na regulamentação do Mandado de Segurança CoJetivo, previsto na Constituição de 1988, mas amda não disciplinado pela legislação ordinãna. Acreditamos enfim. que a presente proposição trarâ enorme contribuição ao processo judicial como um todo e em especial elementos necessários a julgamento unparcial, em que se preservem os mteresses dos particulares. em posição de equilíbrio com a ínistração, de forma rápida, mas justa. Em relação às emendas apresentadas, conquanto louvâvel a iniCIatIva do nobre Senador Valter Pereira, que ofereceu á. matéria quatOIze emendas. com o ínegável desejo de aprimoro-la. não temos,

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

142

desafortunadamente, como acolhê-las. Não obstante a juridicidade de todas elas. optamos, em função da oportunidade rustórica que ora vívenciamos de dotar a legislação. imediatamente, de aperfeíçoamen~ tos a tanto esperados pelos operadores do direito, por aprovar o texto como veío da Câmara dos Deputados. fumado na convicção a respeíto do elevado nível técnico do projeto aprovado nessa Casa do Congres. 50 Nacional. Ocorre que. diante das circunstâncias, entendemos que retomar o projeto à Câmara dos Deputados. retardando ainda maIs a vigêncía de medidas que se fazem já há muíto tempo mais do que necessàrías, não seria uma boa medida. Apenas por ísso, por estas razões de ordem prática. somos obngados a rejeitar as emendas apresentadas, tendo em vista que, a nosso sentir, já etempo de entregar â sociedade uma legislação renovada e ínovadora. como a que ora se nos apresenta. Temos a convicção de que o texto já é um grande avanço no sentido de regrar aquela que, ao lado do habeas corpus e do habeas data, fOnDa o triunvirato das ações judiciais cidadãs. sem as quais se toma índisCll~ tivelmente débil o exercício da cidadania e, especialmente, a proteção contra os abusos perpetrados pelo Estado e seus agentes. Convem ressaltar aínda que se poderia levantar a questão do prazo decadencíal para a propositura do mandado de segurança, flxado neste projeto em 120 dias, e que foi obJeto de alteração pelo Projeto de Lei do Senado n. 368. de 2007, de autoria do Senador Marco Macie!. Aprovado com emenda, por acordo, na CCI, em fins de 2008, esse projeto alterou o prazo para 365 dias. Como foi decisão terminativa e não houve recurso para apreciação em plenário. o PLS foi remetido á Cãmara dos Deputados em 11 de fevereiro de 2009. A proposta aprovada na CCI poderá ser incorporada á futura lei, que resulte do presente projeto. caso seja aprovado. mediante oportuna alteração naquela Casa do Congresso Nacional, do objeto do PLS do Senador Marco Maclel, fazendo-o incidir sobre a nova lei e não sobre a Lei n. 1.531, de 1951."

o

Presidente da República vetou o parãgrafo único do art. 5", que tratava do mandado de segurança contra omissões da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial312 e o § 4R do art. 6º, que fixava prazo para a emenda da 312. "Art. 52. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (... ). "Parágrafo Unico. (Vetado)" (o texto vetado tinha a seguinte redação: "O man~ dado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de cento e vínte dias. após sua notificação judicial ou extrajudicIal"). "Razão uo veto: A exigência de notificação previa como condição para a pro positura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao inicio da w

143

inicial, no caso de ser suscitada a sua ilegitimidade pela autoridade coatora.313 Enquanto a lei anterior tinha 21 artigos, a nova lei tem 29 artigos, sendo que grande parte do texto anterior foi mantida, com eventuais pequenas modificações de redação para fins de atualização. Podemos afumar que a fmalidade da nova lei foi a modernização e simplificação do mandado de segurança, que tinha sofrido uma banalização, sendo quase transformado em ação ordinária e ando a ter a demora, no seu julgamento, análoga ou um pouco menor do que os demais feitos. Era preciso devolver ao mandado a agilidade de verdadeiro comando de execução imediata contra a istração, que neste sentido era rustoricamente assemelhado ao habeas corpus, sem as dificuldades práticas de andamento que caracterizam os outros processos judiciais. Simplicidade, eficiência, rapidez no julgamento foram as diretrizes que a Comissão pretendeu dar à nova legislação. Não lhe cabia, por outro lado, rediscutir determinadas restrições decorrentes da legislação anterior em relação â concessão de liminar no mandado de segurança, no campo tributário e no direito istrativo, especialmente em relação à classificação dos funcionários públicos, devendo tão-somente consolidar as normas existentes na matéria.3l4 O mesmo ocorreu em relação aos casos de suspensão de segurança.3l5 contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de penodo razoãvel para a pra tica do ato peja autoridade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para suprir a omissão." 313. "Art. @.Apetição iniciai, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) VIas com os documentos que instruirem a primeira reproduzidos na segunda e indicarâ. além da autoridade coatora, a pessoa Jurídica que esta integra. â qual se acba vinculada ou da qual exerce atribuições. (... ). "§ 41l. (Vetado) (o texto vetado tinha a seguinte redação: "SUSCItada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de dez dias"). "Razão do veto: A redação conferida ao dispositivo durante o trãrmte legislativo pennite a mterpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadenctal de 120 dias eventuaIs emendas â petição inicíal com vistas a corrigrr a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsãveI pelo ato ou omissão impug nados nem sempre é evidente ao cidadão comum," --_._. - 314. Quanto âs vedações à concessão de lirmnar: O art. 7JJ., § 2u• da Lei n. 12.016/09, proíbe a concessão de medida liminar que tenha por ohjeto (i) a compensação de créditos trihutànos; (ii) a entrega de mercadow

w

144

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

nas e bens provenientes do exterior; e (ili) a reclassificação ou equIparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Foi, pois, feito um grande esforço para dar maior velocidade e eficiência ao processo, antecipando-se os autores do anteprojeto às metas do "Pacto Republicano" e da Emenda Constitucional n. 45, fixando-se, para todas as partes e intervem entes no processo, prazos rigidos que deverão ser obedecidos, com penalidades para os que não os obedecerem. Ajurtsprudência dos tribunais foi adotada pela lei, em numerosos artigos, aumentando a segurança Jurídica já, agora, considerada como um princípio constitucional,316 Se houve grande preocupação de garantir os direitos do impetrante. não se descuidou da defesa tanto do impetrado como da pes-

(i) Compensação de créditos tributários: a SÚInula o. 212 do STJ. conforme

a redação alterada pela IA Seção do STJ em 11.5.05, jã previa que a "compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar - cautelar ou antecipatória", (ü) Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior: o art. 1SI. da Lei

2.770, de 4.5.56, já previa que "nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza. que V1sem a obter a liberação de mercadorias. bens ou coisas de qualquer especie procedentes do Estrangeiro, não se concedem, em caso algum, medida preventiva ou limmar que. direta ou indiretamente. ímporte na entrega da mercadoria, bem ou coisa", Entretanto, como escrevemos no primeiro item desta primeira parte, entendiase que essa vedação referir-seRia apenas a produtos de contrabando. e não aos bens importados ou trazidos para o País como bagagem sobre os quaís as autoridades fizessem exigências ilegais ou abusivas para seu desembaraço. (ili) Reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza: já constava da antiga Leí 4.348, de 26.6.1994, que "não será concedida a medida limIDar de mandados de segurança impetrados visando li reclassificação ou eqUIparação de servidores públicos. ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens" (art 52) e que "o recurso voluntâno ou ex officio interposto de decisão concessiva de mandado de segurança, que Importe outorga ou adição de vencimentos ou ainda reclassificação funCIOnai. terá efeito suspensivo" (art (}!l). Por sua vez. no art. 1l:! da antiga Lei 5.021, de 9.6.1966, previa-se que "não se concedem limínar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias" a servidor público civil. Escrevemos no primerro item referido. que "poder-se-Ia cogitar de eventuai inconstitucIonalidade dessas restrições. considerando que desigualariam os Impetrantes no mandado de segurança, em detrimento do servidor público, quando a COnstituição da República não faz essa distinção ao instituir o mandamus. A Lei n. 12.016/09. todavia, tratou simpiesmente de incorporar ao texto norma legal já eXIstente, que não foi objeto de declaração de inconstttucíonalidade e sempre fOi aplicada pela Justiça", 315. Em relação à suspensão de segurança: as normas relativas â suspensão de segurança (art 15 e parâgrafos)já constavam do art. 49- da Lei 8.437/92. com redação dada pela Medida ProvIsóna 2.180-35. de 2001, cujo texto eo seguinte: "Art. 49. Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conheCImento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direIto público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitunidade, e para evitar grave lesão à ordem, li saúde, à segurança e à economia públicas. [Este texto. semelhante ao do ari. 42 da antiga Lei 4.348/64~foi mantido no ari. 15, "caput", da Lei 12.016/091 "§ 19.. Aplica-se o disposto neste artigo li sentença proferida em processo de ação cautelar inominada. no processo de ação popular e na ação CIvil pública, enquanto não transitada emjulgado.

D.

145

"§ 29.. O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministéno Público, em setenta e duas horas. (Redação dada pela Medida ProvlSoria n. 2.180-35. de 2001) [Não tem equivalente na Lei 12016109] "§ 3l:!. Do despacho que conceder ou negar a suspensão. caberei agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interpOSIção. (Redação dada pela Medida Provisoria n. 2.180-35. de 2001) (Norma constallte do arL 15. "caput", "infine u , da Lei 12.016/09} "§ 4l:!. Se do julgamento do agravo de que trata o § 3l:! resultar a manutenção ou o restabelecunento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especíal ou extraordinário. (Incluído pela Medida ProvisÓrIa n. 2.180-35. de 2001) (O texto e'semelhanteao do arL 15, § II!., da Lei 12.016/09] "§ 5l:!. É cab[vel tambl!m o pedido de suspensão a que se refere o § 4l:!, quando negado provimento a agravo de lDstnunento ínterposto contra a limmar a que se refere este artigo. (lneluido pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 2001) [O texto é idêntico ao do art 15, § 21!.. da Lei 12.016/09] "§ (}!l. A interpOSIção do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida ProVisóna n. 2.180-35. de 2001) [O texto é idêlltico ao do arL 15, § 31!.. da Lei 12.016/091 "§ 7'J. O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar. em juizo previo. a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. (Incluído pela Medida ProvISórIa n. 2.180-35. de 2001) [O texto é idêntico ao do arL IS, § 41!.. da Lei 12.016/091 "§ 8lJ• As liminares cujo objeto seja idêntIco poderão ser suspensas em uma lÍnica deCIsão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante SImples aditamento do pedido original. (Incluído pela MedidaProvlSórIa n. 2.180-35. de 2001) [O texto é idêntico ao do arL 15, § 51!.. da Lei 12.016/09] "§ 9l:!. A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. (Inciuído pela Medida ProvisÓrIa n. 2.180-35. de 2001)." 316. MS n. 24.268-MG, Rela Min. Elleo GmeIe,i. 5.2.2004,RTJ 19l1922.

MANDADO DE SEGURANÇA

MANDADO DE SEGURANÇA

soa jurídica interessada, cuja atuação como litisconsorte necessário foi definida, superando-se discussões processuais que existiam na vigência da legislação anterior. Matéria controversa foi a faculdade de exigência, pelo juiz, em certos casos e ao seu critério. da caução para assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica. Além de prática consagrada por algnns tribunais, trata-se de garantia dupla, tanto para o ímpetrante como para a pessoa jurídica. Efetivamente, em certos casos, o juiz pode entender que o direito do impetrante é, à primeira vista, certo e líquido, mas não quer conceder a medida liminar se não souber que, no caso de revogação ou cassação, a União ou outra entidade pública terá como ser ressarcida de imediato. A caução razoável e facultativa tem sido considerada uma exigência que não fere a Constituição e amplia o campo de utilização do mandado de segnrança em litigios de grande vulto. Não é aplicável, em nosso entender, aos ímpetrantes de menor poder aquisitivo, pois os mesmos não terão litigios que justifiquem a caução ou fiança. que só deveria ser exigida nos casos de grande valor econômico. Com a nova lei, será possível termos um mandado de segnrança julgado em primeira instância em menos de dois meses e cuja apelação não tarde mais do que um semestre, quando hoje as ações ordinárias ainda demoram longos anos. Cabe lembrar a situação especial, de maior densidade, do mandado de segnrança como instrumento de proteção do indivíduo ou do grupo, contra atos ilegais e abusivos do poder, colocando-se, como lembrava Alfredo Buzaid, em primeiro lugar na "gradação da eficiência das medidas judicíais".317 Em conclusão podemos afirmar que, para a nova lei, o mandado é um processo de natureza e tramitação especial, que se torna necessário e ímprescindível diante da maior densidade do direito defendi-

do - que se caracteri~a como líquido e certo - do poder exercido pela autoridade coatora. A medida que vai aumentando a prepotêncía do Estado, impõe-se a criação de recursos mais eficazes para a defesa do indivíduo na suas relações com o Poder Público. Ao desenvolvimento das atribuições da União deve corresponder maior intensidade e celeridade na defesa dos direitos individuais. a fim de se manter o equilíbrio entre os interesses da coletividade e a liberdade de cada cidadão.

146

I

317. Alfredo Buzaid. nos seus artigos "Juicio de amparo e mandado de segurança", publicado na Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 56, p. 221, e "Do mandado de segurança", publicado na RevISta de Direito mistrativo, v. 44. p. 27, escreve que: "A adoção pura e simples do processo sumário como regra para tratamento geral das causas em juízo, embora represente um elevado ideal da ciêncltl, não basta para justificar a eXlgêncía da criação do mandado de segurança; a razão de ser desse novo mstItuto, que visa á composíção de conflitos de interesse entre o particular e a Istração pública. não está tanto nas vantagens que podem resultar de uma redução de atas e termos. quanto na necessidade de conferir uma tutela especial a uma categoria de direitos públicos subjetivos".

147

O mandado de segnrança é, assim, o instrumento harmonioso e aperfeiçoado que garante a liberdade individual. a dignidade humana e a intangibilidade das conquistas da civilização contra o arbítrio do poder governamental.

AÇÃO POPULAR

SEGUNDA PARTE

AÇÃO POPULAR 1. Conceito. 2. RequISitos da ação. 3. Fins da ação. 4. Objeto da ação. 5. Partes. 6. Competência. 7. Processo e liminar. 8. Sentença. 9. Recursos. 10. Cotsajulgada. 11. Execução. '"~o

1. Conceito Ação popular l é o meio constitucional posto á disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos a
iI,!I

149

nistrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patnmónio federal. estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos. A Constituição vigente, de 5.10.88. mantendo o conceito da Carta anterior, aumentou sua abrangência, para que o cidadão possa "anular ato lesivo ao património público ou de entidade de que o Estado participe, â moralidade istrativa, ao meio ambiente e ao património hÍstórico e cultural" (art. 5·, LXXIII). Assim, pós termo â dúvida se abrangeria também os atos praticados por entidádes paraestatais (sociedades de economia mista, empresas públicas, serviços sociais autónomos e entes de cooperação), além dos órgãos da istração centralizada. E um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga.2 Presentemente a ação popular acha-se regulamentada pela Lei n. 4.717, de 29.6.65, que lhe dá o rito ordinário, com algumas alterações, visando à melhor adequação aos objetivos constitucionais de legalidade istrativa.3 Mas observe-se que essa lei é anterior â "A ação popular e os atos das companhias mistas", ín O Direito na Década de 80. Ed. RT. 1985, p. 125; Wagner Brússo!o Pacheco. "Condições da ação popular", RDP 721113; Geraldo Ataliba, "Ação popular na ConstItuição brasileIra", RDP 761110; Luiz Jose de Mesquita, "O Ministério Público na ação popular". RT 574/24; Alcebíades da Silva Minhoto Jr., Teona e Pratica da Ação Popular Conslltucional, Ed. RT, 1985; Péricles Prade, Ação Popular, Saraiva. 1986. Mais recentemente, Luiz Manoel Gomes Júnior, Ação Popular - Aspectos Polémicos, Rio de Janeiro, Forense, 2001. 2. Tendo em vista que o autor popular litiga em prol da sociedade, e não em beneficio própno, é incabível a reconvenção em sede de ação popular. como já decidiu o STJ: REsp n. 72.065-RS, ReI. Min. Castro Merra, RePro 137/201. 3. Esta lei resultou do Projeto Bilac Pinto (substitutIvo ao Projeto n. 2.466/52) e do Anteprojeto de nossa autoria, solicitado pelo ex~Ministro Seabra Fagundes, incumbido pelo então Ministro da Justiça Mílton Campos de redigrr o texto final. Nosso Anteprojeto era sintético e propunha um rito especial assemelhado ao do mandado de segurança, com expressa pemnssão para a suspensão liminar do ato impugnado, O que foi suprimido pelo Congresso Nacíonal ao votar a lei. Agora, pela estranha modificação íntroduzida pelo art. 34 da Lei n. 6.513. de 20.12.77 (que dispõe sobre locaIS de mteresse turístiCO), acrescentou-se o § ~ ao art. 52 da Lei deAção Popular

AÇÃO POPULAR

ACÃOPOPULAR

Constituição de 1967 e à Emenda de 1969,4 pelo quê deve ser entendida à luz do novo texto constitucional. Entretanto, a ação popular vem sendo desvirtuada e utilizada como meio de oposição política de uma istração a outra, o que exige do Judiciário redobrada prudência no seu julgamento, para que não a transforme em instrumento de vindita partidária,5 nem impeça a realização de obras e serviços públicos essenciais à comunidade que ela visa a proteger.6 Vejamos. em síntese. as características da ação e as peculiaridades de seu procedimento.

têm qualidade para propor ação popular (STF. Súmula 365). Isso porque tal ação se funda essencialmente no direito político do cidadão, que. tendo o poder de escolher os governantes. deve ter. também. a faculdade de lhes fiscalizar os atos de istração. O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é. que o ato seja contrário ao Direito. por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a istração Pública, Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vicio formal ou substancial. inclusive desvio de finalidade. conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu prôprio texto (art. 22 • "a" a "eH). O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual. lesivo é todo ato ou omissão istrativa que desfalca o erário ou prejudica a istração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos. cívicos. culturaís. ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetíva quanto legalmente presumida. visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de'lesividade (art. 42), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e uulo de pleno direito. 7 Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegivel pela ação popular. Sem estes três requisitos - condição de eleitor, ilegalidade e lesividade -. que constituem os pressupostos da demanda. não se viabiliza a ação popular.

150

2. Requisitos da ação

,,

i! ,

!

; !

O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro. isto é. pessoa humana. no gozo de seus direitos cívicos e políticos. requisito. esse. que se traduz na sua qualidade de eleitor. Somente o individuo (pessoa fisica) munido de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o quê será carecedor dela. Os inalistáveis ou inalistados. bem como os partidos políticos. entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurídica, não (Leí n. 4.717/65), para permitir a "suspensão liminar do ato lesivo impugnado", mas sem quaiquer condicIOnamento, nem índicação do recurso cabível contra a limínar, o que enseja a aplicação analólPca das limítações e dos recursos issíveis em liminar de mandado de segurança. E o que procuraremos demonstrar, adiante, ao cuidar do processo (n. 7). Outra modificação introduzida pela mesma Lei n. 6.513177 está no § 11l: do art. lU da Lei n. 4.717/65, que recebeu o acrescuno de uma palavra, para proteção do patrimômo turistlco, mas isto já se achava compreendido, implicitamente, no texto primitivo. No mais, o processo da ação continua o mesmo: rito ordinãrio com as modificações estabelecidas nos arts. 72 e 55. da Lei especial n. 4.717/65. 4. E, obviamente, â ConstitUIção de 1988. 5. A ação popular não deve ser utilizada para fins emmentemente políticos, objetos da discricionanedade dos Poderes Executlvo e Legislativo. taIS como a contestação à nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas do Estado (TJRJ. EI n. 11/98, ReI. Des. Laerson Mauro, RevISta de Direito do TJRJ37/153) ou a cassação de mandato de parlamentar (TJR1, Duplo Grau n. 183/96. Rei. Des. Sérgio Cavalieri Filho,). 11.3.97), 6. A experiência vem demonstrando que a vigente Lei de Ação Popular está a exígir uma compieta reformulação em seu texto. não 56 para conceituar melhor seus objetivos como para agilizar seu processamento e impedir que tais causas se eternízem na Justiça, sem julgamento. numa perene ameaça aos es chamados a JUiZo.

151

7. STF. RTJ 103/683. Embora haja casos de lesão presumida, esta presunção deve neceSSBnamente decorrer da lei, e ite prova em contrâno (STJ. REsp n. 400.075-MG. ReI. Min. Luiz Fux, DJU23.9.2002, p. 244). A reallesividade do ato impugnado, ou a ocorrência de situação na qual a lesividade é legalmente presumida, deve ser concretamente provada na ação. não bastando meras SUpOSIções (TJSP. ApC n, 149.490-1-6. ReI. Des. Alfredo Migliore. RT 6741116; TJRJ. Remessa Ex-OJlic1o n, 22/93. ReI. Des.ltamarBarbalho, RDR 2/341; TRF-2' Região.ApC n. 94.02.164952, ReI. Juiz Alberto Nogueira, RT735/426). Por exemplo, não cabe ação popular para sustar a discussão de projeto de ieí, por totai ausência de ieslvidade (TJSP. ApC n. 36.791-1. Rel. Des. Camargo SampaIo. RT581169),

AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR

Embora os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional tanto abrange o patrimônío material quanto o moral, o estético, o espiritual, o histórico. Na verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alienação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo, quanto a destruição de um recanto ou de objetos sem valor econômÍco, mas . de alto valor histórico, cultural, ecológico ou artístico para a coletividade local. Por igual, tanto lesa o patrimônio público o ato de uma autoridade que abre mão de um privilégio do Estado, ou deixa perecer um direito por incÚTIa ístrativa, como o daquela que, sem vantagem para a istração, contrai empréstimos ilegais e onerosos para a Fazenda Pública. Tais exemplos estão a evidenciar que a ação popular é o meio idôneo para o cidadão pleitear a invalidação desses atos, em defesa do patrimônio público, desde que ilegais e lesivos de bens corpóreos ou dos valores éticos das entidades estatais, . autárquicas e paraestatais, ou a elas equiparadas. Desse entender não dissente Bielsa, ao sustentar, em substancioso estudo, que a ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. E acrescenta textualmente o autorizado Publicista que "o móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimír a imoralidade istrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo"g Entender-se, restritamente, que a ação popular só protege o patrimônio público material é relegar os valores espirituais a plano secundário e itir que a nossa Constituição os desconhece ou os julga índignos da tutela juridica, quando, na realidade, ela própria os coloca sob sua égide (CF, arts. 23, VI, 24, VI, 170, VI, e 225). Esta proteção constitucional não deve ser apenas nominal, mas real, traduzíndo-se em meios concretos de defesa, tais como a ação popular para a ínvalidação de atos lesivos desses valores. Se ao Estado incumbe proteger o patrimônio público, constituido tanto de bens corpóreos como de valores espirituais, de irrecusável lógica ti que o cidadão possa compeli-lo, pelos meios processuais, a não lesar esses valores por atos ilegais da ínlStração.9

Mas ti de observar-se que a ação popular não autoriza o Judiciário a ínvalidar opções istrativas ou substituir criténos técnicos por outros que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa valoração refoge da competência da Justiça e é privativa da istração. O pronunciamento do Judiciário, nessa ação, fica limitado unicamente à legalidade do ato e à sua lesividade ao patrimônio público. Sem a ocorrência desses dois vicios no ato impugnado não procede a ação. lO

152

8. Rafael Bielsa, "A ação popular e o poder discnciommo da mistração", RDA 38/40. 9. Com razões assemelhadas às expostas por Hely Lopes MeirelIes, há acórdão do STF entendendo que o prejuizo autorizador do ajUlzamento de ação popular não

153

Como assínalado no n. 1, a Constituição de 1988 alterou as finalidades da ação popular, o que deflui da comparação do texto do art. 153, § 31, da EC n. 1 com a redação dada ao ar!. 52, LXXIII, já transcrito. Alguns autores e acórdãos quiseram ver na ínovação constitucional não só a ampliação do obJeto da ação mas, aínda, a mudança dos requisitos da mesma, dispensando a ilegalidade do ato desde que atentasse contra a moralidade pública. Na realidade, não nos parece ter sido essa a intenção do legislador, que tão-somente pretendeu valorizar novos ínteresses não patrimoniais, dando-lhes a proteção adequada pela ação popular. Enquanto a sua finalidade, no ado, era simplesmente patrimonial, visando à anulação de atos lesivos ao patrimônío de entidades públicas, o constituinte de 1988 itiu sua utilização também em relação a valores não econômicos, como a moralidade istrativa, o meio ambiente e o patrimônio está ao prejuízo material aos cofres públicos (STF. RE n. 170.768-2-SP. ReI. Min. I1mar Gaivão, RT769/146l. Em certas situações os pnnclplos em jogo são tão relevantes que a lesividade a autorizar o manejo da ação popular decorre da prõpria VIolação ii ordem Jurídica estabelecida. Por exemplo. a lesividade pode decorrer da Inobservância da obrigação de liCitar (STJ. REsp n. 582.030-DF, ReI. Mio. Teon Albino Zavascki, RDR 35/308. e AgRgAl n. 636.917-DF, ReI. Min. João Otávio Noronha. DJU9.11.2007l, ou da Violação à impessoalidade da istração (TJSP, ApC n. 625.859.5/5-00, ReI. Des. Magalhães Coelho. RT863/249). Em taís casos, o prejuizo estritamente material pode ser difícil de provar, ou meramente potenCIai, mas a importância dos valores constitucionais feridos e suficiente para Justificar o emprego da ação popular. 10. STF. RTJ96/1.370, 96/1.379. 103/638; TFR, EJ-TFR 38/1; TJRS. RJTJRS 97/247,1011357, RDP 19/186;TJSC,RDP 51-52/223; TJMG, RT576/223; TJSP, RT 434/88. 438/93, 503/65, 516/68, 527/66, 531181. 548/57. No STJ: REsp n. 100.237-RS, ReI. Min.Ari Pargendler, DJU26.5.97, p. 22.510 - "O exame dos atos imstratIvoS se dá sob o ponto de vista da respectiva legalidade e da sua eventualleslvidade ao patrimônio público (Lei n. 4.717, de 1965, art. 2(1), ou simplesmente da legalidade nos casos em que O prejuizo ao patrimônio público é presumido (Lei n. 4.717~·de 1965-. art. ~); o Julgamento sob o ângulo da conveniênCia do ato ínístrativo usurpa competêncl'a da istração",

,/

154

AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR

histórico e cultural, mantendo-se sempre a exigência de ilegalidade. Assim, exige-se o binômio ilegalidade-lesividade para a propositura da ação, dando-se tão-somente sentido mais amplo à lesividade, que pode não importar prejuizo patrimonial, mas lesão a outros valores, ,,--:protegidos ~ela Co~stituiÇão.ll _ . , , •, _._, Nesta lmha, diversos acordãos continuam a eXIgIT o duplo VICIO -lesividade e ilegalidade - do ato impugnado para que seja cabível a propositura da ação popular. 12 O STJ julgou que "para ensejar a propositura de ação popular, não basta ser o ato ilegal, deve ser ele lesivo ao patrimônio público"," O desvio de poder da istração, quando obedece a lei apenas formalmente, afastando-se de seus objetivos,já é há muito tempo considerado como uma modalidade de ilegalidade dentro do nosso Direito istrativo, ensejador do cabimento de ação popular. 14 A noção de pura "imoralidade", porem, nos parece excessivamente vaga e subjetiva para que se permita o ajuizamento de ação

popular. A moral pura, quando afastada do direito positivo, envolve crenças pessoais, inclusive religiosas, que podem variar de pessoa para pessoa. Permitir que o juiz invalide um ato formalmente legal da istração, sob o único fundamento de que este ato seria imoral, implica em colocar o público em permanente incerteza. O Judiciário poderia, sob o pretexto da defesa da moralidade, estabelecer uma ou outra prioridade para a istração, e, desta forma, acabaria intervindo no âmbito da conveniência do ato, o que não deve ser itido dentro do sistema de separação trillartite dos poderes. Aliás, neste aspecto, ajurisprudência continua repelindo a intervenção do partiéular e do juiZ no poderdis~riciõíiano~daÃ..ilmi~ nis1!"x~~I'.úbh<:a, pois a conveniência e a oportunida_cl~-ºª.ª!!!'!I'ão da ~
II. STJ, EDivREsp D. 14.868-RJ, Rel. Min. José Delgado, RevISta de Diretto

i

! '

Renovar-RDR 33/200. No TJRJ. v. interessante discussão do tema no caso do contrato entre o Municipio do Rio de Janeiro e a Fundação Guggenheím para a construção de um museu.. cuja execução fOI suspensa em sede de ação popular. A deCIsão JudicíaI abordou os aspectos da ilegalidade e da lesividade de fonna ampla. aprecIando não apenas o comprometImento financeíro do Munícipío. mas também outros aspectos imatenaís. como a submissão do contrato a legislação estrangeíra e a previsão de solução de controvérsías através de arbitragem confidencial, no exterior, em víolação ao princípIO da publicidade (AI n. 7.839/2003. ReI. Des. Ademir Paulo Pimentel, RDBMCA 221423). 12. Assim, por exempio, o TRF da 5i Região (Remessa Ex-Officio D. 85.024. ReI. Juiz José Delgado, RF 334/328) e o TJSP (ApC n. 258.986-1, ReI. Des. Mu-

O direito de propor ação p
nhoz Soares, RJTJSP 179/17 e ApC n. 214.815-1-9. ReI. Des. Barbosa Pererra,

RT 714/116). No TJRJ: ApC n. 10.690/00, Rela. Desa. Mariana Pereira Nunes, j. 13.3.2001, reg. 11.6.2001. No TRF-4' R.: ApC n. 2001.70.00.000102-3-PR, ReI. Des. fedeml Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, RePro 1311219. 13. REsp n. 1l1.527-DF, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU20.04.98, p. 23, integra do acórdão em RDR 14/226. De modo semelhante. a decisão nos EDeclREsp n. 109.301-MG, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. RSTJ 104/73, no REsp n. 250.593-SP, ReI. Min. GarcIa VieIra, DJU 4.9.2000, p. 126, no REsp n. 185.835RJ, ReI. Min. GarcIa Vieira, RDR 20/242, no REsp n. 400.075-MG, ReI. Min. LulZ Fax, DJU23.9.2002, p. 244, e, ainda, em bem fundamentado acórdão da I' Seção, nos EDivREsp n. 260.821-SP, ReI. Min. João Otávio Noronha. RePro 140/206, RF 3891278 e RDR 38/168. 14. Hely Lopes Meirelles. Direito imstrativo Brasileiro. 35!! ed.. São Paulo. Malheiras Editores, 2009, p. 114.

155

\\

3. Fins da ação A ação popular tem fins preventivos e repressIvos da atívidade istrativa ilegal e lesiva ao património público, pelo quê sempre IS. TJSP, ApC n. 224.352-1/3, ReI. Des. Correia Lima, RF 334/365 e ApC n. 241.510-1, ReI. Des. Felipe FerreIra, RJTJSP 180/17; TRF-4' R .. ApC n. 2001.70.00.000102-3-PR, ReI. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz,

RePro 131/219. 16. Castro AguIar. "O pnncípio da moralidade adrmmstrativa", CDT 19/146.

AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR

propugnamos pela suspensão Iimínar do ato impugnado, visando â preservação dos superiores interesses da coletividade. Como meio preventivo de lesão ao patrimônio público, a ação popular poderá ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos do ato; como meio repressivo, poderá ser proposta depois da lesão, para reparação do dano. Esse entendimento deflui do próprio texto constitucional, que a toma cabivel contra atos lesivos do patrimônio público, ~em indicar o momento de sua prop.o~itura. Na ampla acepção istrativa, ato é a lei, o decreto, a resolução, a portaria, o contrato e demais manifestações gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Público e dos entes com funções p.fblicas delegadas ou equiparadas. Ato lesIVO, portanto, é toda manifestação de vontade da istração danosa aos bens e interesses da comunidade. Esse dano pode ser potencial ou efetivo. Assim sendo, não é necessário que se aguarde aconversão do atoem fato istrativo lesivo ~ar" se intentar a ~ç!.D:_

Em última análise, a finalidade da ação popular é a obtenção da correção nos atas istrativos ou nas atividades delegadas ou subvencionadas pelo Poder Público. Se, antes, só competia aos - órgãos estatais superiores controlar a atividade governamental, hoje, pela ação popular, cabe também ao povo intervir na istração, para invalidar os atas que lesarem o patrimômo econômico, IStrativo, artístico, ambiental ou histórico da comunidade. Reconhecese, assim, que todo cidadão tem direíto subjetivo ao governo honesto. Os direitos pleiteáveis na ação popular são de carnter civicoistrativo, tendentes a repor a ínistração nos limites da legalidade e a restaurar o patrimônio público de desfalque sofrido. Por isso mesmo, qualquer eleitor é parte legitima para propô-la como, também, para intervir na qualidade de Iitisconsorte ou assistente do autor, ou, mesmo, para prosseguir na demanda se dela desinteressarse o postulante origimirio (art. 6<', § 5Q). Por fim, lembramos que a ação popular é inconfundível com o mandado de segurança e colima fins diversos, razão pela qual tais remédios judiciais não podem ser usados indistintamente (STF. Súmula 101).

156

':::-

~~t~s'".lIl esses argumentos
bom senso a aconselhar a invalidação dos atos lesivos, antes mesmo

qUeproduiàniseusefeitos. De acrescentâi-se, ai,;.da, quecertói atas, se consumados, seriam írreparnveis, tais como a destruição de bens de valor histórico, ecológico ou artístico, a transformação de parques e logradouros públicos e outros mais que retiram a originalidade do objeto, da obra, ou da própria Natureza, o que justifica a sustação preventiva do ato. I7 Outro aspecto que merece ser assinalado é que a ação popular pode ter finalidade corretiva da atividade ístrativa ou supletiva da inatividade do Poder Público nos casos em que devia agir por expressa imposição legal. Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a atividade comissiva da istração como para obrigá-Ia a atuar, quando sua omissão também redunde em lesão ao patrimônio póblico.'8 17. Neste sentido. reconhecendo o duplo carnter da ação popular. repressivo ou preventivo: SIT, AOrn. 506-AC, ReI. Min. Sydney Sanches, RTJ 168122. 18. Paulo Barbosa de Campos Filho, uAção popular constitucional", RDA 38/1; Orestes Ranelletti. Le Guarentigie della GiustizIQ nella Pubblica Amministrazione. 1934, p. 510. O STJ já decidiu que a ação popular, na sua modalidade de ataque à omissão da istração, não está SUjeita ao prazo prescricíonal de cinco anos do arL 21 da Lei n. 4.717/65 (REsp n. 36.490-SP, ReI. Min. Ari Pargendler, RSTJ90/107). Sobre

157

Cada um tem objetivo próprio e específico: o mandado de segurança presta-se a invalidar atas de autoridade ofensivos de direito individual ou coletivo, líquido e certo; a ação popular destina-se ã anulação de atas ilegítimos e lesivos do patrimônio público. Por aquele se defende direito próprio; por esta se protege o interesse da comunidade.'9 ou, como modernamente se diz, os interesses difusos da sociedade.2° o cabimento de ação popular em face de omíssão da istração, e citando a

douIrma de Hely Lopes Melrelles: TJSP,ApC n. 153.521-5/8-00, ReI. Des. Torres de Carvalho, RT788/242. No STI: REsp n. 889.766-SP, ReI. Min. Castro Meira, DJU 18.10.2007. A omissão hã de ser aferivei concretamente, porém, diante de uma obri gação de agir objetiva, não cabendo a ação popular diante de mera alegação gem!r1ca de inércia do Poder Público em determinada área da istração (TJSP, ApC n. 436.596-5/l-00, ReI. Desa. Regma Capistrnno, RT 850/265). 19. Os Tribunats têm ítido a ação popular como adequada para a anulação de resoluções de Câmaras Municipais que concedem ilegalmente remuneração a vereado-res (SIT, RDA 73/290; TJSP, RDA 58/166, 2691214, 280/175); para invalidar elevação de subsidios de Prefeito durante a legislatura (TISP, RT 264/483, 270/428, 273/436; TASP, RT2321398, 237/447, 289n04); para anular venda ilegal de bem público (TISP, RDA 4612I5, 55/165,RT250/159, 2771270); para anular Isenção fiscal concedida ilegalmente (TJSP, RDA 691241, RT313/178, 328/163); para anular verba pessoal de Deputados (TJSP. RDA 99/227); para. anular autorização para extração de madeira em floresta M

AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR

Advertimos. também. que a ação popular continua válida para a defesa do meio ambiente?1 embora seja mais própria. agora. a ação civil pública, ínstituida pela Lei n. 7.347. de 24.7.85, para resguardo dos interesses difosos da sociedade. 22 Ajurisprudência do antigo TFR entendia ser descabível a ação popular quando o ato íncriminado não pode ser desfeito em virtude de já ter produzido todos os seus efeitos. não devendo confundirse com a ação de responsabilidade civil, que tem outros requisitos e finalidades distintas. Neste sentido decidiu, no AI n. 41.593-RJ, pela sua 3' Turma, que a impossibilidade da desconstituição do ato por motivos fáticos configura a inviabilidade da ação, por ter obJeto impossivel, corno bem salientou o eminente Min. Carlos Madeira. relator do feito.

fases. Essa lei, conquanto haja alargado o âmbito da ação e desfeito dúvidas sobre seu cabírnento, peca pelo excesso de casuismo e apresenta defeitos de técnica em alguns de seus dispositivos. Advirta-se, aínda, que a norma em exame deve ser interpretada e aplicada à luz do novo texto da Constituição da República (art. 52, LXXIII). A lei regulamentar, além dos atos de entidades públicas centralizadas e descentralizadas, acrescentou outros íveis de invalidação, e tais são os de sociedades mútuas de seguros nas quais a União represente os segurados ausentes; empresas públicas;.servlços sociais autónomos; instituições ou fundações para cuja crlação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do património da receita ânua; empresas incorporadas ao património da União. do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios; e os de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos (art. 12 ). Abrangeu, assim. os atos de todas as pessoas juridicas de Direito Privado nas quais o Poder Público tenba ínteresses econômicos predominantes em relação ao capital partícular. 23 Mas a ação só é cabível contra atos dessas entidades (STF, RTJ95/1.l21). Dentre os atos com presunção de ilegitimidade e lesividade, sujeitos à anulação popular, a mesma lei enumera: I - a adnussão ao serviço público remunerado CO!l1 desobediência ás condições de habilitação. ás normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais; II - a operação bancária ou de crédito real realizada irregularmente; III - a empreitada, a tarefa e a concessão de servIço público contratadas sem concorrência, ou com edital irregular. ou com limitação discriminatória para os concorrentes; IV - as modificações Oll vantagens em contratos que não estiverem previstas em lei ou nos respectivos ínstrumentos; V - a compra e venda de bens móveis e imóveis realizada irregularmente ou por preço superior ou inferior ao real; VI - a concessão irregular de licença de importação e exportação; VII - a operação irregular de redesconto; VIII - o empréstimo irregular concedido pelo Banco Central da República; IX - a emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentares que regem a espécie (art. 42).

158

I

t

!'

·I[ , i'

_ _ _-o

4. Objeto da ação O objeto da ação popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. Regulamentando o parágrafo constitucional que ínstitui a ação popular (ar!. 141, § 38, da CF de 1946), a Lei n. 4.717, de 29.6.65, dispôs sobre o seu objetivo e tramitação processual em todas as suas

i • i

•1

protetora (TJSP, RDA 1101257; TJMG, RT 4371195); para anular criação de Secretana Mumcipai contra a LeI Orgânica dos MunÍcípíos (TJSP. RDA 114/289); para anular doação de bem público (STF. RTJ711497); para anular criação de cargo sem iniciativa do Executivo (STF, RDA 128/550). O STJ já teve o ensejo de reafirmar que a ação popujar busca combater o ato lesivo ao patrimôruo público, e não a proteção de interesses de particulares (REsp n. 36.534-1-DF, ReI. Min. Hélio Mosimann, RT7181265). 20. Cf. Jose Carlos Barbosa Moreíra. UA ação popular do Direito brasileirO como instrumento de tutelajurisrucional dos chamados 'interesses difusos .... separata do v. IV dos Shldi in Onore di Ennco Tu/lio Liebman. Roma, 1979; Ada Pellegriní Grinover. "A tutela jurisdicIOnal dos interesses difusos", RPGE 121111. 21. Sobre o cabimento da ação popular em matéria ambientai, v.: STJ, REsp n. 889.766-SP, ReI. Min. Castro Meira, DJU 18.10.2007. Na doutrIna; LulZ Manoel Gomes Jr. e Ronaldo Fenelon Santos Filho, "Aspectos relevantes da ação popular ambiental: diferenças em relação â ação popular disciplinada pela Lei n. 4.717/1965" . RePro 144/38. 22. v., adiante, Terceíra Parte, sobre Ação Civil Pública. Como se verá na refe rida Terceira Parte. ação civil pública e ação popular. embora possam cOMexistir, não se confundem, tendo cada uma as suas finalidades especificas. A natureza da sentença é diferente. num e noutro tipo de ação. Neste sentido, e ressaltando a maior abrangência da ação popular com relação à ação civil pública: TThfG, ApC n. 104.892-5. ReI. Des. Cláudio Costa,ADV 1999, p. 356, em. 87.885. M

159

23. No STJ. itindo a ação popular contra o SEBRAE, entidade pamestatai. constituída na forma de servIço social autônomo e mantida por contribuições parafiscais: REsp n. 530.206-SC, ReI. Min. José Delgado, DJU 19.12.2003, p. 358.

AÇÃOPOPULAR

AÇÃO POPULAR

Afora os casos específicos acima indicados, rendem ensejo a anulação pela ação popular os atos das entidades enumerados no art. 12 que contenham qualquer desses vícios: incompetência de quem os praticou; vicio de forma; ilegalidade do objeto; inexistência dos moc tivos; ou desvio de finalidade (art. 2' e parágrafo único l. A própria lei íncumbiu-se de conceituar os vídos que enumerou comO ensejadores da anulação. mas itiu tambem que outros podem ocorrer. segundo a natureza do ato e as prescrições legais específicas para sua prática (art. 32). Deste modo. ficou evidenciado que a discriminação da lei não e exaustiva. itindo novas hípóteses de atos ou contratos ínvalidáveis pela ação popular, desde que ocorram os pressupostos de ilegalidade e lesividade ao patrimônio público,24 a que se refere a nova Constituição da República.25 Dentre os atas ilegais e lesivos ao patrirnônio público pode estar até mesmo a le!cle efeitos concretos. isto é. aquela que já em si as cons~qüênc'iasÍInediatas de sua ~tuação. como a que desaprop~ bens. a que concede isenções. a que desmembra ou cria municípios, a que fixa limites territoriais e outras dessa especie. Tais leis só o são em sentido formal. visto que materialmente se equiparam aos atos ístrativos e. por isso mesmo, são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o ínteresse por elas lesado,26 mas é incabível a ação popular contra a leI em tese. 27

Também ê incabível a ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, contra o qual as partes devem manejar os recursos processualmente issíveis, como decidiu o STF em ação proposta contra a liminar concedida pelo Min. Nélson Jobirn estendendo o "auxílio-moradia" aos juizes federais (AOr n. 672-DF, ReI. Min. Celso de Mello,Informatívo STF 180/3; na mesma linha: STF, AgRg Pet n. 2.018-9-SP. ReI. Mín. Celso de Mello, DJU 16.2.2001 e RTJ 186/141). O STJ, no entaoto, já itiu a ação popular como VIa própria para obstar a acordo judi(:~al, mesmo já ado emjulgado, se o cidadão demonstrar o "daiJ.õ ao erário resultaote da transação. Na hipótese. tratava-se de acordo formalizado em ação de desapropriação (REsp n. 906.400-SP. ReI. Min. Castro Meira. DJU 1.6.2007).

160

I

i

traz

24. Entendemos iveI de invalidação por ação popular o registro de loteamento em desacordo com a legislação pertmente, porque tal ato, sobre ser ilegal, ê Iesívo ao patnrnônio urbanístIco munIcipal. Essa hipótese, a nosso ver, enquadra-se conceituação ampla do art. 12 , § 112, da lei em exame, que considerapatnmômo público "os bens e direitos de valor econômlco, artístico. estétIco, histõrico ou turístico", 25. A partir da Constituição de 1988, tem havido um grande número de ações populares voltadas contra a publicidade dos orgãos públicos. via de regra se alegando a promoção pessoal dos governantes. A regra sobre a publicidade dos entes públicos ê ri~ gida (CF, art 37, § 111 ), e por vezes é Violada. dando margem â propOSitura da ação popular (p. ex.: TJSP, ApC n. 275.679.1/3-00. ReI. Des. Sérgio Pitombo. BoI. AASP n. 2.022. p. 305-j;ApC n. 263.817-111. ReI. Des. Yoshiaki lchibara, RT7431263).Aquestão deve ser analisada com cuidado, porem. e caso a caso, pois muitas vezes a publicidade e necessána na própna defesa dos mteresses estataís (TJRJ,ApC n. 2.035/94, ReI. Des. José Rodnguez Lema, RDR 4/3 I 7; EI n. 189/96. ReI. Des. Carlos Ferran,j. 18.12.96; Duplo Grau n. 33 li98, ReI. Des. Walter Felippe D' Agostino. DOE 29.1 0.98). 26. STJ. REsp n. 501.854-SC. ReI. Min. Luiz FUJ<, DJU24.11.2003. p. 222. Sobre leIS e decretos de efeitos concretos v. o que escrevemos precedentemente, no D. 5 da Pnrnerra Parte. 27. TASP. RDA 38/256.·68/218. RT 220/367.310/509; TFR, RDA 144/91; TJDF. RDA 35/48; TJSP. RT 5 15n5.

nà

~ 5.

161

Partes

Já vimos que o sufeito ativo da ação será sempre o cidadã02' pessoa física no gozo de seus direitos políticos -, IstO é. o eleitor; os sujeítos ivos podem ser diversos. 29 Deverão ser citadas para a ação. obrigatoriamente, as pessoas juridicas. públicas ou pnvadas, A propôsito. v. nosso parecer ln Estudos e Pareceres de Direito Público, IX/368 e ss. Os tribunaIS vêm seguidamente ressaltando que a ação popular não pode servIr como subsbtuto da ação direta de Inconstitucionalidade, Justamente por não se prestar ao ataque li lei em tese (TJSC,ApC n. 21.944, Rei. Des. Xavier Vieira, RT623/155, e ApC n. 01.001230-3. ReI. Des. César Abreu. RT 796/392; TJRJ. ApC n. 4.457/89. ReI. Des. Cláudio Vianna de Lima, RDTJRJ7/213; TJSP. ApC n. 263.596-1/1, ReI. Des. Barreto Fonseca, ADV 1997, p. 724. ementa 80.590; ApC n. 77.119-5/0, ReI. Des. Sidnei Beneti. RT7831267; TJMG,ApC n. 178.622-7/00. ReI. Des. Hugo Bentssan., RT 786/397). No STF há acórdão bem fundamentado rejeitando a utilização de ação popular para disfarçadamente substituir a ação direta de Inconstltucionalidade por omissão, inclUSive usurpando a competência constitucIOnalmente reservada ã Suprema Corte: Recl. n. I.017-SP, Rei. Min. Sepúlveda Pertence. Informativo STF 383/3 e RTJI94/44. 28. O STF já sumulou que: "Pessoa jurídica não tem legitImidade para propor ação popuiar" (Súmula 365). Nem o partido político tem legitimidade ativa para a propOSItura da ação popular (TJRJ, ApC D. 25.253/2001, ReI. Des. Waiter d'Agostino, DJE 7.8.2003, p. 416). 29. O pólo ivo da ação popular é carnctenzado por um litisconsórclo necessário Simples (STJ. REsp n. 879.999-MA. ReI. Min. LUlz Fux. DJe 22.9.2008). Todas as pessoas elencadas no art. 6D da Lei n. 4.717/65 devem ser obngatonamente citadas para participar do feito, mas a SItuação de cada uma deve ser analisada individualmente, sendo perfeitamente possivel' a procedência dos pedidos com relação a alguns réus e a improcedência com relação a outros.

AÇÃOPOPULAR

AÇÃO POPULAR

em nome das quais foi praticado o ato a ser anulad030 e mais as autoridades,juncionários ou es que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato impugnado,31 ou que, por omissos, tiverem dado oportunidade à lesão, como, também, os beneficiários diretos do mesmo ato ou contrato (art. (2).32 Se a ação visar a ato ou contrato lesivo em razão de avaliação inexata, há de ser citado também o avaliador, como co-responsável pela lesividade, podendo ser dispensado, neste caso, o chamamento dos que apenas confiaram na avaliação.

Em qualquer caso, a ação deverá ser dirigida contra a entidade lesada, os autores e participantes do ato e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público. É o que se infere do disposto no art. 62, § 22 , A pessoa jurídica de Direito Público ou Privado chamada na ação poderá contestá-Ia ou não. como poderá, até mesmo, encampar o pedido do autor. desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo exclusivo do representante legal da entidade ou da empresa (art. 62, § 32 ).33 A inovação processual é das mais relevantes, pois permite que o réu confesse tacítamente a ação, pela revelia, ou a confesse expressamente, ando a aluar em prol do pedido na ínicíal, em defesa do patrimônio público. Estas hipóteses são muito comuns nos casos em que o ato ou contrato impugnado é da istração anterior e a lesividade só vem a ser descoberta pela istração subseqüente, não vinculada à conduta de sua antecessora. Mas nada impede que o próprío em cuja gestão se praticou, verificando a ilegalidade e a lesívidade de tal ato. confesse a ação para facilitar a restauração do direito. Os litisconsortes e assistentes do autor são expressamente itidos pela lei (art. 62, § 5º), de onde inferimos e sustentamos, nas primeiras edições, serem inissíveis os litisconsortes e assistentes ivos. Agora, penitenciamo-nos desse entender, por verificarmos que a só referência à assistência e ao litisconsórcio ativos não exclui os intervenientes ivos que tenham legítimo interesse na defesa da causa, taIS como os funcionários não citados para integrar a lide mas que, se procedente a ação e declarada sua culpa no ato ou contrato lesivo, poderão ser regressivamente responsabilizados pelo dano (art. 11). Estes. inegavelmente, poderão ingressar na ação como Iitisconsortes ou assistentes do réu."

162

:I .1' i,, "

30. Se o ato questionado na ação foí praticado por sociedade de economIa mista com personalidade e patrirnõnio próprios, descabe a inclusão do Estado, mero controlador daquela., como reu na ação (STJ, REsp n. 879.999-MA. ReI. Min. LUlZ Fux. DJe 22.9.2008).

31. A hipótese é de litisconsórcio ívo necessàno. e_ a ~l~ d!! citaçã~.~_e qualquer d(is' funcionàrios ou autoridades partiCIpes do ato ou con~!~ u:ng~gnado ~ ~nul~"d<: do l"'.'"essoJTJSC, ApC n. 01.001230-3, ReI. Des. César Abreu, RT796/392). No mesmo sentido: TJRJ, ApC n. 4.367/96. ReI. Des. AmauI)' Amnda de Souza, RF 364/360, e TRF-4" R., ApC n. 2001.70.00.000102-3-PR. ReI. Des. federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. RePro 1311219.

32. Todos os beneficiários diretos do ato impugnado são litisconsortes IVOS necessários, e a falta. de sua citação para Ocontraditóri~__ e causa de nulidade absoluta do procesS;;'(STJ, 43/332).

RESp n.

13.493-0-RS, ReI. -Min. Demócrito Reinaldo, RSTJ

Na forma do inciso n do § 2D. do art. 7D. da Lei da Ação Popular. a citação dos beneficiários pode ser feita mediante a publicação de edital, se asSlffi optar o autor. No TJRJ: ApC n. 17.96212002, Rela. Desa. Leila Mariano, DJE 26.6.2003, p. 349. No

entanto. esta regra deve ser interpretada com tempernrnentos, país o pedido de c1tação editalícía deve ser fundamentado em necessidade pràtica para o bom desenvolVImento da demanda. "Na ação popular, a CItaçãO não poderá ser realizada por edital se conhecidos o reu. sua qualificação e endereço. em respeito ao direito â ampla defesa" (TJSC, ApC n. 01.001230-3, ReI. Des. César Abreu, RT796/392).

Note-se que a lei fala em beneficiáno direlo. o que significa dizer que o favorecido. remota ou indiretamente não deve ser incluído no pólo IVO. ressalvado apenas ao próprio o direíto de ingressar no feito como assistente does) reu(s), se qUIser e demonstrar efetivo interesse jurídico na causa. Em ação na qual se discutía a emissão irregular de títulos públicos. o STJ decidiu que os adquírentes de boa-fé dos títulos em questão não podiam ser caracterizados como "beneficiários diretos" da fraude. e, portanto. não eram litisconsortes necessmos na ação popular. sendo dispensável sua citação (STJ, RMS n. 14.351-SC,

163

575.551-SP, ReI. desig. Min. José Delgado, DJU 12.4.2007. O acórdão eslá transcrito

33. No entanto, uma vez que tenha assumido uma pOSIção no processo, seja no pólo ivo ou no ativo. a pessoa jurídica interessada não podem maIS mudar sua postura. As relações processuaIS se estabilizam com o oferecimento das contestações dos réus ou da concordância com o pedido. Assim, por exemplo, tendo contestado a ação, não poderá a pessoa Jurídica de direito público depo1S ar a pugnar pela procedênCia dos pedidos da ação popular. Neste sentido: Arnoldo Wald. «Ação popular para anulação de contrato", RT 521/53. Na direção oposta, porem. itindo que até o momento do trânsito em julgado o ente de DireItO Público podena modificar o pólo processual assumido: Luiz Manoel Gomes Jr., uAção Popular - Alteração do pólo pro-

e comentado por Lulz Manoel Gomes Jr. e Miriam Fecchio Chueiri, "Ação popular. Contratação irregular. Devolução dos vatores recebidos. Inexistência de enriquecimento sem causa. Necessidade da análise da boa-fé dos contratados", RePro 150/187.

34. TJPR. Ap. 1.314/75, j. 8.8.79. Serão Iitisconsortes ivos necessários na ação popular t~~!e-ª- que puderem vi~_~~~_~feras. ~dividuais atingidas,

ReI. Min.Franclsco Falcão, DJU3.2.2003, p. 263, e RDR 26/191).

Sobre a necessidade de análise do comportamento e da boa-fé dos terce1ros alegadamente beneficiários do ato ímpugnado na ação popular. STJ, REsp n.

cessual", RePro 125/183 e decIsão do TJSP no AI D. 455.896-5/0-00, RePro 141/210.

164

o Ministério Público tem posição singular na ação popular: e parte pública autónoma'5 incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsabilidade civil ou crimíoal dos culpados. 'c. '::, Como parte pública autónoma, o Ministério Público tem liberdade para manifestar-se, a final, a favor ou contra a procedência da ação, pois O que a lei veda (ar!. 6", § 49-) e que assuma a defesa do ato impugnado ou dos reus, isto e, que contradite a inicial, promova provas ou pratique outros atos processuais contra os autores. Mas, na manifestação final, deverá opinar no sentído em que a prova indicar, pela procedência ou improcedência da ação, por se tratar de conduta caractenstíca da Institnição.36 Se houver abandono da ação, caber-lhe-a promover seu prosseguimento, em lugar do autor omisso, se reputar de interesse público seu julgamento (ar!. 92).37 Isso não

i \

I

l',

consoante a regra do art. 47 do C, pois a todos é assegurado o devido processo legal (CF, art. 5n, LIV), ímpondo-se a nulidade da relação processual na ausência de eítação dos mesmos (STJ. REsp n. 480.712-SP, ReI. Min. Luiz Fux, DJU20.6.2005, p. 124). 35. A posição do Ministério Público nas ações populares não é pacífica na doutnna, sustentando Paulo Barbosa de Campos Filho, em douta monografia, que é "de verdadeíro litisconsorte" do autor (cf. Ação Popular ConstituCionaL. 1968, p. 133), do que. com a devida vênia, discordamos, porque ele não está vinculado aos ínteresses do mlclador da ação. como. também. não se subordina aos interesses da imstração na defesa do ato impugnado. Para José Afonso da Silva, o Ministério Público tem na ação popular uma posição multifána, atuando como "a) oficIante e fiscal da lei; b) ativador das provas e auxiliar do autor popular, c) parte pnncipal: d) substítuto do autor. e) sucessor do autor; f) titular originário da ação popular. como simples cidadão" (cf. Ação Popular Conslitucwnal. 211 ed .• São Paulo, MalheIros Editores, 2007, p. 190, e tb. in RT 36617). Vê-se que este conceituado publicIsta íte o Minístério. Público como "parte" na ação popular, embora lhe atribua outras posições menos relevantes. 36. Esse entendimento tem sido sufragado pelo Ministério Público paulista. pois em reiteradas oportunidades seus Membros. de primeira ede segunda mstânclas, manifestaram-se, a fmal, pela improcedêncta da ação popular, corno se pode conferir nos seguintes casos: TJSP. ApC n. 257.746; 58 Vara da Fazenda Estadual. proc. 1.040175; 6' Varo da Fazenda Estadual, proe. 1.196/77, e ApC n. 285.903, do TJSP. 37. Sobre a noana do art. 92 da Lei n. 4.717/65 e sua obngatória observâncl3 antes da exunção do feito, v.: STJ, REsp n. 554.532-PR. ReI. Min. Castro Meira, DJU 28.3.2008. Note-se que o dispositivo legal se refere expressamente ao Ministério Público ou a outro cidadão como possíveís continuadores da ação abandonada. Assim. deve entender-se que a pessoa jurídica de direito público mteressada, amda que tenha optado por secundar o autor popular. não poderá prosseguir sozinha na ação em caso de abandono ou desistência por parte daquele. Não sõ a lei deixou de prever a possibilidade. como a Súmula n. 365 do STF dispõe que "pessoa jurídica não tem le-

'I

II

I

AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR

165

impede que o autor popular desista expressamente da ação e com isso concorde o Ministério Público, para sua homologação regular, se ambos se convencerem da inexistência de fundamento para seu prosseguimento e houver concordância dos réus.38 Competência A competência para processar e julgar ação popular é determinada pela origem do ato a ser anulado. Se este fOl praticado, autonzado, aprovado ou ratificado por autoridade, funcionárIo ou de árgão da União, entidade autárquica ou paraestatal da União ou por e/a subvencionada, a competência é do juiz federal da Seção Judiciária em que se consumou o ato. Se o ato impugnado foi produzido por órgão, repartição, servIço ou entidade do Estado ou por e/e subvencIOnado, a competência e do JUiz que a organização judiciária estadual indicar como competente para julgar as causas de interesse do Estado. Se o ato impugnado foi produzido por órgão, repartição, servIço ou entidade de MunicípiO ou por este subvengitimidade para propor ação popular'. Por uma questão de lógica, se a pessoa jurídica não pode propor a ação isoladamente. tampouco poderá prosseguir na mesma sem a presença de um cidadão ou do Ministério Público ao seu lado. Da mesma forma, se o autor popular e o Ministério Público não recorrerem da sentença ou do acôrdão que extinguir ou julgar Improcedente a ação popular. a pessoa Jurídica de direito público mteressada não ostentará legitimidade ou mteresse para recorrer sozínha, e o eventual recurso por ela interposto não deverá ser conhecido. 38. Dependendo do desenrolar do processo, também e possível o pedido de extinção do processo com relação a!11guns reus e o prossegyimento ~_o-".tra QS dem.?~ sem que pãiã-tUilõseja IlI!cessâria a publicação dos editais referidos no art. 9U-dã Lei daAção Popular (STJ, REsp n. 556.386-SP, Rei. Min. João OtáVIO de Noronha, DJU 23.11.2007 eRF395/434). Sobre as funções do Minísterio Público na ação popular. v. o fundamentado estudo de LUlz José de Mesquita., "O Mimstérío Público na ação popular', RT574/24. Considera-se indispensável a oibva do Mimstério Público na ação popular, sob pena de nulidade do processo (STJ, REsp n. 80.108~PA, Rei. Min. Peçanha Martms, DJU 11.9.2000, p. 233; a ementa referewse erroneamente a "ação cIvil pública". mas o corpo do acordão esclarece que a hipótese julgada era de ação popular). Ajunsprudência dommante dos TribunaIS Superiores, no entanto, com relação aos processos nos quais a intervenção do Ministério Público é obngatóna, entende que se o Parquel não tiver se pronunCIado na pnrneira mstâncla a falha pode ser suprida com a manifestação no segundo grau de junsdição. Neste sentido, especificamente em caso de ação popular. itindo que a manifestação oral do representante do Parquet na sessão de julgamento supre a eventual ausência de mtervenção por escrito nos autos: TRF-1' R., ApC 96.01.34374-!-DF, ReI. Des. federal Carlos Costa Mayer Soares, RT837/360.

ACÃO POPULAR

ACÃO POPULAR

cionado, a competência e do juiz da comarca a que o MunicípIO interessado pertencer e que, de acordo com a organização judiciária do Estado respectivo, for competente para conhecer e julgar as causas de interesse da Fazenda municipal (Lei n. 4.717/65, art. 52, e Lei n. 5.010/66, arts. 10 a 15).39 Esclareça-se que a ação popular, ainda que ajuizada contra o Presidente da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Governador ou o Prefeito, serà processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau (Federal ou Comum).40

o ato lesivo; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o Juiz das causas do Estado, havendo juizo privativo dos feitos da Fazenda estadual (Lei n, 4.717, art. 5', § 20 )41 Finalmente, a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juizo para todas as ações que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos, diz o § 3º do art. 52 da Lei n. 4.717/65, reafirmando princípio geral já previsto no Código de Processo Civil.42

166

Para fms de competência, equiparam-se aos atos da União, do Distrito Federal, dos Estados ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de Direito Público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas em relação às '. quaIs tenham interesse patrimonial (Lei n. 4.717, art. 52, § 12 ). '. Quando o pleito interessar simultaneamente á União e a qualquer outra pessoa ou entidade, serâ competente o juiz das causas da União, isto e, o JUiz federal da Seção Judiciária em que se verificou 39. O Plenário do STF decidiu. em dezembro de 2000. que a competência para processar a ação popular se afere não somente pela ongem do ato impugnado. mas também peta finalidade que busca a demanda. Assim, entendeu ser de competênCia da Justiça Eleitoral de primeira ínstâncía, e não da Justiça Federal. ação popular proposta contra os membros de TRE em função de alegadas irregularidades em eleição. Tratando-se de matéria com cunho eleitoral. afastou-se a competência da Justiça Federal, para se fixar a da Justiça Eleitoral (AOr-QO n. 772-SP, ReI. Min. MoreIra Alves, Infonnativa STF215/1). 40. STF, Pet. n. 1.546, ReI. Min. Celso de MeUo. Infonnativo STF 121/3,

CItando vários precedentes; AgRgPet n. 2.018-9-SP. ReI. Min. Celso de MeIloo RT 788/173; STJ, RMS n. 2.621-PR, ReI. Min. Adhemar Maciel, DJU23.6.97, p. 29.072.

O Tribunal Pleno do STF. porém, por maioria. decidiu ser de sua competência origtnaria o julgamento de ação popular na qual, pela sua natureza peculiar. a deCIsão pudesse criar um conflito entre um Estado e a União (ReeI. 424-4-RJ. Rei. Min. Sepúlveda Pertence, RT7381206). A competênCia origmàna do STF para julgar ação popular em caso de potencial ~~ fede~~. com base no disposto no art. 102, l, "r', da CF. foi reafmnada nos julgamentos da ReeI. n. 3.331-RR. ReI. Mín. Carlos Britto, RT 857/175, e da ACOr/QO n. 622-8-RJ, ReI. desig. Min. Ricardo Lewan· dowski. DJU 15.2.2008. O STF também vem se considerando competente para as açàes populares nas quais haja interesse de todos os membros da Magjstratura ou de mais da metade dos membros de um tribunal, por aplicação da alínea "n" do mciso 1 do art. 102 da CF (AOr n. 506-AC, ReI. Min. Sydney Sanches, RTJ 168/22, e AOr n. 672-DF, Rei. Min. Celso de Mello, Informativo STF 180/3). V. aínda a Questão de Ordem na AOr n. 859-0-AP, ReI. para o acórdão Min. MauriCIO Corrêa, DJU 1.8.2003, p. 102.

167

41. Se a rê da ação popular for SOCiedade de economia mista, em pnndpio a competência e da Justiça Comum Estadual. mesmo que o controle acionário seja federal. a não ser que fique comprovado o mteresse jurídico da União, de autarquia ou de empresa pública federal no processo, conforme a redação do art. 109, l. da Constituição (STJ, CComp n. 3.569-9-PB, Rei. Min. GarCia Vierra,ADV93, ementa 62.598, em ação proposta contra o Banco do Brasil). A Lei n. 9.469/97 autonzou o mgresso da União nas ações em que soeíedades de economia mista sob seu controle sejam partes, mesmo que o seu interesse seja exclUSivamente econômico e mdireto (art. 52. caput e parágrafo único). Ingressando a União no feito. a competência sem deslocada para o foro federal. A Justiça Estadual não tem competência sequer para rejeitar o mgresso da União no feito, pois so a Justiça Federal pode decidir acerca do interesse manifestado formalmente nos autos - os quais, portanto, devem ser imediatamente remetidos para o juízo federal (STF, AI n. 514.634-RJ, Rei. Min. Celso de MeUo, Infonnatrvo STF38214; STJ, Súmula n. 150: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a eXIStência de mteresse juridico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas"). 42. No caso da pnvatização da Cia. Vale do Rio Doce. em que houve uma verdadeira enxurrada de ações populares. o STJ decidiu que"o Juizo da Ação Popular é universal''. Impondo-se a reunião de todas as ações conexas. com fundamentos juridicos íguais ou assemelhados (CComp n. 19.686-DF, ReI. Min. Demócnto Reinaldo. RSTJ 106/15; CComp n. 22.I23-MG, ReI. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14.6.99, p. 100). A necessidade de reunião dos processos a respeIto da pnvatlzação da Cia. Vale do Rio Doce. mclusive para efeitos de julgamento conjunto das apelações no TRF-I m Região, fOI reafinnada pelo STJ na ReeI. n. 2.259-PA. ReI. desig. Min. Jose Delgado, DJe 17.11.2008. Acreditamos que a tendênCia deva ser no sentido da adoção da tese do 'Juízo umversal", atê como meio de Viabilizar a defesa dos réus, que é extremamente dificil em certos casos rumorosos de repercussão nacional - como detenninados processos polêmícos de privattzação - nos quais ações populares são ajUIZadas as centenas, por todo o território naCIonal. A concentração dos feitos num mesmo JUizo e uma forma de se dar aos rêus a possibilidade de exercerem o seu direito de defesa na plenitude, observando-se a garantia constitucIOnal do devido processo lega1. Evita-se. amda, a balb1!rdia jurídica de deCISÕes eventualmente contráditónas aparecerem em diversos-pontos do pais. Concordando com o 'juízo universal" da ação popular, e Citando o precedente da pnvatIZação da Cia. Vale do Rio Doce: TJSC. ApC n. 01.001230-3, ReI. Des. César Abreu, RT796/392. Detenrunando a reunião de ações populares e ações ciVIS públicas com objetivos comuns de anulação de licitação sobre o Porto de ltaJai: STJ, CComp n. 36.439-SC, ReI. Min. LUlz Fux, DJU 17.11.2003, p. 197,

'. ,

168

AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR

169

_.' 7. Processo e liminar Processo - A ação popular, como consta da lei regulamentar, segue o rito ordinário. com as seguintes modificações: no despacho inicial o juiz ordenará a citação de todos os responsáveis pelo ato impugnado e a intimação do Ministério Público, que é interveniente obrigatório na ação; requisitará os documentos necessários, marcando o prazo de quinze a trinta dias para atendimento; ordenará a citação pessoal dos que praticaram o ato e a citação edital e nominal dos beneficiários, se o autor assim o requerer (arL 7", I e II);43 decidirá sobre a suspensão liminar do ato ímpugnado, se for pedida (art. S', § 4<'). Aos citados por edital, se revéis, dar-se-â curador especial. Citada, a pessoa juridica interessada na demanda poderá contestar, abster-se de contestar ou encampar expressamente o pedido na inícial (art. 6", § 3'). Tomada qualquer dessas posições, define-se a lide, não podendo mais alterar-se a defesa, mesmo que mude o governante ou a direção da entidade." Se assim não fosse, a cada mudança de governo ou substituição de diretoria abrir-se-ia nova oportunidade de defesa, incompatível com a fixação da lide. A istração Pública é una e perene, dai por que .a mudança de seus agentes não modifica a situação processual assumida por seus antecessores. O prazo para contestação é de vinte dias, prorrogável por mais vinte, a requerimento dos interessados, se dificil a obtenção da prova documental. Esse prazo é comum a todos os contestantes (art. 7", IV), sendo inissivel reconvenção, porque o autor não pleiteia direito própno contra o réu (STJ, REsp n. 72.06S-RS, ReI. Min. Castro Meira, RePro 137/201). Se até o despacho saneador não houver requerimento de prova pericial ou testemunhal, o juiz o saneará e concederá vista sucessiva de dez dias ao autor e ao réu para alegações, sendo-lbe os autos conc1usos nas quarenta e oito horas seguintes. Se houver prova a ser produzida em audiência, o processo seguirá o curso ordinário (art. 7', V). 43. Importante ressaltar, porém. que a citação editalícla e exceção, por unplicar notificação fieta do demandado, com grande risco de que este não tome efetIVs ciência tempestIva da exístência da ação e tenha sua defesa prejudicada. Assím. não deve ser itida em razão de simples pedido imobvado do autor, quando o réu a ser Citado tiver endereço certo e conhecido. "Na ação popular, a citação não podem ser realizada por edital se conhecidos o teu., sua qualificação e endereço. em respeíto ao direIto à ampla defesa" (flSC, ApC n. OL001230-3, ReI. Des. César Abreu, RT796/392). 44. V. Amoldo Wald. "Ação popuiar para anulação de contrato", RT 521/53.

'-,

A Constituição de 1988 isentou de custas e de ônus da sucumbêncla o autor popular, salvo comprovada ma-fé (art. so, LXXIII). Dúvidas têm surgido sobre se a ação popular corre nas férias forenses. Entendemos que não, por se tratar de ação de procedimento ordimirio (art. 72), mas o pedido de suspensão liminar do ato impugnado (art. S2, § 4<') deve ser apreciado nas férias, por ter natureza análoga á dos "atos-necessmos á conservação de direitos" (C, art. 174, I), e mais que isso, de preservação do patrimônio público, que e a sua fmalidade primordiaL Lembre-se que as férias coletivas do Judiciário são agora restritas aos Tribunais Superiores, desde que a EC n. 4S/2004 as vedou expressamente "nos juizos e Tribunais de segundo grau", através do novo inciso XII ao art. 93 da CF. '. -. '. - ' Liminar - A liminar em ação popular está agora expressamente itida pelo § 4<' do art. S2 da Lei n. 4.717/6S, introduzido pelo art. 34 da Lei n. 6.513, de 20.12.77, que assim dispõe: "Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado". Conquanto plenamente justíficavel esse j:>rovim~!!!o_caEtel~, como já o haviamos proposto no anteprojeto com O qual colaboramos para a feitora da lei de ação popular, não podemos aplaudir o enxerto ~aragr~o em exame, porque feito sem eXigência de requiiÜtos mínimos para a concessão da liminar, nem flxação do prazo para sua vigênCia, nem indicação do recurso cabível desse despacho. Sem esses condicionamentos, a liminar, ao invés de apresentar-se como um instrumento de proteção ao patrimônio público, erige-se numa perene ameaça à mistração, pela possibilidade sempre presente de paralisação de suas obras e serviços - sem limites legais e sem prazo - por simples arbítrio do juiz, em decisão soberana e irrecorrivel. As preocupações do Professor Hely Lopes Merrelles foram, posteriormente, atendidas pelo legislador, pois a Lei n. 8.437, de 30.6.92, determinou, no seu art. 1', § 3', que: "Não seni. cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação". Embora a lei faça alusão as medidas cautelares, mencionou de modo específico, no art. 12, § 22, que o disposto no parágrafo anterior não se aplicava ao processo de ação popular, devendo a contrario sensu ser considerado que o § 32 incide no referido processo. A nosso ver, embora o art. 22 da Lei n. 4.717/6S determine a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil li ação popular, a

170

AÇÃO POPULAR

prévia existência de um regramento detalhado com relação á medida liminar (em especial as nonnas da Lei n. 8.437/92) exclui a aplicação da antecipaçã~ ~ tutela (nova r~dação dos arts; 273 e-461 do Código de Processo CIVIl, dada pela LeI n. 8.952/94). E a solução decorrente da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 22 , § 22 . Não obstante tem ocorrido a concessão de tutelas antecipadas, e a MP n. 1.570, d~ 26.3.97, no seu art. 12 , mandou aplicar-lhes as limitações já existen_ tes para liminares em geral (Leis ns. 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92). A inconstitucionalidade desta medida provisória foi suscitada mas o STF denegou a medida liminar em relação ao seu art. 12 • A medida provisória foi depois convertida na Lei n. 9.494/97 (v. Apêndice de Legislação). O STJ vem entendendo que a restrição do art. 22 da Lei n. 8.437/92 (proibição de concessão de liminar antes da audiência da pessoa juridica de direito público, em prazo de setenta e duas horas), não se aplica ás ações populares. 45

I'

'.', Ora, é contrária à índole do Estado de Direito e do sistema judiciário de duplo grau de jurisdição a decisão única e irrecorrivel. Assim sendo, não se pode conceber um despacho de tal gravidade e com tal repercussão na vida istrativa do País sem limites, sem prazo e sem recurso algum. São de aplicar-se, portanto, por analogia, nos seus efeitos cautelares, as mesmas regras processuais que regem a concessão da liminar em mandado de segurança, os mesmos fundamentos justificadores da medida, o mesmo prazo de vigência e os mesmos recursos (pedido de cassação ao Presidente do Tribunal competente para julgar o recurso de mérito e, subseqüentemente, agravo regimental para o Plenário, se cassada a liminar). Entretanto, os Tribunais não têm itido o pedido de cassação da liminar pelo Presidente,46 entendendo cabivel o agravo de instrumento,47 o mandado de segurança" e até mesmo a correição parcia1.49 45, REsp n. 73.083-DF, ReI. Min. Fernando Gonçalves, ADV 1998, p. 84, ementa n. 81.723, e REsp n. 147.869-SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, RSTJ 105/193.

4~. ODes. Young da Costa Manso, quando Presidente do TJSP. cassou liminar concedida em ação popular (prae. n. 487·0. DJE 3.9.80), mas seu despacho foÍ reformado, por maIoria de votos, em agravo regimental, no qual ficou dito que o recurso cabível contra a limínar seria o agravo de Ínstrumento. 47. TJSP, RT 549/56.

: :!

48. TFR, MS n. 89.456-RJ, Plenáno,j. 3.6.80. 49. Conselho da Justiça Federal, proc. n, 240/CG-80-DF.

AÇÃO POPULAR

171

Dizer-se que na ação popular a liminar poderá ser cassada em agravo de instrumento, ou obstada por mandado de segurança, ou suprimida em correíção parcial, é desconhecer a realidade, O agravo não tem efeito suspensivo e a fonnação do instrumento leva meses para completar-se e subir ao Tribunal;50 o mandad~ de segurança é dispendioso e tardo no seu Julgamento, e a correlçao parCIal e madequada, por visar a corrigir erro ín procedendo, e não in judicando. Dai justificar-se o pedido de suspensão da liminar ao Presidente do Tribunal, com aplicação analógica e construtiva das dispo~ições assemelhadas do mandado de segurança, para evitar-se dano iminente e irreparável, se consumado. Sem esse controle, a liminar ora instituída deixa de ser um provimento de proteção ao patrimônio público para erigir-se em ato de arbítrio do juiz, inaceitável dentro da ordem juridica vigente. Mas, concedida com prudência e justificativa legal, a liminar impedirá o dano de muitos atos irreversíveis e a destruição de muitos bens insubstituiveis da istração. Também neste particular, o legislador seguiu a linha traçada nas ediçães anteriores da presente obra, pois o art. 4º da Lei n. 8.437 atribuiu ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, competência para suspender, em despacho fimdamentado, a execução da liminar. nas ações movidas contra o Poder Público, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa juridica de direito público interessada. em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão á ordem, à saúde, á segurança e à economia públicas,SI 50. o texto refere~5e ao regime do agravo de Instrumento antes das alterações das Leis ns. 9.139/95, 10.35212001 e 11.18712005. 51. O STJ vem em algumas oportunidades flexibilizando a mterpretação da lei, para reconhecer legitimidade também às sociedades de economia mista para o

pedido de suspensão de limmar. se presente o mteresse público, como pod: ocorrer no caso de concessionárias de servIços públicos (REsp n. 50.284-SP. ReI. Mm. Peçanha Martins, RSTJ 136/152; AgRgPet n. 1.489-BA, DJU22.1O.2001), Em oulros casos mais recentes. ao longo do ano de 2005. e com base em mterpretação elástica da le-

gitimidade prevista na Lei n. 8.437/92, foram itidas até mesmo as suspensões de liminares requeridas por empresas estritamente privadas. desde que concessionãrias de servIços públicos, e por fundos de pensão ligados a estataís. São exemplos a SL n. 196-RJ, pedida pela Ligh~ a SL n, 221-RJ, pedida pela Varig, e as SL ns. 128-RJ e 222-DF, requeridas por vános fundos de pensão (PREVI, PETROS, FUNCEF e outros), todas relatadas e deferidas pelo Min. Edson Vidigal (decisões dísponivels na íntegra no sitio do STJ na Internet: http://www.slj.gov.brj. Na mesma linha: SL n.

172

AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR

Em procedimento diverso daquele adotado em relação ao mandado de segurança (art. 15 da Lei n 12.016/09) faculta-se ao Presidente do Tribunal ouvir, previamente, o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas (art. <\Q, § 22 , da Lei n. 8.437/92, com a redação dada pela MP n. 2.180-35, de 2001).

agravo de instrumento contra a decisão de concessão de liminar não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão. No § 72 autoriza-se ao presidente do tribunal a deferir a suspensão liroinarmente, se plausível o direito invocado e urgente a concessão da medida. O novo § 82 permite a concessão da suspensão com efeitos retroativos, tornando sem efeito qualquer ato executivo que ,<, tenha ocorrido, quando a liroilar tiver esgotado no todo ou em parte o objeto da ação ou tiver sido deferida em flagrante ofensa à leI ou à jurisprudência de Tribunal Superior. O § 92. por sua vez, .disciplina que, havendo várias liminares com objeto idêntico, poderão elas ser suspensas em uma única decisão, a qual poderá ter seus efeItos estendidos a outras limínares semelbantes supervenientes, mediante simples aditamento ao pedido original. No julgamento da ADIn n. 2.251-DF, o STF considerou todos estes dispositivos constituCIOnais, à exceção do § 82• cuja vigência foi suspensa. A Medida Provisóna em tela foi sucessivamente reeditada, sendo a última versão a MP n. 2.180-35, de 24.8.2001, a qual se encontra em vigor por prazo indetermmado até que seja expressamente revogada ou aprovada, na fonna do art. 22 da EC n. 32, que modificou o regime jurídico das medidas provisórias. O antigo § 92 ou a ser o § 82 , e o dispositivo tido como inconstitucional pelo STF não foi mais obJeto de reedição. F Ol introduzido ainda um novo § 92, estabelecendo que a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorara até o trânsito em Julgado da decisão de mérito na ação prinCipaL

173

~

A partir da edição da Lei n. 9.139/95, o agravo de instrumento ou a ser interposto diretamente no tribunal competente, e não mais na primeira instância, acelerando sensivelmente o seu andamento. Por outro lado, o relator ou a ter o poder de atribuir efeito suspensivo ao recurso nas hipóteses de dano irreparável ou de dificil reparação e relevante argumentação de direito. Assiro, também ai as preocupações de Hely Lopes MeireIles foram atendidas, pois o agravo de instrumento transformou-se em mais um meio de defesa da istração - e dos réus em geral- com relação ás liminares que possam colocar a sua atividade em risCO. 52

, i

A MP n. 1.984-18, de 1.6.2000, acrescentou os §§ 32 a 9" ao art. <\Q da Lei n. 8.437/92. De acordo com o novo texto legal, do despacho que conceder ou negar o pedido de suspensão caberá agravo em cinco dias - recurso, este, que poderá ser recebido com efeito suspensivo (§ 32). Por outro lado, se for negado o pedido de suspensão no segundo grau e também negado o respectivo agravo, caberá novo pedido de suspensão ao Tribunal Superior competente para apreciação de futuro recurso extraordinário (STF) ou especial (STJ) (§ <\Q).53 Na forma do § 52, o novo pedido de suspensão aos Tribunais Superiores é cabível ainda quando negado proviroento, na segunda instância, ao agravo de instrumento interposto contra a liminar deferida no primeiro grau. O § 6º explicitou que o eventual

~~\

8. Sentença

de direíto privado para o pedido de suspensão. desde que no exercício de função

Sendo procedente a ação, o juiz deverá decretar. necessariamente. a mvalidade do ato impugnado e as restituições devidas. condenando ao pagamento de perdas e danos os responsaveis pela sua prática e os beneficiários de seus efeitos. ficando sempre ressalvada à istração a ação regressiva contra os funcionários culpados pelo ato anulado (art. 11 ).54 A lei distingue, portanto, três situações

delegada do Poder Público, como no caso das concessionârías de serviço público: SL n. lll-DF, Reia. Min. EUen Oraeie. DJU2.8.2006; SL n. 251-SP, Rei. Min. Gilmar Mendes. DJe 4.8.2008; SL 274-PR, ReI. Min. Gilmar Mendes. DJe 3.2.2009. 52. V. ainda as Leis fiS. 10.35212001 e 11.18712005, que também modificaram o regime dos recursos de ·agravo de lDstrumento e agravo retido. 53. Para que se tenha o ao pedido de suspensão no Tribunal Supenor. porém. é precIso esgotar previamente a instância ordinária (STJ, AgRgSL n. 50-SC, ReI. Min. Édson Vidignl. RF 3771291).

54. OTFR, em acórdão da lavra do Min. Carlos MadeIra (AI n. 41.593-RJ) decidiu que. na ação popular, "a sentença é preponderantemente constitutiva negativa, mas também tem efeito condenatório". Sendo assim, só cabe a condenação em perdas e danos se houver a desconstituíção do ato. Mais recentemente, o TRF da 2i1 Região decidiu no mesmo sentido. Se o ato for ilegal e lesivo deverá ser anulado e erradicado do mundo jurídico; se for legal a ponlo de ser mantido, não cabe a condenação dos réus em indemzação por supostos preJuizos (Plenário, EIApC ns. 28.044-RJ e 28.045-

313-CE, ReI. Min. Barros Monteiro. DJU21.9.2006, em pedido formulado pela Cia. Energética do CearálCOELCE. No mesmo sentido: SL n. 765-PR, Rei. Min. Barros Monteiro, DJU 8.10.2007; SL n. 789-AL, Rei. Min. Barros MonteirO, DJU 1.2.2008. No STF, igualmente itindo a legitimidade processual ativa de pessoas Jurídicas

174

'It'

i

I

'I

i:: !

.,i

I I ,I

AÇÃO POPULAR

a serem consideradas na sentença: a do ato impugnado (decretação de invalidade), a dos responsáveis pelo ato (réus) e a dos beneficiários do ato (co-réus), todos, em princípio, solidários na reparação do dano. Ficara para ser decidida em ação regressiva somente a responsabilidade dos funcionários culpados, que não tiverem sido chamados na ação popular. .-' Mas a só invalidação do ato impugnado não acarreta automaticamente a condenação de todos os que o subscreveram, ou dele participaram com manifestações técnicas ou istrativas, em razão do cargo ou da função que exerciam. Necessário é que tenham agido com culpa ou dolo, pois os que cumpriram ordens superiores, ou atuaram no desempenho regnlar de suas atribuições funcionais, não ficam sujeitos a indenizações ou reparações pelo ato invalidado. A condenação, neste caso, será apenas do superior que ordenou ou praticou o ato ilegal e lesivo e de seus beneficiários." Por beneficiários entendem-se aqueles funcionários que auferiram vantagens diretas e imediatas do ato invalidado, e não os que, posteriormente, contrataram regularmente obras ou serviços decorrentes daquele ato. Invalidado o ato impugnado, a condenação abrangem, ainda, as indenizações devidas,56 as custas e despesas com a ação feitas pelo autor, bem como honorários de seu advogado (art. 12). Nas ações julgadas improcedentes o autor ficará, "salvo comprovada ma-fé, isento de custas judiciais e de ônus da sucumbênRJ. ReI. Juiz Silveno Cabra!,j. 23.5.96). Na mesma linha.. apontando a impossibilidade de pedido re5sarcitório aos cofres públicos sem a anulação do ato tido como lesivo: TJMG,ApC n. 141.093-5, ReI. Des. Hugo Bengtsson,ADVI999, p. 564, em. 89.021.

Como se verâ na Terceira Parte. a natureza essencialmente constitutiva negatIva (ou desconstttutíva) da ação popular ê um de seus grandes traços distintivos da ação

civil pública 55. Com relação aos beneficiários, é necessário avenguar se agíram de má·fé, pois do contrârio pode ser injustificàvel condenã-los a índenízar a istração. V. STJ, REsp n. 575.551-SP, ReI. deSlg. Mio. Jose Delgado, DJU 12.4.2007 e RePro 1501188. 56. Reiterando a natureza preponderantemente desconstitutiva da ação popular, o STJ já decidiu que o pedido condenatório na ação popular não e conseqüência necessária da anulação do ato ou contrato impugnado, poís demanda a prova efetlva do prejui'zo causado aos cofres públicos. Embora a lesividade ao patrimônio público seja requÍsito da ação. a lesão pode ser unaterial. Assi~ "o pressuposto da indenização e o desfalque patrimonial causado por ação ou omissão dolosa ou culposa. A condenação em perdas e danos não ê mera decorrência lógíca da anulação do contrato. mas se exige a prova do dano causado ao eràrio" (STJ. REsp D. 663.889-DF, ReI. Min. Castro Merra, RDR 40/351). ii

1í ,j

i!

Ir

AÇÃO POPULAR

175

da", que são os honorários de advogado (CF, art. 5", LXXIII, parte íinal).57

o art. 14 determina, expressamente, que, se o valor da lesão ficar comprovado no curso da ação, sera indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, sen; apurado em execução. 58 O mesmo artigo estabelece os seguintes critérios para a condenação e execução do julgado: quando a lesão resultar da falta de algum pagamento, a condenação impora o recolhimento devido, com juros de mora e multa legal ou contratual, se houver; quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contrato, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora;59 quando o réu condenado receber dos cofres públicos, far-se-á a execução por desconto em folha até o integral ressarcimento, se assim mais convier 57. Há discussão se os réus devem ser condenados em honorãrios de advogado quando a ação ejulgada extinta, sem exame do mérito, em virtude da anulação ou revogação istrativa do ato impugnado. Aqueles a favor da impOSição dos ônus da sucumbêncía entendem que a anulação istrativa do ato Implicaria o reconhecimento da procedência do pedido (RDA 1231290). Ficando caractenzado que os teus deram causa à instauração do processo e à sua posterior extinção. e reconhecendo-se a correção da atuação do autor popular, o STJ decidiu que e cabível a condenação dos reus nos ónus da sucumbêncuL, mesmo que o feito tenha sido extmto por falta de objeto (REsp n. 98.742-SP, ReI. Min. Adhemar Maclel, DJU 23.6.97, p. 29.083; AgRgREsp n. 472.163-RS, ReI. Min. Jose Delgado, DJU 10.3.2003, pp. 132-133). Pode ainda ser invocada a SÚlnula n. 38 do TRF-4i Região, que embom não seja específica para ações populares, afinna o princípio de que os ônus da sucumbêncJa são devidos mesmo que a ação seja extinta em virtude da perda do objeto por causa superveniente. Não obstante, nem sempre a revogação do ato impugnado implica confissão de procedência da demanda, e como o autor é sempre isento das custas e honoMos (salvo comprovada má-fé), a imposição da sucumbêncla em hipótese de extinção do feito por perda do objeto podena ser considemda como uma VIolação à isonomia das partes litigantes (STJ. REsp n. 28.833-RJ. Rei. Min. César Rocha. RSTJ 54/203; TRF-2' Região, ApC 95.0228931-5-RJ, ReI. Juiz Arnaldo Lima, DJU 27.2.97). Por outro lado. a revogação do ato impugnado, por si só, pode não ser suficiente para caracterizar a perda do objeto da ação popular (STJ. REsp n. 79.860-SP. ReL Min. Ari Pargendler. RSTJ 95/166). 58. A liquidação deve se restringír ao quanhlm debeatur. ou seja. à quantificação do dano indenízãvel. A sentença de procedênCia da ação popular pressupõe a prova da efetiva lesão ao patnmõnio público no curso da fase de conhecimento. Neste sentido: STJ. REsp n. 121.431-SP. ReI. Min. João OtávIO de Noronha. DJU 25.4.2005, p. 256, e RDR 331307. 59. Pela Lei n. 6.899, de 8.4.81, regulamentada pelo Dec. n. 86.649, de 25.11.81, tomou-se obrigatória a correção monetána em todos os débitos reconhecidcs em juizo. A necessidade de atualização monetária dos débitos em geral tambêm foi amplamente reconhecida no CC de 2002, notadamente nos arts. 389 e 404.

,

176

ACÃOPOPULAR

ao interesse público; a parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penbora, desde a prolação da sentença condenatória (§§ I" a 4"). Além da invalidade do ato ou do contrato e das reposições e indenizações devidas, a sentença em ação popular não poderá impor qualquer outra sanção aos vencidos. Sua natureza civil não comporta condenações políticas, istrativas ou criminais. Se, no tinal da ação, ficar comprovada alguma infringência de norma penal ou falta disciplinar, a que a lei comine pena de demissão ou rescisão do contrato de trabalho, o juiz determinará, de oficio, a remessa de peças ao Ministério Público, à autoridade ou a quem competir a aplicação da pena. A sentença, em qualquer hipótese, deverá ser proferida dentro de quinze dias da conclusão dos autos, sob pena de ficar o juiz impedido de promoção durante dois anos e, na lista de antigüidade, ter descontados tantos dias quantos forem os do retardamento da decisão. Essas sanções só poderão ser relevadas pelo órgão disciplinar da Magistratura quando o motivo do atraso no julgamento for justificado e comprovado pelo juiz (art. 7", parágrafo úmcol. Essas mesmas normas devem prevalecer nos Tribunais, pois não se concebe que o processo da ação popular seja preferente em primeira instância e deixe de o ser nas instâncias supenores. A sentença proferida em ação popular que for contráría aos interesses do Poder Público poderá ser suspensa pelo Presidente do Tribunal ao qual cabe conbecer do respectivo recurso, enquanto não transitar em julgado, ex vi do art. 4" da Lei n. 8.437, de 30.6.92, dependendo de requerimento do Ministério Público ou da pessoa juridica de Direito Público interessada,"o e só se justificando a suspensão quando houver ilegitimidade, evitando-se grave lesão â ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. O Presidente do Tribunal poderá ouvir, previamente, o autor e o Ministério Público e de sua decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, para o órgão do Tribunal competente para conbecer do mesmo. 60. Ajurisprudêncla vem flexibilizando o entendimento no tocante à legitimidade para o pedido de suspensão com base na Lei D. 8.437/92, itindo-o mesmo quando formulado por pessoa Jurídica de direito pnvado, desde que no exercido de função pública delegada, como na hipótese de concesslOnãrias de serviços públicos; Exemplificativamente, v.: STF. SL D. II I-DF. Rela. Min. Ellen Gracle. DJU 2.8.2006; STJ, SL n. 313-CE, ReI. Min. Barros Monteiro, DJU 21.9.2006.

ACÃO POPULAR

177

9. Recursos As sentenças proferidas em ação popular são iveis de recurso de oficIO e apelação voluntària, com efeito suspensivo, e das decisões interlocutórias cabe agravo de instnlmento (art. 19 e parágrafos da Lei n. 4.717/65, com a redação dada pela Lei n. 6.014/73), salvo da decisão concessiva da liminar, que, no nosso entender, é iveI de pedido de cassação ao Presidente do Tribunal competente para o recurso de mérito (v. n. 7, retro).6! Quanto à decisão denegatlÍria da limmar, continuamos a sustentar que é irrecorrivel, mas a i ª Câmara do TJSP itiu agravo de instnunento, embora negando-lhe provimento pelo mérito (v. nota 46 do n. 7, retro l. O recurso de oficio só será interposto quando a sentença concluir pela improcedêncza ou pela carência da ação. Inverteu-se, assim, a tradicional orientação desse recurso (que nas outras ações é interposto quando julgadas procedentes), para a melhor preservação do interesse público, visto que a rejeição da ação popular é que poderá prejudicar o patrimônio da coletividade. lesado pelo ato impugnado. Este recurso é manifestado por simples declaração do juiz na conclusão da decisão, mas, se o magistrado o omitir, deverá o Tribunal considerá-lo interposto e reapreciar o mérito do julgado inferior que deu pela improcedênçia ou pela carência da ação, avocando o processo."' A apelação voluntária cabe tanto da sentença que julgar procedente ou improcedente a ação como da decisão que der pela sua carência. Terá sempre efeito suspensivo e seguirá a tramitação comum prevista no Código de Processo Civil, com a só peculiaridade de que, no caso de improcedência ou carêncIa da ação, poderá ser interposta tanto pelo vencido como pelo Ministério Público ou por qualquer cidadão. 61. Conforme anotação anterior. na sIstemática da Lei n. 9.139/95 o agravo de instrumento ou a ser viável como um recurso efiCiente contra a deCisão concessiva da liminar. com a vantagem de poder ser interposto por qualquer reu, e não apenas por pessoa Jurídica de Direito Público. como ê o caso dos pedidos de suspensão dingidos ao Presidente do Tribunal. Assim. hoje deve ser itido o agravo de instrumento também contra a deCisão concessiva da liminar. 62. Caso a ação seJa julgada parcialmente procedente cabe o recurso de ofiCIO quanto a·parte da decisão que fOI contr..ria à pretensão do autor popular (STJ. REsp n. 189.328-SP, ReI. Min. Milton Luiz Pereira. DJU 1.7.2002, p. 219).

AÇÃO POPULAR

178

AÇÃOPOPULAR

o dispositivo legal permíssivo dessa apelação (art. 19, § 2

está a indicar que o titular do recurso é o povo, representado pelo orgão incumbido da defesa da sociedade. Assira sendo, quando a ação é julgada procedente, não se íte recurso de terceiros ou do Ministério Público, so podendo apelar os réus atingidos pela decisão. Os Procuradores da República ou os Promotores Públicos atuam sempre em defesa dos interesses da comunidade, em favor da qual é intentada a ação popular. Dai por que a lei proibiu esses agentes públicos de recorrer em prol dos réus chamados na ação. No mais, as decisões e despachos interlocutórios em ação popular ficam sujeitos a todos os recursos do Código de Processo Civil, com interposição e efeitos normais. Aplicando subsidiariamente o art. 191 do C, o STJ já decidiu que deve ser contado em dobro o prazo para a interposição de recursos em ações populares quando houver litisconsorles com procuradores diferentes (STJ, REsp n. 230. 142-RJ, ReI. Min. Garcia Vieira, Q )

DJU 21.2.2000). -_.1

10. Coisa julgada

A sentença definitiva produzirá efeitos de coisa julgada oponivel erga omnes, exceto quando a iraprocedência resultar da deficiência

de prova, caso em que poderá ser renovada com idêntico fundamento, desde que se indiquem novas provas (art. 18). Essa renovação da ação tanto pode ser feita pelo mesmo autor como por qualquer outro cidadão. Ii necessário, portanto, distinguir três situações: a) sentença que julga procedente a ação; b) sentença que julga iraprocedente a ação, por ser infundada; c) sentença que julga improcedente a ação, por deficiência de provas. Nos dois primeiros casos a sentença decide a questão de mérito e, quando definitiva, tem eficácia de cOisajulgada, oponível erga omnes. Quer dizer, não pode ser itida outra ação com o mesmo fundamento e objeto, ainda que proposta por outro cidadão. Se for proposta, pode o réu argüir a exceção de coisa julgada. Mas, se a sentença julgou iraprocedente a ação por deficiência dãjJí-'ova, não decidiu a questão de mérito, por isso não terá eficácia de coísa julgada, podendo ser intentada outra ação com o mesmo fundamento, desde que sejam indicadas novas provas. Significa apenas que o julgamento de deficiência da prova é que se tomou coisa

179

julgada, tanto que, se não forem indicadas novas provas, o réu poderá pedir a declaração de carência da ação, argüindo a impossibilidade de propor-se outra demanda com o mesmo fundamento e as mesmas provas. Considerando que a sentença de procedência da ação tem efeitos erga omnes, entendemos que não cabe a declaração de inconstituciOnalidade de lei ou ato normativo em sede de ação popular. O controle concentrado de constitucionalidade é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102, I, "a", da ConstitUIção Federal. Não se pode dizer que o juiz, na ação popular, poderia exercer o controle difuso da constitucionalidade. O controle difuso tem como sua caracteristica essencial a restrição dos efeitos da eventual declaração de inconstitucionalidade apenas às partes litigantes. Como a sentença de procedência da ação popular é oponlvel erga omnes, uma declaração de inconstitucionalidade nela embutida implicaria em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. O problema tem sido mais analisado em termos de ações civis públicas, nas quais as sentenças também podem ser oponíveis erga omnes, e a mesma questão tem se colocado com freqüência (ver adiante o n. 8 da Terceira Parte l. A jurisprudência, em especial do Supremo Tribunal Federal, tem reêonhecido que a ação civil pública não pode se tornar uma forma paralela de declaração de inconstitucionalidade, e o mesmo raciocínio, pelas mesmas razões, se aplica á ação popular. O Supremo Tribunal Federaljájulgou que é de sua competência exclusiva o julgamento da validade de lei em tese, e que o julgamento deste tema por juiz de primeiro grau implica em "usurpação da competência do Supremo para o controle concentrado", acarretando a nulidade do respectivo processo (ReeI. n. 434-1, ReI. Min. Francisco Rezek, RF 336/231). Em matéria específica de ação popular, vários ares tos reconhecem que ela não se presta para substituir a ação direta de inconstitucionalidade (TJDF, RDA 35/48; TJSC, RT 623/155; TOO, RDTJRJ 7/213; TJSP, RT703/63). Aliàs, a Constituição especifica, em disposição que deve ser entendida como numerus clausus, os legitiraados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), não sendo viável o seu ajuizamento por qualquer pessoa. A ação po-

AÇÃOPOPULAR

AÇÃO POPULAR

pular, que pode ser proposta por qualquer cidadão, certamente não é o instrumento apropriado para a declaração de inconstitucionalidade de lei com efeitos gerais.

São pessoas legitimadas para promover a execução popular: a) o autor popular; b) qualquer outro Cidadão; c) o representante do Mimstério Público; d) as entidades chamadas na ação, amda que a tenham contestado.

180

O Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sinal, já teve a oportunidade de suspender urna medida liminar que fora concedida, em ação popular, por juiz de primeíra instãncia, para o fim de sustar os efeitos de Resoluções do Conselho Monetário Nacional e Circulares do Banco Central, todas relativas ao Proer - Programa de Estimulo à Reestruturação do Sistema Financeiro Nacional. No caso concreto, já havia Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, sobre o mesmo tema, na qual a liminar fora mdeferida. O Presidente do TRF - Juiz Leite Soares - reconheceu que a ação popular não ava de urna renovação da ação direta, sendo incabivel que um juiz proferisse uma decisão liminar sobre as normas em tese, especialmente em sentido contrário ao já decidido pelo STF (SSeg n. 95.01.36857-2-DF, despacho de 20.12.95). Nada disso significa, porém, que um ato que viole a Constituição não possa ser objeto de ataque em ação popular. A restrição diz respeito a ato normativo, cuja declaração de inconstitucionalidade é especificamente regulada na Carta Política. Nada obsta a que o ato puramente istrativo, quando contrário á Constituição Federal, seja impugnado através de ação popular.

11. Execução A sentença transitada emjulgado constitui título para instaurarse a execução popular. Mas a "parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqiiestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória" (art. 14, § 4"). Parece haver, aqui, ligeira confusão. Se a condenação é para restituir bens ou valores, então a execução será para entrega de coisa certa. Pois "valores", aí, está no sentido de coisas infungiveis. Essas é que devem ser restituídas. Logo, não tem cabimento falar-se em penhora. O normal seria a imissão na posse. Mas, como se percebe do texto legal, a medida pode ocorrer desde a prolação da sentença condenatória. Conclui-se que se trata de decisão de primeíra instãncia. Disso se mfere que a lei instituiu, ali, não tanto uma medida executória, mas uma medida cautelar incidente. Nessa hipótese, o termo seqiiestro está bem empregado, mas penhora não.

181

A legitimação do Ministério Público para intentar execução da ação popular é subsidiária e condicionada, conforme o disposto no art. 16.63 Note-se que o representante do Ministério Público somente deverá promover a execução se verificados a inercia do autor e o desinteresse de outro cidadão, e após transcorrer o prazo de sessenta dias da publicação do julgado condenatório de segunda instância. E obrigado a promover a execução, verificados a inercia e o desinteresse, nos trinta dias subseqüentes, sob pena de falta grave. E se a sentença condenatória exeqüível for de primeira instâncza? A lei não o diz expressamente, mas é óbvio que também o Ministério Público poderá promover-lhe a execução, na omissão do autor popular, com base no § 4" do art. 6". A execução pode ser por quantia certa, quando a condenação versar sobre perdas e danos, ou imp pagamento devido, ou determinar reposição de débito (art. 14, §§ 12 e 22 ), e para entrega de COIsa certa, quando a condenação determinar a devolução de bens ou valores (art. 14, § 4"). Quando o reu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público (art. 14, § 32 ). A execução promove-se contra os réus condenados no processo de conhecimento. Mas nem todos que contestaram a ação ficam sujeitos á execução. Desta estão excluídas as pessoas ou entidades referidas no art. 12 da lei, pois o processo executório visa ao ressarcimento da lesão que o ato impugnado causou ao patrimônio da pessoa ou entidade sindicada. Não teria lógica que essa pessoa ou entidade, ainda que tenha contestado a demanda, fosse condenada a pagar perdas e danos ou devolver bens ou valores a si mesma, como pondera Jose Afonso da Silva em excelente monografia sobre o assunto. 64 63. STJ, AgRgEDivREsp n. 450.258-SP, ReI. Min. Lmz Fux, DJU 7.8.2006 e RT854/141. 64. José Afonso da Silva, Ação Popular Constltucional, 1968, p. 281.

182

AÇÃO POPULAR

Tendo em vista a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil às ações populares, por força do art. 22 da Lei n. 4.717/65, é de ser observado o novo rito das execuções introduzido pela Lei n. 11.232, de 22.12.2005, no que couber.65

TERCEIRA PARTE I!

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Ii

no Público. 3. Foro e processo. 4. Responsabilidade do ren e a sentença.

1. Conceilo e objelo. 2. Legitimoção das partes e os poderes do Minzste

-!'

M

5. A ação cIvil pública no mercado de capitaIS. 6. A ação cIvil pública e

a defesa do consumidor. 7. A ação CIvil pública no Estatuto da Criança e do Adolescente. 8. A ação cIVil pública e as Infraçães da ordem econô~ mIca. 9. A ação de tmprobidade IStratIVa. 10. A recente evoillção da ação CIvil pública. Usos e abusos. Análise de sua patologia.

1. Conceito e objeto Aação civil pública, I disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24.7.85,2 é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos

, I

I' [ ,

65: Sobre o tema, v. Flávia Regina Ribeiro da Silva, uO cumprimento de sen~ tença na ação popular: algumas implicações da Lei n. 11.23212005", RePro 144/85.

1. Sobre a ação civil pública, v.: Antômo Augusto Mello de Camargo Ferraz. Edis Milaré e Nélson Nery Jr., A Ação Civil Pública e a Tutela Junsdiczonal dos Interesses Difusos, Saraiva, 1984~ Paulo Affonso Leme Machado, Ação Civil Pública e Tombamento, Ed. RT, 1986~ Voltaire de Lima Marensi. "A ação civil pública e a tutela do meto ambiente", Ajuns 37/212. Dentre outros trabalhos, merecem destaque as obras de Wolgran Junqueira FerreIra. A Ação Civil Pública, Julex Livros. 1987 e Rodolfo Camargo Mancuso, Ação Civil Pública. 211 ed .• Ed. RT. E ainda. entre os mais recentes. Rogério Lauria Tucci. nAção Civil Pública e sua AbUSIva Utilização pelo Ministério Público", Ajurts 56/35, e Jose Rogério Cruz e TUCCl, "Código do Consumidor e Processo Civil- Aspectos Polêmlcos", RT 671/32, e, do mesmo autor, a conferência mtitulada. "Ação Civil Pública", proferida no I Ciclo de Estudos de Direito Econômíco, realizado na Babia em junho de 1993, publicada peto InstJtuto Brasileiro de Ciência Bancana naquele mesmo ano, pp. 221 e seguintes. No II Fórum de Direito Econôm.tco. realizado em Foz do 19uaçu em 1995, trataram da matéria ArnoIdo Wald. Rogeno Lauria Tucci e Gilmar Mendes, CUjas palestras foram publicadas pelo Instituto acima mencIOnado nos anais do conclave, 1995. pp. 97 a 136. Mais recentemente: Humberto Theodoro Júmor, nAção Civil Pública. Operação Bancána de Caderneta de Poupança. Inaplicabilidade de Ação Civil Pública. Inocorrêncl8 de Relação de Consumo. Direitos Individuais Homogêneos. Carência de Ação e COJsa Julgada", RT747/111; Galeno Lacerda, "Ação Civil Pública e Contrato de Depósito em Caderneta de Poupança", RT7151l03; EIiana Calmon. "Ação Civil Pública. Aspectos Ligados â Competência", Revtsta AJUFE n. 55/46; Vera Lúcia R. S. Jucovsky,

186

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Consumidor7 é todo aquele que se utiliza de produtos, atividades ou serviços de outrem, merecendo proteção do Estado (CF, arts. 5', XXXII, e 170, V).8

'I

I,i·

:

zar o manejo da ação civil pública (TJSP,ApC o. 273.480-515-00, ReI. Des.José Santana, RT 838/21 7; ApC n. 365.030-5/8-00, ReI. Des. Walter Swensson, RT848/I2). Em matêna de desmatamento e obrigação de reflorestamento o STJ vem decIdindo que não se pode tmpor a obrigação de reparar o dano ambiental ao proprietário da terra quejá a adquiriu desmatada (REsp os. 156.899-PR, 229.302-PR e 214.714PR, todos relatados pelo Min. Garcia Vierra, RSTJl13n8. ADV2000, em. 92.237, e DJU27.9.99). Da mesma forma. se há poluição causada pelo Mumcípio, sem participação do proprietário da área. este último não pode ser responsabilizado (TJSP, AI n. 530.706.5/0-00. ReI. Des. Aguilar Cortez, RT 854/209). 7. Sobre consumidor, v.: Antônio Herman V. Benjamin. "O conceito jurídico de consumidor', RT 628/67; Fábio Konder Comparato, "Proteção do cODsumidor: importante capítulo do Direito Econômico", RDP 80/185. Consultem-se, ainda: l. M. Othon Sidou, Proteção ao Consumidor. Rio, Forense, 1977; Carlos Alberto Bittar, Direitos do Consumidor, Rio. Forense Umversitâna, 1990; ComentariaS ao Código de Proteção do Consumidor, por diversos autores, coordenação de Juarez de Oliveua., São Paulo, Saraiva, 1991~ Geraldo VidigaI. Arnoldo Wald, Luiz Gastão Paes de Barros Leães e Manoel Gonçalves Ferrerra Filho. Lei de Defesa do Consumidor, publicação do IBCB (InstItuto Brasileiro de CiênCIa Bancária), 1991; As Garantias do Cidadão na Justiça, sob a coordenação do Mm. Sálvío de Figueiredo Teixeira, São Paulo, Saraiva. 1993, e Arruda AlvIm e outros, Código do Consumidor Anotado, São Paulo. Ed. RT, 1991. Maria Antonieta Zanardo Donato. Proteção ao Consumidor: Conceito e Extensão, São Paulo, Ed. RT. 1994; Carlos Ferreira de Almeida, Os Direitos dos Consumidores, Coimbra, Livraria Almedina. 1982. 8. LeI n. 8.078/90 (Código do Consumidor). A legislação vigente define de modo específico o consumidor. o produtor. os serviços e os produtos. limítando a sua mcidência em favor dos consumidores que adquirem ou utilizam os {lrodutos ou os serviços na qualidade de destinatários finaIS. A Lei n. 10.671/2003 (Estatuto de Defesa do Torcedor), por sua vez. equipara o torcedor de qualquer modalidade' desportiva ãõ-constifuidor. especíalmente para fins de defesa dos seus interesses em juizo (art. 40). Por outro lado, em virtude da lei, os serviços que ensejam a prateção do consumidor são tão-somente os fornecidos no mercado de consumo, mediante remuneração, "inclusive os de natureza bancária. financeIra, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de. carnter trabalhista". Os servíços bancârios e finãnceiros sobre õs·qtiaíS íncide o Código de Proteção ao Consumidor são tão-somente os prestados aos destinatários finais, que por eles são remunerados. Excluem-se. assun, da ârea de íncidêncla da LeI do Consumidor todas as operações de poupança, de mercado de capitais e os próprios depositos bancários. O entendimento dommante na doutrina é no sentido de não considerar maIS os empresttmos como sendo servIços ou produtos. De qualquer maneira, deve ser examinado se o mutuàrio ê realmente o destmatário finai, o que não se coaduna com a própria finalidade do dinheiro, que continua círculando e não é objeto de consumo. São, pois. serviços bancârios e financeiros aos quais se aplica o Código do Consumidor a locação de caixa forte a particular e, eventualmente. outras atividades análogas. Consulte-se Amoldo Wald. Obngações

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

187

Bens e direitos 9 de valor artístico, estético, histórico, turistico e paisagistico são todos aqueles que constituem o patrimônio cultue Contratos. l2i1 ed .• Ed. RT. 1995, pp. 524 e ss. Nesta linha. reconhecendo que o mvestidor em caderneta de poupança não se caractenza como consumidor. acórdãos do TlPR, ApC n. 38.377-7. ReI. Des. Maranhão de Loyola, RT 733/337, ApC n. 51.798-4. ReI. Des. Ângelo Zattar e ApC n. 46.398-7, ReI. Des. Jesus Sarrão. E do I'TACSP, nos EI n. 643.209-9/01, relator o Juiz Opiee Blum. na ApC n. 579.654-5, relator o JUIZ Carlos Alberto Hernández e na ApC n. 526.620-2, relator designado o Juiz Franklin NogueIra e ApC n. 580.677-5. ReI. Juíz Carlos Alberto Hemandez. No STJ. após mtensos debates, prevaleceu o entendimento de aplicação genénca do Código de Defesa do Consumidor às atividades bancánas - posição consubstancmda no enunCiado da SÚInuJa n. 297. segundo a qual "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às mstttuições financeiras". Ainda assím. a aplicação do Código de Defesa do Consumidor âs operações de bancos não Significa que o JUIZ possa mterferir na economia dos contratos bancânos sem que haja a prova cabal, caso a caso, da abusividade das taxas de juros e demaIS encargos empregados, mediante a demonstração de que discrepam significatIvamente das médias praticadas no mercado, e não se Justificam em decorrência de alguma peculiaridade de cada negocio partIcularmente considerado (v. acórdão da 2i1 S. do STJ no REsp n. 420.1 II-RS. ReI. Min. Ari Pargendler, RDR 27/278). No STF a matéría foí objeto de decisão naADIn n. 2.591-DF. CUjO julgamento se encerrou em Junho/2006. tendo sido complementado por embargos de declaração apreciados em 14.12.2006 (DJU29.6.2006 e 13.4.2007; v., ainda, RT855179). MUlto embora tenha prevalecido o entendimento de que as instItuições financeIras estão, em geral, SUjeItas âs normas do Código de Defesa do Consumidor, tendo em VISta a natureza de certas operações que pratIcam e a Importância das taxas de juros para a política económica., o JudiciárIo não pode pretender se substituir âs autoridades monetárias e modificar-lhes as deterrnmações. a pretexto de aplicar a lei consumerista. A matéria está bem explorada em vânos votos. em espeCial o do Relator deSIgnado, o Min. Eras Grau. Sobre o tema., comentando o acõrdão do STF. v.: Amoldo Wald, "A inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao custo do dinheIro", RDB37/229. Cabe salientar. por fim. que. na ordem constttuclonai vigente, o usuário de servIço público não se confunde com o cQqsuI!l~dor. A CF. nos seus art:5. 175, parâgrafõUiiico, II, e 37, § 312 (com a redação da Emenda n. 19), trata especificamente da diSCIplina dos direitos dos usuános de serviços públicos, ao o que os direitos dos consumidores estão referidos no art. 512, XXXII. e no art. 48 do ADCT. A Carta Magna fez. portanto. uma distinção entre as duas categorias - ou seja: os usuãnos de sefV1ços públicos, de um jado. e os consumidores em gerai, de outro. Sendo asSIm, na falta de previsão legislativa espectaI, não deve ser aceita a ação civil pública em matéria de direitos índividuals homogêneos de usuârtos de serviços públicos, pois estes não se eqUIparam juridicamente aos consumidores. Sobre o tema, v. Amoldo Wald, LUlza Rangel de Moraes e Alexandre de M. Wald, O Direlto da Parcerza e a Lei de Concessões, 2a ed., SaraIVa, 2004, pp. 164-166. 9. Sobre bens e direitos de valor artístico. estético, histónco, turistico e paisagísttco. v.: Paulo Affonso Leme Machado. Ação Civil Pública e Tombamento, pp. 15 e 16, e tb.'''Mirustérío Público, ambiente e patrimônio cultural", RevISta de lnfonnação Legislativa 89/293.

ACÃO CIVIL PÚBLICA

ACÃO CIVIL PÚBLICA

ral da comunidade, e, por isso mesmo, protegíveis pela ação civil pública. Quanto aos bens a serem protegidos e ao próprio meio ambiente, não há necessidade de que estejam tombados, bastando que haja interesse público na sua preservação, mesmo porque o tombamento não é condição da ação. Um rio, p. ex., nunca será tombado, mas nem por isso deixará de itir a ação civil pública contra os seus poluidores. Com o Estatuto da Cidade (Lel n. 10.257/2001), ou a ser ítida a ação civil pública também em tema de defesa da ordem urbanística. Espera-se que a ação civil pública possa representar o meio processual adequado para tomar efetiva a aplicação das inovadoras normas de direito material do Estatuto da Cidade, na tentativa de solucionar os problemas cada vez maiores decorrentes da urbanização acelerada e desorganizada no Brasil. lo

tender que a ação civil pública venha a se tomar o remédio para todos e quaisquer problemas da sociedade contemporânea, e nem deve ela mmar o sistema político, juridico e institucional que consagra a liberdade de cada indivíduo vir ou não a Juízo reclamar aquilo que entende devido. Se é verdade que as ações coletivas ajudam a desafogar o Judiciário e a dar efetividade às decisões judiciais e à proteção dos direitos difusos, não é menos certo que a regra geral no processo civil brasileiro ainda é a da ação individual, condizente com a ampla liberdade consagrada na Constituição Federal. A Lei n. 7.347/85 (modificada pela Lei n. 8.078/90) é unica-mente adjetiva, de caráter processual, pelo quê a ação e a condenação devem-básear-se em disposição de alguma norma substantiva, de direito material, da União, do Estado ou do Müriicipio, que tipifique ã1íiITação -a ser reconhecida e punida pelo Judiciário, independentemente de qualquer outra sanção istrativa ou penal em que incida o infrator." Nem mesmo a ação popular exclui a ação civil

188

i \

A MP n. 2.180-35 veio defrnir questões até certo ponto controvertidas na jurisprudência, vedando explicitamente o cabimento de ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos institydonais cujos beneficiários possam ser individualmentedeterminados (novo parágrafo único do art. Iº da Lei n. 7.347/85). A norma legal tratou de esclarecer ainda mais o que já se podia depreender logicamente das regras antes vigentes. Os contribuintes" e os beneficiários de Jun.d~s oficiais não são consumidores - e, portanto, não há lel que autorize ii ação civil pública em defesa de seus interesses. l2 Não se pode pre-

ii· ,

No tema o STJ já decidiu que "não e possível unpor ao propnetâno atuaI que recrie prédio histórico destruído ou totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquisição, dando origem a novo prédio com características distIntas" (REsp n. 1.047.082-MG, ReI. Min. Francisco Falcão, DJe 15.9.2008). 10. Sobre o Estatuto da Cidade, v.: Diógenes Gaspartni, O Estatuto da Cidade, NDJ, 2002~ Régís Fernandes de Oliveira., Comentanos ao Estahlto da Cidade, Ed. RT. 2002; Adílson Abreu DaUari e SérgIO Ferraz (coords.), Estatuto da Cidade. Comentários a Lei Federal] 0.257/2001, 2i! ed.. Malheiros Editores, 2006.

11. Sobre o descabimento de ação civil pública em matéria tributària, v. STF. RE n. 195.056-PR, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 185/302: STJ, REsp n. 737.232DF, ReI. Min. Teori Albino Zavascki. DJU 15.52006; e. em matéria previdenciária, v. STJ, AgRgREsp n. 404.656-RS, ReI. Min. Gílson Dipp, DJU 10.2.2003: REsp n. 369.822-PR, ReI. Min. Gilson Dipp, DJU 22.4.2003: REsp n. 502.61O·SC/AgRg, ReI. Min. Félix Fischer, DJU26.4.2004, p. 196.

12. "De acordo com tese adotada pela 31 Seção do STJ. o Ministéno Público não tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública em defesa de direitos à percepção de beneficlOs previdenciários. por cuidarem de direitos índividuais

189

disponíveiS" (STJ. REsp n. 396.081-RS, Rela. Min. Mana Thereza de ASSIS Moura, DJe3.11.2008).

13. O STF enfatizou que a ação civil pública não se pode fundamentar na ~~ dade, a não ser nos casos em que haja determmação legai expressa neste sentido. ao julgar o Conflito de AtribUIções 35, em 2.12.87, peío seu Plenâno. sendo relator o Min. Sydney Sanches. Tratava-se de ação civil pública mtentada pela Curadona de Consumidores do Estado do Rio de Janeiro contra vãrios Bancos. com a finalidade de estabelecer novo regime J;lara o cheque especial. tendo sido SUSCitado o conflito pelo fato de caber a regulamentação da matéria ao Poder LegIslatlVo e, por delegação do mesmo, ao Conselho Monetãno NaCIOnal e ao Banco Central. O conflito foi julgado procedente, reconhecida a incompetência do Poder Judiciáno para estabelecer normas gerais em matéria bancaria, não cabendo ação civil pública para, modificar a legislação ou regulamentação eXistente. mesmo que seja com a finalidade de tornâ-la mais eqüilalIva (RT690/184).

A jurisprudênCIa pode ser considerada consolidada neste sentido, havendo VIDaS precedentes que afastam a possibilidade do emprego da ação Civil pública para amparar pretensão não respaldada pela legislação VIgente. ou no sentido de modificâ-Ia ou aditá-la, criando novas obngações ou vedações por via exclUSivamente JudiCiaL Neste sentido. exemplificativamente, descabe ação civil pública para: mterfenr na competêncía do Banco Central para regular as auvidades bancárias (TJRJ, ApC n. 51.23212005. ReI. Des. Reínaldo Pinto Alherto, RDB 37/237, seguido dos comentanos de Rodrigo Garcia da Fonseca, "Ação CIvil pública. Descabimen-

to. CompetênCia do Banco Central para regular a atIvidade bancária que não pode ser afastada pelo COC"); detenninar a interdição de cadeia e a remoção de presos (TJSP, ApC n. 372.304.515-00, ReI. Des. Remaldo Miluzzl, RT 8561187); proibir a fuhricação de cígarros (TJDF, ApC n. 2006.01.1.035955-3, ReI. Des. Jair Soares, RT 8571288);. alterar as regras de cobrança de taxas de lixai água e esgoto (TTh1G, ApC fi. 1.0 I 05.03.10 1734-3/004. ReI. Des. Célia César Paduam. RT 8581352).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PUBLICA

pública, visto que a própria lei ite expressamente a concomitân_ cia de ambas (art. IQ), bem como enseja medidas cautelares (TJSP, RT637/80) e concessão de liminar suspensiva do fato ou ato impug_ nado (arts. 4Jl e 12).14 Embora o mesmo fato possa ensejar o ajuízamento simultâneo de ação civil pública e ação popular, as finalidades de ambas as demandas não se confundem. Uma ação não se presta a substituir a outra. Tendo em vista a redação do art. 11 da Lei n. 4.717/65, a ação popular é predominantemente desconstitutiva, e subsidiariamente condenatória (em perdas e danos). A ação civíl pública, por sua vez, como decorre da redação do art. 32 da Lei n. 7.347/85, é preponderantemente condenatória, em dinheiro ou em obrigação de fazer ou não fazer. 15 A natureza distinta das sentenças proferidas nesses dois tipos de ações, aliada às diferenças na legitiroidade para as causas, numa e noutra hipótese, nos leva à conclusão de que não cabe ação civíl pública com pedido típico de ação popular, e vice-versa. Não obstante, vêm se repetindo na prática diária do foro casos em que essas distinções não são observadas pelos autores de ações civis públicas, e já existe jurisprudência considerável sobre o tema. 16

Apesar das diferenças entre as ações civis púbIícas e as ações populares, que não podem ser desprezadas, é inegável, porém, que ambas fazem parte de um mesmo sístema de defesa dos interesses difusos e coletivos. As regras aplicáveis a ambas, assim, devem ser compatibilizadas e íntegradas numa interpretação sistemática. Dentro deste esforço de aproximação e coordenação das duas modalidades de ações, e em virtude do silêncIO da Lei n. 7.347/85, é de se ter como aplicável às ações civis públicas, por aoalogia, o prazo prescricional de cínco aoos previsto para as ações popular~s.17 Por fim, entendemos que a ação civil pública não deve ser utilizada para a pura e sunples defesa do erário, o que não se coaduna com as suas finalidades sociais, como já se decidiu na jurisprudência. JS Ademais, a Constituição de 1988 vedou expressamente que o Ministério Público atue como representante judicml ou consultor Jurídico de entidades públicas (CF, art. 129, IX). A Fazenda e as empresas de capital público têm os seus próprios procUradóres, ple~anleníe éãjiãcitados para a defesa de seus interesses, e não cabe ao Ministéno ,_o -

190

I:

II

14. Sobre Política Nacional do Meio Ambiente v. a Lei D. 6.938, de 31.8.81 (com as alterações introduzidas pela Lei D. 7.804, de 18.7.89), que deu as diretrizes para a mencíonada Lei n. 7.347/8S. A regulamentação da ação civil pública decorrente da legislação sobre sua utiliw zação em â.reas específicas é objeto dos ns. S a 8 desta parte do Livro. 15. O assunto foi mUlto bem explorado em artigo de Luís Roberto Barroso, nAção Popular e Ação Civil Pública. Aspectos Comuns e DistintIVOs", Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 4, Ed. RT, pp. 233 e seguintes, e por Rogêno Launa TUCCI, "Ação Civil Pública e sua Abusiva Utilização pelo Ministério Público", Ajuns 56, pp. 47/49. O STJ, por sua vez, decidiu que: "Aação Civil pública não pode ter por objeto a condenação cumulativa em dinherro e em cumprimento de obngação de fazer ou não fazer. Se o legislador ordinârio disse 'ou', estabeleceu ele a alternativa" (REsp n. 94.298-RS, ReI. Min. Gare .. Vierra, DJU 21.6.99, p. 76). Segundo o referido Julgado. que se baseou no art. 311 da Lei n. 7.437/85 e CUJa íntegra se encontra publicada em RDR IS/204, o pedido da ação Civil pública deve se restringir ou a uma condenação em dinheiro. ou a uma obrigação de fazer ou não fazer, descabendo a cumulação de ambos os pleitos. Na mesma linha: REsp n. 247. I62-SP. ReI. Min. Garcia Vieire, DJU 8.5.2000, e REsp n. 205.153-GO, ReI. Min. FrancISCO Falcão, DJU21.82000, p. 98, RSTJ 139155. 16. Neste sentido, rejeitando a propositura de ação cívil pública com pedido caracteristico de ação popular, seja por impossibilidade jurídica vu por ilegitimidade· de parte: TJSP, AI n. 274.440-1, ReI. Des. Sérgío Pitombo. RJTJSP 1811122 e RT

..i

191

7301234 e TJMG. ApC n. 88.156-2, ReI. Des. Bernardino Godinho, ADV 1992, ementa 60.l6S~ ApC o. 29.062-7, ReI. Des. Garcia Leão, JUrISprudênCia MineIra 128/23S; AI n. 12.676-3, ReI. Des. José Loyol .. ADV 1995, ementa 68.249; ApC n. 22.962-5, ReI. Des. Bernardino Godinho, ADV 1995, ementa 69.080; e ApC n. 10.061-0. ReI. Des. José Loyola,RT7161253. Ressaltando as diferenças entre as duas modalidades de ações. e apontando a maior abrangênCia da ação popular com relação â ação civil pública: TJMG. ApC n. 104.892-5, ReI. Des. Cláudio Costa, ADV 1999, p. 356, em. 87.885. 17. STJ, REsp n. 406.545-SP, ReI. Min. LulZ Fux. DJU9.12.2002, p. 292; REsp n. 727.13I-SP, ReI. Min. LulZ Fux, DJU 23.4.2008; REsp n. 764.278-SP, ReI. Min. Teori Albino Zavascki. DJU 28.S.2008. Em outro sentido, defendendo a incidênc18 generica do prazo presencianal comum - vtntenário no regIme do Código Cívil de 1916, e hoje reduzido a 10 anos, de acordo com o art. 205 do CC de 2002: STJ, REsp n. 331.374-SP, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU8.9.2003, p. 221. Em materia de melO ambiente hã decisão do STJ entendendo que "!l_.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Público substituí-los em juizo, propondo ações civis públicas que versem exClusivamente sobre os interesses pecuniários destasentfdãdes. Esta lfuha de raciocinio é reforçada por uma decisão da I' Turma d~ STJ na qual se reconheceu legitimidade âs empresas públicas para o ajuizamento de ações civis públicas em matérias de seu interesse (REsp n. 236.649-PB, ReI. para o Acórdão Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 5.6.2000, p. 125. Ajurisprudência da l' Seção do STJ, no entanto. acabou se dirigindo noutro sentido, itindo o ajuizamento da ação CIvil pública, pelo Ministério Público, para a defesa do erário: EDREsp n. 107.384-RS, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU21.8.2000; AgRgEDREsp n. 167.783-MG, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU 9.10.2000, p. 119); REsp n. 331.374-SP, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 8.9.2003, p. 221). Em outro julgado mais recente, porém, a 2' Turma do STJ decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal para manejar ação civil pública com o objetivo de condenar servidores públicos à devolução de valores percebidos a maior a titulo de vencimentos e gratificações. A Turma entendeu que inexistia qualquer interesse difuso ou coletivo, cabendo à União defender seus direitos pecuniários e buscar o ressarcimento dos montantes pagos a maior aos seus próprios servidores (REsp n. 673.135-RJ, Rei. Min. Francmlli Netto, DJU 20.6.2005, p. 225). Posteriormente a ln Turma afastou a legitimidade do Ministério Público para discutir, em ação civil pública, o direito à reversão de bem imóvel ao domíniO municipal, por se tratar de matéria de interesse ordinário do MuniciplO. Na referida decisão afirmou-se: "A função institucional do Ministério Público, de promover ação civil pública em defesa do patrimônio público, prevista no art. 129, III, da CE deve ser interpretada em harmonia com a norma do inciso IX do mesmo artigo, que veda a esse órgão assumir a condição de representante judicial ou de consultor jurídico das pessoas de Direito Público. Ordinariamente. a defesa judicial do patrimônio público é atribuição dos órgãos da advocacia e da consultaria dos entes públicos, que a promovem pelas vias procedimentais e nos limites da competência estabelecidos em lei. A mtervenção do Ministério Público, nesse domínio, somente se justifica em situações especiais, em que se possa identificar, no patrocínio judicial em defesa do patrimônio público, mais que um interesse ordinário da pessoa jurídica titular do direito lesado, um interesse superior, da própria sociedade" (REsp n. 246.698-MG, ReI. Min. Teori Albino Zavascki. RF 381/327 e RDR 33/295).

Assim, é razoável dizer que, depois de uma tolerância inicial, o Judiciário ou a reagir a uma tendência de hipertrofia da legitimação do Ministério Público em matéria de ações civis públicas, e vem apresentando uma linbajurísprudencíal mais cautelosa e menos ampliativa. Nessa linha, a defesa do "patrimônio público" que se entende cabivel por parte do Ministério Público é de ser interpretada no sentido de defesa da sociedade como um todo, de mteresses realmente difusos, e não de direitos individualizáveis, ainda que pertencentes a entidades públicas. É dentro de tal espiritp que se deve entender a Súmula n. 329, editada pelo STJ em agosto/2006 (segundo a qual "o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público"), bem como a jurisprudência do STF na matéria, na mesma direção (AgRgAl n. 491.081-SP, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 190/791; AgRgRE n. 368.060-SP, ReI. Min. Eros Grau, RT 844/169; AgRgRE n. 302.522SP, ReI. Min. Gilmar Mendes, RT 873/124).

192

: ..

i

!

193

.12. Legitimação das partes e os poderes do Ministério Público A Lei n. 7.347/85 deu legitimidade ativa ao Ministério Público e âs pessoas jurídicas estatais,19 autárquicas20 e paraestatais,2' assIm como às associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à 19. Acórdão do ln TACivSP recusou legitimidade a um MuniCípio para a propositura de ação CIvil pública por ~!Bt__de.per!inência !e_mât1ca, afirmando não lhe caber a defesa dos mteresses mdividuais homogéneos ou coletlvos de certos grupos de consumidores. A legitimidade do Município sô sena cabível em temas relaCIOnados ás atívidades e competências municípais (AI n. 1.069.770-2, ReI. JÚIZ Campos Mello). V. a integra do acôrdão e a crítica de Lmz ManoeI Gomes Jr., discordando da decisão, ln RT 8051133-15 L

No STJ. acórdão da 311 Turma itiu a legittmidade atíva do Distrito Federai "para promover ação civil pública, Visando à proteção de mteresses ou direitos coletivos de asSOCiados, na referida unidade federattva, de empresa prestadora de serviços de saude" (REsp n. 168.051-DF, ReI. Min. Antômo de Pádua Ribeíro, DJU 20.6.2005).

20. Segundo o STJ, porem, "autarquia estadual não tem, em regra, legitImidade para propor ação CIvil pública" (REsp n. 1.1011.789-PR, ReI. Min. José Delgado. DJe 27.8.2008). A legitimidade expressa na lei está restrita às hipóteses relativas ás

fmalidades mstitucíonais de cada entidade. 21. Em interpretação elástica do texto legal. a }.II Turma do STJ entendeu que as empresas públicas têm legitimidade para a propositura de ação civil pública (REsp D. 236.699-PB. ReI. para o·Acórdão Min. Humberto Gomes de Banos. DJU 5.6.2000. p.I25).

AÇÃO ClVIL PÚBLICA

AÇÃO CML PÚBLICA

defesa do consumidor,u para proporem a ação civil pública nas Condições que especifica (art. 5'). Posteriormente, a Lei n. 11.448/2007 acrescentou a Defensoria Pública no rol dos legitimados à sua propositura. 23 Eevidente que o Ministério Público está em melhor posição

para O ajuizarnento dessa ação, por sua independêncta mstitucional e atribuições funcionais. 24 Além disso, está isento de custas e hono-

194

.• iI

22. A ação coletlva proposta por associação que tenha por finalidade a defesa do consumidor tambem abrange os consumidores não associados â autora (STJ. REs? n. 132.502-RS. ReI. Min. Barros MonteIrO. DJU IO.112003, p. 193; REsp n. 648.485_ PRlAgRg, Rela. Min. Nancy Andnghi, RT833/190; REsp n. 651.037-PR, Rela. Min. Nancy Andnghi. DJU 13.9.2004. p. 241) e independe de autonzação especial ou da

apresentação da relação nommal dos associados (STJ. REsp D. 805.277-RS. Rela. Min. Nancy Andnghi, DJe 8.10.2008). Por outro lado, "as assocíações têm legitimidade atlva para propor ação civil pública vIsando li proteção de direItos e ~~S5J!~ _c;lj~
AJurisprudêncIa do STF, no entanto, ê mais restritiva. Interpretando as normas de defesa do consumidor em conjunto com a CF, em especIal o art. 50.. XXI. a Su~ prema Corte vem entendendo que a legitimação da associação para a propositura de ação coietiva depende de expressa autorização dos filiados (sobre o tema, com um apanhado dos precedentes, v. Paulo Brossard, "Legitimação processual de asSOCIação para representar seus filiados emjulzo ou fom dele. mediante autonzação específica", RTDP 45/149). A matéria mereceu, mcluslve, tratamento legislatIvo. com o art. 2D-A da LeI n. 9.494/97, criado por medida provisória sucessivamente reeditada (v. :tvIP n. 2.180-35, de 24.8.2001), estabelecendo que "a sentença civil prolatada em ação de caráter colettvo proposta por entidade associativa na defesa dos interesses dos seus associados abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propOSitura da ação, domIcílio no âmbito da competêncía temtorial do órgão prolator". 23. Na doutnna, defendendo que a interpretação da Lei n. 11.448/2007 em consonância com a CF. em espectai o art. 134. restringe a atuação da Defensona PÚblica âs causas ligadas às suas finalidades mstítucíonalS: e, portanto. _~ó pode ela agir processualmente em defesa de pessoas comprovadamente carentes: André LUIS Alves de Melo. "Defesa dos pobres. LimItes da Defensoria para ajuízar ação civil pública", Consultor Jurldico. 27.8.2007, hup://conjur.estadao.com.brlstalldtext/58900.1. Em mterpretação um pouco mais ampla, itindo que, além dos economicamente carentes, a Defensaria Pública também pode defender os interesses daqueles que sejam "SOCialmente vulneráveis", ou "necessitados do ponto de vista organizacional": Ada Pdlegrini Grinover. 'Legitimidãae da Defensaria Pública para ação civil pública'. RePro 165/299. Em linha stmilar, afinnando que em matéria de direito do consurmdor hã uma presunção de fragilidade do consumidor perante o fornecedor do produto ou serviço, que autorizaria o manejo da ação clvil pública pela Defensaria: Manna Mezzavilla Verri, "Legiamidade da Defensaria Pública na Lel da Ação Civil Pública: há limites?", RePro 153/170.

De nossa parte. entendemos que a legitimidade da Defensaria Pública está vinculada diretamente âs suas funções defmidas na Constituição Federal. as quaís não podem ser ampliadas pela legíslação ordinària. Portanto, o tema deve ser mterpretado com razoabilidade e cuidado, de modo a não transformar a Defensoría Pública em

195

uma espécie de Ministério Público "paralelo" em matéria de ação civil pública. Cada um. Defensona e Ministério Público. tem suas atribuições dencadas na Constituição, e fom delas as respecavas atuações não estarão legitimadas. 24. A CF. no seu art. 127, define asfunçães do Mimstério Público. esclarecendo que esta Incumbido da defesa da ordem jurídica. do regeme democrático e dos interesSes sociaIS e individuaIS mdisponíveiS. E. no art. 129. TIl, lhe dá competénclG

i;;;;

promover o mquerito civil e a ação CiVil pública, para a proteção do patrimómo público e social. do meIO ambiente e de outros Interesses difusos e coletivos.

Ampliando essa atribUIção. a Lei Complementar n. 75, de 20.5.93. que dispõe sobre a organízação. as atribuições e o estatuto do Mimsténo Público da União, atribUi ao mesmo tempo competência para proteção de interesses individuais bomo~ gêneos (art. 60), ora fazendo referência tão-somente aos indisponíveis (art. 6º-, Vil. "d'}, ora não estabelecendo tal restrição (art. 6'1, XII). Entendemos que a lei complementar só pode atribuir ao Mínistério Público a defesa de interesses difusos e coietivos, não abrangendo a sua competêncIa a defesa de direitos índividuaís homogêneos disp6nívels: ,. . E o entendimento defendido por Rogen~ Launa Tucci (Ajurzs 56/43) e pela jurisprudêncJa (acórdão da 4' C. Cível do TJSP na Ap. 162.175-1/4. RJTJSP 136/39. do qual fOI relator o emmente Des. Ney Almada e no quaí proferiu deciaração de voto o Des. Cunha de Abreu). Assim já julgou o TRF da 511 Região (Ape n. 44.336-RN, ReI. Juiz Nereu Santos, RTJE 154/107), em acórdão no qual fOI citado um precedente do TRF da 4l' Região (ApC n. 27.520-SC, ReI. Juiz Teori Albino Zavascki).

No mesmo sentido manifestouMse o então Presidente do TRF da 3íl Região, Dr. Homar Cais. na SSeg 1.336-SP. na qual proferiu despacho, em 4.3.93, cassando a liminar, concedida em primeira instância, por ter fundada dúvida quanto â idoneidade da ação CIvil pública para a obtenção do pretendido resuitado (a revisão dos critenos de reajuste das prestações de financiamento pelo PES - Plano de Equivalência Salaria!), "bem como quanto à legitimação do Ministério Público Federal para intentá-Ia na defesa de mteresses nitidamente pnvados" (DOE. Poder Judiciâno de São Paulo, 8.3.93, p. 112).

rdêntica posição já tinha assumido o Presidente do TRF da 311 Região nas SSeg 1.314 e 1.334, referentes a casos do seguro do PROAGRO. tendo na ocasião entendido que não se legitima o Ministério Público no caso de propositura da ação civil pública "na defesa de interesses nitidamente privados e plenamente dispomveis" O STF pacificou o entendimento no sentido de que o Mimsténo Público não tem legitimidade ativa para discuttr a constitucionalidade ou legalidade da cobrança de tributos, pois o interesse do contribuinte é essencIalmente mdividual e disponivel (RE n. 195.056-1-PR, ReI. Min. Carlos VeUoso, RTJ 185/302; RE n. 213.631-0MG, ReI. Mio. limar Gaivão, RTJ 173/288; RE n. 206.781-4-MS, ReI. Min. Marco

Aurélio, RT7941l93). Da mesma fonna, assoctações de defesa de consumidores não têm legitimidade para a proposItura de ação CIvil pública na defesa de direitos dos contribulOtes (AI n. 382.298-RS/AgRg, ReI. Min. Gilmar Mendes, RTJ 190/360). O

STJ tampouco ite a propOSItura de ação Civil-pública para discussão da constituCIOnalidade de tributos, pOIS o contribuinte não se eqUipara ao consumidor (REsp n.

AÇÃO CML PÚBLICA

AÇÃO CML PÚBLICA

rários no caso de improcedência da demanda. Mas, mesmo que não seja o autor da ação, deverá nela intervir como fiscal da lei (art. 5', § 1'), e, se, decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sen-

2.5.2006; REsp n. 776.639-SC. Rei. Min. FrancISCO Falcão, RT 851/176; REsp n. 920.217-RS, Rela. Min. Eliana CalmoD, DJU 6.6.2007). Em tais hipóteses não se caracteriza um interesse público e SOCIal relevante, a ponto de autorizar a atuação do Mimstério Público. Como afirmou o Min. Alilir arinho Jr.• o fato de urna causa envolver pessoas de baIXa renda não pode impressionar por si só, pOIS existem a Justiça Gratuita e a Defensona Pública, e não cabe ao Ministéno Público invadir o exercício da Advocacia e interferir em relações estrItamente privadas (REsp n. 198.223-MG, ReI. Min. Aldir arinbo Ir.. DJU 27.6.2005). Por outro lado, mais recentemente, em caso envolvendo direItos relativos ao DPVAT, a 2a Seção do STJ, por unanimidade. reafirmou a impossibilidade de aJutzamento de ação civil pública relativa a "direItos mdividuaís identificáveis e disponíveis, cuja defesa é própria da Advocacía'" e que "o fato de a contratação do seguro ser obrigatória e atihgrr a parte da população que se utiliza de veiculos automotores não lhe confere a característIca de indivisibilidade e indisponibilidade, nem sequer lhe atribui a condição de interesse de relevânCia social a -ponto-dê1Oiiiá-Ia defensável via ação coletiva proposta pelo Ministêrio Público" (REsp n. 858.056-GO, ReI. Min. João Otàvio de Noronha, DJe 4.8.2008). A orientação deste julgado da 2i1 Seção, aliás, deve prevalecer sobre uma decisão anterior da 3 il Turma, também em matéria de DPVAT. itindo o cabimento de ação civil pública movida pelo Parquet estadual (REsp n. 855.165-GO, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJe 13.3.2008 - acórdão impugnado por embargos de divergênCIa amda não julgados). A SImples chegada de casos como estes aos TribunaIS Supenores, porem, demonstração suficiente do grau de exagero e banalização em que se chegou nos últImos tempos em tennos de utilização abUSiva deste nobre mstrumento processual coletivo, que corre o nsco de desnaturação justamente em função de taIS desvios (v. n. lO, adiante). Ainda assim, diante de casos excepcionais. verdadeiras situações de vida ou morte. envolvendo problemas sérios de saúde com pessoas carentes, o STJ ocasionalmente ite a ação civil pública movida pelo Mimstério Público em favor de um ou alguns mdivíduos (p. ex.: REsp n. 699.599-RS, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, DJU26.22007; REsp n. 854.557-RS, ReI. Min. Luiz Fux, DJU 18.10.2007). Essa legitimação extraordinàna, porém., só pode ser reconhecida quando hã leI específica, como ocorre com o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo msuficiente a alegação genenca de mteresse público (REsp n. 620.622-RS, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU27.92007). V. aInda os EDivREsp n. 819.01O-SP, ReI. Min. TeoriAlbinoZavascId, 29.9.2008, considerando o direito li saude como mdisponivel. O STF, por sua vez, itiu num acórdão a legitimidade auva do Mimsteno Público para o aJuizamento de ação CIvil pública "com vistas â defesa dos ínteresses de uma coletividade" (RE n. 163.23I-SP, ReI. Min. Mauricio Corrêa, RTJ 178/377 - a hipótese versava sobre interesses dos alunos de um colégIO l. O precedente vem sendo acatado no âmbIto do STF (ver RE n. 190.976-5-SP, ReI. Mm. limar GaIvão. DJU 62.98, p. 26-e). Em ambos os casos, entendeu o Excelso Pretóno que, sendo a educação "amparada conStituCIOnalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205)" conseqüentemente estarIa o Minlsténo Público investido de legitimidade ad causam, por ser tratar de mteresses coletivos. O STF acabou por editar a Súmula n. 643. segundo a qual "o MinIsténo Público tem legitimidade para promover ação civil pública cUJO fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares", Em linha similar, o STF decidiu que era IveI o ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público para discutir as verbas orçamentànas destinadas à Educação, pOIS em questão uma regra constitucional estabeiecendo mvestImentos minimos (CF, ar!. 212): RE n. 190.938-MG, Rei. Min. Carlos Velloso, InJonnativo STF 419/3-4. Da

196

1!

j,

57.465-0-PR, ReI. Min. Demócrito Reinaldo, RF 334/313, RTJE 147/184, REsp n. 97.455-SP, ReI. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 10.3.97, p. 5.903). A matéria acabou objeto de explicitação legislativa com o novo parágrafo único do art. }Jl. da Lei n. 7.347/85, introduzido pela MP n. 2.180-35, segundo o qual é vedado o cabimento de ação civil pública em matéria tributária. V.• mais recentemente: STJ. REsp n. 845.034-DF. Rel. Min. José Delgado, DJU 11.6.2007. citando diversos precedentes. Por sua vez., o pró{'rio Hely Lopes Meírelles. em parecer que deu, em matêria de seguro médico, em 20.4.90. reconheceu que o Ministéno .público só tem competêncIa para defender interesses e direitos difusos. e não os mteresses individuaIS. mesmo quando homogêneos. Mais recentemente. a ilegitimidade do Ministério Público nos casos de defesa de direitos individuais homogêneos. que se caracterizam pela sua disponibilidade, já foi reconhecida pelo STJ em varias decisões de sua li!. Tunna. destacando-se, entre outros, os acÓrdãos referentes aos REsp ns. 35.564 e 47.016-9. dos quais foram relatores, respectivamente, os emmentes Mins. Garcia Vieira e César Asfor Rocha. nos quaiS foi enfatizado que: "O Mimstério Público não tem legitlOlidade para promover ação civil pública para Impedir a prática de aumento de mensalidade escolar, {'ais não se trata de defender direito difuso, nem de interesses ou direitos colctivos" (j. 10.9.93 e 11.5.94). Esta jurisprudência consolidou-se no âmbito da lil Turma do STJ. como se vê de diversos outros arestas (REsp n. 37.171-6-SP, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 26.9.94, p. 25.608, REsp n. 53.074-I-SP, ReI. Min. Garcia Vieira. REsp n. 59.1643-MG. ReI. Min. César Asfor Rocha. RSTJ 78/114). Não obstante. a 4.iI. Turma tem acórdãos em sentido contrano. itindo a legitimidade do Minístério Público nos casos de direítos coletivos do art 81, parágrafo único, II, do CDC (REsps ns. 38.176. DJU 18.9.95 e 39.757-0, DJU 24.4.95). Na mesma linha: REsp n. 457.579-DF, ReI. Min. Ruy Rosado de Aguiar, RF 371/311. Na 2i!. Tunna vem-se itindo que o Ministério Público defenda mteresses individuais homogêneos através de ação civil pública. desde que demonstrado o interesse social relevante - como é a hipótese de financiamentos habitacionals. por exemplo (AgRgREsp n. 229.226-RS, ReL Min. Castro MelIll, RT828/172). Esta pOSIção, defendida pela 2' Turma e tambem pela 3' Turma (REsp n. 635.807-CE, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 20.6.2005, p. 277), acabou se mostrando majoritária no âmbito da Corte Especial (REsp n. 171.283·PR/ EDiv, ReI. Min. Peçanha Martins, DJU27.6.2005, p. 204), revertendo ajurisprudência subseqUente da própria 1i!. Turma (REsp n. 826.64I-RS. ReI. Mm. Teori Albino Zavascki, RT 8531202 - num caso a respeito de forneCImento de medicamentos). Mesmo assim. nem aqueles julgadores mais benevolentes na aceítação da legitimidade do Ministêrio Público em matéria de ação civil pública item a proposítura da ação para a defesa de um grupo restnto e reduzido de pessoas, ou de uma única pessoa. ainda que menor e carente, pois o Parquet não pode se transmudar de substituto processual em representante de indivíduos específicos (STJ. REsp n. 682.823-RS, Rela. Min. Eliana Calmon. DJU 18.4.2005; REsp n. 94.307-MS, ReI. Min. João Otávio Noronba, DJU 6.62005; REsp o. 664.139-RS, ReI. Min. Castro MelIll, DJU 20.6.2005; REsp n. 236.161-DF, ReI. Min. Aldir arinho Jr., DJU

e

197

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

mesma fonn~ o STF também itiu a legitimidade do Minísteno Público para a propositura de ação cívil pública voltada a discutir o preço de agem em transporte coletivo (RE n. 379.495-SP, ReI. Min. Marco Aurélio. DJU 20.4.2006). A Corte Especial do STJ itiu a legitimidade do Ministério Público para o

tença condenatória, a associação autora não promover a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público (ari. 15).2;

198

manejo de ação civil pública em defesa dos princípios regentes do o a cargos públicos por meio de concurso, pois configurado o interesse social relevante. No

I

,

iI

caso. fora aberto um novo concurso público para cargos de professores universltârios, embora houvesse vários candidatos aprovados em concursos anteriores, aguardando convocação (EDivREsp n. 547.704-RN, ReI. Min. Cartos Alberto Menezes Direito, DJU 17.4.2006).

A tendência mais atual daJunsprudência, portanto, parece indicar no sentido de que, para surgrr a legitimidade do Parquel na seara da ação civil pública em tema de direitos individuais homogêneos, faz-se necessâria a presença de elementos de indiscutível interesse público e social na demanda. AssIm, é indispensàvel que, pairando ao lado dos interesses individuais homogêneos em questão, haja também relevantes aspectos públicos e sociais, como os relativos aos direítos â educação, â saude, ao transporte, ã moradia ou à moralidade e fi eficiência da ínistração, ou outros SImilares. Como exemplos recentes desta linha jurisprudencial podem ser citados: STF, EDeclAgRgRE n. 470.135-9-MT, ReI. Min. Cézar Peluso, RT 865/125; AgRgRE n. 472.489-RS, ReI. Min. Celso de MelIo, DJe 28.8.2008; STJ, REsp n. 470.675-SP. ReL Min. Humberto Martm" DJU29.10.2007; EDivResp D. 644.821-PR, ReI. Mia Castro Merra., DJe 4.8.2008. Sobre os limItes dessa atuação de caráter eminentemente socIal do MinIstério Público. v.: Teori Albino Zavascki, Processo Co/etivo. São Paulo, Ed. RT, 2006, pp. 240-242. A nosso ver, entretanto. a postura maís adequada é aquela proclamada em ementa da lavra do Min. Garcia Vierra do STJ:"A legitimidade do Ministéno Público epara cuidar de intere~es_~~i~.i~ 4ifusos ou c,?I~~:Ytls, : ..!!ã~p.arapatroc!nar ~!reitQs mdividuaIs privados e êIlsponíveis" (REsp n. 141.491-SC, DJU 4.5.98, p. 88). No iiiesiiiõSêiiuao é ã-emenia' clã lávrn do Min. Jose Delgado. no REsp n. 91.604-SP, DJU 15.6.98. p. 15: "O ordenamento jurídico concebe os interesses difusos como sendo aqueles formados por elementos axíológicos cuja titularidade excede a esfera meramente individuai do ser humano, por pertencerem a todos que convivem em ambiente SOCIal. Os direitos difusos se caracterizam pela impo!l?ibilidade de sua ~~entação, IStõ é. de alcançarem. apenas. um indivídu~: A extensão de entendimento de InclUir na categona de direitos difusos ou coletivos, interesses puramente índividuais. gera desprestígio para a ação cívil pública, instrumento legal que os protege, em face de descaracterizar a verdadeira função para a qual tal entidade processua! foi cnada. A defesa de um grupo formador de um estamento social defmido não se enquadra no âmbito da ação civil pública e, para tanto. não tem legitimidade o Mimstério Público". Em ação CIvil pública movida em defesa de mteresses de servidores públicos do Estado de Goiás. a 511 Turma do STJ teve o ensejo de se manifestar na mesma linha, ressaltando que "os servidores públicos do mencionado Estado integram uma parte e não a coletividade como um todo. sendo certo que os mesmos possuem sindicato ou ente representatIVO equivalente que os possa defender em juizo. A grandeza do MinIStério Público não pode servir de subsídio para legitimã-Io na defesa destes interesses,já que a legitimação para tanto só ocorreria em caso de direitos mdisponíveis" (AgRgREsp n. 298.634-GO, ReI. Min. Gilson Dipp, DJU 25.2.2002, p. 429). Ainda na 511 Turma do STJ. em maténa de vencimentos e beneficias de servídores públicos: ''Tratando~se de interesses individuais. cujos titulares não podem ser enquadrados na definição de consumidores, tampouco caracterizam-se como indispo-

199

A prioridade do Ministéno Público para a propositura da ação e das medidas cautelares convenientes está implícita na própria lei, quando estabelece que "qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a rniciatlva do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e rndicando-lhe os elementos de convicção" (ari. 6<'). A mesma lei determIna, ainda, que os juizes e TribunaIS que, no exercício de suas funções, "tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis" (ari. 72 ), e finaliza concedendo ao Ministério Público a faculdade de "instaurar, sob sua presidência. znquérito civil,26 ou niveis. é inviável a defesa de tais direitos por intermédio da ação cívil pública" {REsp n. 578.677-PE, ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, RF 380/321 l. Os limItes para o emprego da ação civil pública tampouco podem ser ampliados se a demanda for proposta por asSOCIação. em lugar do Ministeno Público. Assim, p. ex., o STJ decidiu que descabe o aJuizamento de ação civil pública para obstar a cobrança de muitas de trânsito em determinado Municipio. "por se tratar de direitos individuaIS homogêneos. identificãvels e divlslveis" dos condutores de veIculas lo~ cais. que sequer podem ser caracterizados como consumidores (REsp n. 727.092-RJ. ReI. Min. FrancISCO Falcão, DJU 14.6.2007). Deve-se salientar que, em ação civil pública Intentada pelo IDEC contra InStituição financerra, com a finalidade de pleitear a diferença de correção monetária, em favor dos poupadores. em decorrência de plano económICO, o mesmo desistiu da ação antes da cítação do réu, tendo o Ministéno Público assumido o pólo atlvo da demanda, ratificando a inicial. Posteriormente, a ilegitimidade do autor fOi SUSCItada pelo reu e reconhecida pelo representante do Ministério Público funcionando na Vara, como fiscal da lei, ensejando a extinção do processo pelo JUIZ (sentença da JUlZa de Direito Dra. Lígia DonatI CaJon. de 5.10.93. nos autos 1.122/93. da comarca de Osasco, confirmada em Apelação n. 641.143-8. ReI. JUIZ Roberto Caldeira Banoni). A ilegitimidade ativa do Ministério Público foi também reconhecida em mandado de segurança ímpetrado contra sentença proferida em ação visando adissolução de SOCIedade mistradora de cartão de crédito. tendo o acordão da 8a Câmara do TJSP sido da lavra do emmente Des. Régts de Oliveira (MS n. 190.511-1/9,]. 19.5.93). Reconheceu a decisão que havia direito líquido e certo do rêu de não ser processado pelo Ministério Público, por falta de competência do mesmo (RT 70017 1 e ss.). 25. A nova redação do art. 15 concede igual iniciativa aos demaIS legitimados. 26. Sobre o inquerito civil merece transcrição a seguinte manifestação do Ministro Jose Celso de Mello Filho. quando Assessor do Gabinete Civil da Presidência da República: "O projeto de iei que dispõe sobre a ação civil pública institui, de modo inovador, a figura do inquérito civil. Trata~se de procedimento meramente is~ trativo, de carâter pré-processual. que se realiza extrajudicmlmente. O mquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função mstrumental. COnstitUI melO

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou peridas, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis" (art. 8", § I·). Mas esses poderes atribuídos ao Ministério Público para a propositura da ação civil pública não justificam o ajuizamento de lide temerária ou sem base legalP nem autorizam a concessão de liminar

é possível em sede de ação direta, no controle concentrado de constitucionalidade, na fonna e com a legitimação estabelecidas na Constituíção. No STF, o leading case do Plenâno foi o RE n. 195.056-I-PR. ReI. Min. Carlos Velloso, recurso do Mimsténo Público do Paraná contra o Mumcípio de Umuarama, acórdão publícado no DJU 30.5.2003, Seção I, p. 30. e RTJ 185/302. A orientação foi mantida no Julgamento do RE n. 213.631-0-MG, ReI. Min.lImar Gaivão. DJU7.4.2000, p. 69. integra na RTJ 173/288. e ainda no RE n. 206.781-4-MS, ReI. Min. Marco Aurélio. RT7941I93. e nn AgRgRE n. 248.191-SP, ReI. Min. Carlos VeUoso. RTJ 183/751. A ilegitimidade para a impugnação à cobrança-de tributos atraves de ação civil pública estende-se as associações de defesa de consumidores: AI n. 382.298-RS/AgRg, ReI. Min. Gilmar Mendes, RTJ 190/360. No STJ a questão também foi pacificada. depOis de diversos acórdãos da 111 e da 211 Tunnas.Assim, a III Seção do STJ, por unanImida'de, profenu acórdão afastando a possibilidade de ajuizamento pelo Mimsterio Público de ação Civil pública em defesa de contribumtes (EDlREsp n. 181.892-MG, Rei. Min. GarcIa Vieira. DJU 8.5.2000). Sobre a matéria há interessante artigo do Min. CarIos Mário da Silva Velloso, "Processo Judiciai tributário: medidas JudiCIaIS que o integram e a legitimidade do Ministério Público para a ação Civil pública que tem por objeto o não-pagamento de um tributo", RDB 6/13. O tema em questão acabou sendo objeto de explicitação iegislativa com o novo paragrafo imico do art. lU. da Let n. 7.347/85, introduzido pela MP n. 2.180-35, segundo o qual ê vedado o cabimento de ação civil pública em matéria tributària. V., maís recentemente: STJ. REsp n. 845.034-DF, ReI. Min. José Delgado, DJU 11.6.2007, citando diversos precedentes. A possibilidade de ajuizamento de ação civil pública para a defesa de direitos mdividuais disponíveIS restnngeMse, segundo a jurisprudênCia mais atual, e em carater extraordinário, as hipóteses de defesa de direítos homogêneos de consumidores (conforme definição da legislação especifica), e desde que taIS direitos se instram num contexto de direitos sociais reconhecidos na Constituição. Assim, por exemplo, ite-se a ação CIvil pública para a discussão sobre mensalidades escolares, considerando-se que o direito à educação é protegido constItucionalmente. enquanto interesse de toda a SOCiedade. No STF, o primeiro caso a ser decidido fOi o RE n. 163.231-3-SP, ReI. Min. MauríCiO Corrêa, RTJ 178/377. Posteriormente. o RE n. I90.976-5-SP. Rei. Min. limar Gaivão, e o RE n. 185.360-3-SP, Rei. Min. Carlos Velloso, RDR 14/107, e SúmuJa n. 643. O mesmo entendimento vem prevalecendo no STJ. em diversos acôrdãos da 311 e da 411 Turmas (p. ex.: REsp n. 255.947-SP, ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direíto. RF366/21 O, em matéria de direito à aquisição de casa própria). Na doutnna, v. o artigo de Amoldo Wald, "A ação Civil pública e o Direito Bancâno: a recente evolução junsprudencial", RDB 3/49. ASSim, podem ser objeto de ações Civis públicas, com temperamentos, pretensões relatIVas a direitos como a educação, a saúde, a moradia, o transporte - enfim, questões de aita relevância pública e social, tratadas claramente na Constituição Federal. Traçando os limites dessa atuação de caráter emínentemente social do Mimsténo Público: Teori Albino Zavascki, Processo Co/etivo, São Paulo. Ed. RT, 2006, pp. 240-242. Fora de tais SItuações extraordinárias, que merecem interpretação cautelosa e construtiva, impossível o ajutzamento de ação civil pública para a defesa de direitos individuais, privados e disponíveIS, ainda que presente uma relação de consumo. Nesta linha, dentre outros: STJ. REsp n. 141.491-SC, ReI. Min. Garcia VieIra, RT 7571149 e RF 346/260; REsp n. 171.283-PR, ReI. Min. Gare .. Vieira, DJU 10.5.99; REsp n. -143.215-PB, ReI. Min. Gilsnn Dipp, DJU 7.12.98; REsp n. 114.908-SP. ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 13.9.99. E mesmo que haja um interesse

200

destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação processual do Mimstério Público. O inquénto clvil. em suma, configura um procedimento preparatóno, destinado a viabilizar o exercícío responsilvei da ação civil pública. Com ele. frustra-se a possibilidade, sempre eventual, de mstauração de lides temerànas. A instauração do inquérito civil não obrigará o Mimstério Público ao aJuizamenta da ação civil pública, desde que lhe pareçam msuficientes os elementos de convicção coligidos. Os titulares da ação civil pública, as associações, inCIUS1Ve, possuem legitimidade autônoma para o ajuizamento da ação civil pública. Podem ajUlzà-la antes do Ministério Público, ou durante a tramitação do ínquêrito civil ou, aínda, após eventual arquIvamento do mquerito civil" (nota constante do processo relativo ao projeto de que resultou a Lei n. 7.347/85). Na linha do texto do Min. Jose Celso de Mello Filho, acima transcrito. a jUrisprudência vem entendendo que a instauração do inquérito civil como antecedente a propositura da ação cívil pública ê facultativa (neste sentido, p. ex.: STJ. REsp n. 152.447-MG. ReI. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 2522002, p. 203, e REsp n. 476.660-MG, Rela. Min. EHana Calmon, DJU 4.8.2003, p. 274). Sobre o terna, v., p. ex.: STJ, RMS n. 8.716-GO, ReI. Min. Milton Luiz Pereira, DJU25.5.98, p. I!. Entendemos, no entanto, que a fase préVIa do inquérito é altamente recomendável. por proporcionar uma chance aos mdiciados de apresentarem suas razões antes do ajuizamento da ação, eVitando at1tudes açodadas ou irrefletidas por parte do Ministério Público. As provas colhidas no inquento, porém. têm valor relativo. e poderão ser contrariadas por outras provas produzidas no curso da ação. em obediêncía aos pnnCÍ'plOs do contraditóno e do devido processo legal (v. REsp n. 476.660-MG, citado acima, e REsp n. 644.994-MG, ReI. Min. João Otávio Noronha, DJU21.3.2005). Sobre o tema, v.• amda: RonaIdo Pinheiro de Queíroz.. uA eficácia probatóna do inquérito cívil no processo judicial: uma análise crítica da jurisprudência do STJ", RePro 1461189. Caso, no curso do inquérito cívil. o Ministério Público pretenda ter o a ínformações cobertas por proteção legal de Sigilo. é necessário que busque ordem judicial para compelir ã sua produção, pois do contrário a parte que as detém pode se recusar a fornecê-las (TJRJ, MS n. 2003.004.01033,j. 24.9.2003). Nrdoutrina, defendendo a imperatividade da observânc1a do procedimento do inquérito civil prévío em certas circunstâncias, de modo a preservar os direitos constItucionaiS dos réus desde antes da propositura da ação civil pública: AdíIson de Abreu Dallan, "Obngatonedade de realização de inquérito civil", RTDP 26/68. 27. A jurisprudêncIa já se pacificou no sentido de que não cabe o ajlllzamento de ação CIvil pública para a discussão sobre cobrança de tributos. De um lado, o interesse do contribuinte é individual e disponível, não se confundindo a figura do contribuinte com a do consumidor. regulada esta por legislação específica. De outra parte, a discussão sobre a inconstitucionalidade de tributos com efeitos erga omnes só

201

AÇÃO CIVIL PUBLICA

AÇÃO CIVIL PUBLICA

suspensiva de obras e serviços públicos ou particulares, regularmente aprovados pelos órgãos técnicos e istrativos competentes, sob a simples alegação de dano ao meio ambiente. A petição inicial hã de vir embasada em disposição de lei que tipifique a ocorrência ou o fato como lesivo ao bem a ser protegido, apresentando ou mdicando as provas existentes ou a serem produzidas no processo, não bastando o Juizo subjetivo do Ministério Público para a procedência da ação. 28

Se o Ministério Público se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação, promoverá o arquivamento dos autos do inquerito civil ou das peças informativas. fazendo-o motivadamente e remetendo sua manifestação ao Conselho Supenor da Instituição, para a deliberação final e as providências subseqüentes (ar!. 9·, §§ I' a 4"). Ajuizada a ação, dela não pode desistir o Ministério Público, por ser indisponível o seu objeto,29 mas, a final, diante das provas produzidas, poderá opinar pela sua procedência ou improcedência, como o faz nas ações populares, cabendo ao juiz acolher ou não sna manifestação. Observamos. ainda, que, se a assocIação autora desistir ou abandonar a ação, o "Ministério Público assumira a titularidade ativa" (ar!. 5', § 3·).30

202

socialmente relevante, e em tese ível de proteção pela via da ação civil pública, a defesa do MinIstério Público deve ser genénca, relativa a todos que se encontrem em deternllnada SItuação, não se podendo aceítar a ação movida pelo Parquet para a defesa de mteresses específicos de um ou outro mdivíduo. O Ministério Público pode atuar na ação cívil pública como substituto processual da sociedade, mas não como representante de pessoas determinadas. No STJ, v. REsp D. 485.969~SP. DJU 4.4.2005, e REsp n. 682.823-RS, DJU 18.4.2005 (ambos Rela. Min. Eliana Calmon). Por outro lado, tampouco se íte a ação civil pública com o propÓSito de discutIr a conveniência dos atos istratIvos legalmente afetos ao Poder Executivo. "As atividades de realização dos fatos concretos pela mistração dependem de dotações orçamentànas prévias e do programa de pnoridades estabelecido pelo governante. Não cabe ao Poder Judiciário. portanto, determmar as obras que deve edificar. mesmo que seja para proteger o melO ambiente" (STJ, REsp n. 169.876-SP, ReI. Min. José Delgado. RSTJ 114/98 e RTJE 173/103). "Ao Poder Executivo cabe a análise da conveniência e oportunidade da realização de obras públicas" (AgRgREsp n. 263.173-GO. ReI. Min. Paulo Medina. DJU 10.3.2003, p. 144). A ação civil publica não pode quebrar a harmonia entre os Poderes, não autorizando o Judiciário a substituIr a Adrmnistração Pública no exercícío do seu poder discricionário assegurado na Constituição e nas leiS. O JUizo de conveniência e oportunidade de atos da ímstração não pode ser transferido para o juiz da causa, que só pode obrigar o irustrador a praticar um ato vmculado. nunca. um que esteja dentro da sua esfera de discncíonariedade (STJ, AgRgREsp n. 252.083-RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi. DJU 26.3.2001, p. 415; TJSP, ApC n. 126.386-5/8-SP. ReI. Des. Vandercl Alvares. AASP2.23812.034. eRF3611183; TJRJ.ApC n. 14.225/2001. ReI. Des. Jayro FerreIra. DJRJ 5.9.2002, p. 349). O Ministerio Público também não pode, através de ação cívil pública, questionar a conveniêncIa da legislação regular e formalmente aprovada pelo Poder Legisiativo. Como já decidiu o STJ: "O interesse local ê extenorizado pela vontade política. A lei local reflete o anseio da comunidade mediante a boca e a pena dos legisladores eleitos pelo povo da região. Em conseqüência, o Ministério Público não pode, via ação civil pública, opor-se avontade manifestada pela comunidade através de lei. porquanto os legísladores eleitos sobrepõem-se ao Parquet na revelação da real vontade comum. ( ... ). Exsurgíndo lei local defmido a necessidade de pedágio da via, impõe-se respeitar a vontade da comunidade, vetando-se ao Ministério Público transmudar-se em senhor dos mteresses sociais. contrapondo-se aos mesmos, a revelar-se <mais realista do que o rei'" (REsp n. 434.283-RS, ReI. Min. Luiz FUJ<, DJU 5.5.2003, p. 225). Sobre o tema, v. a nota de rodapé 13, retro, no ítem 1 desta Tercerra Parte. 28. A pretensa defesa do meio-ambiente não autoriza o Ministério Público ou o Judiciário a ingressarem na órbita das atribuições do Poder Executivo. detenni-

203

A legitimidade ativa também dependerá, caso a caso, das atrIbuições de cada órgão do Ministério Público. O STJ já julgou que, sendo a matéria de atribuição do Mimstérío Público Estadual, não se ite a propositura da demanda pelo Ministério Público Federal, sequer em litisconsórCÍo ativo (RMS n. 4. 146-8-CE, ReI. Min. Vicente Leal, RSTJ 82/336).31 No entanto, iniciada a ação pelo Ministério Público Estadual. decidiu-se que o Parquet Federal tem legitimidade para prosseguir com a ação na instância especial. inclusive recorrendo (STJ, EDREsp n. 114.908-SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 20.5.2002, p. 95, e Revista de Direíto Privado 13/300). nando prioridades. realizações de obras ou alocações de recursos para finalidades específicas. Tal como a ação popular, a ação civil pública não pennlte que o Julgador substitua os cntenos de oportunidade e conveniênCia do público pelos seus própnos (TJSP. ApC n. 236.237-1. ReI. Des. Walter TheodóSlo. RJTJSP 177/9. EI n. 217.788-1. ReI. Des. Marcus Andrade. RJTJSP 1811206). 29. A propÓSIto, já decidiu o TJSP que: "Proposta ação CIvil pública pelo Mimstério Público, não pode mais dela deSistir, devendo prosseguir até o encerramento do processo, isto e. até a prolação da sentença, uma vez que, partindo-se do conceito da obngatoriedade de propô-la, decorre, naturalmente, a indisponibilidade desta mesma ação" (RT 635/201). 30. Pela nova redação dada ao art. 52. § 311, a assunção da ação pelo MinIStériO Público caberá se a desistência for mfundada (art 112 da Lei n. 8.078/90). 31. Tratando-se de ação envolvendo socíedade de economia mista, ainda que de controle federal. o STJ já decidiu pela competência da Justiça Estadual e pela legitimidade auva do Ministéno Público Estadual (STJ, REsp n. 200.200·SP. ReI. Min. Mílton Luiz Pereira. v. Notícias do STJ28.8.2002, "STJ: Ministério Público Paulista é parte legítima para propor ação contra Codesp", Internet: stj.gov.br). v., ainda: Teori Albino Zavascki, "Ação civil pública: competênCia para a causa e repartição de atribuições entre os órgãos do Minísténo Público", RDR 39/15.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A legitimação iva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas fisicas ou jurídicas, inclusive as estatais, autárquicas ou paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem infringir normas de Direito Material de proteção ao meio ambiente ou ao consumidor, incidindo na previsão do art. 12 da Lei n. 7.347/85 e expondo-se ao controle judicial de suas condutas. 32-33 Em matéria de litisconsórcio a norma do art. 47 do C é aplicável subsidiariamente às ações civis públicas. Assim, havendo litisconsórcio necessário, todos os litisconsortes deverão ser citados, sob pena de nulidade processual (STJ, REsp n. 405.706-SP, ReI. Min. LuizFux,ADV2003, p. 31, em. 104.388 eDJU23.9.2002, p.244).

fato lesivo ao meio ambiente ou ao consumidor pela facilidade de obtenção da prova testemunhal e realização de pericia que forem necessárias à comprovação do dano. Se, porém, a União, suas autarquias e empresas públicas forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, a causa correrá perante os juízes federais e o foro será o do Distnto Federal ou o da Capital do Estado, como determina a Constituição da República (art. 109, 35-36 Sendo o Es-

204

3, Foro e processo A ação civil pública e as respectivas medidas cautelares deverão ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano (arts. 22 e 4").34 E justifica-se a fixação do foro na comarca em que se der o ato ou 32. o STJ entende ser o Estado parte iva legítima para responder por ação civil pública proposta em razão de danos ao melO ambiente: REsp n. 88.776-GO. ReI. Min. Ari Pargendler. DJU 9.6.97, p. 25.501. No entanto, em principio não se pode impor a obrigação de reparar o dano ambiental aquele proprietáno que já tenha adquirido a terra desmatada (STJ, REsp n. 156.899-PR, ReL Min. Garcia Vieira, RSTJ 113178). Da mesma forma. "não ê ivei ímpor ao propnetário atuaI que

recrie prédio histórico destruido ou totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquiSIção. dando origem a novo prédio com caracteristicas distintas" (STJ, REsp n. 1.047.082-MG, ReI. Min. Francisco Faicão, DJe 15.9.2008). 33. Sobre Mirustério Público e Ação Civil Pública, v. Teori Albino Zavascki, "Ministério Público, ação CIvil pública e defesa de direítos índividuais homogêneos", RF 333/123; LUCia Valle Figueiredo, "Ação Civil pública. Ação popular. A defesa dos interesses difusos e coletivos. Posição do Ministêno Público", Revzsta AJUFE n. 55/26; Galeno Lacerda. "Limites li atuação do Minísténo Público, no que concerne no inquento civil e à ação civil pública. Limites no controle da atividade bancãria. Distinção entre operações e servíços de bancos. Só os servIços se enquadram nas relações de consumo, sujeitos à fiscalização do MP", RF 333/194; Hugo Nigro Mazzilli. "Das ações coletivas em matéria de proteção ao consumidor. O papel do Ministério Público", JustUia 160/158; Luis Daníel Pereíra Cintra e Marco Antonio Zanellato. "O Mimstêrio Público e a defesa coletiva dos interesses do consumidor", JustUla 160/236; Nelson Nery, "O Minístério Público e sua legitimação para defesa do consumidor emjulzo", Juslitia 160/244. 34. Não hã prerrogativa de foro para o julgamento de ação Civil pública., que deve ser processada na primeira instância mesmo que figure corno réu um Minístro de Estado ou o Presidente da República (STF, Pel n. 1.926~DF. ReL Min. Celso de Mello, InJonnolivo STF 181103).

205

n.

"""\ 35. Acatando a posíção aqUi defendida por Hely Lopes MeireUes. o TRF da 11 Região entendeu que o foro da Justiça Federal, por emanar da Constituição. prevalece sobre o foro do local do dano (AI n. 94.01.03278-5-DF, ReI. Juiz Nelson Gomes da Silva, RePro 76/258). Na mesma linha, no TRF da 4A Região: AI n. 1999.04.01.022654-7-SC, ReI. JUIZ José LulZ Borges Germano.RT774/428. O STJ. porem, vinha decidindo que o foro deveria ser sempre o do local do dano, e se o caso fosse de competência da JustIça Fed!ral o feito sena processado perante o JUIZ de Di~ relto Estadual local, com eventums recursos para o Tribunal Regional Federal da respectiva região, na forma dos §§ 22, 32 e 42 do artigo 109 da ConstItuição (CComp n. 2.473-0-SP, ReI. Min. Antômo de Pádua RibeIrO. RSTJ39/49, CComp n. 3.389-4-SP, ReI. Mio. Hélio Mosimann. RSTJ 50/30. CComp n. 15.411 ~R1, ReI. Mm. Demócrito Reinaldo, ADV 1997. ementa 77.061). A maténa acabou objeto da Súmuia 183 do STJ: "Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação Civil pública, ainda que a União figure no processo." O STF. no entanto, julgou um caso em sentido contrário ao da Súmula n. 183 do STJ, decidindo que o JUIzo federal tem competênCIa temtonal e funCIOnal sobre o local de qualquer dano e que o afastamento da jurisdição federal somente poderia ser Itido em caso de regra legal ou constitucional expressa, como na hipótese das causas previdencianas mencionadas no § 32 do art. 109 da CF, o que não ocorre em maténa de ação CIvil pública, na Lei n. 7347/85. O julgado foi unânime, pelo Plemino do STF (RS n. 228.955-9-RS, ReI. Min.l1mar Gaivão, DJU 14.4.2000, p. 56). ASSim, o STF adotou o entendimento exposto no texto original de Heiy, determínando que a Justiça Federal processe e julgue todas as ações civis públicas em que forem partes a União. suas autarquias ou empresas públicas. mesmo que não haja Vara Federal na comarca do locai do dano, uma vez que sempre havere um juiz federal com jurisdição sobre aquela região (da Capital ou de cidade próxima). O Citado acórdão do STF. cuja integra fOI publicadanaRTJ 172/992 e naRT779/167, acabou levando a la Seção do STJ a cancelar o verbete da Súmula 183. no julgamento dos EDeclCComp n. 27.676BA, ReI. Min. José Delgado, DJU 5.3.200 1. p. 118. A jurisprudênCIa consolidou-se, portanto, no sentido de índicar como competente o foro federal que ostente competência terntorial e funCIOnal sobre o local onde ocorreu o dano discutido na ação civil pública sempre que configurada uma das situações do art. 109, I, da CF. Neste sentido: STJ, CComp n. 90.722-BA, ReI. Min. TeonAlbino Zavasclci, DJe 12.8.2008. 36. O art. 109, I. da CF não se refere ao Ministério Público Federal. ASSim. mesmo que este seja o autor da ação, a competência não será. desiocada para a Justiça Federal se a União ou suas autarquias ou empresas públicas não forem partes. Neste sentido. na la Seção do STJ: nA propositura pelo Miwstêrio Público Federal de ação civil pública com vistas à defesa de interesses difusos ou coletivos não é suficiente para a fixação da competênCIa da Justiça Federal" (CComp n. 34.204-MG, ReI. Min.

206

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PUBLICA

tado, suas autarquias ou entidades paraestatais interessados na causa, mesmo que a lei estadual lhes dê Vara ou Juízo privativo na Capital, ainda assim prevalece o foro do local do dano, pois a legislação estadual de organização judiciária não se sobrepõe à norma processual federal que indicou o foro para a ação civil pública.37 A competência para processamento da ação civil pública é de natureza funcional (Lei n. 7.347/85, art. 22 ), e portanto absoluta e improrrogável.'· Assim, não se ite a reunião de ações propostas em Estados diferentes, mesmo que sejam conexas. 39 De acordo com o

parágrafo único do art. 2· da Lei n. 7.437/85, introduzido pela MP n. 2.180-35, de 24.8.2001, "a propositura da ação prevenirá aJunsdição do juizo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo obJeto" 40 Entendemos que, de acordo com a natureza da competência funclOnal que rege a matéria, só cabe esta prevenção para as ações propostas em cada Estado da Federação, não se itindo, por exemplo, que uma ação proposta em São Paulo possa fazer prevenção para outra ajuizada no Rio de Janeiro, ou vice-versa Cada uma das ações proporcionará uma decisão no âmbito da respectiva competência, como determina inclusive o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública. Se o pedido formulado na inicial de cada ação civil pública ajuizada nos diferentes locais, sobre o mesmo tema, pretender extrapolar a regra do art. 16, então, caso a caso, se deverá aferir a hipótese de incompetência absoluta - se houver um foro adequado para a apreciação de tal pedido - ou, então, de impossibilidade Juridica do pedido. Porém, não parece adequada a reunião de ações sujeitas a juízos de competência absoluta diversos,

Luiz Fux.. DJU 19.12.2002, p. 323). Sobre a matéria.. v. ainda o D. 9. tratando da ação de Improbidade mistrativa. 37. Neste sentido. no STJ. REsp D. 67.345-3-SC. ReI. Min. Demócnto Reinaldo. RSTJ 92/81. E entendimento pacífico no STJ que os Estados não têm foro pnvilegiado, como a União. e sim juízo privativo, quando a ação e ajuizada em local que tenha Varas da Fazenda Pública (STJ. REsp n. 190.615-RS, ReI. Min. Garcia Vieira. DJU8.3.99). Entretanto, se houver Vara privativa da Fazenda no foro do local do dano, dela será a competência nestes casos, combinando-se as normas federais e estaduais. Note-se que o conceíto de entidades paraestatais inclui sociedades de economia mista. como já decidiu o TJSP com relação à Eletropaulo (AI D. 017 .702~5-1. ReI. Des. Yoshiaki Ichibara. RT7341317). Da mesma forma. atendido o requiSIto do local do dano, poderá haver deslocamento da competência para Varas especializadas dependendo do assunto tratado na ação e das regras de orgamzação judiciária de cada Estado. Em São Paulo, por exemplo, a ação civil pública versando sobre materia de acidente de trabalho deve ser julgada na Vara de Acidentes de Trabalho. e não em Vara Clvel (2'TACSP,AI n. 474.031, ReI. JUIZ S. Oscar Feltrin,AASP 1995, p. 2). 38. Sobre o tema: Jose Carlos Barbosa Morerra. "A expressão 'competêncla funcional' no art. 2' da Lei da Ação Civil Pública", RF380/179. Em ação civil pública na qual se discutIa se a competência para o credenciamento e a autorização do funcionamento de entidade de ensmo era federal ou estadual, o STF entendeu caracterizada a hipótese de conflito federatIvo, atraindo a competência ongmária da Corte Suprema. nos termos do art. 102, I. "f', da CF (ReI. Min. Sepúlveda Pertence. Infonnativo STF 398/3). Em outro caso no qual se víslumbrou um potencial conflito federativo o STF voltou a afirmar sua competência originaria. nos termos do art. 102, 1., "f', da CF, e avocou a ação cIvil pública: RecI. n. 5.066-PR, ReI. Min. Joaquim Barbosa, DJe 14.10.2008. A mera presença no pólo ivo de autoridades sujeitas a foro especial em matéria penal ou de mandado de segurança, porém, em prinCipIO, não ê suficiente, por sí sô. para acarretar a competência origimma do Tribunal Superior (Pel n. 3.482-GO, ReI. Min. Carlos BrUto, Informativo STF 397/8). 39. Neste sentido, STJ, CComp n. 17.137-PE. ReI. Min. Ari Pargendler, DJU 2.9.96, p. 31.017, tendo ficado decidido que "a ação cívil pública ajuizada no Estado de São Paulo não atrai aquela proposta no Estado de Pernambuco. para Julgamento simultâneo, ainda que sejam conexas em razão da identidade de pedidos e de causas de pedir; são ações sujeItas a jurisdições diferentes". Noutra decisão maís recente, porem, itiu-se a reunião de ações propostas em Estados diferentes (CComp n.

207

22.693-DF, ReL Min. José Delgado, RSTJ 120/27). Neste último caso, porem, as vânas ações discutiam a privatização das empresas do Grupo Telebrâs, havendo. portanto. a alegação de um mesmo dano, sem um local definido de sua ocorrênCia, razão pela qual não se pode dizer que a jurisprudênCIa anterior esteja ultraada. Há deCisão do STJ determinando a reunião de ações civis públicas e ações populares com fim comum de anulação de determinada liCitação: CComp n. 36.439-SC, Rei. Min. Luiz Fux, DJU 17.11.2003, p. 197. Em hipótese de relação de continência entre ação proposta na Justiça Estadual e outra demanda antenor já em curso na Justiça Federal. ambas no mesmo Estado do Rio Grande do Sul, o STJ decidiu pela reunião dos processos na JustIça Federal (CComp n. 22.682-RS, ReI. Mln. FranclUlli Netto, DJU 12.5.2003, p. 206). Na mesma linha: STJ, CComp n. 40.534-RJ. ReI. Min. Teorí Albino Zavascki, DJU 17.5.2004; CComp n. 90.722-BA, ReI. Mln. Teon Albino Zavasckí, DJe 12.8.2008. Nada impede. aliás, a reunião de ações ciVIS públicas conexas propostas em Varas diferentes num mesmo foro, medida que é recomendável e segue as regras gerais de conexão do Código de Processo Civil (TJRJ, AI n. 2.35512000. ReI. Des. LUIZ Fux. RF 358/265). A competênCia do juizo falimentar não se estende para a apreciação de ação civil pública referente a dano ambiental em imôveI da massa (STJ, CComp n. 40.971RJ, ReI. Min. Barros Monterro. DJU 15.9.2004, p. 113). 40. No STJ, reumndo mais de 20 ações que combatiam o aumento de tarifas de telefonia autonzado pela ANATEL. com base no mencionado dispositivo legal: CComp n. 39.590-RJ, ReI. Min. Castro Meira, DJU 15.9.2003 e RDR 27/239. Na mesma linha. v. lirmnar do Min. Edson Vidigal no CComp n. 57.559-DF, relativo â prorrogação dos contratos de concessão de telefonia fixa. deferida em 22.12.2005 (íntegra dispomvel no sítio do Tribunal na Internet http://www.stj.gov.br).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

pois o Direito Processual não ite que a conexão prorrogue a competência absoluta, como se observou acima. Quanto ao processo dessa ação. é o ordinário, comum, do Código de Processo Civil,4! com a peculiaridade de itir medida liminar suspensiva da atividade do réu, quando pedida na inicíal, desde que ocorram o fumus bani juris e o periculum ln mora.42 A liminar não poderá esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. I", § 3", da Lei n. 8.437) e só poderá ser concedida após ter sido ouvido, em setenta e duas horas, o representante judicíal da pessoa jurídica de Direito Público (art. 2" da Lei n. 8.437/92).43 Dessa liminar cabe agravo, interposto pelo réu (art. 12),44 e também pedido de sua

suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer do respectivo recurso, formulado, a qualquer tempo, pela pessoa jurídica de Direito Público interessada, para "evitar grave lesão ii ordem, à saúde, à segurança e à economia pública" (art. 12, § 1º).45 Em virtúde do disposto no art. 40, § 2", da Lei n. 8.437/92, o Presidente do Tribunal podem ouvir, previamente, o autor e o Ministério Público, em cinco dias. E a razão daquele pedido está em que, muitas vezes, a medida liminar, tolhendo obras, serviços ou atividades essenciais ii comunidade, afeta o interesse público e justifica sua cassação até o julgamento fmal da causa. Do despacho concessivo da liminar cabe agravo regimental para urna das Câmaras ou Turmas Julgadoras, no prazo de cinco dias da sua publicação (art. 12, § I", infine). A MP n. 1.984-18, de 1.6.2000, acrescentou sete novos parágrafos ao art. 40 da Lei n. 8.437/92, disciplinando detalhadamente a matéria de suspensão de liminares pelos presidentes dos tribunais e

208

41. Há decisões entendendo ser descabida a denunciação da lide em ação civil pública. Sendo a responsabilidade do reu da ação civil pública, vía de re~ objetiva, a denunciação implicaria na introdução de fundamento novo na demanda. ou seja., na discussão em torno da culpa ou dolo na produção do dano (TJSP, AI D. 224.273112. Rei. Des. Antonio Mannsur, RT716/161). Tambemjá se afastou a denunciação da lide em razão da incompetência do juiz da ação cívil pública para apreciação da lide secundána (TJPR. AI n. 51.802-3, ReI. Des. Ulysses Lopes, RT743/3761. Entendemos que, na ausência de vedação expressa à denuncíação da lide em ação CIvil

pública, e aplicando-se o Código de Processo Civil subsidiariamente (art. 19 da Lei n. 7.347/85), o cabimento da intervenção de terceiros deve ser analisado caso a caso. Já se decidiu que são aplicã,veis â ação CIvil pública os prazos recursaís do Código de Processo Civil (STJ, REsp n. I28.081-RS. ReI. Min. Gan:ia Vieira. RSTJ 111161). Nesta linha, entendemos aplicâvel tambem a regra que concede o prazo em dobro aos litisconsortes com procuradores diferentes. 42. Há doutrina entendendo obrigatória a realização prévia do inquérito cívil como antecedente â propositura da ação civil pública e/ou_de sua medida cautelar, salvo em hipóteses excepcionais, como uma forma de garantia dos direitos constitucionais dos reus (Adílson Abreu Dallari, "Obrigatonedade de realização de inquénto civil", RWP 26/68). Ajurisprudência majontáría, no entanto, vem entendendo que a instauração prevía do inquérito civil é facultativa (p. ex.: STJ, REsp D. 152.447-MG, ReI. Min. Mílton LUlz Pererra, DJU25.2.2002, p. 203). 43. A concessão da liminar antes de decorrido o prazo de setenta e duas horas após a intímação do representante do Estado vem sendo considerada nula (STF, AgRgPet n. 2.066-SP, Rei. Min. Carlos Velloso. RTJ 186/147; STJ, REsp n. 88.583SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 18.11.96, p. 44.847). Há decisão no mesmo sentido do TJPR. AI n. 37.681-2, ReI. Des. Silva Wollf, ADV 1995, emenla 70.855. Ainda no STJ, REsp n. 74.l52-RS, ReI. Min. Gan:ta Vieira. DJU 11.5.98, p. 7; AgRgREsp n. 303206-RS, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 18.2.2002, p. 256; MC n. 4219-MG, ReI. Min. Garda Vierra, DJU 17.62002, p. 192; REsp n. 220.082GO, ReI. Min. João Otávio Noronha, DJU20.6.2005, p. 182; REsp n. 667.939-SC,

Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 13.8.2007. Na mesma linha. no TJRJ: Processo do Conselho da Magistratura n. 761/95, ReI. Des. Marcus Faver,j. 8.2.96. 44. "Conta-se o prazo para a interposição de agravo de instrumento, contra deferimento de liminar em ação civil pública, da juntada aos autos do mandado de

209

execução da medida" (STJ, REsp n. 152.041-MG, ReI. Min. Mílton Luiz Pereira, DJUI9.I!.200I).

45. Como a legitimidade para o pedido de suspensão da liminar e restrita às pessoas jurídicas de direito público, os demais réus eventualmente prejudicados pela liminar poderão pedir o efeito suspensivo para o seu agravo, se presentes os pressupostos da Lei n. 9.139/95. No regime antenor, podia ser concedido o efeito suspensIvo através da lmpetração de mandado de segurança (TJMO, AgRgMS n. 5.571. Relo Des. Ayrton Mala. RT 664/134), o que, em nosso entendimento, ainda p'ode ocorrer excepcionalmente. como, por exemplo, no caso de fénas do tribunal. E de se salientar, no entanto, que o STJ vem em alguns casos ampliando o leque dos legitimados para o pedido de suspensão de limmar, flexibilizando a interpretação da lei e reconhecendo legitimidade também às sociedades de economia mista quando presente o interesse público, como pode ocorrer no caso de concessionárias de servtços públicos (REsp n. 50.284-SP, ReI. Min. Peçanha Malims, RSTJ 136/152; AgRgPet n. 1.489-BA, DJU22.1O.20011. Posteriormente. ao longo do ano de 2005, e com base em mterpretação elásttca da legitimidade preVIsta na Lei n. 8.437/92, o Presidente _do STJ itIu até mesmo suspensões de liminares requeridas por empresas estntamente pnvadas. desde que concessiomirias de serviços públicos, e por fundos de pensão ligados a estataiS. São exemplos a SL n. 196-RJ. pedida pela Light, a SLn. 221-RJ, pedida pela Vang, e as SLns. 128 RJ e 222-DF, requeridas porvanos fundos de pensão (pREVI, PETROS, FUNCEF e outros), todas relatadas e deferidas pelo Min. Edson Vidigal (decISões disponí'vels na integra no sítio do STJ na Internet M

(http://www.slj.gov.brl.Namesmalinha:STJ.SLn.3l3-CE.Rel. Min. Barros Monterro, DJU21.9.2006; SL n. 765-PR. ReI. Min. Barros Monteiro. DJU 8.10.2007; SL n. 789-AL. ReI. Min. Barros Monteiro, DJU 1.2.2008. No STF, igualmente itindo

a legitimidade processual ativa de pessoas jurídicas de direito pnvado para o pedido de suspensão, desde que no exercicío de função delegada do Poder Público, como as concesslOruirias de serviço público: STF, SL n. III-DF, Rela. Min. EUen Graeie. DJU 2.8.2006;SL n. 251-SP, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJe 4.8.2008; SL 274-PR. ReI. Min. Gilmar Mendes, DJe 3.2.2009.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

ampliando o cabimento de tais pedidos pelos legalmente legitimados. Um deles, o § 82 , que permitia a suspensão de liminares com efeitos retroativos, foi considerado rnconstitucional pelo STF, no julgamento da ADIn n. 2.25 I-DF. A medida provisória em tela foi sucessivamente reeditada, sendo a última versão a MP n. 2.180-35, de 24.8.2001 (em vigor por prazo indeterminado, por força do art. 20 da EC n. 32). O antigo § 92 ou a ser, agora, o § 82 , e se introduziu um novo § 9º. mas o dispositivo tido como inconstitucional pelo STF não foi mais objeto de reedição. Como a liminar é especificamente tratada na Lei n. 7.347/85, entendemos que não se aplica â ação civil pública a antecipação da tutela (nova redação dos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, dada pela Lei n. 8.952/94).46 Tal como opinamos com relação à ação popular, esta é a solução decorrente da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 22 , § 2º. Não obstante, tem ocorrido a concessão de tutelas antecipadas, e vem se itindo a suspensão das mesmas pelo Presidente do Tribunal, nos mesmos moldes da liminar (neste sentido, despacho do Presidente do TJRJ, Des. Thiago Ribas Filho, na Suspensão de Execução de Liminar n. 972.955, DJE 4.2.97, pp. 4/5); e no STF, igualmente itindo a suspensão de tutela antecipada concedida no segundo grau de jurisdição: AgRgSL n. 118-RJ, Rela. Min. Ellen Graeie, RT 872/111. A Medida Provisória n. 1.570, de 26 de março de 1997, no seu art. 12 , mandou aplicar ás tutelas antecipadas as limitações já existentes para liminares em geral (Leis 4.348/64,5.021/66 e 8.437/92). A inconstítuclOnalidade desta Medida Provisória foi suscitada mas o Supremo Tribunal Federal denegou a medida liminar em relação ao art. 1º da Medida Provisória.47 A Medida ProvIsória foi depois convertida na Lei n. 9.494/97 (v. Apêndice de Legislação l. O Presidente da República propôs a Ação

Declaratória de Constitucionalidade n. 4-6-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, tendo o STF deferido a medida liminar com efeitos erga omnes, para o fim de cassar todas as tutelas antecipadas deferidas contra a Fazenda com base na inconstitucionalidade do dispositivo legal (DJU21.5.99). O STJ vem aplicando o referido art. I" da Lei n. 9.494/97 na apreciação dos pedidos de suspensão de tutelas antecipadas (AgRg/SSeg n. 718-AM, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ 119/17). Uma decisão mais recente da Corte Especial do STJ, porém, entendeu, por unanimidade, ser descabido no regime da Lei n. 8.437/92 o pedido de suspensão de ato executório de cumprimento de antecipação de tutela (AgRgPet n. l.307-PE, ReI. Min. Paulo Costa Leite, DJU 18.12.2000). Noutro caso, postenor, novamente itiu-se a possibilidade de pedido de suspensão de antecipação de tutela (STJ, AgRgPet n. 1.489-BA, DJU 22.10.2001, p. 259). A nosso ver, seria preferível escolher uma das seguintes alternativas: ou se entende incabivel a concessão da tutela antecipada na ação, ou se permite sua suspensão pelo Presidente do Tribunal ad quem. O que não parece adequado é que se possa obter a antecipação de tutela mas não esteja ela sujeita ao pedido de suspensão pelo Poder Público. Resta aguardar uma maior sedimentação da junsprudência na matéria.

210

46. Nesta linha. o STJ já teve o ensejo de afirmar que "a natureza jurídica da liminar proferida em ação CIvil pública ediversa da tutela antecipada regulada pelo art. 273 do C"; e que "a limmar proferida em ação CIvil pública possui regulamentação e requisitos próprios. como estabelecido na Lei n. 7.347/85" (REsp n. 161.656-SP. ReI. Min. Francisco Peçanha Martms. DJU 13.8.2001). Em sede doutrinãria, o Min. Teori Albino Zavasck.i aduzíu que os pedidos de antecípação de tutela extrapolam os limites das atribuíções do Ministério Público, pOIS antecipam as prôpnas medidas executivas e. asSIm, teridem a individualizar a finalidade da prestação jurisdicional em beneficio de pessoas específicas, configurando mteresses particulares, em defesa dos quals não compete ao Parque! agIr (Processo Co{etivo, São Paulo, Ed. RT, 2006, p.241). 47. ADIn n. L576-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, Informativo STFn. 67, p. L

211

Outras disposições processuais são estabelecidas pela lei em exame, a saber: a multa cominada liminarmente só é exigível do réu após o transito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento da cominação (art. 12, § 2º); havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal;48 ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados (art. 13); o juiz poderá conferir efeito suspensivo a qualquer recurso, para evitar dano irreparável ao recorrente (art. 14); o autor da ação não está, em princípio, obrigado a adiantar custas, despesas ou honorários periciais (art. 18).49 48. Este fundo está regulamentado, no âmbito federai, pelo Dec. 92.302, de 16.l.86. 49. STJ, REsp n. 508.478-PR, ReI. Min. José Delgado, DJU 15.3.2004, p. 16l.

Em decisão posterior, no entanto, o STJ asSIm se manifestou: "Processual civil - Ação civil pública - Adiantamento das despesas necessàrias à produção da

AÇÃO ClVlL PÚBLICA

AÇÃO ClVlL PÚBLICA

o valor da causa deve ser fixado segundo as regras gerais do Código de Processo Civil. No entanto, dadas a natureza e as finalida_ des da ação civil pública, freqüentemente este valor será a princípio inestimável ou imensurável, e em tais situações deverá ser observado um critério de razoabilidade.5o (neste sentido: TRF-I' Região, AI n. 2004.01.00.046425-5-MG, ReI. Des. Fed. Daniel Paes Ribeíro, RT 858/413).

cipação em linhas de fmanciamento em estabelecimentos oficiais de crédito; suspensão de sua atividade (art. 14, r a IV). A Lei n. 7.347/85, mantendo a responsabilidade objetiva do réu, aditou que a ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dínbeiro ou o cumprimento de obngação defazer ou não fazer (art. 32 ). Esta imposição judicial de fazer ou não fazer é maIS racional que a condenação pecuniária, porque, na maioria dos casos, o interesse público é mais o de obstar â agressão ao meio ambiente ou obter a reparação direta e ín specie do dano do que de receber qualquer quantia em dinheiro para sua recomposição, mesmo porque quase sempre a consumação da lesão ambiental é írreparável, como ocorre no desmatamento de uma floresta natural, na destruição de um bem histórico, artístico ou paisagístico, assim como no envenenamento de um manancial, com a mortandade da fauna aquática. 52 Na condenação à obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz determinará o cumprimento da sentença ln specie, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor (art. 11).53 Em matéria ambiental, justamente em razão do interesse público de reparar o dano da forma mais efetiva possivel, sendo, ai, relevantes também a rapidez para a solução do problema e a mitigação da degradação ocorrida, pode ser issivel um acordo com os .poluidores, mediante termo de ajustamento de conduta, especialmente quando for verificada a impossibilidade fálica de retorno ao status quo ante (nesta línba, no STJ: REsp n. 299.400-RJ, Rela. desig. Mín. Eliana Calmon, DJU 2.8.2006). Embora a transação não seja a regra em ações civis públicas, trata-se de instrumento que pode funcionar em casos específicos com grande eficácia, viabilizando a melhor

212

4. Responsabilidade do réu e a sentença O réu na ação civil pública tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente; por isso mesmo o autor não precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta. Basta evidenciar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão lesiva ao bem protegido no processo. 51 Essa responsabilidade objetiva provém da Lei n. 6.938, de 31.8.81, que, ao dispor sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, estabeleceu expressamente que "é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a índenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade" (art. 14, § 12). Essa mesma lei relacionou as sanções istrativas aplicáveis ao poluidor, sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, a saber: multa simples ou diária; perda ou restrição de incentivos e beneficios fiscais concedidos pelo Poder Público; perda ou suspensão de partiprova pericíal-Art. 18 da Lei n. 7.347/85 - .C, art. l~. Não e~ste, mesmo em se tratando de ação CIvil pública. qualquer preVIsão nonnatlva que Imponha ao demandado a obrigação de adiantar recursos necessàríos para custear a produção de prova requerida pela parte autora. Não se pode confundir inversão do ônus da prova (= ônus processual de demonstrar a existência da um fato) com mversão do ônus financerro de adiantar as despesas decorrentes da realização de atos processuais. A teor da SÚInula n. 2321STJ, 'a Fazenda Pública, quando parte no processo. fica sujeíta â. exigênCia do depôsíto preVIa dos honorários do perito'. O mesmo entendimento deve ser aplicado ao Ministéno Público nas demandas em que figura como autor, inclusíve em ações civis públicas - Recurso especíal a que se nega provimento" (REsp n. 846.529-MS. ReI. Min. Teon Albino Zovascki, DJU7.5.2007). 50. Neste sentido: TRF-l' Região, AI n. 2004.01.00.046425-5-MG, ReI. Des. Fed. Daniel Poes Ribeiro, RT 8581413).

51. "A responsabilidade CIvil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meío ambiente, uma vez que a iliCItude n~ comportamento omissIvo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Est,ado ter agldo conforme estabelece a lei" (REsp n. 647.483-SC. ReI. Min. João OtáVIO Noronha,

DJU 22.1 0.2007).

213

52. O STJ já decidiu que em maténa de dano ambiental. em principio. não hã que se falar em condenação por "dano moral coletivo". O dano moral vlOcula-se aos sentimentos de dor e de sofrimento psíquico de caráter individual, incompatíveis com a noção de transindividualidade, de indeterminabilidade do sujeito ivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação (REsp n. 598281-MG, ReI. Min. Teori Albmo Zavascki, DJU 1.6.2006).

53. "Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos respondem solidariamente pela reparação. na forma do art. 942 do CC. De outro lado. se diversos forem os causadores da degradação ocorrida em diferentes locais, ainda que contiguos, não há como atribwrMse a responsabilidade solidária adorando-se apenas o critério geográfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em um determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro local" (STJ, REsp n. 647.483-SC, ReI. Min. João OtáVIO Noronha. DJU 22.1 0.2007).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CML PÚBLICA

justiça possível, já que freqüentemente o ideal não existe, pois não ti realizável na prática. 54 A defesa do reu na ação civil pública é restrita á demonstração de que: a) não é o responsável pelo ato ou fato argüido de lesivo ao meio ambiente;55 ou b) não houve a ocorrência impugnada; ou c) a ocorrência não é lesiva ao meio ambiente e sua conduta está autorizada por lei e licenciada pela autoridade competente. Inútil será a alegação de inexistência de culpa ou dolo, porque a responsabilidade do réu é objetiva. A mesma situação processual ocorre quando a ação visa à proteção ao consumidor.56 No entanto, em respeito às garantias constitucionais e legais do devido processo legal e do contraditório, pode o réu produzir todas as provas necessmas à sua defesa. Neste particular, é importante ressaltar que a jurisprudência vem corretamente anotando que as provas eventualmente colhidas na fase do inquérito civil têm valor relativo, e podem ser refutadas por contraprovas idôneas produzidas no curso da ação civil pública.57 Asentença poderá condenar o réu na indenízação ou na obrigação de fazer ou não fazer. 58 com as cominações processuais, conforme o pedido na

iniciaL59 Diz, ainda, a Lei n. 7.347/85 que "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for Julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poden; intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova" (art. 16).60-61-62 O art. 2" da Lei n. 9.494, de 10 de setembro

214

54. Efetxvada a transação entre o autor da ação civil pública e o reu, não pode o assistente ativo pretender desconsiderar o acordo e prosseguir no feito (STF. AgRgPet n. 3.755-RR, ReI. Min. Carlos Britto,RT8731101). 55. Há decisão do STJ no sentido de que. se o particular adquinu a terra já desmatada, não pode ser obrigado. em ação civil pública., a reparar o dano ao qual não deu causa (REsp n. 156.899-PR, ReI. Min. Garcia Vieira, RSTJ 113178). No mesmo sentido. TJPR. ApC fl. 39.990-4. ReI. Des. Altair Pabtuccl, ADV 1998, ementa 84.168. Na mesma linha. se há poluição causada peio Munidpio. sem partIcipação do proprietario da ârea. este último não pode ser responsabilizado (TJSP, AI n. 530.706.5/0-00, ReI. Des. Aguilar Cortez, RT854/209). 56. Um acórdão do TJSP considerou que em matéria de ação civil pública para reparação de danos a interesses difusos presume-se a solidanedade iva dos réus (AI n. 268.306-2-0. ReI. Des. Paulo Franco. RT7351282). V., .mda, também no TJSP, o AI n. 351.579-5/5. ReI. Des. Rui Stoco. RT825/145. Esta presunção, a nosso ver, não pode ser tida como absoluta, pois pode haver casos em que a parcela de responsabilidade de cada um dos réus esteja perfeitamente delimitada, não se justificando a imposição da solidariedade. 57. STJ. REsp n. 476.660-MG. Rela. Min. EHan. Calmon,DJU 4.8.2003, p. 274. 58. "Ação civil pública - Condenação cumulativa - Impossibilidade. A ação civil pública não pode ter por objeto a condenação cumulativa em dinheiro e cumpnrnento de obrigação de fazer ou não fazer. Se o legíslador ordinário disse ou, estabeleceu ele a alternativa" (STJ, REsp n. 94.298-RS, ReI. Min. Garcia VielIll. RSTJ 121186). Na mesma linha: STJ, RESp n. 205.153-GO, ReI. Min. Francisco Falcão. RSTJ 139155.

215

59. Como se viu no n. 1 desta TerceIra Parte, a ação Civil pública não ê cabível para a desconstltUlção de determinado ato, pois este é um provimento jurisdiCional ÜplCO de ação popular. 60. Na ação Civil pública não hã adiantamento de custas. emolumentos, honorários periciaiS e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada ma-fé, que enseja o ônus da sucumbêncla (CF, art. 512, LXXVII, ln fine; art. 18 da Lei n. 7.347. com a redação do arl 116 da Lei n. 8.078). No caso de litigâncta de mfi-fé, a associação autora e seus diretores responsãvels pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao pagamento do décuplo das custas, sem prejUízo da responsabilidade flor perdas e danos (art. 17 da Lei n. 7.347, com a redação do art. 115 da leI n. 8.078). 61. Como a sentença proferida na ação Civil pública faz coisa julgada erga omnes entendemos que ela não pode ser utilizada com a fmalidade de declarar a inconStituCIOnalidade da lei, criando uma nova forma de controle não prevista pela Constituição e que violaria os principios bãsícos da Federação. Efetivamente. no sistema vigente ite-se o controle da constitucionalidade, no caso concreto, pelo JUIz smgular, e, de forma geral e abstrata, pelo STF, ao julgar a ação de argUição de inconstitucIOnalidade. Ocorre que, especialmente nos casos da liberação de cruzados bloqueados pelo Plano ColIor e na discussão dos efeitos da Lei n. 8.177, que regulamentou a correção monetária dos créditos do Sistema Financeiro de Habitação. varias Juízes federaiS concederam limmares Pa!a suspender a aplicação da leI no âmbito de sua jurisdição. Tivemos, aSSim, leis federaiS que deixaram de ser aplicadas em vanos Estados, erga omnes mfringindo-se as normas constitucIOnais que asseguram a identidade e a unidade do Direito federal aplicado em todo o Pais. Várías decisões dos Tribunais Regionais e do STJ acabaram suspendendo essas limmares. Na realidade, entendemos que a ação civil pública não pode ser um sucedâneo local da ação de argUição de mconstitucionalidade, que tem foro próprio e exclusivo. O STF vem se manifestando contra esta tentativa de usurpação de sua competêncJa exclUSiva para o controie concentrado da constitucionalidade das leiS, que emana do art. 102, l, "a", da Constituição Federal. Diversas liminares foram concedidas em Reclamações nas quais o STF suspendeu as decisões de Juizes e tribunats locaiS que tratavam de inconstItuCIOnalidade de iels em sede de ações CIVIS públicas (neste sentido, Reclamações ns. 562-3 e 560-7, ReI. Min. Moreira Alves. DJU2.1O.95; 559-3, Rei. Min. Carlos Velloso,DJU3.10.95; 561-5, Rei. Min. OCtáVIO Gallott,DJU28.9.95; 597-6, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 28.3.96). Ao Julgar o ménto das reclamações, porém, o Plenmo do SrF, em certos casos, entendeu serem as mesmas descabidas por razões processuais, devendo a matêna ser aprecIada em sede de recurso extraordinâno. Quanto ao menta do problema. no entanto, a questão fOI exammada em profundidade no acórdão unânime do Plemirio. na Reclamação n. 431-1-SP, ReL Min. FranCISCO Rezek (RF 336/231), e no voto vencido do Min. Marco Aurélio na Reclamação n. 597-6-SP (RDB 1I129), assim como no parecer do Procurador-Geral Geraldo Brindeiro, referente ao mesmo processo (CDT20/65). Ainda no STF: Reciamação D. 1.503-

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

3-DF, liminar deferida pelo Min. Mareo Aurélio, AASP 2.167/1; ReeI. n. 2.224-2-SP, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 10.2.2006 e RePro 137/196. Da mesma forma, o STJ já decidiu que "a ação cIvil pública não pode ser utilizada com o fito de obter declaração de inconstitucíonalidade de norma legal" (AgRgAI 288.093-GO, ReI. Min. Gareia Vieira.. DJU 12.6.2000, p. 86). Na mesma linha: "Incabível a utilização da ação civíl pública objetivando a declaração de ínconstitucíonalidade. ainda que incidental, de norma municipal" (STJ, REsp n. 135.184-GO, ReI. Min. Mílton Luíz Pereira, DJU23.4.2001, p. 122); "A ação civil pública não se presta como mstrumento de controle de constitucíonalidade. não substituindo a ação direta de ínconsutucionalidade. objetivando declaração de inconstitucIonalida_ de de leI municipal" (AgRgREsp n. 293.682-DF, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 30.9.2002, p. 169). O TJSP já se manifestou no mesmo sentido do descabimento da ação cIvil pública como um substItuto da ação direta de inconstitucIonalidade (ApC n. 228.335· 2. Rel. Des. Ricardo Brancato. RJTJSP 177121), e, no nivel de doutrina. há notável artigo do Dr. Gilmar Mendes, "Ação cIvil pública e controle de constitucIonalida_ de". II Fórum de Direito Econômico, publicação do Instituto Brasileiro de Ciência Bancária, 1995, pp. 123 e ss. No TJRJ. com base na doutrina de Amoldo Wald, pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de leI em ação civil pública, ApC n. 1.648/98, ReI. Des. Luiz Roldão, ReVIsta de Direito do TJRJ 36/233. Ainda no TOO: ApC n. 1999.01.19588, ReI. Des. Mílton Fernandes, ADV7/111, 2001, ementa 95.988. No TJGO: Duplo Grau n. 5-2470/195, ReI. Des. Leobino Chaves,RT 762/350. No TAPR,ApC n. 233.105-5, ReI. Juíz Carlos Mansur Arida, RT 825/39 1. Sobre a matéria merecem destaque os artigos doutnnános de Humberto Theodoro Júnior. "Algumas observações sobre a ação CIvil pública e outras ações coletivas", RT 788/57. e de Jose dos Santos Carvalho Filho, nAção civil pública e inconstituCIOnalidade íncidentai de lei ou ato normativo", RMPRJ 121101. A jurisprudência que vem predominando mais recentemente nos Tribunais Superiores. no entanto, faz a distinção entre a InconstItucionalidade de ato nonnativo que é o própno objeto da ação e a inconstitucionalidade que fi declarada incidentalmente, como mero fundamento de um detenninado pedido. itindo a ação civil pública nesta segunda hipótese (neste sentido: STF, RE n. 227.159-GO, ReI. Min. Nén da Silveira, RTJ 186/690; ReeI. n. 600-SP, ReI. Min. Nén da Silveira, RTJ 189/418; RE n. 424.993-DF, ReI. Min. JoaquIm Barbosa, DJU 19.10.2007; STJ, REsp n. 175.222-SP, ReI. Min. Franciulli Nelto, DJU 24.6.2002, p. 230; REsp n. 401.440-RO, Rela. Min. Eliana Calmoa, DJU 14.10.2002, p. 219; REsp n. 294.072DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 9.12.2002, p. 319; REsp n. 419.781-DF, ReI. Min. Luiz FUJ!, RF 370/309; REsp n. 44.574-DF, ReI. Min. LUlz Fux, RT8191\69; EDREsp n. 439.539-DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU28.1O.2003, p. 186, e RF 374/274; REsp n. 305.150-DFIEDiv, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 30.5.2005). Entendemos, data venia, que não há como se falar em declaração. incidental de inconstitucionalidade em ação civil pública, justamente porque a decisão tem efeitos erga omnes. ASSIm. a inconstitucionalidade declarada, supostamente mctdenter tantum. apenas para as partes daquele feito, vale na verdade erga omnes, para todos os jurisdicionados na área de competência do jmz da ação. travestindo-se de controle concentrado de constItucIonalidade das leis. de forma anômala, inissivel e não prevista na Constituição Federal. 62. A sentença que dá pela extinção do processo em função da ilegitimidade ativa da associação autora, embora tecmcamente não implique julgamento de mérito,

de 1997, dá nova redação ao art. 16 da Lei n. 7.347/85, restringindo os efeitos da coisa julgada erga omnes aos "limites da competência territorial do órgão prolator". A alteração esclarece melhor a extensão do texto já vigente, sem modificação substancial, na medida em que, pelo princípio federativo, não faz sentido a decisão do Poder Judiciário de um Estado ter efeitos gerais também em outro. 6) Em virtude do disposto no art. 4" da Lei n. 8.437, a sentença, até o seu trânsito em julgado, poderá ter os seus efeitos suspensos pelo Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do ,espectivo recurso, nos mesmos casos e condições nos quais se íte a suspensão da liminar. Na fase de execução serão aplicáveis, naquilo que for cabível e não contrariar a legislação específica da ação civil pública, as normas da Lei n. 11.23212005, que modificou diversos dispositivos do Código de Processo Civil. E o que já decidiu o TJPR (AgRgAI n. 369.361-8/0 I, ReI. Des. Leonel Cunha, RePro 146/254), e merece ser observado pelas demais Cortes de Justiça do país. Em principio, o mesmo ente que detenha a legitimação extraordinária para a propositura da ação também poderá promover-lhe a

216

217

impede a repropositura de ação idêntica perante outro JUiz, pela mesma associação. sem que tenha sido sanado o ViCIO que acarretou a decretação da ilegitimidade (STJ, REsp n. 191.934-SP, ReI. Min. Barros MonteIrO, DJU 4.12.2000, p. 72, RSTJ 151/420 eRF354/29\). Na mesma linha: STJ, REsp n. 103.584-SP, ReI. Min. Sálvlo de Figueiredo Teixeira.. DJU 13.8.2001, p. 159. Na Corte Especial do STJ: EDivREsp n. 160.850-SP, ReI. para o acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teíxeira. RDR 27/201, votação por ampla maioria. 63. V. o trabalho de Amoldo Wald e Donaldo Armelin. "Os límites temtoriais da sentença prolatada em ação civil pública", RDBMC 33/315. No STJ. no entanto. uma decisão considerou "inócua" a limitação territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecidos na redação vigente do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública e acabou dando dimensão nacional à eficacia da sentença em matéria de direito do consumidor: REsp n. 411.529·SP, Rela. Min. Nancy Andnghi. DJe 5.8.2008 (decisão da 3nTurma, por votação em escassa maioria de 3 a 2). Entendemos, data maxima vema, que a decisão referida não deu a melhor solução â questão. Não apenas a regra do art. 16 da Lei n. 7.347/85 está correta de um ponto de vista sístêmlco, de harmonia do sistema processual como um todo. e das distribUições constItuCIOnais de competência entre os vârios magistrados do país. como não cabe ao mtérprete buscar uma justificativa elaborada para conclUir que o legjslador editou norma Ínútil. Aliás, esta vem sendo a posição maJontána do STJ, limitando territorialmente os efeitos da coisa julgada em ação civil pública, nos termos da leI. P. ex: REsp n. 736.265-MS, ReI. Min. Luiz Fux, DJe 7.8.2008. acórdão unânime da 1i1 Turma, citando vários precedentes, e EDivREsp n. 293.407-SP. ReI. Min. João OtáVIO de Noronha, DJU 1.8.2006, acórdão unânime da Corte EspectaL

ACÃO CIVIL PÚBLICA

ACÃO CIVIL PUBLICA

liquidação e a respectiva execução, sem necessidade de autorização específica dos substituídos processuais. E necessário perquirir, no entanto, a viabilidade e a conveniência prática de tal liquidação e execução coletiva, em especial quando os direitos em questão forem nitidamente individualizáveis.64 Neste campo, o STF itiu a legitimidade do sindicato para a liquidação e execução de condenação proferida em ação coletiva por ele proposta em favor de trabalhadores, porem em votação de escassa maioria (RE n. 21O.029-RS, ReI. desig. Min. Joaquim Barbosa, DJU 17.8.2007, e RE n. 213.111-3-SP, ReI. desig. Min. Joaquim Barbosa, DJU24.8.2007. No STJ também já se itiu que a associação autora de ação civil pública, na qualidade de substituta processual, pode ar a agír como representante dos seus associados na fase de liquidação e execução, tratando-se de direitos individuais homogêneos, poupando-se, assim, os custos de processos individuais (REsp n. 880.385-SP, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJe 16.9.2008). v., ainda: Luiz Manoel Gomes e Jussara Suzi Borges Nasser Ferreira, "Liquidação e execução (cumprimento de sentença): coletivos; sindicato; e legitimidade ativa", RePro 153/227). Trata-se de tema que merece atenção cuidadosa., e as peculiaridades de cada situação concreta devem ser observadas. No caso de improcedência da ação civil pública intentada pelo Ministério Público, há diversos julgados, tanto do STJ como dos vános Tribunais estaduais, entendendo que não cabe a condenação na verba de sucumbência., por estar o autor da ação agindo no interesse da coletividade. 65 Por outro lado, considerando o principio constitucional da responsabilidade objetiva do Estado, a I' Câmara Cível do TJRS, ao apreciar a Ap. cível n. 592.00668-8, em 16.3.93, entendeu que, quando a ação civil pública é proposta "em desalinho com O interesse público", o Ministério Público nela tendo sucumbido, e sendo órgão do Estado, a este cabe a responsabilidade pelos honorários de sucumbência, devendo Imputar O valor da condenação em sua verba orçamentária. 66

Alguns acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo condenaram o MinIstério Público em honorários de advogado em ações CIvis públicas julgadas improcedentes, mesmo na ausência de litigância de má-fé. Estas decisões têm como base o art. 81 do Código de Processo Civil. que atribui ao parquel, quando parte no processo, os mesmos poderes e ônus dos demais litigantes.67 O STJ, porém, como visto acima, tem entendimento contrário, e só aplica o principio da sucumbência ao Ministério Público em caso de comprovada má-fé, como consta da legislação específica (art. 18 da Lei n. 7.347/85).~8

218

64. Neste sentido. "o que certamente foge dos limites da legitimação do Ministério Público são as providências jurisdicionais de interesse exclusivo dos particulares lesados, como é o caso das medidas tendentes a individualizar. liquidar e executar. em beneficio de cada um deles, a sentença condenatóna genérica eventualmente proferida" (Teori Albino Zavascki, Processo Coletivo, São Paulo, Ed. RT, 2006, p. 241). 65. REsp 47.242-3-RS (94.0011952-6l,j. 19.9.94; Ap. civelI07.133-1, 5' C. Civil do TJSP, m RT639173. 66. Boletim da AASP 1.806/317.

219

5. A ação civil pública no mercado de capitais ALei n. 7.913, de 7.12.89, decorreu de anteprojeto apresentado inicialmente ao Governo Federal pelo Presidente da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, Prof. Arnoldo Wald, em 1988, e posterionnente encaminhado pelo Poder ExecutIvo ao Congresso Nacional, com a finalidade de moralizar O mercado de capitais, reprimindo fraudes e distorções. Juntamente com dois outros projetos, que não chegaram a ser aprovados pelo Congresso Nacional - um redefinindo os crimes e o outro aumentando as penalidades disciplinares por atos ilícitos ou irregulares praticados no mercado de capitais -, representaram um esforço legislativo com a fmalidade de dar plena transparência às operações de Bolsa e de Mercado de Balcão, impedindo, outrossim, as operações dos "iniciados" que gozam de infonnações privilegiadas (insider trading). 67. Neste sentido, por exempl0.ApC D. 225.841~1-2. ReI. Des. Àlvaro Lazzarini. RTJE 141/129. 68. REsp n. 26.l40-9-SP. ReI. Min. Antômo de Pádua Ribeiro, RSTJ 81/168; REsp n. 262.765-SP, ReI. Min. João OtáVIO Noronha, DJU 27.6.2005, p. 310. E de se ressaltar, porem. que os beneficias do art. 18 da Lei n. 7.347/85 alcançam apenas a parte autora da ação civil pública, e não a parte ré, a qual não está dispensada do preparo dos recursos que interp e respondem pelos ónus sucumbencíais em caso de derrota na demanda (STJ, REsp D. 578.787-RS. Rei. Min. Carlos Alberto Menezes DireIto, DJU 11.4.2005, p. 289). V., ainda: STJ, REsp n. 845.339-TO, ReI. Min. Luiz Fux,DJU3.3.2008; RePro 175/323. O STJ já decidiu, porem, que, uma vez configurado o desvio de finalidade na propOSItura da ação civil pública, é inaplicável o art. 18 da Lei n. 7.347/85 e são devidos os honoràrios sucumbenciais pelo autor derrotado (REsp ll. 1.011.789 PR, ReI. Min. José Delgado. DJe 27.8.2008). O caso envolveu uma autarquia estadual que propôs medida cautelar preparatória de ação CIvil pública em situação descolada de suas finalidades mstitucionais. M

AÇÃO CML PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PúBLICA

Trata-se de nova fonna de ação civil pública, que se explica tanto pelo interesse público que existe no desenvolvímento de um mercado de capitais sadio como pela impossibilidade prática de ser obtido, de outra fonna, o ressarcímento dos danos muitas vezes sofridos por pequenos investidores. Estes, em geral, não têm as condições econômicas para intentar uma ação judicial, que pode exigir a prova de operações complexas e sofisticadas. A legitimidade ativa é atribuída, de acordo com a Constituição, ao Ministério Público, que pode agir ex OffICiO, em virtude ou não de inquérito civil, ou mediante solicitação da CVM, que é a entidade incumbida da fiscalização do mercado de capitais, nos tennos da Lei n. 6.385/76, ou, ainda, em virtude de provocação de qualquer pessoa.59 Aplicando-se, todavia, a Lei n. 7.347/85 como fonte subsidiária, "no que couber" (ar!. 3" da Lei n. 7.913/89), ite-se que tenham legitimidade ativa concorrente as pessoas mencionadas no art. 50 da lei da ação popular (a União, o Estado, o Município e as Associações que tenham como finalidade a proteção do investidor, aplicando-se o art. 5", II, com sua nova redação, dada pela Lei n. 8.078). Se a ação não for proposta pelo Ministério Público, caber-lhe-á exercer a função de cus/os legzS. Por outro lado, ex vz do disposto no art. 31 da Lei n. 6.385/76, deverá ser citada a CVM para funcionar como amicus curiae. Evidentemente, a propositura da ação civil pública para evitar ou obter o ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado não impede que sejam intentadas as ações próprias pelos prejudicados, na defesa dos seus interesses. A proteção legal destina-se aos investidores no mercado de ações e debêntures e eventuais outros títulos emitidos por empresas abertas ou a elas relativos, como é, p. ex., o caso das opções. A ação

é cabível sempre que ocorrerem os ilícitos istrativos ou penais definidos pela lei e pela regulamentação do mercado de capitais, que abrangem as seguintes condutas: a) operação fraudulenta, prátíca não eqüitatíva, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço de valores mobiliários, importando a distorção do mercado: b) compra ou venda de valores mobiliários, utilizando-se as partes de infonnação relevante privilegiada (inszder trading); 70 c) omissão de infonnações relevantes por parte de quem estava obrigado a divulgá-Ias, bem como sua prestação de fonna incompleta, falsa ou tendenciosa, que enseja a violação do principio da full disclosure (transparência completa). Há uma certa analogia entre as disposições da Lei n. 7.913/89 e as da chamada "lei do colarinho branco" (Lei n. 7.492/86), reprimindo, ambas, condutas reprováveis no mercado de capitaIS, a primeira no plano cível e a segunda no plano criminal. Ao contrário do que ocorre no campo da legislação do meio ambiente, a Lei n. 7.913 não estabelece uma responsabilidade objetiva. mas, tratando-se de conduta presumidamente culposa, por violar normas legais ou istrativas, caberá ao réu a prova da inexistênCIa de culpa, sendo a mesma presumidajuris /an/lIm. A finalidade da lei foi assegut\U" a indenização dos prejudicados pelas operações ilegais ou irregulares. Estes prejudicados são facilmente detectáveis, pelo fato de terem a situação objetiva de acionistas ou debenturistas de empresas ou de negociadores dos títulos no mercado. Por outro lado, a quantificação do prejuízo também é mais fácil do que em outros campos. O legislador, no caso, inspirou-se na class aclion (ação de classe) do Direito norte-americano, mas preferiu utilizar a fonna da ação civil pública, já regulada e em fase de sedímentação no Direito brasileiro. Assim, no seu ar!. 2., a lei determina que, na fase da execução, os investidores sejam chamados por edital para integrar o feito e receber o valor correspondente ao seu prejuizo. Na realidade, entendeu o legislador que na fase de conheci-

220

69. Embora amda sejam pouco numerosos 05 casos de ações propostas com base na Lei n. 7.9 l3/89, já há notíCIa de algumas. Assim, por exemplo. o Ministério Público de São Paulo propôs ação para defesa dos ínteresses de credores lesados na liquidação do Grupo Auxiliar (AI n. 152.132-1·0, ReI. Des. Franklin Nogueu:a, RT 6741l18). Tarnbem no TJSP, determmando o prosseguunento de ação ajuizada pelo Ministeno Público com base na Lei n. 7.913/89. aApC n. 15.149.4/9·00, ReI. Des. Franciulli Netto. RT753/209.

Na doutrina, v. Wanessa de Cássia Françolin. "Ação civil pública: foco na responsabilidade por danos causados aos ínvestidores no mercado de valores mobiliários (Lei 7.913/89)".RePro 157/243.

221

70. Em matêna de insider trading tem havido crescente utilização da ação Civil pública baseada na Lei n. 7.913/89. Em 2007, p. ex., a imprensa noticiou com destaque a propOSItura de ações pelo Ministério Público Federal. com o apoio da CVM, em VIrtude de negOCIações atípicas ocorridas no mercado logo antes das alienações de controle dos Grupos Suzano e Ipiranga, e mclusive o defenrnento de liminares de índisponibilidade de bens dos n:us.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

mento do processo sem fixado o quantum da condenação, correspon_ dendo â responsabilidade dos réus, fazendo-se na fase da execução o rateio da importância pelos prejudicados. Decorridos dois anos após a publicação do edital, o investidor que não se habilitou decai do seu direito, e o saldo eventualmente remanescente da condenação a a ser recolhido como receita da União. A grande inovação da Lei n. 7.913 consiste em fazer a simbiose entre a ação coletiva de conhecimento e a garantia do ressarcimento individual do prejudicado na fase da execução. Enquanto nas demais ações civís públicas os efeitos se limitam à condenação dos culpados, que são obrigados a pagar uma indenização, com caráter, inclusive, de pena privada, e, em tese, ao encaminhamento dos valores recebidos a um fundo, que atua na área na qual o ilícito foi cometido, sem que haja um efetivo ressarcimento das vítimas, no caso da Lei n. 7.913 a restituição ao statu quo ante não se faz somente no plano coletivo, mas também no nível do indivíduo. A dificuldade técnica consiste no fato de ser a ação coletiva na fase de conhecimento, e a execução de caniter, total ou parcialmente, individual. Há, assim, uma aparente contradição com alguns dos principlos processuais básicos, como os referentes aos efeitos da coisa julgada e á identidade entre as partes na fase de conhecimento e execução do processo. Mas é preciso reconhecer que a própria legislação sobre a ação popular e, em seguida, a sobre a ação civil pública, como técnica de defesa dos interesses difusos, abriram o caminho para novas concepções, nas quais, em certo sentido, há, na fase iniciai, uma substituição processual na qual o autor atua no interesse das vítimas, que, após a decisão do mérito, habilitar-se-ão a receber o que lbes for devido. Não há dúvida de que algumas dificuldades poderão surgir em vírtude da legitimação concorrente do Ministério Público ou do autor da ação civil pública e dos prejudicados para, em ação própria, pleitear as indenizações devidas. Uma das soluções preconízadas é o Julgamento conjunto dessas várias ações, em virtude da conexão entre elas existente, que, inclusive, geralmente, favorecem as vítimas das ilegalidades praticadas.

coletiva do consumidor. Em primeiro lugar, ou a ser itida a ação pública não tão-somente nos casos expressamente previstos no art I" da Lei n. 7.347, na sua redação original, mas também em relação a qualquer outro mteresse difuso ou coletívo (art. 110 da Lei n. 8.078). A nova legislação também faz a distínção entre os vários mteresses que podem justificar a defesa coletiva, abrangendo os interesses ou direitos difosos, de natureza indivisivel, de que sejam titulares pessoas detennínadas e ligadas por circunstancias de fato (as vitimas de ilegalidade no plano ecológico), os interesses ou direitos çolellvos, de natureza indivisivel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária (membros de um condomínio, pessoas que contrataram com o mesmo fornecedor, em virtude de instrumentos contendo cláusulas abusivas), e, fmalmente, os interesses ou direitos individuaIS homogêneos, decorrentes de origem comum (vitimas de uma inundação provocada por culpa ou dolo) (art. 81 da Lei n. 8.078). Houve também uma ampliação da legitimidade atíva na ação civil pública, que ou a abranger, além das pessoas mencionadas na Lei n. 7.347, o Distrito Federal, as entidades e os órgãos da istração Pública indireta sem personalidade jurídica destinados â proteção dos consumidores e as associações que não tenham sido constituidas há mais de um ano, quando dispensado o requisito do prazo de existência legal pelo juiz, diante do manifesto interesse socral. A lei também ou a itir o litisconsórcio facultativo do Ministério Público da União, dos Estados e do Distrito Federal na defesa dos interesses do consumidor (nova redação dada ao art. 5" e seus pamgrafos da LA pelo art. 113 do CDC). A propositura da ação civil pública, porém, não impede o consumidor de propor individualmente a sua própria demanda. A lei dispõe expressamente que não há Jitispendência entre a ação mdividual e a coletiva, podendo o consumidor, no entanto, requerer a suspensão da sua ação para usufruir dos efeitos da decisão coletiva, ou perseguir o seu direito individualmente (CDC, arts. 81 e 104). Nesta linha: STJ, REsp n. l71.376-SP, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 14.9.96, p. 25; TRF-2ª R., ApC n. 97.02.4101l-8-RJ, ReI. Juiz Cruz Netto, RT 762/431, e ApC n. 98.02.09979-1-RJ, ReI. Juiz Paulo Barata, RT 772/419; TRF-4" R., ApC n. 2002.70.01.019777-0-RS, Rela. Desa. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria, RT824/386.

222

6, A ação civil pública e a defesa do consllmidor Cinco anos após a promulgação da lei da ação civil pública foi promulgada a Lei n. 8.078, de 11.9.90, que ampliou a área de defesa

223

225

AÇÃO CNIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Para dar maior eficiência e exigibilidade jurídica às obrigações assumidas por fornecedores de bens e serviços, determinou o legislador que o compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações pecuniárias, fosse considerado titulo executivo extrajudicial para os fins do art. 585 do C (§ 6" do ar!. 5" da LA, com a redação do art. 113 do CDC).

sucessores, a chamada ação civil coletiva (art. 91)." O seu foro o do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Tratando-se de prejuizos de âmbito regional ou nacional, será o da Capital do Estado ou do Distrito Federal, respectivamente (ar!. 93).72 Seguindo técnica análoga, mas diferente da prevista na lei da ação civil pública, a convocação das vítimas é feita por edital logo que proposta a ação (ar!. 94), sendo a condenação genérica, se procedente o pedido (ar!. 95).

224

itiu-se, também, que só obrigaria o Ministério Público a prosseguir no feito a desistência da causa, pelo autor, quando injustificada (ar!. 5", § 3", da LA, com a redação dada pelo art. 113 do CDC). A redação dos arts. II e 12 da lei da ação civil pública, que se referiam à natureza da decisão a ser proferida, à concessão da medida liminar e às demais providências que o juiz pode tomar, foi aprimorada no art. 84 da lei de proteção ao consumidor, dando maior eficiência à atuação do magistrado e concedendo-lhe poderes mais amplos. O autor da ação somente ou a sofrer sanções no caso de mafé, desconsiderando-se a hipótese de ser a pretensão manifestamente ínfundada~ ensejando. assim, mais um incentivo à proposítura da ação, que talvez não se justifique, propiciando verdadeira irresponsabilidade, por nem sempre ser fácil evidenciar a existência de dolo de quem propôs a ação (art. 87 do CDC e nova redação dada pelo mesmo, no seu art. 115, ao art. 117 e seu parágrafo único da LA). Nos casos de responsabilidade regressiva não se autorizou a denunciação da lide, devendo a ação ser ajuizada em processo autônomo, "facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos" (art. 88 do CDC). Na realidade, a lei de proteção ao consumidor determina a aplicação subsidiária da lei da ação pública, ao mesmo tempo em que a modifica e complementa (arts. 90, 81 a 88 e 110 a 117 do CDC). Importante ressaltar, no entanto, conforme já decidido pelo STF, que a ação civil pública não pode ser manejada para a aplicação retroativa do Código de Defesa do Consumidor a contratos que lhe são anteriores (RE n. 365.377-PR, Rela. Min. Cármen Lúcia, DJU 5.6.2007; RDB 40/208). No cap. II do tíl. m a lei de proteção ao consumidor trata das ações coletivas para a defesa dos interesses individuais homogêneos, itindo que os legitimados para a ação civil pública possam propor, em nome próprio, mas no interesse das vítimas e dos seus

e

A execução poderá ser coletiva, abrangendo, inclusive, as vítimas cujas indenizações já tiverem sido calculadas, mediante .sentença de liquidação (art. 98).73 71. Interpretando-se as normas de defesa do consumidor em conjunto com a CF. em especial O art. 512, XXI, hàJurisprudêncla do STF entendendo que a legitimação da assocíação para a propOSitura de ação coletiva depende de expressa autonzação dos filiados (sobre o tema, com um apanhado dos precedentes. v. Paulo Brossard, "Legitimação processual de associação para representar seus filiados em JUizo ou fora dele. mediante autorização específica", RTDP 45/149). A matéria também mereceu tratamento legislativo, com o art. 2IL A da LeI n. 9.494/97, cnado por medida provisória suceSSIVamente reeditada (v. MP n. 2.180-35, de 24.8.2001), estabelecendo que "a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa na defesa dos mteresses dos seus associados abrangera apenas os substituídos que tenham, na data da propOSItura da ação. domicílio no âmbito da competência tem tonai do orgão prolator"_ 72. A 2!1 Seção do STJ decidiu que nas ações fundadas no Código do Consumidor que digam respeito a questões de âmbito naCIOnal o foro tanto poderá ser o da Capital de um Estado quanto o do Distrito Federal (CComp n. 17.533-DF. ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJU 30.10.2000, p. 120, e CComp n. 26.842-DF, ReI. desíg. Min. César Asfor Rocha. DJU 5.8.2002, p. 194). Também há deCIsão da 2i1 Turma do STJ (componente da lnSeção) em sentido idêntico: REsp n. 218.492-ES. ReI. Min. Francisco Peçanha Martms, DJU 18.2.2002, p. 287. e RT799/192. A nosso ver, data venia, a mterpretação afastou-se do texto legal, que nos parece distmgulf a competênCIa das Capitais estaduaís para as ações de âmbito estadual. e a do Distrito Federal para as ações de âmbito naCIonal. Aliás, esta foi a pOSição que prevaleceu na própria 2nSeção, em outro caso, no julgamento do CComp n. 28.003-RJ, Rei. Min. Nílson Naves. DJU 11.3.2002, p. 159 e RDR 26/128, tratando de ação CIvil pública acerca da organlZRção do Campeonato Brasileiro de Futebol ProfiSSIonal. 73. Decisão do TRF-4JI Região afirmou que a execução de sentença condenatória de ação CIvil pública não segue a regra gerai do Código de Processo Civil. e itiu que a execução por parte dos consumidores mdividualmente considerados podera ser promovida no foro dos seus respectivos donucílios, amda que a ação tenha sido movida noutro foro (ApC n. 2000.70.01.0050!3-O-PR, ReI. Juiz Alcides Vettorazzl. RT 796/432). A Súmula n. 70 daquela Corte RegIonal, por sua vez.. afirma serem devidos honorários advocatíclos em execução de título Judicial oriundo de ação civil pública. Na ~xecução individual advinda de ação civil pública. com a contratação de advogado pelo exeqüente. é cabível a condenação em honorários advocatícios na forma

226

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A lei prevê que possa haver, no caso, duas espécies de condena_ ções - a coletiva, em favor da comunidade, e a soma das individuais, em favor dos lesados ou seus sucessores.74 Se ocorrer concurso de créditos, será dada preferência â indenização dos prejuízos individu_ ais (art. 99). Decorrido um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, os legitimados poderão promover a liquidação e execução da indenízação, que revertera para o fundo previsto pela lei da ação civil pública. Na realidade, mesmo que seja reduzido o número de habilitados, deverão os mesmos ser devidamente atendidos. O conceito de número compatível não é dos mais claros. A lei tem, no particular, como ocorreu no caso da Lei n. 7.913, um aspecto plOneíro que merecera trabalho construtivo daJUrisprudência e, na medida das necessidades, as reformas que deverão ser introduzidas pelo legislador, a fim de dar eficiência e rapidez ao sistema, sem sacrificar os díreitos das partes.

7. A ação civil pública no Estatuto da Criança e do Adolescente ALei n. 8.069, de 13.7.90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e dá outras providências, também previu a utilização da ação civil pública para assegurar os díreitos garantidos do § 4" do art. 20 do C (STJ, REsp n. 436.446-PR, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU31.3.2003, p. 161: AgRgREsp ns. 476.090-PR, 476.126-PR e 476.138, ReI. Min. José Delgado. DJU 31.3.2003, p. 170). Na execução mdividual decorrente de ação Civil pública não se aplica a exceção do art IILn da LeI fi. 9.494/97. e portanto são devidos os honorários advocaticios tambem pela Fazenda Pública. se esta for ré (STJ, REsp n. 701.675-RSIAgRg e REsp n. 701.768-RSIAgRg, ambos ReI. Min. Félix Fischer. DJU 13.6.2005, p. 340). A matéria rOl pacificada na Corte Especial em acórdão unânime nos EDivREsp o. 542.452-RS (ReI. Min. Jose Delgado. DJU 4.9.2006). V.. ainda. os EDivREsp n. 513.608-RS, ReI. Min. João Otávio de Noronha. DJe 27.11.2008. O mesmo princípio - da incidência de honorârios advocaticios em execuções índividuaís decorrentes de ações CIvis públicas - aplica-se âs ações coletivas ajuizadas por sindicato, enquanto substituto processual (STJ, AgRgREsp n. nO.839-PR, ReI. Min. Hamílton Carvalhido, DJU 1.8.2005: EDivREsp n. 668.705SC. ReI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 5.2.2007: EDivAI n. 654.254-RS, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 25.2.2008). Sobre o tema.. o STJ acabou por aprovar o enunCiado da SÚIDula n. 345. de seguinte teor. "São devidos honorários advocaticI'os pela Fazenda Pública nas execuções de sentença proferida em ações colebvas, amda que não embargadas", 74. Sobre as diferentes espécies de condenação, mclusive distingumdo com clareza os direitos difusos dos individuaIS homogêneos, v. acàrdão bem fundamenw tado do l' TACSP naApC n. 206.455-516, ReI. JUIZ Roberto Bedaque. RF 3691333.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

227

tanto pela Constituição Federal (art. 227) como pela legislação ordinária referente â matéria. A Constituição Federal considera "dever da família, da SOCIedade e do Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o díreito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão" (art. 227). O Estatuto da Criança e do Adolescente define minuciosamente os direitos constitucionais (arts. 106 a 109) e as garantias processuais (arts. 110 e 111), dedicando um capitulo específico à proteção judiciai dos mteresses individuais, difusos e coletivos (arts. 208 a 224). A lei assegura, entre outros, os seguintes direitos à criança e ao adolescente: a) ensino obrigatório (art. 208, I); b) atendimento especial aos portadores de deficiência (art. 208, Il); c) atendimento em creche e jardim de infãncia aos menores até seis anos (art. 208, III); d) ensino noturno regular (art. 208, IV); e) programas suplementares .de oferta de material didátícoescolar, transporte e assistência à saúde do educando (art. 208, V); f) serviço de assistênCÍa social, visando â proteção da família e dos menores (art. 208, VI); g) o às ações e serviços de saúde (art. 208, VIT). O texto legal esclarece que a relação que consta do art. 208 não exclui a proteção judicial de outros interesses difusos ou coletivos, próprios da imancia e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela lei. Assim, cabem ações civis públicas para assegurar condições de aleitamento matemo (contra o Poder Público, as instituições e os empregadores), na forma do art. 9º, atendimento da gestante, de acordo com o art. 8º, condições de saúde e educação, ex vi do disposto nos arts. 11, § 22 , e 54, etc. Conforme o caso, a ação pode ser intentada contra o Poder PÚblico, os hospitais (art. 10), as empresas de comunicação (art. 76), as editoras (arts. 78 e 79) ou os pais ou responsáveis.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

São partes legítimas para propor as ações civis fundadas em interesses difusos ou coletivos o Ministério Público (arts. 210, I, e 201 V), a União Federal, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal; os Territórios e as associações legalmente constituídas que tenham finalidades institucionais (ar!. 210, II e 1m. o rito a ser seguido e os prazos a serem observados, inclusive para efeitos de mterposição de recursos, serão os da legislação processual das ações civis públicas em geraJ.15 Dentro do espirito que informa a ação civil pública, a lei ite a execução específica, permitindo ao juíz que determine as providências necessárias para assegurar o resultado idêntico ou equivalente ao adimplemento da obrigação (ar!. 213). Poderão, também, os órgãos públicos exigir dos interessados compromissos de ajustamento de sua conduta às exigências legais, valendo o instrumento como titulo executivo extrajudicial (art. 211). Se for aplicada multa diária ao reu, o que poderá, inclusive, decorrer de decisão judicial não provocada pela parte, a mesma só será exigivel após o transito em Julgado da sentença, mas será devida desde a data do descumprimento (art. 213, §§ 22 e 3°). Trata-se de forma de restabelecer o statll qllo ante. Há que se distingurr, porém, as obrigações concretamente impostas pela Constituição e pela lei, daquelas normas meramente diretivas ou programáticas. Quanto a estas últimas, o Judiciário não pode se substituir ao Executivo e fazer opções istrativas quanto à conveniência e/ou oportunidade da realízação de obras ou prestação de serviços. Assimjájulgou o STJ.76 As multas reverterão ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo Municipio (art. 214). Poderá o juiz conceder medida liminar e atribuir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte (arts. 213, § 12 , e 214). No caso de condenação do Poder Público, o juíz determinará, após o transito em julgado da sentença, a remessa de peças à autoridade competente para que seja responsabilizado civil e istrativamente o agente culpado. No caso de pretensão manifestamente infundada, a associação autora responderá pela sucumbêncía (art. 218), e, havendo litigância

de má-fé, a mesma e seus dirigentes serão condenados a pagar as custas em décuplo, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos (art. 218).

228

75. STJ, REsp n. 440.453-SP, Rel.Min. Luiz Fux, DJU7.42003, p. 238. 76. REsp n. 63.128-9-GO, ReI. Min. Adhemar Maciel, RSTJ85/385.

229

O Ministério Público poderá proceder a inquérito civil para verificar a existência da ilegalidade, e, convencendo-se da inexistência de fundamento para a propositura da ação, deverá o processo ser encaminhado ao Conselho Superior do Ministério Público, para que homologue ou rejeite a promoção de arquivamento (art. 223). Finalmente, aplicam-se, subsidiariamente, às ações civis prevIstas pela LeI n. 8.069 as disposições da Lei n. 7.347, de 24.7.85, com a sua atual redação (dada pela Lei n. 8.078, de 11.9.90).

8. A ação civil pública e as infrações da ordem ecollômica A Lei n. 8.884, de 11.6.94, transformou o Conselho istrativo da Defesa Econômica-CADE em autarquia, dispondo ainda sobre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez, sido parcialmente modificada. A mencionada lei modificou a Lei n. 7.347, incluindo no art. I" da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação: "Regem-se pelas disposições desta lei (... ) as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoruais causados:

1- ( ... ) V - por infração da ordem econômica." O art. 5", II, da mesma Lei n. 7.347, tambem foi modificado para nele incluir uma referência ii. ordem econômica e à livre concorrência. Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um instrumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no plano econômico. Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalízação que impera no mundo inteiro. A frrn de eVItar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a

230

AÇÃO CML PÚBLICA

ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no país. Tratando-se de legislação relativamente recente, parece-nos que ainda foi pouco utilizada, até o presente momento. 77 As ações civis públicas em matéria de infrações da ordem econômica seguem as regras gerais de competência. Assim, "a competência da Justiça Federal somente será deslocada na causa em que a União, suas autarquias e suas fundações públicas participem efetiva. asslsten . t es ou oponent es"78 mente como autoras, res, .

9. A ação de improbidade istrativa A Lei n. 8.429, de 2.6.92, foi editada para regular as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilíci77. Sentença do MM. JUIZ da 12i1 Vara Cível de Porto Alegre afinnou que a ação civil pública não serve para a apuração de perdas e danos coletivos de eventuais consumidores prejudicados peta prática de abuso do poder ecOnÔ~lC? que devem ser objeto de ações individuaís (Proc. D. 01190027383, apud Jose lnacIO Gonzaga schini, Introdução ao Direito da ConcorrêncIa. Malherros Editores, 1996, p. 261). A referida decisão Judicial se coaduna com a idéia de que a ação CIvil pública, em matéría de defesa da ordem económica, deve ser um Instrumento de proteção do mercado como um todo. e não de situações índividualizadas e específicas. O TlSP julgou procedente ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra cooperativa médica que proibia os seus cooperados de trabalharem junto a outras entidades de saude. Entendeu-se caracterizado o abuso do poder econômlco, com prejulzos aos consumidores e â liberdade de iniciativa dos médicos na região de atuação da referida cooperativa (ApC n. 105.606-4/6, Relo Des. Ivan Sarton, ApV 2001, em. 97.326). O caso é tíPICO de cabimento de ação civil pública em maténa de infração à ordem econômica, por haver repercussões num certo mercado. e não apenas com relação a indivíduos determinados. O CADE vem entendendo que a pendência de ação civil pública sobre determinados fatos não afeta o andamento dos eventuais processos istratIVOS a eles relacionados (Proc. istrativo 121/92, apud lose InâCIO Gonzaga schim, ob. cit, p. 265). 78. STJ. CComp n. 34.977-SP, Rela. Min. LauritR Vaz, DJU 7.4.2003. Não basta que a matéria seja em princíPIO do interesse do CADE para que se desloque a competência para a Justiça Federal. O deslocamento de competêncIa só ocorrerá quando o CADE (ou algum outro dos entes listados no mClSO I do art. 109 da CF) ingressar efetívamente no feito, como autor. réu. assistente ou oponente, na forma da iegíslação processual.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

231

to no exercício de cargo público, revogando as Leis ns. 3.164/57 e 3.502/58. 79 Enquanto o seu cap. VI traz disposições de natureza penal, o resto da lei trata das sanções e procedimentos istrativos e civis. Daí nasceu, com a sua feição atual, a chamada ação de improbidade imstrativa, tipo de ação que visa a apurar e punir a prática de ilícitos na istração Pública direta e indireta, além de recuperar os prejuízos em favor dos cofres públicos. Tem sido uma prática comum tanto do Ministéno Público quanto do Poder Judiciário o tratamento desta ação de improbidade istrativa meramente como uma nova modalidade de ação civil pública, freqüentemente chamando-a de "ação CIvil pública de improbidade istrativa". Trata-se, a nosso ver, de prática de pouca técnica jurídica, pois a ação de improbidade istrativa tem natureza, contornos e regramento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral. 80 O fato de ser civil (em oposição a uma ação penal), ou ser pública, num linguajar leigo (no sentido de proteger o patrimônio público, ou da legitimidade do Ministério Público para propô-la), não faz da ação de improbidade istrativa uma ação civil pública no sentido juridico do termo. A confusão justifica, no entanto, a abordagem do tema na presente obra, seja por estar se tornando um equivocado lugar-comum que merece ser comentado, seja em virtude da inegável conexidade 79. A Lei n. 8.429/92 foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo PTN (Partido Trabalhista Nacional) em razão de alegados Vicias .formals na fas~ de tramitação legtslatIVa no Congresso Nacional. A respectiva medIda cautelar fOi mdeferida pelo STF. mantendo-se a vigência da iei como promulgada (ADInMC n. 2.182-DF, Rei. Min. MauriCiO Corrêa, RTJ 189/546). Postenormente fOI suscitada pelo Min. Marco Aurélio uma questão de ordem no sentido de decidir se o STF podena ir além do pedido expresso na micia!. relativo a VICIaS formaIS da leI, e al;Jreclar a prôpria constitucionalidade matenal de seus dispositivos, alguns dos quaIS são pcIêmicos. Em sessão realizada em 14.6.2007, por uma maioria de seis votos a cmco, o Pleno do STF entendeu que a análise da referida ADÚl n. 2.182-DF deve se res~grr às questões formaiS suscitadas pela autor da ação. sendo Juridicamente lmposslvel naqueles autos a análise do teor material da Lei n. 8.429/92. !mclado o Julgamento. no mento, o Min. Marco Aurélio votou pela mconstItuclOnalidade formal da Lei de Improbidade istrativa, por inobservância das regras da votação bicameraI. Já os Mins Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski votaram pela COnstItucionalidade, julgando improcedente a ação. O julgamento encontra-se suspenso por pedido de vista do Min. Eros Grau. 80. No mesmo sentido: ManoeI Alves Rabelo e Gilberto Fachettl, "A inexistência de fi~gibi1idade entre a ação de ímprobidade istrativa (Lei n. 8.429/92) e a ação civil pública (Lei n. 7.347/85)", RePro 153/47.

AÇÃO CNlLPÚBLlCA

AÇÃO CML PÚBLlCA

dos temas, todos ligados aos interesses maiores de preservação de uma sociedade Justa, democrática e moralmente sadia.

É evidente - embora a lei não o diga expressamente - que haverá atas de improbidade que se enquadrarão em pelo menos duas oU mesmo em todas as três categorias discriminadas. Pode-se dizer mais, inclusive, que na maioria das vezes haverá tal superposição de tipos de improbidade. Um mesmo ato de improbidade pode gerar enriquecimento ilícito de alguém, causar prejuízo ao erário e violar princípios da istração pública. Seria o caso, por exemplo, de um funcionário que aceitasse suborno para um contrato superfaturado. Há enriquecimento ilícito do funcionário e do contratante, prejUízo ao erário e violação de vários princípios da istração pública. Enquanto o art. 13 regula a obrigatoriedade e a publicidade das declarações de bens daqueles que ocupem e exerçam cargos públicos, os arts. 14 a 18 tratam do procedimento istrativo e do processo judicial decorrentes da aplicação da lei. Como dito acima, o cap. VI, compreendendo os arts. 19 a 22, dispõe sobre regras penais. O art. 23 disciplina a prescrição para as ações destinadas á aplicação das sanções previstas na própria Lei n. 8.429/92. Diz o inciso I que a prescrição será de cinco anos após o término do exercício do mandato, do cargo em comissão ou da função de confiança," ao o que o inciso TI, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, remete para o mesmo prazo previsto na legislação específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. 84 Como se sabe, a Lei n. 7.437/85 destina-se â defesa do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turistico e paisagistico, dos direitos difusos e coletivos e da ordem econômica (art. 1º). ALei da Ação Civil Pública, portanto, não trata especificamente de improbidade istrativa, que é justamen-

232

A ação de improbidade istrativa e a ação civil pública - A Lei n. 8.429/92 disciplina exaustivamente a questão da improbidade istrativa. Os arts. I" a 8° regulam as disposições gerais, definindo o escopo de incidência da norma. Importante ressaltar desde logo, porém, a amplitude da incidência da let, cobrindo os atas de improbidade praticados por qualquer agente público contra a istração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municfpios, ou ainda contra empresa incorporada ao patrímônio público ou para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, como disciplinam o art. I" e o seu parágrafo único. Mais sobre tais artigos iniciais se dirá adiante. O art. 9' regula os atas de improbidade istrativa que importam enriquecimento ilícito. O art. 10 trata dos atas de improbidade istrativa que causam prejuÍZo ao erário. O art. II, por sua vez, aborda os atas de ímprobidade istrativa que atentam

contra os principias da istração pública. Todos os três artigos citados acima trazem, no capu!, uma definição genérica do ilícito e listam, nos incisos, exemplificattvamente, tipos de atas que se enquadram na definição. Embora a redação dos mencionados dispositivos deixe claro não se tratar, nos incisos, de uma defmição numerus clausus das modalidades de atas de improbidade, a interpretação tem que ser cuidadosa e restritiva, na medida em que as gravíssimas sanções da lei não podem ser impostas sem uma certeza absoluta quanto ao enquadramento ilícito dos atas questionados na ação. O tipo da improbidade - que é definido no capu! de cada um dos arts. 9', 10 e I I - merece uma interpretação semelhante â do tipo penal, que não comporta ampliação. Bt O art. 12 traz as penas da Lei n. 8.429/92 para cada uma das modalidades de improbidade istrativa discriminadas nos artigos antecedentes - penas, estas, que independem das demais sanções penais, civis ou istrativas previstas em legislação específica. 82 81. o Estatuto da Cidade (Le. n. 10.25712001), no art. 52, traz a tipificação de uma série de outros atas de ímprobidade lll1stratIva em que podem incorrer os prefeitos munícipals, para os fins da Lei n. 8.429/92. 82. "Ato de improbidade. A aplicação das penalidades prevlstas pela Lei n. 8.429/92 não incumbe à istração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verifi-

233

cada a pratIca de atas de ímprobidade no âmbito mistrattvo, caberia representação ao Mimsteno Público para ajuizamento da competente ação. não a aplicação da pena de demISsão" (S1F, RMS n. 24.699-9-DF, ReI. Min. Eros Grau. DJU 1.7.2005, p. 56, e RTJ 195/64). 83. V.: STJ, REsp n. 457.723-SP, Rela. Min. Eliana Calmou. DJU 25.8.2003, p. 282; TJSP, RT826/199. 84. Atualmente ite-se o reconheCImento da prescrição de oficio pelo JUIz., conforme o disposto na nova redação do § 5ndo art. 219 do C. trazida pela Lei D. 11.280, de 16.2.2006, a qual também revogou o ar!. 194 do CC de 2002.

234

AÇÃO CML PÚBLICA

te o foco Unico da Lei n. 8.429/92. Assim, deve ser reconhecido que, pela regra da especialidade, a Lei n. 7.437/85 não se aplica aos casos em que se alega improbidade istrativa e/ou se pede a cominação das penas previstas na Lei n. 8.429/92. Ainda que se entendesse estar a probidade istrativa incluída dentre os direitos difusos e coletivos da sociedade, por ser a moralidade um principio básíco e genérico da istração Pública, consagrado expressamente no art. 37 da CF, é preciso reconhecer que a Lei n. 8.429/92 é posterior, e regulou ínteíramente a matéria. Assim sendo, afastou por completo a incidência da Lei n. 7.437/85 nesta seara, consoante a regra do § 12 do art. 22 da LICC. Não se pode deixar de reconhecer, por outro lado, que a Lei n. 8.429/92 traz regras tanto de direito material quanto de direito processual, e não ressalvou a aplicação subsidiária da Lei n. 7.437/85. Na parte processual, ao contrário, faz remissões ao Código de Processo Civil, mas nunca à Lei da Ação Civil Pública. Ademais, enquanto a ação civil pública se restringe ás condenações em dinheiro ou em obrigação de fazer ou não fazer (art. 32 da Lei n. 7.437/85), a ação de improbidade adrnínistrativa tem por objetivo também a perda de cargos públicos e/ou de direitos políticos, bem como restrições para contratações futuras com o Poder Público, seja diretamente ou através de empresa da qual o réu seja sócio majoritário (art. 12 da Lei n. 8.429/92).

Além do mais, em matéria de ação civil pública a Lei n. 7.437/85 determina que em caso de condenação em dinheiro dos réus a indenização deverá reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais (art. 13), ao o que na ação de improbidade istrativa a eventual indenização concedida na sentença de procedência deverá reverter diretamente em favor da própria pessoajuridica prejudicada pelo ilícito (art. 18 da Lei n. 8.429/92). A conclusão, portanto, só pode ser pela total inaplicabilidade da Lei da Ação Civil Pública para as hipóteses da ação de improbidade ínistrativa, visto ser a matéria regulada ínteÍfamente pela Lei n. 8.429/92, tanto do ponto de vista substantivo quanto adjetivo.85 85. No entanto. itindo a cumulação de pedidos fundados na Lei n. 7.347/85 e na Lei n. 8.429/92: STJ, REsp n. 434.66I-MS, Rela. Min. EHan. C.lmoo, DJU 25.8.2003, p. 280.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

235

A competêllcía para julgamento da ação de improbidade istrativa - A Lei n. 8.429/92 nada diz sobre a competência para a apreciação das ações que prevê. Com efeito, o art. 16 limita-se a mencionar a possibilidade de ajuizamento da medida cautelar de seqüestro de bens "no juízo competente", sem esclarecer qual sena este juízo. Já se disse acima - e é inegável- que a chamada ação de improbidade ínislraliva tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os aspectos criminais da Lei n. 8.429/92, a serem perseguidos em ação penal própna, que não se confunde com a ação civil de improbidade, aqui abordada). ObJetiva precipuamente a reparação do dano sofrido pelo patrimônio público, em virtude do ato de improbidade impugnado, e a punição dos responsáveis, aí incluindo o perdimento dos bens e vantagens obtidos ilicitamente e o seu afastamento da istração Pública, tanto com a perda de cargos e funções como com a proibição de contratações futuras e a suspensão de direItos polítIcos. Tais caracteristicas, no entanto, fazem da ação de improbidade istrativa uma ação civil de forte conteudo penal, e com inegáveIS aspectos políticos. 86 Este caráter claramente punitívo da ação de improbidade istrativa traz sérios questionamentos quanto à competência para seu Julgamento em determinadas situações. Acresce, ainda, que, inegavelmente, diversos dos ilícitos "CIvís" previstos na Lei n. 8.429/92 - para não dizer praticamente todos 86. "A ação de improbidade adrnínistrattva e ação com assento constitucIonal (art. 37, § 40-) destínada a tutelar interesses superiores da comunidade e da cidadania. Embora com elas não se confunda, assemelha-se. sob esse aspecto finalístlco, li ação popular (CF, art. 5lJ, LXXIII. e Lei n. 4.717/65), à ação CIvil públicadestmada a tutelar o patnrnômo público e social (CF. art. 129, III. e Lei n. 7.347/85, art lSl) e, em face do seu caráter repreSSIVO, à própna ação penal pública" (STJ, REsp n. 577.804-RS, ReI. Min. Teori Albino Zavascki. RePro 146/215). "Não hã dúvida de que as sanções aplicãveIs aos atas de improbidade, previstas na Lei n. 8.429/92, não têm natureza penal. Todavia. há inúmeros pontos de identidade entre as duas especies, seja quanto à sua função (que e punitiva e com finalidade pedagógica e íntimidatóna. visando a inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo. Com efeito, não hã qualquer diferença entre a perda da função pública ou a suspensão dos direItos politicas ou a impOSIção de multa pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilíCito istrativo. Nos dois casos as conseqüências prnticas em relação ao condenado serão absolutamente idênticas" (Teori Albino Zavascki, Processo Coletivo. Clt., p. 109). No TJRJ há decisão entendendo que a propositura de ação de improbidade ínistratíva representa bis m idem indevido e deve ser extinta se já houve o oferecimento de demincIa pelo mesmo fato no Juizo penal: ApC n. 32.&8712007. Rei. Des. MárIo Guimarães Neto, RDTJRJ76/189.

237

AÇÃO CNIL PÚBLICA

AÇÃO CNiL PÚBLICA

- correspondem a tipos penais bem definidos, enquadráveis como crimes de responsabilidade. Assim, é preciso que o ordenamento jurídico seja preservado como um todo orgânico e sistemático, evitando-se incongruências, contradições e perplexidades que podem surgir do julgamento simultâneo, em juízos ou tribunais distintos, de ações, uma civil e outra penal, envolvendo os mesmos agentes públicos e os mesmos atas. Ora, a Constituição Federal dá ao STF a competência originária para, nos crimes de responsabilidade, processar e julgar ministros de Estado e membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União (art. 102, I, "c"). Da mesma forma, compete ao STJ processar e julgar originariamente os desembargadores de Tribunais de Justiça, os membros dos Tribunais de Contas Estaduais, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público Federal que oficiem perante Tribunais (art. 105, I, "a"). Além do mais, as Constituições dos Estados dão aos Tribunais de Justiça competência originária para o julgamento de determinadas autoridades estaduais ou municipais quando acusadas de crimes de responsabilidade. A conseqüência das constatações acima deve ser a incompetência dos juízes de primeira instância para processar e julgar com base na Lei n. 8.429/92 autoridades que estejam submetidas, em matéria penai, à competência originária dos Tribunais, inclusive do STF e do STJ. Não se pode itir, numa interpretação sistemática e teleológica da ordem juridica, que autoridades com prerrogativa de foro penal possam ser julgadas por juízes de primeira instância em ações de improbidade que discutam justamente atas com repercussões penais, e cujos desfechos podem se dar com a perda do cargo público e dos direitos políticos. Dentro do quadro institucional brasileiro parece insustentável que um juiz de primeira instância possa decretar a perda do cargo de um ministro de Estado, ou de um ministro de Tribunal Superior, ainda que a ação julgada seja formalmente civil. Já tivemos, aliás, o ensejo de analisar a incompetência dos juizes de primeira instância nas ações de iraprobidade istrativa contra autoridades com prerrogativa de foro penal. 87

Em importante julgado, o TRF da I" Região considerou a Justiça Federal, na primeira e na segunda instâncias, incompetente para apreciar ação de improbidade istrativa ajuizada contra membro do Tribunal de Contas da União," aplicando, inclusive, a Lei Complementar 35/79, pois só o próprio TCU poderia decretar a perda do cargo por sanção istrativa (não-penal). E verdade que a Corte Especial do STJ, na RecI. n. 59l-SP, decidiu que não teria competência originária para apreciar ação de iraprobidade istrativa proposta contra membro do ~T de São Paulo, que tinba prerrogativa de foro penal naquela Corte Superior. Tal votação, porém, foi decidida por um único voto de desempate e em circunstâncias especiais. 89 No âmbito do STF houve inicialmente manifestações isoladas, como um despacho do Min. Celso de Mello na Recl. n. 1. li O-DF (DJU 1.8.2000) num caso em que foi proposta ação de improbidade istrativa contra um senador da República. Também naquele caso o Tribunal Superior manteve a ação na primeira instância. As decisões acima citadas. data maxima venia. não extraíram todas as conseqüências da diferença entre a ação civil pública disciplinada na Lei n. 7.437/85 (estritamente civil, e cujo resultado não redunda em perda de cargo ou de direitos políticos) e a ação de improbidade istrativa, com suas repercussões quase-penais aciraa comentadas. É até compreensível que os Tribunais Superiores, assoberbados como estão com o crescente acúmulo de processos nos últimos anos, queiram restringir sua própria competência. A linha de argiUTIentação, inclusive, é no sentido de que não se poderia ampliar uma competência definida na Constituição - segundo os defensores da tese - em camter numerus clausus. Se já têm dificuldades em lidar com os processos que existem, os Tribunais Superiores teriam ainda maiores problemas para processar e julgar originariamente as inúmeras ações

236

87. Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes "Competéncía para julgar ação de ímprobidade istratIva", Revista de Infonnaçãa LegISlatlva 1381213 e RePTO

107/253. V., amda: Fernando Tourinho Filho, "Da competência pela prerrogativa de função", RMPRJ211111, em especíal pp. 126-129. 88. ApC n. 1995.01.11616-6-DF. Rela. Juíza Eliana CalInoo, DJU 30.11.95, p.82.941.

89. DJU 15.5.2000, p. 112. Julgamento posterior na mesma linha, em ação de ímprobidade proposta contra conselheiro do Tribunal de Contas, ainda por apertada maiona: Recl n. 780-AP. ReI. pI o acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 7.10.2002, p. 161.

ACÃO ClVIL PÚBLICA

ACÃO ClVIL PUBLICA

contra altas autoridades, que no Brasil de hoje são propostas dia após dia (algumas vezes de maneíra até irresponsável e como veiculo de vendeta política).

Ocorre que, em julgamento realizado em 15.9.2005, o Plenário do STF. por maioria, Julgou procedentes as ADIos ns. 2.797-DF e 2.860-DF, e declarou a inconstitucionalidade dos novos §§ Iº e 2º do art. 84 do P com a redação dada pela Lei n. 10.628/2002. Prevaleceu o entendimento de que não poderia a leI ordinária dispor sobre competência originária dos Tribunais, matéria tratada taxativamente na Constituição Federal. A tese do "foro privilegiado" em maténa de ação de improbidade istrativa parecia enterrada de vez. Poucos meses depois, porém, em 14.12.2005, foi retomado pelo Plenário do STF o julgamento da já mencionada Recl. n. 2.138-DF, relatada pelo Min. Nelson Jobim, na qual fora deferida a medida liminar para sustar o andamento de ação de improbidade istrativa movida contra um ministro de Estado perante as instânCias ordinárias. O julgamento acabou novamente interrompido na mesma sessão, por um pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa, muito embora já houvesse uma maioria absoluta de seIS votos favoráveis iI confirmação da liminar e iI procedência da reclamação. Após novo adiamento, em virtude de questão de ordem suscitada na sessão do dia 1.3.2007, o julgamento somente se encerrou em 13.6.2007, tendo o Pleno do STF reconhecido, por seis votos a cinco, a usurpação de sua competência e determinado a extinção do feito na instância inferior, fazendo uma clara distinção entre o regime jurídico punitivo aplicável aos agentes políticos, de uin lado (CF, art. 102, l, "c", e Lei n. 1.079/50), e aos agentes istrativos em geral, de outro (CF, art. 37, § 40, e Lei n. 8.429/92).90 Embora possa parecer, a princípio, contraditório, a mensagem que o STF parece estar sinalizando é no sentido de que, apesar da inconstitucionalidade formal da LeI n. 10.628/2002, a competência Originária para o julgamento de ação de improbidade imstrativa será, sim, semelhante iI competência originária em matéria penal por exemplo, no caso de ministro de Estado, a competência será do STF (ressalvado, porem, que a competência não se perpetua após a saida do cargo, conforme o cancelamento da antiga SUmula n. 394 do STF, decidida pela própria Corte na apreciação do Ioq. n. 687). Esta competência decorre diretamente do sistema da Constituição Federal, e, portanto, pode ser reconhecida pelo STF e pelo Judiciá-

238

Posteriormente, no entanto, o STF ou a encampar a tese da incompetência do juíz de primeíra instância para apreciar ação de improbidade istrativa envolvendo ministro de Estado. Destacamse duas liminares, deferidas uma pelo Min. Nélson Jobim (Recl. n. 2.138-DF, DJU 17.9.2002) e outra pelo Min. Gilmar Mendes (Recl. n. 2. I 86-DF). Ambas as liminares foram fartamente fundamentadas, e estes processos acabaram proporcionando uma ampla discussão do tema na Suprema Corte, nos demais Tribunais e na doutrina. Além da questão estrita da competência originária do STF, os Mins. Nelson Jobim e Gilmar Mendes suscitaram ainda a impropriedade do emprego da ação de improbidade istrativa em face de agentes políticos, cujo regime legal punitivo está previsto na Lei dos Crimes de Responsabilidade (Lei n. 1.079/50). Em seguida, no entanto, ao inves de clarear, o quadro se tornou ainda mais confuso. Foi editada a Lei n. 10.628. de 24.12.2002, conhecida como Lei do Foro Prívlleglado, modificando a redação do art. 84 do P e acrescentando um novo § 22 , dispondo que "a ação de improbidade istrativa, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercícIO da função pública, observado o disposto do § Iº" (o § Iº estende a competência especial por prerrogativa de função mesmo que o inquérito ou a ação sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública - v. texto integral no Apêndice). A Lei n. 10.628/2002 foi imediatamente atacada no STF por duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma movida pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP (ADIo n. 2.797-DF) e outra pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB (ADIo n. 2.860-DF). Inicialmente, a liminar da ADIo n. 2.797-DF foi indeferida por decisão do Min. limar Gaivão, de 7.1.2003. Com base nesta decisão, o STF entendeu ser de rigor a aplicação imediata do foro previsto na Lei n. 10.62812002 para as ações de improbidade istrativa em curso (Recl n. 2.38 I -MGI AgRg, ReI. Min. Carlos Britto, RTJ 192191), no que foi seguido em inúmeros Julgados pelo país afora, inclusive no âmbito do STJ.

239

.90. O acôrdão foi publicado no DJe 18.4.2008. Para comentários a respeito do menCIonado Julgado. v.: Nelson NasCImento Diz, "Junsprudêncla do STF - Foro por prerrogativa de função", Revista de Direito do Estado-RDE 7/393.

AÇÃO ClVlL PÚBLICA

AÇÃO CrvIL PÚBLICA

rio em geral. A procedência das ADln ns. 2.797-DF e 2.860-DF se deu muito mais em atenção ao princípio da separação dos Poderes, e na impossibilidade de tratamento pela via legislativa ordinária da matéria relativa á competência dos Tribunais, abordada numeros clausus na Constituição Federal. É a linha do clássico precedente da Suprema Corte Norte-Americana "Marbury vs. Madison", no qual se estabeleceu a possibilidade de julgamento da inconstitucionalidade das leis justamente na hipótese de uma lei que ampliava a competência do Tribunal. Resta aguardar os próximos julgamentos do STF para se ter uma visão mais nítida do entendimento da Corte Constitucional sobre a matéria, que ainda não parece definitivamente assentado.'l Sendo assim, o tema certamente continuam a ser objeto de debates na doutrina e na Jurisprudência pátrias, e ainda deverá ser mais discutido e esclarecido no âmbito dos Tribunais Superiores.92 Outra questão ligada á competência, esta dentro das próprias instãncías ordinárias, diz respeIto á competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual em ações movidas pelo Ministério Público Federal nas quais o suposto ato de improbidade tenha sido praticado em detrimento de sociedade de economia mista federal. Por se tratar, na hipótese, de sociedade controlada pela União normalmente o inquérito é instaurado inicialmente pelo Ministério Público Federal, e a ação de improbidade dele resultante acaba sendo proposta perante a Justiça Federal.

Algumas decisões vêm reconhecendo a competência da Justiça Federal em tais hipóteses, em virtude de ser parte o Ministério Público Federal, "órgão" da União"3 Convém discutir o acerto de tal posicionamento, no entanto. A competência da Justiça Federal é definida na Constituição de forma exaustiva. A competência residual é da Justiça dos Estados. O art. 109, I, da CF estabelece a competência dos juízes federais para as ações em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federai sejam partes, mas não menciona o Ministério Público Federal. Por outro lado, tratar o Ministério Público Federal como "órgão" da União não parece estar de acordo com sua posição institucional na Constituição de 1988. De fato, o art. 128 da Carta disciplina a eXIStência do Ministério Público da União (abrangendo o Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal) e do Ministério Público dos Estados, mas todos como parte de um único e indivisível Minlstério Público, conforme tratado no art. 127. O Ministério Público Federai, portanto, é parte do Ministério Público da União, que, por sua vez, Ii parte do Ministério Público ialo sensu. Na sua disciplina constitucional, por outro lado, são vedadas ao Parquel a representação judicial e a consuJtoriajuridica de entidades públicas (art. 129, IX). Ademais, a própria Lei Orgâníca do Ministério Público Federal (Lei Complementar n. 75/93) prevê que seus membros poderão oficiar perante a Justiça Estadual (arts. 37, II e parágrafo Unico, e 49, XV, "d"), o que seria incompatível com seu foro necessariamente federal. Não se presumindo palavras inúteis na lei, e não se cogitando de inconstituCIOnalidade, há de ser itida a atuação do Ministério PÚblico Federal em causas de competência da Justiça Comum Estadual. Não bastasse o que se disse acima, a Súmula n. 42 do STJ afirma que "compete á Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento". Aliás, o STJ já afirmou que o principio da Súmula n. 42 também se aplica em matéria de ação civil pública, ao decidir pela competên-

240

91. Na mesma linha da ReeI. D. 2.138-DF. v. a decisão do Min. Gilmar Mendes na ReeI. D. 2. 186-DF, DJe 2.5.2008, publicada na íntegra. com comentários de Rocingo GarCIa da Fonseca., na RDB 42/241. Reconhecendo a competêncía onginaria do STF para julgar ação de improbidade imstrattva contra Mimstro da própria Corte: Pet n. 3.053-DF, Rela. Min. ElIen Gracíe.DJe 2.5.2008; Pet n. 3.211-DF, ReI. para o acôrdão Min. Menezes DireIto, DJe 27.6.2008. Em sentido aparentemente contràno, porém: AgRgAl o. 653.882-SP, ReI. Mio. Celso de MelIo. DJe 15.8.2008 e RT 877/121 e Reei. n. 6.057-DF. ReI. Min. Celso de MelIo, DJe 3.2.2009. 92. E possível. Inclusive, que a maténa venba a merecer novo tratamento no âmbito do Poder Legislativo. Neste sentido, em julho/2007 foí apresentada urna Proposta de Emenda Constitucional (PEC), pelo deputado Paulo Renato de Souza (PSDB/SP), no sentido da criação do Tribunal Superior da Probidade mistrativa, o qual teria competêncía específica para Julgar ações penaIS e clveis relativas a atos de improbidade envolvendo altas autoridades. Embora a proposta seja polêmíca. principalmente em função dos custos que seriam gerados pela criação de um novo Tribunal Supenor. e um indicanvo de que o Congress
241

93. Neste seotido há decisão do TRF da l' Região no AI n. 1999.010.00.039414-MA. ReI. Juíz Olindo Menezes. DJU31.3.2000, p. 1.390 (citando um precedente do STJ no CComp n. 4.927~O-DF), bem como julgado do TRF da 2i Região no AI n. 98.02.25794-O-RJ, ReI. Juiz Júlio Martms, DJU28.9.1999. No STJ: CComp o. 4.927DF, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros,DJU 4.10.93, p. 20.482.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

da da Justiça Estadual e pela legitimação ativa do Ministério Público Estadual em ação civil pública envolvendo sociedade de economia mista federal (STJ, REsp n. 200.200-SP, ReL Min. Mílton Luiz Pereira. v. Noticias do STJ 28.8.2002, "STJ: Ministério Público paulista é parte legítima para propor ação contra Codesp", Internet: sij.gov.br). Não há motivo jurídico plausivel para não se adotar idêntico entendimento em matéria de ação de improbidade istrativa. Assim, salvo melhor juizo, uma ação de improbidade istrativa em que forem partes uma sociedade de economia mista federal e alguns de seus funcionários, ainda que proposta pelo Ministério Público Federal, poderia ser apreciada pela Justiça Comum Estadual (salvo, evidentemente, se a União, uma autarquia ou uma empresa pública federal também fossem parte, caso em que incidiria - ai, sim - a regra do inciso I do art. 109 da CF).94

Na forma do art. [4, qualquer pessoa pode representar â autoridade istrativa competente para que instaure investigação em tomo da prática de ato de improbidade. O procedimento istrativo deverá observar a legislação pertinente ao órgão ou sociedade de que se trate, respeitados os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legaL O art. 15 da Lei n. 8.429/92 determma que a comissão processante dê conhecimento da existência do procedimento istrativo ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas pertinente, os quais poderão indicar representantes para acompanhamento dos trabalhos. Havendo fundados· indícios, a comissão representará ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que tome as medidas judiciais previstas na lei, como disciplina o art. 16.

242

As partes na ação de improbidade istrativa - O art. 2Q da Lei n. 8.429/92 define como agente público, para os seus efeitos, qualquer pessoa que ocupe mandato, cargo, emprego ou função numa das entidades listadas no ar!. 12 , ainda que transitoriamente ou sem remuneração, e seja qual for a forma de investidura (eleição, nomeação, contratação, designação etc.). Estes são os agentes públicos que se sujeitam aos rigores da lei.9' 94. Nesta linha. o STJ jã decidiu que o fato de o Ministério Público Federal ser o autor da ação não ê suficiente para a fixação da competência da Justiça Federal (CComp n. 34.204-MG, ReI. Min. Luiz FUJ(, DJU 19.12.2002, p. 323; REsp n. 153.540-PB. Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 8.3.2004, p. 202). No TRF-2' Região, entendendo que a JustIça Federal e incompetente em ação de improbidade movida contra funcionarios de SOCiedade de economia mista federal se a União não manifestar interesse no feito: ApC n. 2000.02.01.000657-2. Rei. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva,j. 1.7.2008. DJU7.7.2008. No mesmo acórdão decidiu-se que o Ministéno Público Federal ê, em pnnclpio, parte ilegítima para a proposítura da ação de Improbidade Istrativa quando não estiver configurada uma das mpôteses do art. 109, I. da CF, sendo o caso, portanto, de legitimação ativa do Parque! estadual. 95. O STJ decidiu recentemente que particulares no exercído de funções publicas delegadas também se caracterizam como agentes públicos para os efeitos da Lei n. 8.429/92 (da mesma forma como seus atas são considerados atos de autoridade para efeitos de cabimento de mandado de segurança). Na bipótesejulgada tratava-se de hospitais particulares conveniados ao SUS. Nas palavras do Min. Luiz Fux, relator do REsp n. 416.329-RS. "a denominação 'agentes públicos' refere-se genênca e mdistintamente a todos os sujeitos que servem ao Poder Público, considerando-se um
243

Daí se verifica que o autor da ação de improbidade será, via de regra, o Ministério Público (na qualidade de substltuto processual, em virtude de suas funções institucionais), ou a própria pessoa Jurídica lesada (qualquer uma das listadas no art. Iº, conforme for o caso, tais como a União, um Estado, um Município ou uma empresa da istração indireta ou fundacional)?6 Ê o que consta expressamente da lei, inclusive no caput do ar!. 17. A propositura da ação por um não impede a iniciativa do outro, como já decidiu o Plenário do STF (RE n. 208.790-4-SP, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 15.12.2000, p. 105). Os réus serão, normalmente, os agentes públicos responsáveis pela prática do ato de improbidade. Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade imstrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva.97 Nem sempre um ato ilegal estejam de algum modo vinculadas ao Poder Público" (acórdão publicado no DJU 23.9.2002, p. 254).

Tratando-se de reparação de danos a entidade puramente de direito privado, sem traços de delegação pública, incabíveis a ação de improbidade ístrativa e o rito da lei n. 8.429/92, por inexistênCia de pertinência subjetlva da açãO (TJSP. ApC n. 282.268-4/5-00, ReI. Des. Carlos BiasottI, RDPriv 251335).

96. A partrr da jurisprudênCia do STJ mencionada na nota anterior, tambêm se pode Imaginar uma empresa privada como autora. desde que no exercíCIO de função pública delegada. 97. No STJ. consolidando o entendimento de que na ação de improbidade istratIva prevalece a responsabilidade subjetiva, sendo do autor o ônus da prova do dolo ou culpa do reu: REsp n. 621.415-MG. Rela. Min. Eliana Calmon, RDR 37/263.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

será um ato ímprobo. Um agente público eventualmente incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. 98 O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravissima. A jurisprudência mostra-se hoje consolidada a respeito da matéria, exigindo-se a demonstração da má-fé do agente público para que ele seja responsabilizado com base na Lei da Improbidade istrativa, aplicando-se o principio da razoabílidade, pois nem sempre a mera ilegalidade de um determinado ato é suficiente para caracterizar a improbidade do agente.99 Na feliz expressão do STJ, "a lei alcança o desonesto, não o inábil" (REsp n. 2\3.994-MG, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 27.9.99, p. 59). Ou, ainda: "O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei n. 8.429/92, não pode ser identificado tão-somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um p/us, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao Erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos

deveres de boa istração, lealdade e boa-fé" (REsp n. 269.863, ReI. Min. Paulo Medina, DJU 3.1 1.2004, p. 168).100 Assim, para a ação de ímprobidade "é indispensável a prova de existêncía de dano ao patrímônio público" e a "prova do elemento subjetivo" (REsp n. 62J.415-MG, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 30.5.2006, e RDR 37/263).101 "A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e improbo e a ílegalidade só adqUire o status de improbidade quando a conduta antijuridica fere os principias constitucíonais da istração Pública, coadjuvados pela má intenção do " (REsp n. 797.671-MG, ReI. Min. Luiz Fux, DJe 16.6.2008, e REsp n. 879.040-MG, ReI. Min. Luiz Fux, DJe 13.11.2008). Ademais, na eventual aplicação das penas da Lei n. 8.429/92 o Judiciário deve observar o principio da proporcionalidade, sopesando a extensão dos danos causados ao patrímônio público, o grau de culpa do réu e se este obteve algum proveito próprio, e em qual monta, em decorrência do ato de ímprobidade (STJ, REsp n. 794.155-SP, ReI. Min. Castro Meira, DJU 4.9.2006).102 Por outro lado, como a Lei n. 8.429/92 fala apenas em "agente público", lato sensu, convém discutir o próprio cabimento da ação de

244

98. Marcelo Figueiredo. "Ação de improbidade mIstrativa, suas peculiaridades e movaçôes", in Improbidade istratNa - Questões Polémicas e AtualS, 21 ed.. São Paulo. Malheiros Editores. 2003, pp. 336-337; José Miguel Garcia Medina. "Ação civil pública. Improbidade istrativa. Possibilidade de mdefenmento da petIção micial ante a ausência de ato de improbidade. Inteligência do art. 17. §§ 82 e lI, da LeI n. 8.429/92, c/c o art. 295 do C", RT 815/123-136; Edilson PereIra Nobre Júnior, "Improbidade istrativa: alguns aspectos controvertidos", RDA

235/71-73; Cláudio Ari MelIo. "Fragmentos teóricos sobre a moralidade istrativa", RDA 235/113-115. Na mesma linha - e apontando. ainda. algumas peculiaridades para as quais se deve atentar no caso de decisões colegtadas em empresas estatais: Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, "Improbidade istrativa de dirigente de empresa estatal''. RTDP 40/17-34. 99. No TJSP: ApC n. 185.161-513-00, ReI. Des. Antônio Rulli, ADV2002, p. 751, em. 103.789; ApC n. 246245-1/6, ReI. Des. Marrey Neto, RT 735/265; ApC n. 091.277-5/2. ReI. Des. CUmaco de Godoy,j. 26.8.1996; ApC n. 190.356-5/5-00. ReI. Des. Rui Stoco, RT800/252; ApC n. 146.341-50/00, ReI. Des. Luiz Elias Tâmbara,J. 5.2.2002; Elnfrs n. 146.591-5/1-01-SP, ReI. Des. Guerrieri Rezende, Boletim AASP 2.371/88. No TRF-5' Região: ApC n. 99.05.48293-8, ReI. Des. Fed. Edilson Nobre. DJU 72.2002, p. 830; REO n. 185.968, ReI. Des. Fed. Araken Mariz, DJU 26.102001, p. j .324. No TlMG: ApC n. 1.0012.04.910508-8/001, Rei. Des. MacIel Pereira, RT 836/278. No TlPR: ApC n. 305.640-0, ReI. Des. Marcos de Luca Fanchin,RT848/305.

Nesta linha de entendimento. o STJ já decidiu que, "apesar de não sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados, o que impede a devolução dos valores correspondentes ao trabalho devido" (REsp n. 514.820-SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 6.62005, p. 26

n.

245

100. Na mesma linha: STJ, REsp n. 480.387-SP, Rei. Min. Lmz Fux. DJU 24.5.2004, p. 163; TJSP, RT825/229.

De outra parte, tampouco se deve unputar a improbidade ao sucessor no exercicio do cargo daquele que praticou o ato impugnado pelo simples fato de não tê-lo desfeito, se não for demonstrada sua culpabilidade específica (STJ, REsp n. 514.820SP, Rela. Min. Eliaoa Calmon, DJU 6.6.2005, p. 261 l.

101. Na mesma linha. exigindo o dolo do agente público para a configuração do ato de improbidade punível nos termos da Lei n. 8.429/92: STJ, REsp n. 939.142-

ru, ReI. Min. Luiz FUJ(, DJe 10.4.2008; REsp n. 727.13I-SP. ReI. Min. Lmz Fux, DJe 23.42008; REsp n. 734.984-SP, ReI. Min. LuiZ FUJ(, DJe 16.6.2008; REsp n. 1.055.022-MT, Rei. Min. FraoCISCO Falcão, DJe 10.92008; REsp n. 511.095-RS, ReI.

Min. LulZ Fux.. DJe 27.11.2008. Desde que caracterizada a conduta dolosa.. esta indispensável, não e forçoso, porem. que o dano ao erário tenha chegado a se concretizar, para o cabimento da ação de improbidade. No STJ: REsp n. 604.151-RS. ReI. deslg. Min. Teor! Albino Zavascki, RDR 38/217.

102. A modulação e a dosimetria das penalidades eventualmente impostas aos réus de ações de unprobidade mlstratíva. com a observânCIa dos principlos da proporcionalidade e da razoabilidade, são decorrência lógica do sistema constitucional e legai que rege a istração Pública em geral no Brasil e vêm expressamente consagradas no pa.rágrafo único do art. 12 da Lei n. 8.429/92. No STJ, exempIificativamente: REsp n. 713.146-PR, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU22.3.2007; REsp n. 831.178-MG. ReI. Min. Luiz Fux. DJe 14.52008; EDeclREsp n. 593.522-SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJe 23.6.2008; REsp n. 1.003.1 79-RO, ReI. Min. Teon Albino Zavascki. DJe 18.82008; REsp n. 1.009.953-PR, ReI. Min. LUlZ Fux. DJe 23.10.2008.

246

ACÃO CIVIL PÚBLICA

ACÃO CIVIL PUBUCA

improbidade istrativa. em qualquer instância, quando estiver em discussão um ato tipico de agente político, e não propriamente de agente istrativo. A distinção entre agentes políticos e agentes istrativos é pacífica no ãrnbito do direito istrativo (v., p. ex., Hely Lopes Meirelles, Direito istrativo Brasileiro, 35" ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2009, pp. 77-81). A questão foi abordada pelo Min. Nélson Jobim na já citada decisão na RecL n. 2. 138-DF, na qual S. Exa. ressaltou que "o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos". A liminar foi confirmada pela maioria do Plenário do STF no julgamento de mérito da reclamação, em 13.6.2007. A Corte Suprema fez, na oportunidade, uma clara distinção entre o regime juridico punitivo aplicável aos agentes políticos, de um lado (CF, art. 102, I, "c", e Lei n. 1.079/50), e aos demais agentes públicos, de outro (CF, art. 37, § 4<'. e Lei n. 8.429/92).'03 O STJ, citando justamente o precedente do STF, também já julgou no sentido da inaplicabilidade da Lei de Improbidade istrativa à conduta do agente político que seja em tese punivel corno crime de responsabilidade (REsp n. 456.649-MG, ReI. desig. Min. Luíz Fux, RF 391/437; v. ainda a liminar deferida pelo Min. Paulo Gallotti na Recl. n. 2.790-SC, DJe 26.5.2008). Não se coaduna com o ordenamento juridico pátrio que o Judiciário possa questionar a oportunidade ou a conveniência de uma determinada atuação governamental, da implementação de urna política. Os agentes políticos podem ficar tolhidos na sua liberdade para o desempenho das funções que lbes cabem, sob a ameaça constante de ações drásticas, que podem ocasionar a perda do cargo, a indisponibilidade dos bens pessoais e até a suspensão dos direitos políticos. Não pode haver improbidade istrativa. sequer em tese, na decisão política de se adotar um ou outro plano de governo. A decisão de se fazer ou não uma obra é uma decisão do agente político, que em principio deve permanecer imune ao controle jurisdicional. Se houver ilícito na contratação, no procedimento licitatório, aí, sim, surge a atuação eminentemente istrativa. esta ivei de questionamento em juízo se caracterizada a ilegalidade. 103. O acórdão foi publicado no DJe 18.4.2008. Na mesma linha da ReeI.

D.

2.\38-DF, v. a decIsão do Min. GiImar Mendes na Reel. o. 2.186-DF, DJe 2.5.2008, publicada na íntegra. com comentários de Rodrigo García da Fonseca, na RDB 421241.

247

Poderão figurar ainda no pólo ivo da ação de improbidade istrativa os terceiros eventualmente coniventes com os agentes públicos acusados. Com efeito, o art. 3" da Lei n. 8.429/92 diSCIplina que a mesma se aplica àquele que, ainda que não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade,.ou dele se beneficie direta ou indiretamente. Com relação aos terceiros não-ocupantes de funções públicas, são ainda mais inciSIvas as razões para que não venham a ser responsabilizados sem a demonstração do seu dolo. 104 É inaceitável que o terceiro de boa-fé possa vir a ser envolvido na ação de improbidade sem que tenha agido com a intenção de se beneficiar ilicitamente. Com muito mais razão, a responsabilidade do terceiro só se justifica na modalidade subjetiva. Neste sentido, Fábio Medina Osório, Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul, tece considerações apropriadas, apontado ser desarrazoado pretender que o terceiro de boa-fé seja punido se agiu com diligência e era incapaz de perceber a ilicitude do agente publico com quem lidou (Improbidade istrativa, 2' ed., Síntese, 1998, p. 117). É ivei, por exemplo, que ocorram atos de improbidade na realização de uma liCitação que não foram do conhecImento do público em geraL Aquele que apresenta uma proposta na forma de edital, com toda a aparência de legalidade e sem qualquer relação com o ato de improbidade eventualmente ocorrido, não poderá ser depois responsabilizado pelo simples fato de ter vencido a concorrência. No caso do terceiro beneficiário, que não é agente público, deve ser demonstrado na micial que este de alguma forma induzIU ou concorreu para a prática do ato, como diz o início do art. 3", Do contrário a ação não lbe deve ser endereçada. ainda que se possa extrair da situação de fato algum beneficio direto ou indireto por ele auferido. lOS 104. "A responsabilização do particular como participe elou beneficiárIo do ato de improbidade depende da prova de sua efetiva partIcipação dolosa" (TIAP. ACivImprob n. 2812003, ReI. Des. Mmo Gurtyev, RT837/253). 105. Se houve, p. ex., a contratação de serviços, ameia que irregular. mas os servíços foram prestados devidamente, não hã lesividade material, e não há que se falar em devolução dos valores recebidos, sob pena de enriquecimento sem causa da mistração. Neste sentido: STJ. REsp n.· 511.095-RS. ReI. Min. Luiz Fux. DJe 27.11.2008.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

249

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

248

Quando a ação for proposta pelo Ministério Público a pes.soa jurídica interessada deverá ser citada para rntegrar o feito na quahdade de litisconsorte. I06 O § 3" do art. 17, com a redação dada pela Lei n. 9.366/96, faz remissão ao § 3" do ar!. 6" da Lei da Ação Popular, o qual autoriza este litisconsorte a atuar no pólo ativo, caso se convença das alegações da inicial. Deve ser aceito, entretanto, que, ~aso esteja convencida da inexistência de ilicitude e de ato de improbidade, possa a pessoa jurídica em questão se opor à ação proposta, ocupando a posição de listisconsorte iva (~inda que ~O?tra el~ ~ão tenba sido formulado qualquer pedido e seja ela, em ultima analIse, a beneficiària da eventual procedência do pedido, como disciplina o art. 18 da Lei n. 8.429/92). Aplica-se, nesta situação, o princípio da ação popular pelo qual a pessoa jurídica interessada pode optar entre aderir ao autor ou contestar a ação. Nesta linba há precedente do TRF da 4' Região (EDeclApC n. 97.04.53004-8-SC, Rela. Juiza M~ga Inge Barth Tessler, DJU 22.9.1999, p. 46). Pelos mesmos mollvos expostos anteriormente, na Segunda Parte desta obra, ns. 5 e 7, entendemos que, uma vez assumida noS autos a posíçãode litlsconsorte iva ou ativa, a pessoa jurídica interessada não mais podera alterar sua postura no caso, estando estabilizada a lide. Além da participação obrigatória, no feito, da pessoa Jurídica diretarnente interessada no ato de improbidade questionado, a Fazenda Pública poderá promover as ações eventual,:,ente cabíveis ?a:" assegurar o integral ressarcimento do dano sofrido pelo patrirnoruo público (ar!. 17, § 22 ). Finaimente, nas ações em que não atuar como parte o Ministério Público devera intervir como custos legis, sendo sua ausência caso de nulidade do processo (art. 17, § 4') (TRF-lª Região,ApC n. 2005.30.00.00061O-8-AC, ReI. Des. Fed. Lino Osvaldo Serra Souza Segundo, RT 862/396). É de se aplicar quanto à aç.ão de improbida~e istrativa, portanto, a jurisprudência consolIdada com relaçao 106. Entendendo que o litisconsórcio seria meramente facultativo: STJ. REsp n. 506.511-MG, ReI. Min. LUlZ Fux, DJU 19.12.2003, p. 340; AI n. 483.616-MGI AgRg, ReI. Min. Peçanh. Martins. DJU20.6.2005, p: 194. Dala vema, parece-nos que a hipótese é de litisconsõrcio necessarto: sendo .mdl~pensavel_a cltaçao da pessoa

jurídica afetada pelo suposto ato de ImprobIdade dIscutIdo na aç~o, sob pena de nulidade do feito e desrespeito ao devido processo legal. Neste sentIdo, entendendo ser a hip6tese de litisconsórcio necessàrio: TJSP, AI n. 540.348-5/4-00. Rei. Des. Walter Swenssnn, RT8591245.

aos mandados de segurança no sentido de que é indispensável o efetivo pronunciamento do Parquet, não bastando sua mera intimação. Outras questões processuais - No tocante às normas processuais pertinentes à ação de improbidade istrativa há algumas outras questões que merecem comentàrio. Em primeiro lugar, é de se apontar que os arts. 14 e 15 da Lei n. 8.429/92 disciplinam o inquérito prévio a propositura da ação de improbidade istrativa. O inquérito é uma fase de inve~tigações e averiguações internas que antecede a fase judicial, procedido pela própria pessoa jurídica interessada ou pelo Ministério Público (art. 22). O STJ ja teve o ensejo de decidir que não é obrigatória a existência de um inquérito anterior à ação de improbidade, pois os réus terão a oportunidade de exercício do amplo direito de defesa na própna ação, emjuízo. I07 No entanto, parece ser recomendável a fase préVIa do inquérito, cujas investigações e explicações dos acusados podem servir para evitar o aJuizamento açodado de ações de improbidade, afetando desnecessariamente a reputação e a vida pessoal dos réus, especialmente quando as eventuais irregularidades são discutíveis ou

decorrem de situações complexas. !Os Vem surgindo a discussão em torno dos limites para a utilização de "provas emprestadas" em ação de improbidade istrativa. 107. RMS n. 11.537-MA, Rela. Min. Eliana Calmon, J. 6.2.2001. DJU 29.10.2001. Informatwo STJ 83. Em matena de ação CIvil pública. e não especial-

mente de ação de improbidade místrativa. mas da mesma forma entendendo não ser obrigatório o preVIO processamento do mquerito civil: REsp n. 152.447-MG. ReI. Min. Mílton LUlZ Pereira. DJU25.2.2002, p. 203, e REsp n. 476.660-MG. Rela. Min. E1iana Calmon, DJU 4.8.2003, p. 274. No TRF-P' Região. da mesma forma entendendo que "o mquérito civil não é peça Imprescmdível ao oferecimento da ação civil de improbidade"; ApC n. 2005.33.02.000132-2-BA, ReI. Des. Fed. Tourinho Neto, RT 8771362. 108. Ê importante salientar. no entanto, que a Corte Especíal do STJ jã decidiu que a fase de Investigação istrattva somente podera ser conduzida por aqueie que esteja legitimado li propositura da ação judicial específica - ou seja, o Mimstêno Público ou a pessoajuridica lesada pelo ato improbo (Pet n. 1.895-PR, Rela. Min. Eliana Calmon. DJU 15.9.2003, p. 225). Tendo se desenrolado regularmente o inquerito civil previa. e havendo mdíclOs fundados da eXIstênCIa de ato de improbidade e de dano ao patrimõruo público, os elementos nele coligidos podem ser utilizados para instnur a ação judicial de Improbidade istratIva e a respectiva medida cautelar de seqüestro. nas quaIS se deverá assegurar o direito de ampla defesa does) reu(s) (TJMG, AI n. 1.0093.06.01004301001, ReI. Des. Almeida Melo, RT8551367).

250

ACÃO CIVIL PÚBLICA

E comum o

surgimento de elementos indicativos de improbidade istrativa no bojo de inquéritos ou ações penais, e o Ministério Público freqüentemente utiliza tais provas para embasar a ação civil da Lei n. 8.429/92. O grande problema está situado nas interceptações teleronicas. A CF disciplina, no art. 5", XII, que o sigilo das comunicações teleronicas só pod~ ser quebrado por ordem judicial, "nas hipóteses e na forma que a leI estabelecer para ~ns de investigação criminal ou instrução processual penal"_ (a materia f~i posteriormente tratada na Lei n. 9.296/9.6). Ora, a açao de unprobIdade istrativa - embora de conteudos quase-penaIs, como se observou anteriormente - é, em última instância, uma ação civil. A utilização em ação civil de provas obtidas por meio de interceptação teleronica - ou em decorrência desta, segundo a tese dos "frutos da árvore envenenada"IO' -, pode representar violação ao comando constitucional, o que acarretaria a ilicitude da prova e sua exclusão do processo, por força do inciso LVI do mesmo art. 5" da CF, que veda o emprego de provas ilícitas em quaisquer process~:. O tema ainda não foi pacificado. Em caso no qual o TRF-Iª RegIao vedara o uso de provas obtidas por melO ~e interceptação telefônic.a para fins de instrução de ação de ImprobIdade ístratJva o Mm. Sepúlveda Pertence, do STF, deferiu medida liminar conferin~o ef~ito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pelo Mmlsteno Público (v. STF, Recl.ACAgRg n. 4.944-BA, ReI. Min. Menezes Direito, DJU 19.12.200n 'Por outro lado, no caso do inquérito penal do "Mensalão" (Inq. n. 2.245-DF) o Min. Joaquim Barbosa, em decisão datada de 2.8.2007, autorizou o compartilhamento das provas ali coibidas para fins de ajuizamento de ações de improbidade. istrativa "excetuando-se os documentos eventuahnente obtJdos por meio de' interceptação teleronica decretada nos ~u:o.s", pOi: tais documentos "são exclusivamente destJnados, por leI, a mstruçao de procedimentos criminais". A nosso ver, a postura adotada pelo Min. Joaquim Barbosa parece a mais condizente com o texto e o ~sp,:,to das garantias constitucionais. No entanto, não se pode cons~dera-la predominante, pelo menos antes de um posicionamento maIS firme 109. A doutrina da ilicitude das provas por contaminação ou derivação - a doutrina dasfroits oflhe poisonous tree - foi adotada onginalment~ pela ~u{l~ma ~o~ dos Estados Unidos da Amenca, porem foi abraçada no BrasIl pela Junsprudencla do STF, ao menos em casos penais. V., neste sentido. exemplificativamente: RHC D. 90.376-RJ, ReI. Mio. Celso de Mello, DJU 18.5.2007.

ACÃO CIVIL PÚBLICA

251

do STF, por ambas as Turmas, pelo Plenário ou por manifestações isoladas de uma maioria dos ministros. O art. 16 da Lei n. 8.429/92 prevê a possibilidade de propositura de ação de seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente, remetendo o procedimento para os arts. 822 e 825 do C. Embora a lei mencione o seqüestro, o tecnicamente correto seria o arresto. A imprecisão jurídica, ai, é idêntica à existente na Lei n. 6.024/76, que trata da liquidação extrajudicial de instituições financeiras e do seqüestro - que deveria ser arresto - dos bens dos ex-es da entidades liquidandas (caput do art. 45). A falta de técnica do legislador não prejudica a essência, que é a possibilidade de tornar indisponiveis os bens adquiridos ilicitamente em função da prática de ato de improbidade. lIo No entanto, o processo cautelar é de ser observado, com seu rito próprio, como manda, inclusive, a lei, expressamente, ao fazer remissão para o Código de Processo Civil. Embora haja decisões itJndo a decretação de indisponibilidade de bens na própria ação prinCIpal de improbidade istrativa (a qual observa o procedimento ordinário, como determina o caput do art. 17, com as adaptações constantes dos §§ 6ll.. 12, introduzidos pela MP n. 2.225-45, de 4.9.2001), entendemos incompatível a cumulação, pois o ordenamento processual brasileíro não ite o processamento de medida cautelar no bojo de ação de procedimento ordinário.I" Deve ser salientado que a medida de seqüestro (ou arresto) não se confunde com uma antecipação de tutela, pois tem o efeito de resguardar a situação de fato com a finalidade de garantir a futura execução do julgado, e não o de antecipar esta própria execução (o que implicaria mais do que a indisponibilidade dos bens, com sua alienação, sendo utilizados os recursos decorrentes da mesma para o ressarcimento aos cofres públicos). Assim, indispensavel a propositura de ação cautelar, a ser autuada e processada autonomamente. ll2 1l0. TRF-l' R..AI n. I995.01.33223-3-DF, ReI. Juiz EUStáqUIO Silveira, DJU 7.12.2000, p. Ill. lll. Nesta linha, no STJ: REsp n. 50.2l7-9-DF, ReI. Min. José de Jesus Filho, RSTJ68/38I; REsp n. 48.175-MG, ReI. Min. CarlnsAlberto Menezes Direíto,RSTJ

891205. 112. A recente modificação do art. 273 do C. atravês da LeI D. 10.444. de 7.5.2002! permite ao juíz que aceite um pedido de tutela cautelar ainda quando formulado como provimento antecipatório. Entendemos que a nova regra, no entanto. merece ser interpretada com temperamentos. apenas quando houver fundada dúvida

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Distribuída a ação cautelar ou ordinária. ficará prevento o juizo para todas as demais ações que venham a ser propostas com o mesmo objeto ou causa de pedir, como reza o § 5" do art. 17, introduzido pelo art. 72 da MP n. 2.180-35, de 24.8.2001. Se aação principal for precedida da cautelar, dever~ ser proposta em 30 días da efetivação daquela (caput do art. 17). E vedada expressamente a transação na ação principal (art. 17, § 12 ), por se tratar a moralidade istrativa de principio constitucional de direito público, e, portanto, indisponivel. O STJ, tanto na I" quanto na2ªTurma, temjurisprudêncía fume na questão do alcance da medida que decreta a indisponibilidade de bens em matéria de improbidade istrativa. Não se ite a retroatividade da lei para alcançar bens adquiridos antes de sua vigência. e tampouco se podeni indísponibilizar bens adquiridos antes do ato tido como de improbidade. ll3 A indisponibilidade, portanto, deve se ater aos bens adquiridos após o ilícito, como seu fruto, e desde que posteriormente à vigência da própria Lei n. 8.429/92.'14 E importante ressaltar, ainda, que, por seu caráter instrumental, e não punitivo, a indisponibilidade deve atingir os bens dos réus na medida em que bastem estritamente à garantia da futura indenização, não se justificando a indisponibilidade indiscriminada e em bens de valor muito superior ao dano alegado. ll5 O seqüestro tampouco po-

dera atingir bens impenhoraveis, como o salário do acusado, que tem natureza alimentar e é imprescindível para sua subsistência. 1I6 A matéria deve ser apreciada com prudência, de modo a não inviabilizar a vida e as atividades profissionais dos réus. ll7 A indisponibilidade não pode ser encarada como resultado automático da mera propositura da ação de improbidade. Ela não se dá ípso jure, e està sujeita não só à observância do procedimento cautelar, como â presença dos requisitos dofumus bonijuris e do pericu/um ln mora, como qualquer outra cautelar. 11'

252

quanto à natureza da pretensão Iimínar do autor da ação. da mesma forma como se aplica o princípio processual da fungibilidade dos recursos. Se a impropriedade técmea for flagrante o juíz deve exigtr a obediência ao rito cautelar. Do contráno a smgela alteração do art. 273 do C implicam. na prátIca., a extinção do processo cautelar dentro do ordenamento processual brasilerro. 113. Podem ser citados: REsp n. 196.932-SP, ReI. Min. Garcia VieIra, DJU 10.5.1999; RMS n. 6. I 82-DF, ReI. Min. Adhemar Maciel, DJU 1.12.97, p. 58; RESp n. 209.487-SP e REsp 209.491-SP, ambos ReI. Min. Garcia Vieira, DJU27.9.99, p. 56. No TJSP: AJ n. 164.928-5/O-SP, ReI. Des. Luis Gonzerla, AASP 2.204/1.761. 114. No TJSP hã acôrdão bem fundamentado negando a liminar para a indisponibilidade de bens em caso de alegada Improbidade imstratIva quando não demonstrado o nexo entre os atas descntos na ação e o acréscImo patrimomal havido

253

116. STJ, REsp n. 478.749-PR, ReI. Min. Lu!z FUJ(, DJU 17.11.2003, p. 208; TRF-I' R., AI n. 1999.01O.00.23278-3-PA, ReI. JUIZ Olinda Menezes, DJU 13.10.2000, p. 28. 117. STJ, MC n. 1.804-SP, Rela. Min. Eliana Cahnon, DJU 10.6.2002.

"As decísões cautelares que determínam a indisponibilidade de bens dos réus em ação de improbidade não podem atingir todos os seus bens. de forma indiscriminada e sem critério, como os ativos financeIros, Impossibilitando a sobreVIvência do demandado e de seus familiares, tal como conta corrente, salário, proventos ou ganhos provenientes do trabalho. Da mesma forma, o pedido de mdisponibilidade deve ter por base um valor, amda que proVISÓriO, do prejUízo ou do desvIO. não sendo o bastante, para ISSO, a indicação do valor integral da verba do convênio. que pode não ser o representativo do dano em apuração, impondo, asSIm, uma constrição além do necessário" (TRF-lll Região, AI n. 2006.01.00.036057-I-BA, ReI. Des. Fed. Sauio Casali Bahia, RT 865/359). "Indevida a restnção sobre todos os l;lens do agravante, eis que, por ser pessoa jurídica, o cumpnmento da medida liminar, face ao montante a ser indisponibilizado. inviabilizana o prosseguímento de sua atividade empresarial. acarretando prejuízos aos seus empregados e, conseqUentemente. aos sujeitos que com ela mterngem comercialmente" (TJRJ. AI n. 28.163/2005, ReI. Des. Mâno Guimarães Neto, RDTJRJ 74/141). 118. STJ, REsp n. 469.366-PR, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU2.6.2003, p. 285; AgRgREsp n. 422.583-PR, ReI. Min. José Delgado, RDR 26/175; TRF-4' R., AJ n. 1999.04.01.095390-1, ReI. JUIZ Teor! Albino Zavascki, DJU 17.5.2000, p. 172. "A indisponibilidade de bens preVIsta no art. 7D. da Lei n. 8.429/92 depende da

A indisponibilidade de bens não e uma sanção em sí, mas apenas uma medida de garantIa destmada a assegurar a base patrimomal para a efetivação de uma eventua! futura sentença condenatória (Teon Albino Zavascki. Processo Coletivo, ctt..

existência de fortes mdícíos de que o ente público atmgído por ato de improbidade teM nha sido defraudado patrirnonialmente ou de que o agente do ato tenhaMse ennquecido em conseqUência de resultados advindos do ato ilíCltO. A medida prevIsta do art 7ºda Lei n. 8.429/92 é atinente ao poder geral de cautela do juiz. prevIsta no art. 798 do C, pelo quê seu defenrnento exige a presença dos requiSitos do fumus boni iuns e penculum ln mora" (STJ, REsp n. 731.084-PR, ReI. Min. João OtáVIO Noronha, DJU 20.32006). Na mesma linha, ressaltando. ainda, que"o penculum ln mora SIgnifica o fundado receio de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a aprecíação da ação principal" e que "a hipótese de dano deve ser provâ,vel. no sentido de se encaminhar em direção â. certeza. não bastando eventual possibilidade, assentada em meras conjecturas da parte interessada": REsp

p.108).

n. 821.720-DF. ReI. Min. João Otàvio Noronha,DJU30.11.2007.

pelos reus (AJ n. 258.371.5-8, ReI. Des. José Roberto Bedaque, RF 370/351). 115. STJ, REsp n. 139.187-DF, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ 135/123; REsp 226.863-GO, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 4.9.2000. p. 123; TJMG,AJ n. 188.375-0/00, ReI. Des. Bady Cun, ADV2001, em. 97.930.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Por outro lado, o art. 82 da Lei n. 8.429/92 determina que o sucessor daquele que se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações da lei, até o limite da herança. Em primeiro lugar, esta extensão de responsabilidade só pode se aplicar à parte patrimonial, pois o Direito Brasileiro não ite a comunicação da culpa. O Sucessor não poderá perder direitos políticos, cargos públicos ou ter restringido o direito de contratar com a istração. Tais penalidades são personalíssimas e intransmissíveis. Poderá o sucessor, nos limites das forças da herança, responder pela indenização eventualmente devida, mas ainda assim observados os mesmos limites aplicáveis ao próprio agente público acusado, como a preservação da disponibilidade dos bens adquiridos pelo de cujus antes do ato impugnado e antes da vigência da própria Lei n. 8.429/92, pois não poderia a responsabilidade do sucessor ser superior à do sucedido. O falecimento do reu no curso do processo deve acarretar a imediata suspensão do feito, sob pena de nulidade, na forma dos dispositivos aplicáveis do Código de Processo Civil. notadamente o art. 265. 11 • Por fim, o parágrafo úníco do art. 20 da Lei n. 8.429/92, inserido dentre as "disposições penais", ite o afastamento preventivo do cargo do agente público acusado, que pode ser determinado pela autoridade judicial ou ístrativa. Por constar da parte penal da lei, e discutível se o referido dispositivo se aplicaria às ações civis de improbidade. De qualquer modo, o pressuposto de tal afastamento é sua necessidade para a melhor instrução processual. O afastamento visa a impedir o acusado de destruir provas, obstruir o o a elas ou coagir testemunhas (aliás, esta faculdade atribuída ao JUiz reforça a tese da incompetência dos juizes de primeira instância em determinadas ações de improbidade, pois não se pode itir que um juiz de primeira instância ordenasse o afastamento do cargo de um ministro de Estado ou de um membro de Tribunal Superior, cautelar e provisoriamente, antes de transitada em julgado qualquer decisão condenatória). Trata-se de medida violenta, que afasta o agente público antes de ele ter sido definitívamente julgado, e, portanto, merece interpretação estrita e cuidadosa, para que não se transforme em forma abusiva de combate político ou de vingança pessoal e não viole as garantias do devido processo legal e da presunção de inocência de todos quantos venham a ser acusados da prática de atas de improbidade.

Quanto à necessidade de interpretação restritiva do art. 20 da Lei n. 8.429/92 há precedente do STJ em caso no qual se afastou do cargo um prefeito municipal, por prazo certo, para a garantia da instrução processual. t20 O uso da Lei de Improbidade imstrativa não pode transformar os acusados em automaticamente culpados, antes de devidameute processados e condenados. Os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal e, especialmente, o da presunção de inocência devem ser respeitados e são essenctais a preservação do regime democrático. Empregando o princípio aplicável às ações populares e às ações civis públicas em geral, o STJ já decidiu que o autor de ação de improbidade não está sujeito aos ónus sucumbenciais em caso

254

Il9. TRF-I' R., ApC n. 1998.01O.00.16267-7-DF, ReL Juiz Hilton QueIroz, DJU 15.12.2000, p. 421.

255

120. AgRgMC n. 3.048-BA, ReL Min. José Delgado. DJU6.1 1.2000, p. 192. V. amda o REsp n. 550.l35-MG, ReL Min. Teori Albino Zavascki. DJU8.3.2004, p. 177. O afastamento pela via judiCiai, amda que provisóno. de autoridades !egitimamente constituídas, eleItas. indicadas ou concursadas. como prefeitos, governadores, secretários. ministros de Estado, ou mesmo magistrados, para não falar do Presidente da República, pode causar cnses delicadas e imes mstltuclOnais, com repercussões imprevIsíveIS. É preciso que todos tenham a máxima cautela no trato com tais situações, interpretando a lei construtiva e responsavelmente. No STF, v. deCisão do Min. Nélson Jobim. na PresidêncIa, com base no art. 20 da Lei n. 8.429/92, suspendendo limínar que determinara o afastamento de prefeito mUnicIpal do cargo, âs vésperas de eleição (SSeg n. 2.525-RJ, DJU 3.11.2004). No STJ: MC n. 7.325-AL, ReI. Min. José Delgado, DJU 4.10.2004, p. 210: SL ns. 829CE e 866-CE. ambas ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJe 16.5.2008; e acórdão unâmme da Corte Especiai do STJ no AgRgSL n. 857-RJ. ReL Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 14.8.2008. Importante observar. amda, que o afastamento limmar do cargo, com base na Lei de Improbidade istratIva, ê essencIalmente instrumental, pOiS tem a fmalidade de resguardar a instrução da ação. Não cabe o afastamento da autoridade a título de antecipação da tutela, poís a perda da função pública está vínculada ao trânSito em julgado da sentença condenatória, conforme o caput do art. 20 da Lei n. 8.429/92. V., a respeito. a deCIsão do Min. Peçanha Martms, no exerciclo da Presidência do STJ, na SLSeg n. 822-BA. de 8.2.2008. e a SL n. 916-BA. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 4.8.2008. Na mesma linha. e afIrmando. amda, que "a possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercícIO do cargo, emprego ou filnção, porquanto medida extrema. eXige prova incontroversa de que sua permanênCIa poderâ ensejar dano efetivo à instrução processual, máxIme porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura": STJ. REsp n. 895.415-BA, ReI. Min. LUlZ Fux,DJe 17.12.2008. Na doutrina, da mesma forma salientando que o afastamento do cargo tem natureza essenCIalmente cautelar, cumpre função instrumental. enquanto meio de assegurar a boa mstrução processual - e. portanto. não se confunde, em hipótese alguma. com uma antecIpação de tutela: Teori Albino Zavascki. Processo Coletivo, ctt, pp. 125-126.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PúBLICA

de improcedência da demanda, salvo comprovada má-fé (REsp n. 577.804-RS, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, RePro 146/215). Importante, porém, que os juizes apliquem a regra com cautela redobrada, perquirindo as reais intenções do autor em cada situação concreta, justamente para que a isenção não acabe servindo como mais um estímulo ao abuso no manejO da ação de improbidade por parte dos legalmente legitimados a intentá-la.

Na sua última reedição, em vigor por prazo indeterminado por força da regra do art. 2" da EC n. 32, a MP n. 2.225-45, de 4.9.2001, no seu ar!. 4", traz sete novos parágrafos ao art. 17 da Lei n. 8.429/92 (§§ 6"-12). O § 6" determina que a iDÍcial venha instruida com documentos ou justificativas de indícios suficientes quanto à prática do ato de improbidade e manda que se apliquem os princípios da litigância de má-fé do Código de Processo Civil (arts. 16-18). Trata-se de disciplina que objetiva, justamente, dissuadir aqueles que pretendam ajuizar demandas levianas, ou com inconfessáveis propósitos políticos, de prosseguir com tais práticas reprováveis. . 2 O § 7 do art. 17 cria uma fase de defesa previa dos réus, com a possibilidade de juntada de razões escritas e documentos, após o quê o juiz poderá rejeitar a ação de plano, na forma do § 8". Somente após a defesa prévia e que o juiz receberá a ação e mandará efetIvamente citar o réu (§ 92 ) - decisão, esta, impugnável por agravo de instrumento (§ 10). O objetivo do novo procedimento, que a principio pode parecer repetitivo, é o de filtrar as ações que não tenham base sólida e segura, obrigando o juiz - com a possibilidade de recurso ao tribunal - a examinar efetivamente, desde logo, com atenção e cuidado, as alegações e os documentos da inicial, somente dando prosseguimento àquelas ações que tíverem alguma possibilidade de êxito e bloqueando aquelas que não em de alegações especulativas, sem provas ou indícios concretos.l 22 O instituto da defesa preliminar, eXistente no direito penal para os funcionários públicos (P, art. 514), como antecedente ao recebimento da demineia, funciona como proteção moral para o agente público acusado, para quem o simples fato de ser réu pode já implicar mancha na sua reputação. Abre-se a possibilidade de uma defesa antes de a ação ser recebida, de molde a cortar pela raiz aquelas ações que se mostrem levianas ou totalmente sem relação com a realidade dos fatos. 123

256

Considerações finais - O combate à corrupção tem sido uma das maiores preocupações do povo brasileiro há muitos anos. É tema dos debates eleitorais há várias décadas. A Lei de Improbidade istrativa é importante instrumento de defesa da moralidade pública mas não é - e nem pode ser encarada como se fosse - a panacéia para solucionar todos os males. Os exageros na luta contra a improbidade istrativa podem gerar efeitos contrários aos pretendidos, desmoralizando aquilo que poderia ser bem empregado e ter resultados positivos. Indisponibilidade de bens e afastamento do cargo, dentre outras, são todas medidas que, quando aplicadas com parcimônia e responsabilidade, se transformam em fundamentais alicerces da proteção ao patrimônio público e do respeito aos princípios constJ.tucionais da moralidade e da legalidade. O que não se pode itir é o uso desvirtuado da ação de improbidade istrativa, como ocorre muitas vezes, como veiculo de exibicionismo na mídia, de luta exclusivamente política ou de arma meramente vingativa ou oposicionista e eleitoreira. Acusar um agente público de ter praticado ato de improbidade e ainda pretender indisponibilizar seu patrirnôDÍo pessoal na pendência de uma ação que pode demorar anos é coisa muito séria, que não pode ser levada adiante de maneira irresponsável ou leviana. 121 Alguns abusos que vinbam sendo praticados acabaram levando o Governo Federal a editar normas processuais adicionais relativas ás ações de improbidade istrativa, que foram objeto de muito debate na imprensa e de crítica sobretudo por parte de membros do Ministério Público. 121. Sobre o emprego abusivo da ação de improbidade mistrativa. v.

decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes. do STF, na ReeI. n. 4.810-RJ, DJU 1.22007.

257

122. Não se exige a prova totalmente pre~constítuída para o ajuizamento da ação de improbidade. e o autor tem o direIto de requerer a instrução probatona a se realizar no curso do feito. No entanto, é necessãria a existênCIa, desde logo, de mdíclOs de matenalidade e autoria do ato de Improbidade, sob pena do indefenmento liminar da demanda. V.• no STJ: REsp n. 811.664-PE, Rela. Min. Eliana Calmon,

DJU 15.3.2007. Sobre o ônus da prova na ação de improbidade istratlva e o principio da presunção de inocência dos réus, v.: José Miguel GarCIa Medina e Rafael de Oliveira Guímarães, "O ônus da prova na ação de Improbidade imstrativa", RT 867/70. 123. A Citação do réu para apresentação de contestação na ação de improbidade istratlva sem que antes tenha havido a notificação para manifestação de

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PUBLICA

Também se definiu na MP n. 2.225-45/2001 que o juiz poderá extinguir o processo a qualquer tempo se estiver convencido da madequação da ação de improbidade (§ 11), e que aos depoimentos e inqlÚrições se aplicará o disposto no art. 221, caput e § I", do P (§ 12)}24

o devido processo legal, sem sensacionalismos, muito se avançará no combate à corrupção e na preservação da moralidade istrativa. '27

258

E fundamental que a ação de improbidade istrativa, para seu próprio bem, seja empregada com responsabilidade, naqueles casos em que realmente se vislumbre a prática de ilícitos. A fluidez do conceito de moralidade istrativa exige que o ato de improbidade seja devidamente típificado na lei, não bastando a existência de dúvidas ou questionamentos quanto à sua oportunidade e conveniênCIa (que se encontram dentro da discricionariedade do público e são imunes ao controle judicial), mormente quando inexistente o prejuízo pecuniàrio ao patrimônio público. I25 Para manter seu prestígío e aceitação, não só na comunidade jurídica como em toda a sociedade brasileira, a ação de improbidade istrativa deve ser utilizada com rigor, mas dentro dos conceitos de razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se quaisquer abusos.' 26 Observados estes princípios, e respeitado sempre defesa préVia por escrito acarreta a nulidade do processo, que pode ser reconhecida até mesmo em ação rescisóna (TRF-IJ1 R. AR n. 2002.01.00.041032-8-MG. Rei. Des. federal Olindo Menezes. RT 8411359). Não pode o magistrado pular uma fase processual tida pelo legislador como indispensâvel; e, portanto. os réus em ação de improbidade istratIva terno necessariamente o direito de apresentar defesa em duas etapas distintas (TJRJ, AI n. 22.935/2004. ReI. Des. OtáVIO Rodngues, DJRJ 8.9.2005, p. 447). A citação irregular, porém, quando efetuada antes de aberta a fase de defesa prevía. pode ser considerada para efeito de interrupção da prescrição (STJ, REsp n. 799.339-RS, ReI. Min. TeoriAlbino Zavascki,RT853/200l. 124. A lei processual penal, que ou a ser aplicável â ação de improbidade imstratlva, determina que certas autoridades serão inquiridas em dia. hora e local prevIamente acordados com o JUIZ, sendo que o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do STF podem optar pela prestação do depoimento por escrito. 125. Nesta linha: TRF-I' R., ApC n. 1996.01.53556-0-DF, Rela. Juiza Eliana Calmon, DJU 18.8.97, p. 64.072. 126. V. Fábio Medina Osório, "Principio da proporcionalidade constitucional: Notas a respeíto da tipificação material e do sancl0namento aos atas de Improbidade adrnimstrabva reprimidns na LeI 8.429/92", RTDP 26/258; Emerson Garcia, "Improbidade Istrativa". RT 833nll. Sobre a necessidade de observância do princípio da proporcíonalidade na aplicação de sanção decorrente da Lei n. 8.429/92. avaliando-se o grau de culpa do reu e a intensidade do dano causado ao eràrio. conforme a determmação, inclusive, do art. 12, parâgrafo umco: STJ. REsp n. 794.155SP, ReI. Min. Castro Merra, DJU 4.9.2006; REsp n. 713.146-PR. Rela. Min. Eliana Calmo", DJU22.3.2007; REsp n. 831.178-MG, ReI. Min. Lwz Fux, DJe 14.5.2008;

259

lO, A recente evolução da ação civil pública. Usos e abusos, Análise de sua patologia Da importância das características do instituto - Como vimos, a ação civil pública, na sua atual regulamentação consti!)lcional e legal, constitui uma inovação e uma conquista para a solução rápida e eficiente dos conflitos de interesses, ensejando o o à JustIça de todas as classes sociais. Cabe indicar, inicialmente, a existência de um certo parentesco entre o mandado de segurança, a ação popular e a ação civil pública, por serem remedios especiais, de natureza e origem constituCIOnal, que se destacam e dissociam da técnica e até da filosofia tradicionais do processo civil clássico. Essa analogia entre os três institutos é, ao mesmo tempo, técnica e filosófica, por se caracterizarem, todos eles, pelo fato de serem instrumentos de conteúdo mais denso,12' refletindo o aprimoramento institucional do Estado de Direito, com alguma vinculação histónca com o habeas corpus, e destinando-se ii proteção do indivíduo contra o Poder Público, no caso do mandado de segurança, ou para a defesa da sàciedade, ou de seus membros, em casos especiais que justificam um procedimento mais rápido e a legitimidade extraordinària, como ocorre nas hipóteses das ilegalidades que ensejam a lesão do patrimônio público, justificando a propositura EDeclREsp n. 593.522-SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJe 23.6.2008; REsp n. 1.003.179-RO, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18.8.2008; REsp n. 1.009.953· PR. ReI. Min. LulZ Fux, DJe 23.10.2008; TJSP, ApC n. 318.822-5/3-00, ReI. Des. Fnmklin Nogueira, RT8441244; AR n. 546.045-5/5-00, ReI. Des. DéCIO Notarnngeli, RePro 156/301; TJMG, ApC n. 272016-7/000, ReI. Des. Fernando Bràulio, ADV 26/2005, em. 113.892. ''Têm razão, assim, os que recomendam, amparados tambem em precedentes da jurisprudêncIa, um JUizo mais flexível, baseado no princípIO da proporcionalidade, apto a conter os excessos eventualmente decorrentes da aplicação da pena" (Teon Albino Zavascki. Processo Coletívo, CIt., pp. 120-121). 127. Sobre o tema, recomenda-se a leItura do artigo de Edílson Pereira Nobre Júnior, "Improbidade istratIva: alguns aspectos controvertidos", RDA 235/6191, bem atualizado doutrmària e jurisprudencialmente. 128: Amoldo Wald. O Mandado de Segurança na Prática JlIdiciána, 3;). ed., Rio, Forense. 1968, n. 40, pp. 111 e 5S.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

da ação popular, e da defesa dos interesses difusos, coletivos e homogêneos individuais, no caso da ação civil pública.

d) na necessidade de atendimento eficaz e rápido à justiça social. Assim sendo, e em virtude da sua finalidade, a ação civil pública já fOI definida como sendo um "instrumento avançado da tutela junsdicional" . Houve, na realidade, uma revolução renovadora do processo, que se realizou meio século após a revolução que transformou o Direito Privado, ensejando sua socialização e modernização. É uma revolução que consistiu na criação de um novo Direito Processual, e surgiu, ao lado do Direito tradicional, rompéndo com alguns dos princípios, que tinham sido sedimentados, nOS conflitos interindividuais (Mauro Cappelletti). Em determinados casos e areas, sentm-se a insuficiência das soluções tradicionais para assegurar a adequada tutela aos novos direitos que foram surgindo. Os contratos de massas, vinculados à informática e à mudança de tipo de civilização, à concentração urbana e às relações cada vez mais desiguais entre as partes, aram a eXIgir remédios de maior densidade e eficiência, sob pena de frustração da Justiça. Conseqüentemente, conceitos tradicionais, que eram válidos e importantes para o Direito clássico, foram renovados, pelo Direito Processual. Foi o que aconteceu com: a) a legitimidade e a substituição processual; b) os efeitos da sentença e a coisa Julgada. Essa revolução processual viabilizou a proteção dos direitos coletivos, anteriormente esquecidos ou cuja proteção estava sendo frustrada no esquema clássico. Existe uma analogia entre essa renovação do processo e as evoluções que ocorreram, no Direito Privado, em relação a institutos como:

260

São institutos que honram a ciência jurídica brasileira e revelam a sensibilidade do legislador e do Poder Judiciário em questões básicas ligadas à proteção dos direitos individuais, à moralidade istrativa, à ecologia, á proteção ao consumidor, à ordem econômica e ao patrirnônio cultural e artístico. Já tivemos o ensejo de afirmar que, do mesmo modo que um país adquire dimensões internacionais pela sua produção industrial ou pelo trabalbo cientifico ou artístico nele realizado, a introdução de técnicas jurídicas mais sofisticadas para a proteção do individuo e o desenvolvimento da ciência jurídica, para este fim, constituem elementos indiscutíveis da grandeza e da importância de uma nação. É por este motivo que um ilustre processualista espanhol já disse, em relação ao mandado de segurança - mas a lição também se aplica, por analogia, à ação civil pública -, que "os processualistas brasileiros sentem um verdadeiro fervor civico em relação a esta instítuição, comparável ao orgulbo que os espanhóis sentem pelos processos forais de Aragão, os ingleses pelo habeas corpus e os mexicanos pelo amparo. Este entusiasmo se justífica plenamente e tem levado os jurístas brasileIrOS a estudar o assunto sempre que lhes é dado apresentar teses ou relatórios em congressos internacionais ou colaborar em obras estrangeiras" .12. Na realidade, as várias novas técnicas processuais surgiram em virtude da necessidade de atender determinados imperativos sociais ou corrigir certas situações fáticas. Assim, encontram a sua razão de ser: a) na desigualdade das partes (enquanto o processo tradicional pressupõe a sua igualdade - que, em certos casos, se toma não mais uma presunção, mas uma ficção); b) na necessidade de criação de mecanismo para a defesa dos grupos sociais (corpos intermediários), que são cada vez mais importantes na sociedade contemporânea, com substituição dos individuas pelos grupos e respectivas entidades representativas; c) no papel que o processo assume como "instrumento de participação popular" na fiscalização da aplicação do Direito; 129. Niceto Alcalá-Zamora, "El mandato de seguridad brasileno visto por un extranjero", in Ires Estudios sobre el Mandato de Seguridad Brasileiío, publicação do Instituto de Derecho Comparado da UmversidadAutânoma de México. 1963, p. 100.

261

a) a responsabilidade civil, especialmente no tocante aos seus fundamentos, como a culpa e o risco; b) a propriedade, à qual se atribuiu função social; c) o contrato, que sofreu maior flexibilização e ou, em certos casos, a ter efeitos eventuais contra terceiros e a ser suscetível de revisão judicial etc., dele se destacando o contrato de trabalbo, o contrato istrativo e a relação de consumo, que aram a ter regunes especiais. As transformações sofridas pelo Direito Privado, como as decorrentes do Direito Judiciário, não significam o desaparecimento

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

do Direito clássico, mas a criação de um certo número de exceções ás regras tradicionais. Assim, p. ex.. no tocante â responsabilidade civil, a culpa do autor do dano continua sendo o fundamento básico para que seja atribuida uma indenização à vítima, especialmente nas relações interindividuais. A individualização da responsabilidade e da pena, que é conquista da civilização ocidental, com base em textos bíblicos, na filosofia grega e no Direito Romano, tomou-se atualmente, imperativo constitucional (art. 52, XLV e XLVI). Mas: nas relações entre os grupos ou entre o individuo e o grupo, a culpa deixou de ser o único fundamento para o ressarcimento do dano, itindo-se o risco profissional e até a obrigação de indenizar em virtude do exercício de determinadas atividades. A necessidade da proteção da vítima ensejou a adoção excepcional da responsabilidade objetiva, quando o dano é causado pelas pessoas juridicas de Direito Público, e ainda nas relações de transporte, nos danos causados pela energia nuclear etc. l3O

A situação em maténa de Direito Processual e análoga, pois as novas normas não devem abalar nem afastar as antigas, cada uma delas tendo uma ãrea própria de incidência. Podemos, pois, afirmar que à socialização e modernização do Direito Material correspondeu a criação de um direito de ações coletivas no campo do processo. Foi o que o Prof. Watanabe denominou a molecularização do Direito Judiciário, em oposição à anterior atomização do mesmo. 131 Do mesmo modo que, em determinados setores, os conceitos tradicionais do DireIto Privado não mais atendiam plenamente à adequada proteção da vítima, como aconteceu em certos campos da responsabilidade civil,132 tambem no plano processual, para assegurar a defesa de certos bens, valores e pessoas, foi necessário recorrer ás ações coletivas. 133

262

Temos, assim, no campo do Direito Civil, como no Direito Judiciário~

a possibilidade da vigência simultânea. em áreas distintas, de

normas Juridicas de natureza e estrutura diversas refletindo principias juridicos que nem sempre são os mesmos. Essas normas de conteúdo divergente e destinadas a reger, algumas, as situações gerais e, outras, as situações especiais ou específicas não se contaminam, nem se comunicam necessariamente, embora possam exercer, umas sobre as outras, influência recíproca. Assim, no decorrer da história, tivemos Direitos comuns ou gerais, ao lado de Direitos especiais. Foi o que aconteceu em Roma, quando, ao lado do ius cívile, surgiram o Direito Pretoriano, de origem jurisprudencial, e o ius gentium, aplicavel aos estrangeiros. Do mesmo modo, na Inglaterra, tivemos, por longo tempo, e ainda temos, a conVivência da Common law e da Equity. No Direito continental europeu e no Brasil, o Direito Privado, que se concentrava tradicionalmente no Direito Civil, ou a se desmembrar de tal modo que este tomou-se o Direito comum, enquanto o Direito Comercial e o Direito do Trabalho aram a ser os Direitos especiais, o último chegando a sair da órbita do Direito Privado para constituir, segundo alguns autores, um terceiro gênero, integrando o Direito Social. 130. Arnoldo Wald. A Influência da Direíto Francês sobre o Direito Brasileiro no Domi'mo da Responsabt1idade Civil, Rio, Imprensa NacioDa~ 1953, pp. 70 e 55.

263

Do mesmo modo que a revolução do Direito Privado, que foi analisada por autores como Ripert, Savatier, Morin e outros, a revolução processual é necessária e indispensàvel, mas, criando novos instrumentos, exige que sejam manejados com prudência, do mesmo modo que o são os antibióticos, pelos medicas, e as armas atómicas, pelos governos, e que sejam mantidos, nos seus campos próprios de atividade, os instrumentos tradicionais e a dogmática clásSIca, que continuam a prestar relevantes serviços à ciência juridica. O uso generalizado e indiscriminado das ações civis públicas como outrora do habeas corpus, dos interditos possessórios e do próprio mandado de segurança, pode constituir séria ameaça à ordem juridica e ensejar um clima de litigíosidade, insegurança e contestação generalizada, que é nocivo ao desenvolvimento do pais. O risco 131. Kazuo Watanabe. "Demandas colehvas e os problemas emergentes da prá~ Xis forense", in As Garantias do Cidadão na Justlça. obra coletiva organizada pelo Min. Sálvio de FigueIredo Teixeira, São Paulo. Saralva., 1993, p. 196. 132. Na década de 30, o Professor e Desembargador Virgílio de Sá Pereira ciamava contra as injustiças decorrentes da não reparação dos danos causados pelos acidentes de bondes ponderando que a vítima não recebia indenização pois "os motorneiros (dos bondes) têm culpa, mas não têm dinheíro e a Light tem dinheiro mas não tem culpa" (DecISÕes e Julgados, p. 18. e Arnoldo Wald, Questões de Responsabilidade Civil, Edições Cejup, 1990, p. 18). Deslocando-se da análise do comportamento do autor do dano para apreciar o direito da vítima., a teoria moderna assegura. a todos, a mtegridade fíSlca, a saude e o direito asegurança (Arnoldo Wald, Obrigações e Contratos, 13' ed., São Paulo, Ed. RT, 1998, o. 264, p. 589). 133. Kazuo Watanabe, artigo cit ln nota 13 L No mesmo sentido, E. D. MonIZ de Aragão, "O Código de Processo Civil e a crise processual", RDA 187/37-47, e numerosos outros estudos sobre a importânCIa crescente das ações coietlvas.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CML PÚBLICA

apresentado é proporcional li. densidade e efetividade do remédio, como está ocorrendo em relação âs armas atômicas e aos antibióticos, já antes referidos. O uso desenfreado dos novos remédios pode ameaçar a manutenção da ordem juridica e impedir o bom funcionamento da istração, da Justiça e da Economia. Já o insuspeito defensor das instituições democráticas e dos remédios processuais de maior densidade que foi Hely Lopes Meirelles teve o ensejo de salientar, há alguns anos atrâs, na presente obra. que "a ação popular vem sendo desvirtuada e utilizada como meio de oposição política de uma istração a outra, o que exige do Judiciário redobrada prudência no seu julgamento, para que não a transforme em instrumento de vindicta partidária, nem impeça a realização de obras e serviços públicos essenciais li. comunidade que ela visa a proteger" .134 E, em nota de rodapé, acrescenta que: "A experiência vem demonstrando que a vigente lei de ação popular está a exigir uma completa reformulação em seu texto, não só para conceituar melhor seus objetivos como para agilizar seu processamento e impedir que tais causas se eternizem na Justiça, sem julgamento, numa perene ameaça aos imstradores chamados ajuizo"l35 A lição de Hely Lopes Meirelles aplica-se perfeitamente li. atual utilização da ação civil pública na prática forense, como, aliás, demonstrou, em excelente artigo, intitulado "Ação civil pública e sua abusiva utilização pelo Ministério Público", o emmente Prof. Rogério Lauria Tucci, Professor Titular de Processo na Faculdade de Direito da USP.136 O mencionado artigo se inicia com as seguintes considerações: "Este estudo resulta da verificação, em nossa lide forense quotidiana, da multiplicação de proposituras de ação civil pública, pelo Ministério Público, que parece pretender transformar o importante instituto juridico numa autêntica "panacéia geral para toda e qualquer situação", nas palavras candentes (empregadas alhures, para o mandado de segurança), e bem apropriadas, de Kazuo Watanabe".

Feitas essas ponderações, cabe lembrar que a introdução, em nossa legislação, da ação civil pública e dos seus principias bâsicos não deve nem pode atingir:

264

134. V. o fim do n. I da Segunda Parte. 135. Loe. cito na nota anterior. 136. Rogerio Lauria TucCI'. "Ação Civil pública e sua abusiva utilização pelo Ministério Público", Ajuns 56/35-55. novembroJ92: estudo maIS recente, e na mesma . linha: Rogério Lauria TUCCl, "Ação civil pública: abUSIVa utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário", RF 365/142 e RT 802127.

265

A) Os principias constitucionais que garantem: a) o devido processo legal e o contraditório (devido processo legal substantivo e adjetívo); b) a separação dos Poderes; c) as competências respectivas da União, dos Estados e Municípios; . d) a área de competência de cada magistrado. B) O resto do sistema processual tradicional, que contínua em vigor, com as suas premissas e regras de procedimento, pois o Direito especial não revoga o Direito geral. Como já assinalamos, do mesmo modo que houve o abuso do mandado de segurança, do qual se pretendeu fazer uma panacéia, há uma certa tendência, atualmente, de generalizar o uso da ação civil pública, sem que se atenda à sua verdadeira finalidade. No mandado de segurança, aos poucos, a lei, a jurisprudênCIa e a doutrina foram firmando parâmetros para impedir o seu abuso, ou seja, a sua utilização como substituto de recurso, como forma de modificar decisão judiCial (a não ser nos casos de aberrações juridicas ou para o fim de concessão de efeito suspensivo a recursos, em situações especiais), conforme se verifica pelas várias Súmulas do STF que trataram da matéria (Súmulas 101,266,268,269,271,304,429,474 e 511). Uma condenàvel legislação posterior, de duvidosa constitucionalidade, está até ameaçando a integridade do instituto, chegando ao extremo oposto. Pode-se afirmar que a tendência de generalizar o uso do mandado de segurança fez com que perdesse a sua densidade e eficiênCIa, ocorrendo, em certo sentido, uma aplicação da Lei de Lavoisier no campo Juridico. Efetivamente, a maior generalização no uso do remédio enseja a sua menor eficiência. Ficou, assim, ameaçado o instituto de se transformar numa verdadeira ação ordinária, em todos os sentidos. Na realidade, com a sobrecarga de processos, O mandado de segurança acabou só podendo ter efeitos imediatos, ou em tempo hábil, em virtude da concessão da medida liminar, pois, para o julgamento do mérito do pedido, a demora tomou-se, evidentemente, excessiva.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Cabe salientar, finalmente, que a defesa do mandado de segurança, que estamos fazendo há cerca de quarenta anos, quando publicamos o nosso primeiro livro a respeito da ação popular e da ação civil pública, é no sentido de prestigiá-los, sem deturpá-los. 137

Mas, em principio, a sentença não tem o conteúdo e o alcance da norma geral. Tal situação surge, todavia, na ação civil pública em virtude do que dispõe o art. 11 da Lei n. 7.347, que previu a possibilidade para o juíz de determinar, erga omnes, a prestação de uma atívidade obrigatória ou a abstenção de uma atividade nociva. Acontece que o ar!. 11 deve ser interpretado sistematicamente com o art. 5', II, da CF, de acordo com o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (em sentido formal). Assim, a atividade devida, à qual se refere o texto legal, é a determinada por lei, e a atividade nociva é tão-~omente a ilegal e lesiva.

266

Da recente patologia das ações públicas - Ao examinar a recente evolução jurisprudencial das ações civis públicas, quatro aspectos merecem um exame especial: 1) as ações civis públicas intentadas com base na eqüidade, sem respaldo legal, caracteri2ando o pedido juridicamente impossível e a impropriedade da ação; 2) as ações civis públicas intentadas como substitutas das ações diretas de inconstitucionalidade; 3) as ações civis públicas nas quais o juíz se atribui jurisdição nacional; 4) as ações civis públicas para defesa de direitos individuais homogêneos e disponíveis, fora dos casos expressamente previstos pelo legislador. A) As ações civis públicas e o Direito Material: "A função do Poder Judiciário consiste em fazer observar em concreto as normas juridicas existentes" (Calamandrei). A função judicante manifesta-se em dois atas, na lição de Kelsen, consistindo em: a) estabelecer a exístência de um ato qualificado como antijuridico civil ou penal, por uma norma juridica aplicável ao caso; b) aplicar a sanção civil ou penal prevista em lei. Conclui-se que o ato jurisdicional não li inovativo (Calamandrei), constituindo tão-somente a especificação de norma preexIstente (donde a irretroatividade da lei). Existem, evidentemente, algumas exceções, tais como: a) os dissídios coletivos previstos pela Constituição (art. 114, § 2'); b) outros casos específicos em que o próprio legislador manda expressamente aplicar a eqüidade (arts. 127 e 1.109 do C; normas sobre arbitragem no C e na Lei n. 9.307/96; arts. 5' e 26 da Lei das Pequenas Causas; art. 6'>, V, do Código de Defesa do Consumidor). 137. Amoldo Wald. O Mandado de Segurança, Rio. publicação do DASP,

1955.

267

Conseqüentemente, a ação Civil pública não é instrumento de eqüidade, de direito alternativo, ou de proteção de interesses não consagrados pela lei. Por mais que a nossa legislação se refira a mteresses difusos, aplica-se a lição de Cappelletti, de acordo com a qual a ação pública protege "o mteresse difuso, na medida em que a lei substantiva o transforma em direito", Neste sentido também se manifesta a doutrina pátria. conforme se verifica pelo entendimento dos nossos mais eminentes místrativistas, tais como: I) Hely Lopes Meirelles: "ALei n. 7.347 é unicamente adjetiva, de caráter processual, pelo quê a ação e a condenação devem basearse em alguma norma substantiva, de Direito Material" (v. n. 1 desta Terceira Parte);

2) Caio Tácito: "E licito ao juiz, no desempenho da atividade jurisdicional, do controle dos atas istrativos, proceder ao exame do ato, podendo anulá-lo. Fica-lbe vedado, porém, decidir quanto ao merito do ato místrativo".138 Na jurisprudência a matéria ficou muito clara em decisão proferida pelo STF no Conflito de Atribuições 35, do qual trataremos logo em seguida, já referido na nota 13 do n. 1 desta Terceira Parte. D9 O que se reconhece, no Direito pátrio e estrangeíro, e a necessidade de leis de proteção a determinados bensjuridicos (consumidor, meio ambiente, direitos civis, mercado de capitais, ordem econômica, criança e adolescente), para que possa funcíonar o sistema 138. RDA 153/258. 139. RT690/184.

268

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

processual em relação aos direitos coletivos e difusos. A modificação processual, por si só, não importou alteração do Direito Substantivo, nem criação de novo Direito Material. mas tão-somente a estruturação de iostrumento adjetivo para a adequada e eficaz proteção dos direitos substantivos já existentes e legalmente consagrados. Concluimos, pois, que a regulamentação processual da ação civil pública não é auto-alimentáveL Trata-se da criação e consagração de um iostrumento processual da ordem juridica, na qual o adjetivo, por mais importante que seja, não pode prescindir do substantivo. Neste sentido o pronunciamento do então Procurador-Geral, e hoje Ministro do STF, Sepúlveda Pertence, no Conflito de Atribuições 35, quando afirma: "Não basta o equipamento processual para viabilizar a proteção daqueles ioteresses sociais que, sem lei, que os converta em direitos co/elivos, o juiz entenda merecedores da proteção, ou, o que é pior, contra a lei que os proteja em determioada medida". 140 Na ementa do parecer do Ministério Público no Conflito de Atribuições 35 consta o seguiote: "Proteção jurisdicional dos interesses difusos, Lei n. 7.347/85: limitação ao âmbito da função jurisdicional, que não permite ao JUiz prestar tutela na ausência, em contrário, ou além da autorizada pela norma de Direito Material iocidente". O Plenário do STF acompanhou o parecer, tendo concluído que descabia a ação civil pública baseada na eqüidade. No mencionado caso (Conflito de Atribuições 35), em brilbante voto, com um certo sabor anedótico, mas que bem retrata os riscos que a generalização ou o uso indiscriminado da ação civil pública pode ensejar, o eminente Min. Francisco Rezek teve o ensejo de salientar que não itia a ação civil pública sem que fosse embasada em norma expressa de Direito Material. Afirmou S. Exa. que: ''Figuro a situação seguiote: amanhã o Curador de Interesses Difusos, no Rio de Janeiro, dirige-se a uma das Varas Cíveis da Capital, com toda a forma exterior de quem pede a prestação jurisdicional, e requer ao Juiz que, em nome do bem coletivo, exonere o Ministro da Fazenda e designe em seu lugar outro cidadão, cujo luminoso curriculum viria anexo. 140. ln "Memorial" apresentado ao STF por Arnoldo Wald no Conflito de Atribuíções 35, p. 106.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

269

"Não é O fato de alguém dirigir-se ao foro que iodica, a meu ver, que este alguém esteja pediodo a prestação jurisdicional, e sim o exato teor daqUilo que se pede. Atentei, como de hábito, ao voto do emmente Mio. Célio BOl]a. Grande parte do meu convencimento, que se formou durante o debate, deve-se a elementos trazidos à mesa por S. Exa. Entretanto, o Mioistro Relator distioguiu, à luz do parecer do Ministério Público, no pedido vestibular, aquilo que teria por alvo uma forma qualquer de prestação jurisdicional, e aquilo em que a parte postulante não pediu ao magistrado que aplicasse a legislação eXIstente - o produto do labor legislativo - ao caso concreto, mas que cnasse a norma. Tal a hipótese, tendo sido possivel fazer essa distinção, apreciaria acompanhar o voto do eminente Relator." A Impropriedade da ação civil pública quando não fundada em norma legal expressa também tem sido reconhecida em despa~hos do emioente Presidente do TRF da 3' Região, Dr. Romar CaiS, que, na Suspensão de execução de liminar n. 1.336-SP (reg. 93.03.25522-4), em 4.3.93, cassou liminar concedida em ação Civil pública, movida pelo Ministério Público, contra a Caixa Econômlca Federal, objetivando a revisão dos critérios de reajuste das prestações de financiamento pelo Plano de Equivalência Salarial (PES). Na sua decisão, salientou o douto Magistrado que, considerando o pedido, tinha "fundada dúvida quanto à idoneidade da ação civil pública para a obtenção do pretendido resultado, bem como quanto à legitimação ativa do Ministério Público para intentá-la na defesa de interesses nitidamente privados".

O mesmo ilustre Magistrado também decidiu, em 10.3.93, na SSeg n. 1.337-SP (reg. 93.03.24380-3), sustar os efeitos de medida limioar concedida em ação civil pública, na qual se alegava a inconstitucionalidade do art. 6", § 1', da Lei n. 8.162, autorizando a movimentação pelos servidores públicos federais dos saldos das contas vinculadas ao FGTS. No seu despacho, esclareceu o Juiz Homar Cais que: "Inexiste litispendência entre ação direta de inconstitucio?alidade proposta perante o tribunal competente e ação civil pública mtentada perante juizo de primeiro grau, conquanto se procure por meio desta ioserir-se em nosso sistema uma nova e inconveniente forma de controle de constitucionalidade. A verificação de tal ocorrência levou Arnoldo Wald a observar: 'Como a sentença proferida na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes, entendemos que ela não pode ser utilizada com a finalidade de declarar a inconstitu-

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

cionalidade da lei, criando uma nova forma de controle não prevista pela Constituição e que violaria os principios básicos da Federação. Efetivamente, no sistema vigente, ite-se o controle da constitucionalidade, no caso concreto, pelo juiz singular, e, de forma geral e abstrata, pelo STF, ao julgar a ação de argüição de inconstitucionalidade. Ocorre que, recentemente, especialmente nos casos de liberação de cruzados bloqueados pelo Plano ColIor e na discussão dos efeitos da Lei n. 8.177, que regulamenta a correção monetária dos creditos do Sistema Financeiro de Habitação, vários juizes federais concederam limínares para suspender a aplicação da lei no âmblto de sua jurisdição. Tivemos, assim, leis federais que deixaram de ser aplicadas em vários Estados, erga omnes, infringindo-se as normas constitucionais que asseguram a identidade do Direito federal aplicado em todo o País. V árias decisões dos Tribunais Regionais e do STJ acabaram suspendendo essas limínares. Na realidade, entendemos que a ação civil pública não pode ser um sucedâneo local da ação de argüição de inconstitucionalidade, que tem foro próprio e exclusivo' (Hely Lopes MeirelIes, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 14Jl ed., atualizada por Arnoldo Wald, pp. 126-127). "No caso específico, não se pode deixar de atentar para o fato de que o STF está prestes a concluir o julgamento da ADlnconst 613-4-DF, que examina a representação do Procurador-Geral da República sobre o § 12 do art. 6º da Lei n. 8.162/91. Tal circunstância, por evidente, não tem o condão de paralisar eventuais Julgamentos de ações que versam o controle concentrado daquela regra, efeito não previsto em nosso sistema juridico. Mas tratando-se, como se trata, de medida liminar de caráter nitidamente satisfativo, tudo aconselha a que se suspenda sua execução, em nome do princípio da segurança

nistro Carlos Velloso). O STJ, por sua vez, concluiu, em julgamento, que acaba de ser publicado e do qual foi relator o eminente Ministro SálvlO figueiredo Teixeira, que a utilização da ação civil pública pelo IDEC em favor dos depOSitantes em cadernetas de poupança é muito discutível, não cabendo pois cautelar para atender aos interesses do autor (Agravo na Medida Cautelar n. 1.427, inDJ de 28.6.1999).

270

jurídica." Conclui-se que somente em virtude de norma expressa de Direito Substantivo e que pode ser proposta a ação civil pública, não cabendo extravasar desses limites, sob pena de deturpação do instituto. Aliás, neste sentido, se têm manifestado, recentemente, tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça. O Excelso Pretória, em processo ainda em curso de julgamento, está entendendo que, somente nos casos legalmente previstos é que a ação pública pode ser utilizada, não sendo issivel, por exemplo, em matéria tributaria (RE 195-056,járeferido, inRDB 3/169, relator Mi-

271

B) A ação civil pública não é forma paralela de declaração de inconstitucionalidade: Acresce que, em várias oportunidades, a ação civil pública tem sido utilizada pelos juizes singula:res como verdadeiro SUbslItuto da ação direta de inconstitucionalidade, com a diferença de ser a competência para o seu Julgamento do STF, como manda a Constituição Federal.

Ora, conhecemos no Direito brasileiro os controles abstrato e concreto. O abstrato é da competência exclusiva do STF e o concreto só se aplica em casos específicos ou de modo incidental. Como a decisão da ação civil pública tem efeitos erga omnes, não pode ensejar o controle da constitucionalidade da lei por via disfarçada, com usurpação da competência do STF. Essa impossibilidade decorre da inviabilidade das duas conseqüências alternativas: a) ou a inconstitucionalidade é declarada localmente, tãosomente na área de competência do JUIZ, e, aplicando-se erga omnes, cria um Direito Substantivo estadual diferente do naCÍonal e viola a Constituição, que estabelece a unidade do Direito Substantivo, havendo até a possibilidade de se criar um Direito específico aplicável em detemIínada localidade, e não em todo o Estado, quando a área de jurisdição do juiz federal é inferior à do Estado, situação que ocorre no Estado do Paraná; b) ou a inconstitucionalidade é declarada, pelo magistrado de primeira instância, para ter efeitos no plano nacional e há usurpação, pelo juiz, da função do STF. O caráter excepcional do controle de constitucionalidade in abstracto foi salientado, no STF, pelo Min. Moreira Alves, que, a respeito, afirmou: "O controle de constitucionalidade in abstracto (principalmente em países em que, como o nosso, se ite, sem restrições, o incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se perrrute nos casos expressamente previstos pela própria Constituição,

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência dos Poderes do Estado",141 O mesmo Magistrado teve, ainda. o ensejo de esclarecer, em recente trabalho doutrinário, que: "Por fim, a Constituição de 1988ao contrário da Constituição de 1967 e da EC 1/69, que silenciaram sobre preceito semelhante existente na EC 16/65 - declarou, no § 2' do art. 125, que "cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um unico órgão", Com isso, não há mais duvida sobre se os Estados - como já o faziam sob o império da Constituição de 1967 e da EC 1/69 - podem adotar, na defesa das Constituições estaduais, o controle de constitucionalidade das normas estaduais e municipais em abstrato. E, na Recl. 337, julgada em 23.8.90, o STF manteve sua jurisprudência anterior, no sentido de que não cabe aos Tribunais de Justiça dos Estados processar e julgar ação direta em que se argüi a inconstitucionalidade de lei munícipal em face da Constituição Federal, pois, em caso contrário, tendo os acórdãos nessas ações eficácia erga omnes, a eles estaria vinculada a Suprema Corte, que, assim, não poderia exercer seu papel de guardiã da Constituição Federal no controle difuso de constitucionalidade da lei municipal declarada inconstitucional em ação dessa natureza", 142

A tese do descabimento da utilização da ação cÍvil pública para afastar normas inconstitucionais teve. aliás, o ensejo de ser defendida. em Congresso do Ministério Público e em outros pronunciamentos, pelo Procurador da República Gilmar FerreÍra Mendes. 143

272

i I

Por sua vez. vários acórdãos consideraram a ação imprópria para este fim, destacando-se os acórdãos do TARS que se manifestaram em ações civis públicas intentadas para que fosse devolvido aos contribuintes o lPTU inconstitucionalmente aumentado pelo MunicípIO. Neste sentido decidiu a E. l' Câmara do TARS ao apreciar a Ap. c1veI191130194, em 10.12.91. esclarecendo. na ementa do acórdão: "Ação civil publica - Ação direta de inconstitucionalidade de tributo travestida de ação civil pública - Descabimento",

141. RE 91.740-RS, RTJ93(1)/461-462. 142. ln As Garantias do Cidadão na Justiça, obra coletiva coordenada pelo

II,

Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo, Saraiva. 1993, p. 14. O Supremo Tribunal Federal teve o ensejo de cassar julgamentos de primeira instânCia e liminares concedidas em ações Civis públicas que consideravam certas nonnas inconstitucionais erga omnes, entendendo haver no caso verdadeíra usurpação da competêncIa da Corte Suprema (Reclamações 434-1-SP, 557-7-MG, 559-7MG. 559-3-MG. 560-7-MG. 562-3-MG e 564-0-MG).

273

!

motivação, portanto, não Impede que, caso a caso, O STF venha a acolher recursos extraordinàrios contra as deCisões de tribunais lOCaIS que ameacem a unidade do direito federal e/ou impliquem num índevido controle concentrado de constituclOnalidade fora do âmbito da Suprema Corte. O ilustre Min. Relator lImar GaIvão, na Reclamação n. 602. teve o ensejO de salientar, todavia. que poderia o reclamante "questionar o cabimento da ação civil pública como instrumento de proteção de direItos individuaiS homogêneos; a legitimidade da substituição processual que se verificou no pólo atlVo; ou, mesmo, a competência da Justiça paulista para compor danos tidos por verificados fora dos limites do Estado de São Paulo". Nos excelentes votos vencidos proferidos nas Reclamações ns. 597, 600 e 602, o Min. Marco Aurélio. adotando o parecer da Procuradona-Geral da República (CDT 20/65) e a posição da doutrina, concluIU que haVIa, na realidade, usurpação da competência do Excelso Pretório. Após transcrever trechos deste livro, considerando ainda "mais mcisiva a lição de HeJy Lopes Meirelles. em Mandado de Segurança, Ação Popuiar: Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, 'Habeas Data ..·. conclUi o eminente Magistrado considerando que taIS "observações são urefutavels. Ê flagrante a impropriedade da ação Civil pública quando o julgamento não prescmde do exame da mconstttucionalidade de um certo ato normatIVO" (RDB lf129). No entanto, com supedâneo nas decisões proferidas nas Reclamações ns. 597, 600 e 602. o STF negou

No mesmo sentido a Reclamação n. 597-6-SP. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 28.3.96. A maténa foi tratada com profundidade no acórdão unânime do Plenário do STF, na Reclamação n. 434-1-SP, ReI. Min. Francisco Rezelc, RF 336/231. V. ainda a Reclamação n. 2.224-2-SP. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RePro 137/196. Também o TJSP já se manifestou no mesmo sentido do descabimento da ação civil pública como um substituto da ação direta de inconstitucionalidade (ApC n. 228.335-2, ReI. Des. Ricardo Brancato. RJTJSP 177121). Ao aprecíar o mérito de algumas reclamações, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu não haver. no caso, usurpação da sua competência, como se verifica pelos acórdãos das Reclamações ns. 597 (DJU

seguImento ás Reclamações ns. 557 (DJU 25.9.97), 559 (DJU 25.9.97), 560 (DJU 19.11.97),562 (DJU 19.11.97) e 564 (DJU25.9.97), tornando sem efeíto as limmares

2.2.2007),600 (DJU5.12.2003) e 602 (DJU 14.22003). Conforme anotado no Infor-

143. Gilmar Mendes. "Ação CIvil pública e controle da constitucionalidade", in II Fórum de Direito EconómiCO, publicação do IBCB (Instituto BrasileIro de Ciência

mativo STF n. 82, p. I, "predominou o entendimento de que não é ivei examinar em reclamação a natureza Jurídica da ação civil pública", O indeferimento com tal

então deferidas. Sobre a matêria - descabimento de declaração de inConstttucIonalidade em ação civil pública - hà fundamentado trabalho forense de Arruda AlVim, publicado na RePro 82/256. No STJ. REsp n. 125.337-MG. ReI. Min. DemÓCrito Reinaldo, DJU 2.3.98. p. 19; REsp n. 591.963-MG. ReI. Min.Teon Albino Zavascki. DJU9.12.2003, p. 251; REsp n. 516.914-PE. ReI. Min. Francisco Falcão. DJU 19.12.2005, p. 214; e AgRgREsp n. 678.91 I-MG. ReI. Min. Luiz Fux,DJU5.9.2005. p.257.

Bancan.), 1995, pp. 123 a 136.

274

AÇÃO CIVIL PÚBLlCA

AÇÃO CIVIL PÚBLlCA

acórdão reconheceu que inexiste viabilidade da ação civil pública para a defesa de ínteresses índividuais homogêneos e acrescentou que também era impropria a ação por pretender que fosse reconhecida uma ínconstitucionalidade erga omnes. Foi a segninte a conclnsão da decisão:

No sentido do descabimento da ação civil pública como substituta da ação de ínconstitucionalidade tambem manifestou-se o ilustre Presidente do TRF da 3" Região, Dr. Homar Cais, na já mencionada SSeg n. 1.337, referente à ação civil pública na qual foi alegada a ínconstituclOnalidade do § 12 do ar!. Ii" da Lei n. 8.162/91, no tocante à movimentação de saldos vínculados ao FGTS por funcionános públicos, em que nos honrou com citação de trecho que escrevemos a respeito. 14'

o

"Existe aínda uma ontra razão a conduzir o raciocínio para idêntico resultaejo. É que, em se tratando de tributo acoimado de inconstitucional, há a previsão constitucional da ação direta de ínconstitucionalidade. O art. 102 da Constituição da República atribui ao STF competêncIa para processar e julgar origínariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. "O art. 97 da Constituição estadual atribui ao Tribunal de Justiça competência para processar e julgar a ação direta de ínconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual perante a Constituição estadual e de leI municipal, perante a mesma e a Constituição Federai, ínclusive por omissão. Ora, tanto a ação direta de ínconstitucionalidade quanto a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos produzem efeitos erga omnes. "itida, portanto, ação civil pública para obstar à cobrança de tributo havido por inconstitucional, abre-se a possibilidade de prolação de sentenças contraditórias, com efeitos ignalmente erga omnes, o que resulta absurdo. Imagine-se, no caso do Rio Grande do Sul, uma ação civil pública, julgada pelo Tribunal de Alçada, afirmando a inconstitucionalidade de um tributo municipal e uma outra ação direta de ínconstitucionalidade julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça. Qual decisão prevalecerá erga omnes? A proferida em primeiro lugar? A proferida por último? A proferida pelo Tribunal Superior? A simples possibilidade desse caos está a demonstrar a impossibilidade de se itir a ação civil pública quando possivel ação direta de inconstitucionalidade."I« 144. .rrARS 811216-219. Ajunsprudência majoritária vem entendendo que a ação cívil pública não é cabível para a discussão de inconsntucionalidades em matéria de tributos. A uma, pela impossibilidade da declaração da inconstitucIOnalidade no âmbito da ação cIvil pública; e a duas, pela inviabilidade da mesma em matéria de defesa do contribuinte. que não se confunde com a figura do consumidor (STJ. REsp fl. 134.979-00. ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 6.10.97, p. 49.903; REsp n. 124201-SP, ReI. Min. Demócrito Reinaldo. ADVl998, p. 271, ementa 82.744; REsp n. 113.326MS, ReI. Min. Arí Pargendler, RT7491233; REsp o. 90A06-MG, ReI. Mio. Garcia Vieua, DJU 4.5.98, p. 78). No mesmo sentido o STF. 00 RE o. 195.056-11PR. cujo acórdão consta no DJU30.5.2003, Seção I, p. 30, e RTJ 185/302.

275

Por sua vez, a Juiza Annamaria Pimentel, da 3' Turma do TRF da 3' Região, concedeu, em 17.12.90, medida liminar e~ mandado de segnrança contra medida limínar concedida por juiz federal, em ação civil pública, que considerara ínconstitucional a regnlamentação do Banco Central que fez depender a aplicação do art. 192, § 3", da CF da promulgação de lei complementar (MS n. 90.03.45384-5). Na realidade, foram numerosas as ações civis públicas íntentadas, em todo o País, seja para exigir a aplicação imediata do ar!. 192, § 32 , da CF, alegando a ínconstitucionalidade da regulamentação do Banco Central, que considerou que a mencionada norma não era auto-aplicável, dependendo de regnlamentação legal, seja para o reconhecimento erga omnes da ínconstitucionalidade dos vários diplomas legais que regnlamentaram a correção monetária nos últimos anos, e, em particular, em relação ao Plano Collor. C) Extensão dajurisdição na ação civil pública: Problema mais delicado é o da extensão da jurisdição do magistrado na ação Civil pública, em virtude da redação da lei, que pode parecer ambigna, ao deixar de compatibilizar expressamente os principios da competência funcional e territorial e a extensão de jurisdição do magistrado na ação Civil pública, ensejando interpretações divergentes na doutrina e na Jurisprudência. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabelece, em relação à Justiça estadual, a competência do juiz do local onde ocorre o dano, e, no caso de dano nacional ou regional, o da CapItal do Estado ou do Distnto Federal (art. 93), aplicando-se a norma, em tese, a todos os casos de ação civil pública, em virtude do disposto no ar!. 1\ 7 do CDC. Se um único ato enseja danos nacionais ou regionais, a competência é do local onde foi sofrido o dano, ou da Capital do Estado; 145. DOE, Poder Judiciário, Estado de São Paulo. de 12.3.93,63(47)/107.

276

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PUBLICA

mas, se os prejuízos atingirem vários Estados, a liberdade de escolha de foro não deve ser ilimitada, quando pleiteada a indenização pela totalidade dos danos.

restringiram a apreciar Iiminares, têm alcance apenas na Jurisdição de cada Juiz federal. '>147 No mesmo sentido se pronunciou o Min. Carlos Mário Velloso, reconhecendo implicitamente que a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor não tinham ampliado a jurisdição do JUiz, ao afirmar que: "O que deve ser dito é que temos, no momento, decisões divergentes proferidas por juizos competentes. Essas decisões divergentes, entretanto, haverão de existir, dada a regionalização da JuslIça Federal. Oportunamente, esses entendimentos serão uniformizados por este STJ, quando a matéria aqui chegar através dos recursos apropriados. "Enquanto isso não ocorre, repito, é legilIma a divergência, convindo acentuar que fOI o Constituinte que o desejou, ao regionalizar a Justiça Federal. Lembro-me de que, nos trabalhos que antecederam à reforma judiciária - eu mesmo tive a oportunidade de participar de algumas deles, inclusive no âmbito do antigo TFR -, essa questão veio à baila, e se dizia que essa questão pesava contra a regionalização: poderiam os Tribunais Regionais divergir entre eles, e enquanto o STJ não fosse chamado a se pronunciar, através dos recursos próprios, a divergência poderia causar problemas. Não obstante, o Constituinte quis a regionalização, e agiu bem, pois ~s vantagens são muito maiores. "De modo que, Sr. Presidente, é iveI entendimentos divergentes nas diversas regiões da Justiça Federal. Aliás, isso não é apenas da Justiça Federal. Também na Justiça Comum estadual isto poderá ocorrer, por isso que cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. E pode acontecer, também, na Justiça do Trabalho, porque também ela está regionalizada."I48 No mesmo sentido, o Presidente do TRF da 3" Região, Juiz Homar Cais, em despacho de 28.5.92, no proc. n. 92.03.35198-7 (SSeg 1.307), salientou que não havia a possibilidade de a decisão, proferida em ação civil pública, abranger os interessados em todo o

Assim, se diversos atos idênticos ou análogos são praticados em vários Estados ou Municípios e ensejam danos, a competência deve ser dos vários juízes, cada um competente em relação aos atas praticados e danos sofridos na sua circunscrição judiciária, não se itindo que ocorra a extensão da competência de qualquer juiz, para que a sua sentença proferida erga omnes possa alcançar os réus em todo o território nacional. Há. aliás, decisão do STJ reconhecendo que não há conexão entre as ações civis públicas intentadas para fins análogos, nas várias regiões, que foi proferida no CComp n. 971 e cuja ementa é a seguinte: "Inexiste conflito de competência quando juízes federais, ainda que vinculados a Tribunais Regionais diversos, apreciam causas conexas em matéria de interesses difusos. "Possibilidade de repercussões diferentes nos vários Estados".146 No mencionado acórdão, que se acha transcrito na obra do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, O Processo Civil no STJ, e que trata da proibição do uso do metanol, prevaleceu o voto do Min. Vicente Cemicchiaro, para quem: "Dessa forma, considerando, especificamente, ainda, que haja unidade entre as partes que estão litigando, argúem fato semelhante e buscam a mesma solicitação, eventual contradição, julgamentos diferentes, tanto no primeiro grau como no segundo grau de jurisdição, através dos juízes dos Tribunais Federais Regionais, poderão ser revistos e unificados no STJ. Apenas para dar um exemplo, seria inteiramente lícito e perfeito que alguém promovesse demanda no Rio de Janeiro contra a União Federal e outra pessoa, deduzindo a mesma causa de pedir, o fizesse em Brasília ou qualquer outra jurisdição federal. Isso não atrai necessariamente a prevenção; não atrai a unidade de juizos. As decisões poderão ser unificadas, agora, no STJ. Assim dispõe o comando constitucional. "Os processos desenvolver-se-ão separadamente. As respectivas decisões terão eficácia na jurisdição de cada juízo. Acrescentese. Apesar de manifestações de dois Tribunais Regionais, que se 146. Ementário do STJ2. ano 2,janeiro-abriV92.

277

147. SálvlO de Figueiredo Teixeira, oh. cit, p. 135. Segumdo a mesma linha. outro acórdão mais recente do STJ, no CComp n. 17.137~PE. ReL Min.Ari Pargendler. DJU2.9.96, p. 31.017, esclareceu que"8 ação CIvil pública ajUizada no Estado de São Paulo não atrai aquela proposta no Estado de Pernambuco, para julgamento simultâneo, ainda que sejam conexas em razão da identidade de pedidos e de causas de pedir, são ações sujeitas a Jurisdições diferentes", 148. Ob. Clt, p. 137.

278

AÇÃO ClVIL PÚBLICA

AÇÃO ClVlL PÚBLICA

território nacional, pois "há que se ter presente que jurisdição nacional têm apenas o STF e o STJ. Ajurisdição dos juizes federais circunscreve-se ao âmbito do respectivo Estado e a dos TRFs espraia-se pela correspondente Região, como decorre da ConstituIção Federal".

ser utilizada quando prevista legalmente, aplicando-se-lhe o principio do numerus clausus. Assim, não cabe estender a sua atuação fora dos limites fixados pelo legislador, que não item ínterpretações extensivas, nem analógicas.

Podemos, pois, concluir que nem a Lei da Ação Civil Pública nem o Código de Defesa do Consumidor afastam os princípios referentes â competência e jurisdição e as normas da organização judiciaria, limitando-se a estabelecer normas especiais, para proteção do economicamente mais fraco (parecidas com as referentes â proteção do autor nas ações de alimentos etc. l, não tendo criado uma competência nacional do juiz de primeira instância, quer pertença aos quadros da Justiça Federal ou Estadual, quando julga as ações civis públicas.

Como o art. lQ da Lei da Ação Civil Pública, com a redação que lhe deu o Código de Defesa do Consumidor, caracteriza as finalidades da ação civil pública nos seus três primeiros íncisos (meio ambiente, defesa do consumidor e bens e direitos de valor artistico, estético, histórico, turístico e paisagisticol, em relação a esses casos cabe a ação civil pública para defesa de todos os direitos previstos pela legislação e em particular pelo Código de Defesa do Consumidor, abrangendo, pois, tanto os ínteresses difusos quanto os coletivos e os individuais homogêneos, todos bem definidos e caracterizados no art. 81 do CDC, o mesmo se aplicando infrações da ordem económica (Lei n. 8.884/94),

No particular, diante das dúvidas suscitadas, entendíamos que se impõe a necessidade de melhorar a legislação existente. Neste sentido manifestou-se, aliâs, o Instituto de Estudos Avançados da USP, nas suas propostas para modificar alguns aspectos da estrutura do Poder Judiciáno, propondo "centralizar, em Brasília, a competência para julgamento das ações coletivas, cujas decisões possam ter eficácia nacional ou ínterestadual",149 Atendendo aos reclamos dos tribunais e da doutrina, aos quais nos referiamos nas edições anteriores da presente obra e numa tentativa de aperfeiçoamento da legislação vigente, a Lei n. 9.494, de 10.9.97, alterou a redação do art. 16 da Lei n. 7.347/85, esclarecendo no seu art. 2Q que "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator ( ... )", Assim, buscou-se afastar a tentativa de atribuição de efeitos nacionais a decisões meramente locais. Como já assinalado, o STF, em 16.4.97, rejeitou o pedido de liminar feito naADIn n. 1.576 contra o mencionado artigo, que constava da Medida Provisória n. 1.570/97. 150 D) Do descabimento da ação civil pública para a defesa de

direitos individuais homogêneos fora das hipóteses previstas nos três primeiros e no último incísos do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública (meio ambiente. consumidor. património público e social e ordem económica): Pela sua natureza, a ação civil pública só pode 149. Gazela Mercantil. 1.7.93.

150. ADIn n. 1.576-DF. ReI. Min. Marco Aurélio. Infonnaltvo STFn. 67, p, 1.

279

as

A contrario sensu, o ínc. IV do art. lQ não determina a finalidade que deve ser protegida pela ação civil pública, itindo que todas elas o sejam, mas se refere tão-somente aos ínteresses que Justificam a sua propositura ao reconhecer o seu cabimento no caso de danos causados tão-somente: "IV - a qualquer outro interesse difoso ou coletivd' Assim sendo, o ínc. IV exclui do âmbito da ação civil pública os interesses individuais homogêneos nos outros casos, ou seja, naqueles não previstos nos três primeiros e no quinto incisos, acima referidos. O problema abrange dois pontos: a) a incompetência do Ministério Público para íntentar as ações para defesa de direito índividual homogêneo (arts, 127 e 129, m, da CF) que só se refere aos interesses difusos, coletivos e indisponíveis, matéria da qualjá tratamos no n. 2 desta Terceira Parte (na nota 19); b l a impropriedade da ação civil pública para a proteção de direitos individuais homogêneos, que não se enquadrem nos três íncisos pela interpretação sistemática do art. lQ, IV, e do art. 81. que define os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, só se referindo o inc. IV do ar!. lQ aos dois primeiros (difusos e coletivos), e não aos direitos individuais homogêneos. Alguns autores e membros do Mínistério Público consideram que também os direitos Civis homogêneos, fora dos casos dos três

ACÃO CIVIL PÚBLICA

ACÃO CIVIL PÚBLICA

primeiros incisos do art. I", poderiam ser defendidos em ação civil pública, invocando o art. 117 do CDC, que introduziu na Lei da Ação Civil Pública o art. 21, com a seguinte redação: "Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses, difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor". Esquecem-se, todavia, de que a aplicação supletiva das normas do Código de Defesa do Consumidor à Lei da Ação Civil Pública só deve ocorrer, conforme determinação expressa do legislador, no que couber, ou seja, nos casos em que o mencionado diploma (LA) ite a proteção de uma das espécies de direitos aos quais se refere o seu art. I·. Deve, pois, prevalecer a interpretação lógíca e sistemática, que, em relação aos outros interesses e direitos (art. l",IV), só ite a utilização da ação civil pública quando os mesmos forem coletivos ou difusos. Não há, pois, como aplicar, por analogía, o Código de Defesa do Consumidor para justificar a propositura da ação pública para defesa de direitos individuais homogêneos na hÍpótese do art. I', IV,daLA. Descabe, assim, a ação civil pública, entre outros casos, para: a) recuperação de imposto pago indevidamente (defendendo-se interesse individual homogêneo tributário do contribuinte);I5! b) anulação de operações financeiras (matéria que, conforme o caso, pode ser do ãmbito da ação popular); c) operações bancarias não referentes ao consumidor e, em particular, ações referentes a depósitos feitos em bancos, sob qualquer forma, inclusive caderneta de poupança, por inexistir, no caso, serviço prestado pelo banco e remunerado pelo cliente, não sendo, pois, o banco um fornecedor, nem o cliente um consumidor. Examinando a operação de depósito, poder-se-ia até chegar à conclusão contraria, de que a pessoa que fornece o numeraria é o cliente e quem o utiliza

ou consome, do ponto de vista juridico, é o banco, embora, na realidade, não haja o consumo do dinheiro emprestado, não se podendo confundir o consumo e a poupança; 152 d) obtenção e restituição de dinheiro desviado por funcionário ou autoridade pública. 153 É relevante a junsprudência existente no sentido da interpretação que ora defendemos. Há varios acórdãos e sentenças que consideram o IDEC (Instituto de Defesa do Consumidor) parte ilegítima ad causam e a ação CIvil pública como sendo imprópria no caso de discussão de questões fiscais, de fmanciamentos e de complementações de correção monetária. Assim, um acórdão do TARS considerou incabivel a ação civil pública para defesa de interesses mdividuais homogêneos, ao mesmo tempo em que nela se discutia a constitucionalidade de normas locais. No referido Julgado (ApC n. 191130194, in JTARS 81/216 e ss.) foi salientado que: "A questão primordial, aqui, é outra e diz respeito ao próprio cabimento de ação civil pública, intentada com vistas â sustação da cobrança de tributo. O art. I. da Lei n. 7.347, de 24.7.85. que diSCIplina a ação civil pública, dispõe: 'Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuizo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paIsagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo' (este mc. IV, que restara excluído da Lei n. 7.347, em decorrência de veto, veio a ser introduzido pelo art. 11 Odo Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11.9.90). "Da cO'1Íunção desses textos da Constituição e das leis, resulta indubitável o cabimento de ação civil pública para a tutela do meio ambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor cultural e de outros mteresses difusos ou coletivos. Com referência aos últimos. os úmcos que importam aqUI, li ineliminavel a exigência de que se

280

151. STF, Pleno: RE n. 213.631-MG. ReI. Min. limar Gaivão, RTJ 173/288; STJ: REsp n. 57.465-O-PR. ReI. Min. Demócrito Reinaldo, RF 334/313 e RTJE 147/184; REsp n. 97.455-SP, ReI. Min. Demócrito Remaldo,RDR 8/219,RF341/277 e RSTJ 95/93; REsp n. 94.445-MG, ReI. Min. Hélio Mosimann, RSTJ 89/172; TJSP, ApC n. 250.472-1, ReI. Des. Gomes Corrê.. RJTJSP 18119; l' TACSP, ApC n. 515.461-6, ReI. JUIZ Roberto Bedaque, RT718/143, MS n. 609.362-3, ReI. Juiz Nivaldo Baizano, RT723/383; TAPR. ApC n. 53.111-5, ReI. Juiz lrlanArco-Verde, RT6911170; TJMG,ApC n. 71.256/2, ReI. Des. SérgIO LeUis Santiago, RT7421357 (mesmo Tribunal e relator, RT7481368).

281

trata de interesses qualificáveis como difusos ou coletivos. A materia já não apresenta, hoje, as dificuldades que apresentou no ado. em virtude de definição legal. 152. TJPR, ApC n. 38.377-7, ReI. Des. Manrnbão de Loyola, RT733/337 e RF

339/353. Parecer do Prof. Humberto Theodoro Júnior, RF 339/209. 153. STJ, REsp n. 34.980-5-SP, ReI. Min. Peçanba Martms,RSTJ 65/352.

282

AÇÃO CIVlL PÚBLICA

"Efetivamente, O Código de Defesa do Consumidor vem-se preocupando com traçar limites entre direitos subjetivos e .meros!nteresses, no que seguiu, aliás, a tendência da doutrina e Junsprudencla modernas, traçou nítida distinção entre interesses ou direitos difusos. interesses ou direitos individuais homogéneos. "Efetivamente, o art. 81, parágrafo único, do Código do Consumidor dispõe: 'A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I _ interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividu~is, de na:ureza indivisivel, ,de que sejam titulares pessoas mdetermmadas e ligadas por CrrcunStãnClas de fato; II _ interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível deque seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre SI ou com a parte contrária por uma :-elação jnridica ba.:e; III - interesses ou direitos individuais homogeneos, assun entendidos os decorrentes de origem comum'. "Destaca-se, assim, que os interesses ou direitos difusos e colelivos têm de comum a característica de serem transindividuais. de natureza indivisível. A divisibilidade apresenta-se, pois, como marco divisório entre os interesses difusos ou coletivos e os direitos individuais. homogéneos ou não. Interesses divis/velS. individualt:áveis. podem qualificar-se como direitos individuais homogéneos. Jamais como interesses difi/Sos ou colelívas. "Essa observação tem enorme importância no caso em exame, porque a Lei n. 7.347/85 apenas ite ação civil pública nos casos acima indicados. ou seja, para a tutela do meio ambiente, para a tutela do consumidor, para a tutela de bens de valor cultural e para a tutela de ~ outros interesses difusos ou co/etivos' , "No âmbito dessa lei, não há lugar para ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogéneos. Apenas no âmbito da defesa do consumidor, regulada pela Lei n. 8.078, de 11.9.90, é que tem lugar essa extraordinária inovação que é a ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogêneos." Por sua vez, a 2' Câmara do TJMG teve o ensejo, ao julgar a Ap. cível 88.156-2, da qual foi relator o Des. Bernardino Godinho, de decidir que: "A via processual adequada para se obter a restituição de dinheiro desviado por prefeito municipal é a ação popular e não a ação civil pública C... )",

AÇÃO CIVlL PÚBLICA

283

No seu voto, esclareceu o douto Relator que: "A Lei n. 7.347/85 trata, portanto, de uma ação especial, destinada a proteger certos interesses difusos antes não amparados pelas ações já existentes, não obstante a evidência de que a todo direito corresponde uma ação. Mas é certo que, especificamente, inexlstia disposição legal expressa que especificamente amparasse, com ação própria, os bens e direitos protegidos pela Lei n. 7.347/85. "Ao determinar que interesses se destinava especialmente a garantir, nominando-os, e ao se referir, em seu art. 2·, ás ações a eles correspondentes, ti óbvio que a lei não veio para amparar direitos já determinadamente objeto de ações já instituídas, como ocorre com a ação popular p. ex., de objetos tão claramente definidos como os da Lei da Ação Civil Pública. "Assim como a ação civil pública respondeu â evolução do tempo e da doutrina no sentido de dar tutela forte e explícita aos interesses difusos, mediante instituíção de ação e autor institucional CCF, art. 129, III) à proteção do meio ambiente, do consumidor e dos bens e direitos de valor artístico, estético~ hístórico~ turístico e paisagístico, a ação popular se destina já á invalidação de atos ou contratos imstrativos, ou a eles equiparados, com resultados, que integram seu obJeto, de natureza também repressiva e reparadora do dano decorrente daqueles abusos istrativos. "Na especie. é lógico que o objeto da ação proposta - condenação do reu a reparar o dano. repondo o valor despendido - pressupõe a anulação do ato ou contrato por sua lesividade e isso é proprio da ação popular, não se incluindo, outrossim, na previsão do art. I" da Lei n. 7.347/85, a qual não veio para aperfeiçoar a Lei n. 4.717/65, mas trouxe objeto próprio, inconfundível com o daquela. "A condenação em dinheiro prevista pelo art. 13 da Lei n. 7.347 não e aquela de reposição aos cofres públicos de valores em dinheiro deles ilicitamente retirados; antes, tem natureza mais ampla, que pode atingir conotação de mera sanção isolada ou cumulada com outro tipo de cominação na sentença. "Com razão a r. decisão recorrida ao reconhecer a impropriedade da ação e ao fazer referéncia à ilegitimIdade ativa, no caso de propositura da ação própria, ressalvado o direito do cidadão, como titular da ação. Confirmo-a, por seus próprios fundamentos, assim

desprovendo o recurso."

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

São numerosas as decisões no mesmo sentido, inclusive em primeira instancia, cabendo citar, entre outras, a decisão de 4.6.92 do Juiz Federal Roberto Luiz Ribeiro Haddad, que, no processo n. 92.0056114-4, em ação civil pública do IDEC para indenizar os contribuintes que pagaram o empréstimo compulsório sobre o consumo de gasolina ou álcool, extinguiu a ação, sem julgamento de mérito, em virtude da "impossibilidade juridica do pedido de ação civil pública para proteger direitos individuais",

3. A sua utilização é excepcional (RJTJSP 117/142), "devendo ser entendida nos seus justos limites", 4. Sendo remédio excepcional, não deve ser ampliada a sua atuação fora dos casos legalmente previstos, que constttuem verdadeiro numerus clausus, aplicando-se o principio da taxatividade. 5. Não pode a decisão proferida ultraar a area de jurisdição do juiz que julga O feito.

284

:i

r "1

'.,

I

.I

Mais recentemente, em 23.7.93, o Juiz de Direito Osvaldo Capraro, em exercício na 11' Vara Cível em São Paulo, considerou o IDEC parte ilegítima para propor ação civil pública na qual pleiteou a complementação da correção monetária que seria devida aos depositantes em caderneta de poupança, em virtude do Plano Collor (proc. 622/93-1). Os argumentos em sentido contrário, por mais cultos que sejam os seus autores, pretendem hipertrofiar o novo instituto e esquecem que, na medida em que ampliam desmedida e injustificadamente a sua área de atuação, perde o mesmo em credibilidade, pureza e eficiência. Neste sentido, são muito oportunos os já invocados comentários do Prof. Rogério Lauria Tucci, que, após citar a jurisprudência mais ortodoxa que existe na matéria, condena a utilização abusiva da ação civil pública pelo Ministério Público (Ajuris 56/49 e ss.), Dessa orientação, aliás, não discrepa o Professor e Desembargador Kazuo Watanabe quando afirma que "da correta propositura das demandas coletivas dependerá o êxito de todo o instrumental processual criado pela Lei n. 7.347185, pelo Código de Defesa do Consumidor e por outras leis especiais",154 COllclusões - Assim sendo e resumindo a evolução recente da melhor doutrina e jurisprudência a respeito da matéria, podemos concluir que: 1. A ação civil pública não deve substituir outras ações. só devendo ser usada quando inextste outro instrumento processual para o fim almejado. 2. Não deve ser ''panacéia para toda e qualquer situação ", 154. "Demandas coletivas e os problemas emergentes da prnxis forense''. ín As . Garantias do Cidadão na Justiça, p. 196.

285

6. Conseqüentemente, uma atenção especial deve ser dada ao deferimento ou indeferimento da petição inicial da ação civil pública, ocasião na qual já devem ser apreciadas, numa visão preliminar, a competência do juiz, a possibilidade juridica do pedido, a impropriedade da ação e a legitimação das partes, até pelos prejuízos irreparáveis ou dificilmente reparáveis que podem advir da simples propositura da ação. 7. Como a nova legislação criou um Direito especial, que vigora paralelamente com o Direito comum, sua interpretação deve ser restrita aos casos que abrange, não se devendo aplicar suas regras nem mesmo por analogia - ao Direito tradicional, que continua com uma sistemática própria de normas e valores. 8. As decisões judiciais em ação civil pública devem dar especial atenção ao respeito ao principio do devido processo legal substantivo e adjetivo. 9. Sempre que o interesse público for federal, a ação deve correr na Justiça Federal (matéria monetária regida pelo Banco Central. decisão contra o Banco Central nos casos de bloqueio de cruzados novos em que se pedia também a isenção do IOF e a diferença da correção monetária, assim como casos que envolvem a jurisdição istrativa do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários e interesses individuais, nos chamados casos de atos bifaces, como a Incorporação de bancos etc.). 10. A interpretação do conceito de patrimõnio público e SOCial ao qual se refere o art. 129, III, da CF pode ser ampla, abrangendo Interesses materiais e morais, ou seja, direitos "espiritualmente valiosos" (RJTJRS 151/611 e ss.).

11. Como salientado por Rogério Tuccí, estamos numa fase em que ocorre "a imperiosidade da conscientização da verdadeira utilidade da ação civil pública" (Ajurts 56/54).

286

ACÃO CIVIL PÚBLICA

Dizia Ripert que as grandes revoluções somente se concretizam com a elaboração de leis que consolidam as suas conqUistas. Podemos acrescentar que essas conquistas legislativas nada valerão se não se transformarem em realidades asseguradas pelas decisões do Poder Judiciário. Cabe, pois, interpretar a lei em sentenças e acórdãos que revelem, ao mesmo tempo, a firmeza, energia e independência dos magistrados e, por outro lado, a serenidad~ dojul~ador, a vis~o social e econômica dos problemas e o respeIto a leI e a ConstItUlçao. Só assim poderemos, numa época em que necessitamos restabelecer a prevalência dos princípios éticos, fazer com que o Direito exerça a sua função primordial, qu~ con~iste em subordi.nar a economia e o Poder Público aos pnncípIOs baslCos da moralIdade istrativa e da justiça comutativa e distributiva, num clima de ordem e segurança jurídica.

QUARTA PARTE 'y-

MANDADODEINJUNÇÃO 1. Conceito e objeto. 2. Competéncra e procedimento. 3. Julgamento. 4. Recursos. 5. Execução.

1. Conceito e objeto

Mandado de inJunção é o meio constitucional posto á disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 52, LXXI). O objeto, portanto, desse mandado é a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucIOnais, individuaisou colel:!vos, de pessoa física ou jurídica, e de franquias relaii;';;;; â~~~ionàH(ráde, à sooe: raD:lapopulai e à êidàdania, que torne possivel sua fruição por inação do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes. O nosso mandado de injunção não é o mesmo wrzt dos ingleses e norte-americanos, assemelhando-se apenas na denominação. I É o que se infere dos publicistas nacionais que já trataram do assunto. 2 1. Cf. H. W. R. Wade. Diritto Ammmistratlvo Inglese, trad. Italiana de Carmelo Geraei, Milão, Giuffre, 1969. pp. 150 e S5.~ Oscar Rabasa.. El Derecho AngloAmencano. 211 ed.. México. Pomia. 1982, pp. 136 e 55.; John Clarke Adams. "Breve exposição sobre o Direito istrativo norte-americano", RDA 53/56. 2. Alcebíades da S. Minhoto Ir., "DireIto AdIDlnistrativo e common law", RDP 33/116; Joacmn Wolfgang Stem, "O espírito do Direito inglês no regime jurídico da mistração",RDP 49-50/154~ J. CretelIaIr., "O DireIto mlStratiVO no sistema common Iaw", RPGE-8P 1219: Arnoldo Wald. Do Mandado de Segurança na Pratica Judiciária, 3a ed., Rio, Forense, 1968, pp. 65 e 55.; Pinto Ferreíra, Teoria e Prátlca do Mandado de Segurança, 2il ed.• São Paulo, SaraIVa, 1985, p. 145: Galeno Lacerda, "Eficâcia do mandado de injunção" e, th., "RequIsItos do mandado de IDJunçãO", no jornal Zero Hora de 5.10.88 e 25.10.88; Adhemar FerreIra Maclel, "Conjecturas

MANDADO DE INJUNçÃO

MANDADO DE INJUNçÃO

Referida ação, no Direito anglo-saxônio, tem objetivos muito mais amplos que no nosso, pois que na Inglaterra e nOS Estados Unidos o wrít of injunction presta-se a solucionar questões de Direito Público e Privado, sendo cónsiderado um dos remédios extraordinários (extraordinary writs: mandamus injunstion ou prohibítion. quo warranto e certiorari, oriundos do common law e da equity).3

soberania referida neste inciso é a soberania popular, expressa no art. 14, e não a soberania do Estado, só invocável pelo próprio Estado no exercício de seus poderes absolutos e incontrastáveis.

288

Não se pode confundir o mandado de injunção com o mandado de segurança, visto que os objetivos de cada um são diversos. Toda matéria ível de mandado de segurança não é solucionável por mandado de injunção, e více-versa. O mandado de segurança protege qualquer lesão a direito individual ou coletivo, líquido e certo; o mandado de injunção somente protege as garantias fundamentais constitucionalmente especificadas na Carta Magna (CF, ar!. 52, LXXI),4 ou seja, relativas ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, á soberania e à cidadania. Lembremos que a sobre o mandado de injunção", no Jornal O Estado de S. Paulo de 1.11.88; Celso Agrícola Barbi. "Proteçào processual dos direitos fundamentaís". Revista BrasileIra de Direito Processual 57/13. Uberaba-MG. 1988: Jose Afonso da Silva. "Mandado de injunção, direito do cidadão", no Jornal do Brasil de 24.10.88;. RéglS Fernandes de Oliveira. "Idéias sobre o mandado de inJunção", Boletim de DirettotNlstrativo 111681, NDJ Ltda.; Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira.. "O mandado de iDjUnção", Revista de Informação Legzslativa 100/47; Celso Agricola Barbi, "Mandado de injunção",RT637n; MicheI Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segurança coíetlvo, o mandado de injunção e o habeas data", RPGE-SP 3D/II: 10sé Carlos Cal Garcia, "Mandado de rnjunção", RDP 88fl13~ 1.1. Calmon de os, Mandado de Segurança Coletívo. Mandada de lnjunção e "Habeas Data" - ConstitUlção e Pro~ cesso, Forense, 1989. Para uma visão atuaIizada do instituto, fi luz da junsprudêncla do STF, v. Vanice Regina Lirio do Valle,A Constnlção de uma Garantta COnstitUCIOnal: Compreensão da Suprema Corte quanto ao Mandado de lnjunção. Lumen Juns, 2005. e Cláudio Pereira de Souza Neto. "Mandado de mjunção: efeitos de deCIsão e âmbito de incidência", Boletim de Direita istrativo-BDA julho12007, p. 792. 3. O writ ofmandamus euma ordem para fazer ou não fazer algo ilegal ou abusivo; o writ 01 injunction pode conter uma ordem para fazer (mandatoryj ou deixar de fazer (prohibitory), podendo dirigir-se ao Poder Público ou ao partIcular. o quo warranto é o meio pelo qual o Governo destitui quem ocupa cargo ilegalmente; o writ 01 certtorarz destina-se â verificação da legitimidade dos_ atos lstrabvos e de competência do funcIonano para pratica-los. O descumprunento de qualquer dessas ordens importa cnme de desacato ao Tribuna! e sujeíta o infrator a pnsão (contempt of courO, enquanto permanecer desrespeitando a ordem (cf. Oscar Rabasa, ob. CIt, p.213). 4. O TOO já decidiu pelo cabimento de mandado de injunção para proteç.ão de garantias fundamentais constantes não só da COnstitUIçãO Federal como tambem da ConstituIção Estadual (MI n. 06/90, ReI. Des. José Carlos Barbosa Moreu., RDTJlU 10/83).

289

Os pressupostos para o cabtinento do mandado de injunção são: (a) a existência de um direito constitucional, relacionado às liberdades fundamentais, á nacionalidade, á soberania ou à cidadania; e (b) a falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fiuição deste direito. Ausente um destes dois 'pressupostos, o caso não será de mandado de injunção. 5 Asstin, o mandado de injunção não é remédio para qualquer tipo de omissão legíslanva, mas apenas para aquela que afete o exercício de direitos constitucionaIS fundamentais. Não serve, por exemplo, para obter a regulamentação dos efeitos de medida provisória reJeitada (STF, MI n. 415-4, ReI. Min. Octávio Gallotti,ADVI993, ementa 62.273). Tampouco será cabivel o mandado de inJunção para a discussão de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em vigor, pois apenas a falta de norma regulamentadora e que enseja a tinpetração (STF, Plenário, MI n. 703-9-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, RT 8321154; STJ, Corte Especial, MI n. 40-DF, ReI. Min. Édson Vidigal, RT 665/172, e MI n. 67-CE, ReI. Min. Pedro Acioli, RSTJ 39/279; TJSP, Tribunal Pleno, MI n. 10.604-0, ReI. Des. Oliveira Costa, j. 26.9.90).' Da mesma forma, se a parte sustenta que uma regra constitucional lhe assegura um determinado direito e que a mesma é auto-aplicàvel mas está sendo desrespeitada, não hà que se falar em falta de norma regulamentadora, e portanto não cabe o mandado de injunção (TJMG, MI n. 07, ReI. Des. Bernardino Godi5. Acórdão unânime da Corte Especial do STJ: MI n. 169-DF. ReI. Min. Félix Fischer, DJU25.3.2002, p. 156. 6. No P1enano do STF, AgRgMl n. 609-I-RJ, ReI. Min. Octávío Gallottl, RT 785/153: "Se a causa de pedir da ação repousa sobre a suposta InconstituCionalidade de norma regularnentadora, e não na sua inexistência, inviável o uso do mandado de injunção, pOIS ausente seu pressuposto processual de issibilidade, conforme disposto no art. 51!, LXXI, da '. Em outro caso, no qual a parte pretendia a substituição da norma vigente, a seu ver insufiCIente, por outra maIS favorâvei. o Pleno do STF reiterou que tais hipóteses não configuram a omissão legislativa autorizadom da unpetração do mandado de injunção (AgRgMI n. 751-9-DF. ReI. Min. Ricardo Lewandowski, RT 869/161). No mesmo sentido, acórdão unânime da Corte Especta! do STJ (MI.n. l21-DF, ReI. Min. Nilson Naves, DJU27.4.98, p. 57): "O defeIto da norma não Justifica se pleIteie a inJunção"_

MANDADO DE INJUNÇÃO

MANDADO DE INJUNÇÃO

nho, RF 3251201). Tampouco e cabível o mandado de injunção para se buscar o cumprimento de norma regulamentadora já exístente que estaria sendo desobedecida (STJ, Pet. n. 1.309-MA, ReI. Min. José Delgado, DJU 2.4.2001, p. 252). De um modo geral, pode-se dizer que o mandado de injunção !1~0 .§epresta. a resolver controvérsias baseadas em normas em vigor, mas apenas e tão-somente a possibilitar o exercício de um direito constitucional frustrado pela omissão na edição da norma regulamentadora competente (STF, MI n. 14-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, RTJ 128/3; MI n. 388-2-SP, ReI. Min. Néri da Silveira, RT708/219). Nesta linha, o Plenário do STF decidiu que não cabe mandado de injunção quando a própria Constituição regula provisoriamente o direito em questão, enquanto não aprovada a lei a que se refere (MI n. 628-8-RJ, ReI. Min. Sydney Sanches, RT 809/167). Por fim, o direito resguardado pela via do mandado de injunção é aquele desde logo assegurado pela Constituição, porem pendente de regulamentação. Se a Carta Política simplesmente faculta ~~ !egis: lador a outorga de um direito, sem ordená-lo, o m.andado de illjunção. éjundícamente impossív~I.(STF, MI n. I07-3-DF, ReI. Min. Moreira AFiés:RT 677/235; MI n. 444-7-MG, ReI. Min. Sydney Sanches, ADV 1994, ementa 67.809; MI n. 425-1-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, AD V 1995, ementa 68.804).

órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral.' da Justiça do Trabalbo e daJustiçaFederal(artl05,1, "h'V

290

. 2. Competência e procedimento

.

A Constituição da República diz competir originariamente o julgamento do mandado de injunção ao STF quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF (art. 102, I, "q"). Em recurso ordinário cabe ao STF julgar o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se deneg~tória a decis~o (art. 102, II, "a"). ---A mesma Constituição atribui competência ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente O mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da istração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos

. ..J

291

Portanto, os juízos competentes para julgar mandado de injunção são o STF e o STJ, remanescendo competência para os demais tribunais e juizos federais ou estaduais, na forma que a lei pertinente vier a dispor? Cada Estado tem competência para legislar em matéria de competência dos Tribunais de Justiça, bem como dos JUÍZes estaduais de primeira instância (Constituição Federal, art. 125). Em São Paulo o mandado de injunção contra autoridades tanto estaduais quanto municipaIS e da competência originária do Tribunal de Justiça (Constituição de São Paulo, art. 74, V, e TJSP, ApC n. 235.873-1, ReI. Des. Ivan Sartori, RJTJSP 176/92). No Rio de Janeiro a competência origmária do Tribunal de Justiça e apenas para os mandados de injunção contra autoridades estaduais, sendo do juiz de primeira ínstâncía quanto a autoridades municipais (Constituição do Rio de Janeiro, art. 158, IV, "g", e TJRJ, ApC n. 4.321193, ReI. Des. Roberto Maron, ADV 1996, ementa 72.323). De qualquer maneira, as regras de competência serão sempre definidas em função do órgão ou autoridade a que caiba a edição do diploma legal regulamentador (STF, MI n. 176-6-PE, ReI. Min. Marco Aurélio, RT688/215). 7. Quanto à. JustIça Eleitoral, a Constituíção da República, em seu art. 121. § 42, V, jã detenninou que lei complementar "dispam sobre a organização e competência dos tribunaiS. dos juízes de direito e das juntas eleItorais", estabelecendo que "das decisões dos TREs somente caberá recurso" quando denegarem mandado de injunção. 8. O STJ não tem competênCIa para julgamento de mandado de mjunção em razão de ato da competência de Governador de Estado ou qualquer outra autoridade estadual, pOIS a sua competênCia em matena de mandado de mjunção ê restp~ autoridades federais. como define a ConstItuIção e já decidiu a Corte EspeCial no MI il.'97-5.RJ, ReI. Min. Jose de Jesus Filho, RSTJ 56/63. 9. Na ausência de lei reguiamentadora, a junsprudência e a doutrina têm entendido que cabe aplicar, por analogia, a legislação sobre mandado de segurança e o Código de Processo Civil, sendo, assim. auto-aplicavel o texto constitucIOnal. sem prejuízo de ser recomendável a elaboração de legislação ordinárIa sobre a matéria. Na questão da organização judiciâria, os Estados estão legislando sobre a matena. A doutnna e aiguns magistrados têm criticado a norma constitucional que exclUi a competênCIa do JUIZ federal para conhecer da injunção (Carlos Máno da Silva Velloso, Os Tribunars FederaIS e a Justiça Federal. no II Fórum Jurídico realizado em Belo Honzonte a respeíto da ConstItUição de 1988. Forense Umverslt1na, p. 241).

MANDADO DE rNJUNçÃO

MANDADO DE rNJUNçÃO

Não existe, presentemente, legislação especifica para regrar o trâmite processual do mandado de injunção, o que nos leva a entender iveI a aplicação analógica das normas pertinentes ao mandado de segurança, visto este instituto guardar estreita semelhança com aqueloutro. 10 A Jurisprudência tem adotado o rito do mandado de segurança para o mandado de injunção, sem discrepância. .AssIm, dentre outras regras, não se ite a produção de provas no curso do processo, pois o direito alegado deve ser comprovado com a inicilll (TOO, MI n. 11189, ReL Des. Renato Maneschy, RT6741175). Ainda por analogia com o mandado de segurança, não se vem concedendo honorários advocatícios no mandado de injunção (TJSP, MI n. 120.787-5/4, ReI. Des. Sidnei Benetí, AASP 2.166/292-e). No entanto, será de toda conveniência que o Legislativo elabore lei especifica dispondo sobre o mandado de injunção, por ser instituto novo e sem jurisprudência pátria. Entendemos cabível, eventualmente, até mesmo a medida limÍnar como providência cautelar para evitar lesão a direito do impetrante do mandado de injunção, desde que haja possibilidade de dano irreparável se se aguardar a decisão final da Justiça. Se tal medida é cabível para a defesa de direito individual ou coletivo amparado por lei ordinária, com mais razão há de ser para proteger os direitos e prerrogativas constitucionais asseguráveis .pelo mandado de injunção, desde que ocorram os pressupostos do fumus boni juris e do pericu[um in mora. II Repetimos que o mandado de injunção não é sucedâneo do mandado de segurança e, por isso, não pode substitui-lo nos casos de seu

cabimento. Até porque o mandado de segurança há que se basear em norma legal, previamente estabelecida, e o mandado de h\Íunção só é cabível por falta da norma pertinente.

292 ~

.

.

293

~,

10. Lembramos que o Deputado federal por Pernambuco Maurílio FerreIra Lima já ofereceu projeto de lei que "regulamenta o mandado de mjunção e dá outras providências" (Projeto n. 998/88). Este projeto fOI elaborado por uma Comissão de Juristas pernambucanos, a pedido da OABIPE, presidida pelo Prof. Nélson Saldanha e integrada pelos Profs. Romualdo Marques Costa, Bernadette Pedrosa e Nilzardo Carneiro Leão; também o Senador Ruy Bacelar apresentou ao Senado Federal o Projeto de Lei n. 76/88, para regular a mesma matéria. Entre os vános projetos elaborados. destaca-se o que foi aprovado por ocasião do VIII Pamel orgamzado em Vitóría. no Espirito Santo. em 20 e 21.12.88. e do q~Jq.Í}·,~lator o Prof. Celso Agrícola Barbi. que está transcrito no livro Mandados de Segurança e de Injunção. coàr-ifenãdõpêlo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva. 1990, pp. 384 e 385. 11. A junsprudência mais recente do STF. no entanto. não tem itido a medida limmar em mandado de injunção, e tampouco a propositura de ação cautelar incidental. Neste sentido o acórdão unâníme do Plenano no AgRgMC n. 124-2-PR. ReL Min. Marco Aurélio. RT832/153.

Observe-se que, em princípio, não há decadência nem prescrição para a impetração do mandado de injunção, mas a lei processual pertinente, que vier a ser expedida, poden; estabelecer limitação temporal a respeito. São partes no mandado de injunção o mteressado na norma faltante - pessoa fisica ou juridica - e a autoridade competénte para expedi-la. 12 Embora não haja legislação específica, a Jurisprudência, após fase em que dominou a tendência contrária (despacho do Min. Marco Aurélio em 12.9.92, DJU 5.\0.92, pp. 17.037 e 17.038), vem itindo a ímpetração de mandado de itijunção coletivo, sendo legitimadas as mesmas entidades ás quais a Constituição deu a possibilidade de ajuízamento de mandado de segurança coletivo. Os requisitos, assim. se aproximam daqueles do mandado de segurança coleavo, na medida em que a ínjunção coIetíva serà cabivcl quando o prejuízo

pela falta de norma regulamentadora afetar a todos os associados da entidade impetrante (STF, MI n. 20-4-DF, ReI. Min. Celso de MeUo RTJ 166/751; TJMO, MI n. 37.979-2, ReI. Des. Murilo Pereira, RT 727/266; TOO, MI n. 01193, ReI. Des. Décio Ooes, DJE 6.2.97, p. 151, ementa 28).13 12. O STF não íte a impetração de mandado de injunção por Estado da Federação (MI n. 395-5-PR, ReI. Min. MoreuaAlves. RT6911218). Somente tem legitirmdade anva para a ação o titular do direIto ou liberdade constitucional ou de prerrogabva merente à nacIOnalidade, li soberanIa e li cidadania cujo exercicio esteja mvmbilizado pela ausênCia da n~rma infraconstituclonal regulamentadora (STF. Plenáno, W/AgRg n. 595~~~ ReI. Mio. Car.los Velloso, RTJ 169/445). Com fundamentação semelhante, o TOO deCidIU pelo descab~ento da unpetração de mandado de injunção por Mumciino (ApC n. 13.742/2004. ReL Des. Marco Antômo lbrahim, RT 837/328). . _No pólo ívo. a~ ~ontrário. somente podem figurar a União. os Estados, o Dlstnto Federal e os MUOICiplos. pOiS a eles compete a edição de atos nOrmatIvos não se ,i~ín~ o lÍtísconsôrcio ivo com partIculares supostamente beneficiados 'pela mercla leglSlabva (STF. MI n. 502-8-SP. ReI. Min. MaunclO Corrêa, RT 729/110). A entidade de direito pnvado que sem futuramente obngada ao cumpnmento da norma regulamentadora a ser elaborada, por SUa vez, tambem e parte ívajlegitima no mandado de IDJunção (STF,AgRgMln. 561-2-RJ. ReI. Min. OCtáViO daIlo"'. RT753/143). . 13. 1:: i~di~pensàvel, portanto, que os associados da entidade impetrante sejam tItulares do d~relto constituCIOnal prejudicado pela falta de norma regulamentadora, pOIS do contrarIo caractenza-se a ilegitimidade atlVa para o ajuizamento do mandado

MANDADO DE INJUNÇÃO

MANDADO DE INJUNÇÃO

Com base no inciso III do art. 82 da Constituíção, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que os sindicatos podem impetrar mandado de injunção em favor dos sindicalizados, tanto coletiva como individualmente (MI n. 342-4-SP, ReI. Min. Moreira Alves, RT 713/240; MI n. 472-2-DF, ReI. Min. Celso de Mello, RT 790/183; MI n. 102-PE; ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 183/405).

mado a suprir a lacuna (dentre outros. MI n. 124-SP, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RI? 148/653; MI n. 168-5-RS, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. RT6711216; MI n. 362-0·RJ, ReI. Min. FrancISCO RezeI<, RT7321139). Mais recentemente, houve uma evolução na JurisprudênCIa da Suprema Corte, que concedeu o mandado de injunção não apenas com o fim de reconhecer a existênCia da omissão, mas amda assmando um prazo a fim de que se ultimasse o processo legislattvo faltante. sob pena de, vencido o prazo sem legiferação, ar "a requerente a gozar da ímunidade requerida nos termos do art. 195, § 72., da CF" (MI n. 232-1-RJ,RDA 188/155). Indo rnrus longe ainda, uma minana relevante, liderada pelo Min. Marco Aurélio, com a adesão justificada dos Mins. Carlos Mário Velloso e Célia BOIja. entendeu que deVIa atender de modo concreto ao pedido, para evitar uma vltóna de Pirro, Viabilizando, desse modo, o exercício do direito constitucionalmente preVIsto. ASSim, acolheu o pedido. estabelecendo que a Isenção da contribuição para a seguridade social que a Constituição garante as entidades filantroplcas devena obedecer aos mesmos requÍsitos fixados pelo Código Tributário Nacional quanto li imunidade relatlva aos tributos, que beneficia as entidades menCIOnadas no § 72. do art. 195 da Carta. Verifica~se. assim. que, não se limitando a declarar a omissão do legislador, o STF, pela sua maIOria, determinou-que o Congresso se pronunciasse no prazo de seis meses, sob pena de ser considerada imune a entidade Impetrante, enquanto os votos minoritários itiam desde logo a isenção, flXROdo um cnténo em{Jrestado, por analogia. ao Código Tributário Naciona1. De qualquer modo. tanto a maioria quanto a mmoria, pelas suas conclusões, ultraaram a fase na qual se identificavam, quanto aos seus resultados práticos, a declaração de inconstitucionalidade por omIssão e o mandado de injunção, reconhecendo que este poderia ter, para a parte, efeitos concretos, sUjeitos a condição e prazo - no entender da maiona -, ou até imediatos':-para a_ria. A significativa mudança da compOSIção do STF nos últimos anos acabou por colocar a discussão novamente em pauta. No MI n. 712-PA, cujo julgamento ainda não se encerrou, os votos já proferidos pelos Mins. Eros Grau e Gilmar Mendes acenam com a possibilidade de autorizar o exercicio Imediato do direito restrIngido pela falta de norma regulamentadora - na hipótese, o direíto de greve no serviço público -, dentro de parâmetros fixados pela própna Corte. Sobre o caso, v. o aItigo de Nélson Nascimento Diz. "O STF e o mandado de mjunção", ReVISta de Direito do Estado-RDE 3/363. Depois de diversos pedidos de Vista nos vários casos, em julgamentos encerrados conjuntamente em 25.10.2007, o Pleno da Suprema Corte, por maIoria, acolheu os MI ns. 670·ES. 708-DF e 712-PA, sendo os dOIS pnmelros relatados pelo Min. Gilmar Mendes e o último pelo Min. Eras Grau. Naquela oportunidade o STF não só proclamou a omIssão legislativa, como propôs solução prática à mesma, enquanto perdurar. Os casos tratavam do exercl'cJO do direito de greve no servIço público, e o Tribunai determinou a aplicação da legíslação generica de greve. no que couber (Lei n. 7.783/89), até que a omissão legIslativa venha a ser suprida com a edição da norma que a Constituição determma. Dezdjas antes, em 15.10.2007, fora julgada a QO no MI n. 712-PA, cUJo acórdão fOI publicado no DJU23.112007, RT869/157 eRF395/357. Naquela ocasião o Tribunal rejeitou pedido de deSIstência da ação em virtude de já estar mIciado o julgamento. Os acórdãos de mérito dos três mandados de injunção acima referidos foram publicados no DJe 31.10.2008. Sobre taiS casos, ver dOIS mteressantes artIgOS (ambos publicados antes do fim dos respectJvos julgamentos): Nelson NasC1IIlento Diz, "O STF e o mandado de injunção", Revista de Direlto do Estado-RDE 3/363, e Roberto LUÍS Lucchi Demo,

294

!'

11.1

3, Julgamento

Ojulgamento do mandado de tnjunção compete as Cortes de Justiça indicadas na Constituição da República (arts. 102, I, "q':, 102, II, "a", e 105, L "'h") e aos tribunais e juizes, federais e estaduaIs, que as respectivas leis de organízação judiciária indicarem, conforme o previsto na mesma Constituição da República (arts. 121, § 40, V, e 125, § 12 ). Nesse julgamento a Justiça determinará que o órgão competente (do Legislativo, do Executivo ou do próprio Judiciário) expeça a norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente dessa normatividade ou decidirâ concretamente sobre o exercido do direito

do postulante, se entender dispensável a norma regulamentadora. Contudo, não poderá a Justiça legislar pelo Cougresso Nacional, mesmO porque a Constituição manteve a independência dos Poderes (art. 22). Em vista disso, o Judiciário decidirá o mandado de injunção, ordenando à autoridade ímpetrada que tome as providências cabíveis, fixando-lhe um prazo, se necessário. Essa decisão não fará coisa julgada erga omnes, mas apenas inter partes. Somente a n0l1l!a regulamentadora, expedida pela autoridade impetrada, tem aquele efeito, _ . ;, .- ....J.!> cessando, com isso, a competência do Judiciário. I4 de ínjunção coletIvo (STF. MI n. 627-SP, ReI. Mín. Nén da SilveIra, j. 22.4.2002, InJonnattvo STF 26511). ~-:"-. 14. Imcialmente. ajunsprudência do STF em relação ao mandado de mjunção fOi no sentido de considerá-lo "uma declaração, pelo Poder judiciário. da ocorrência de omissão mconstitucional, a ser comunicada ao órgão legislatIVO inadimpíente para que promova a mtegração normahva do dispositIvo constitucíonal nel_a ob~etl~ad~" (MI n. 107-DF. ReI. Min. Moreira Alves). EqUiparava-se, assl~. a mjunçao a açao direta de inconstitucionalidade por omíssão, posição que fOI cnncada por parte da doutnna, para a qual estaria sendo inócua a providênCia tomada, não alcançada a sua finalidade conslltuclOnal (RTJ 135/1). Esta jurisprudênCIa, embora muito discutida, fIrmou-se col? pequena maioria. havendo vários acôrdãos dando pela procedência do mandado de lDjunção exclUSIvamente para que o Poder Legislativo omisso fosse CIentificado do julgado e concla-

..

295

296

MANDADO DE INJUNçÃO

"As <medidas provísórias' do Poder Judiciário. O novíssimo perfil constttucionai do mandado de mjunção a partir da histórica sessão plenãria do STF em 7.6.2006''. RF 389/509. Assim, a partir dos JUlgados mais recentes" parece caminhar a Corte Suprema para dar novo ânimo ao instituto do mandado de InJunção, resgatando-o do certo ostracismo que viveu nos pnmerros 15 a 20 anos desde a edição da Constituição ~ederal de 1988, para transformã-ío definitivamente em Instrumento de plena efetlvldade e eficácia na defesa de direitos fundamentais prejudicados peia mercia do legIslador. Em outro mandado de injunção, além de declarar a inconstitucionalidade da omissão legislativa, pois o Congresso não elaborou e promulgou a leí preVIsta no art. 811:. § 311, do ADCT, estabeleceu o STF prazo para que essa legislação fosse aprovada. E mais. estabeleceu uma sanção, embora não quantificada, ao decidir que. caso não fosse ulomado o processo legislatívo no prazo fixado. ficava assegurada ao Impetrante "a faculdade de obter. contra a União, pela VI8 processual adequada, sentença liquida de condenação à reparação consotucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem" (MI n. 283-5-DF, RTJ 135/882). Idêntica posIção assumiu o STF no MI n. 384.cuja ementa e a segumte: "Com a persistência do estado de mora do Congresso NaCional, que, não obstante cIentificado pelo STF, deiXOU de adimplir a obrigação que lhe foi imposta pelo art. 82 , § 32 , do ADCT/88. reconhece-se, desde logo, aos beneficiános dessa norma transItana a possibilidade de ajUIZarem. com fundamento no Direito Comum. a pertmente ação de reparação econômica" (j. 5.8.93. m RDA 196/230 e ss.). No mencionado julgamento. a maioria da Suprema Corte fixou. inclusive. as bases da indemzação a ser paga aos lmpetrantes. No mesmo sentido, no Tribunal Pleno do STF: lvfi n. 543-DF, ReI. Min. Nélson Jobim, RTJ 1811464; MI n. 562-RS, Rela. Min. Ellen Gracie, RTJ 185/747. Já se pode dizer que a junsprudência do STF consolidou-se no sentido de ~ue a persístêncla do estado de mora do Congresso NaCIOnal, quando. embora seguidamente notificado, deIXa de editar a norma cabível, autoriza o beneficiâno daquela a ajuizar ação de mdemzação com base no direito comum. Em outro mandado de injunção maiS recente, porem, o Plenáno do STF, tratando da norma do § 3!l do art. 192 da CF -a limitação da cobrança de juros reaIS a 12%. que o próprio STF entendeu não ser auto-aplicãvel e depender de norma regulamentadora para ter eficáCia -, deIXOU de assínalar prazo para o Congresso NaCIOnal supnr a mora legIslativa, sustentando que "essa providêncIa excepCional. só se justificana se o própno Poder Público, para além do seu dever de editar o I?rovlmento normativo faltante, fosse. tambêm. o sujeito IVO da relação de direito matenal emergente do preceito constitucional em questão" (MI n. 472-2-DF. Rei. Min. Celso de Mello. DJU 2.3.2001, p. 3; ficou vencido apenas o Min. Néri da SilveIra, itindo a fixação do prazo). Os votos dos Mins. Moreira Alves e Sepúlveda Pertence, juntamente com o do Relator. esclareceram que a fixação do prazo só se aceIta quando e possivel dar alguma outra providênCia em favor do mteressado, caso persIsta a ínercla legislativa. Se o Tribunal não poderá dar à parte, ainda que com imperfeição. algo que subst1tua o direito que se vê frustrado pela falta de norma reguíamentadora. como ê o caso quando assegura desde logo uma pretensão indenizatória" ou um direito de Imunidade tributàna, não faz sentido se fixar o prazo, pOIS mexistira qualquer sanção ou conseqUência prática em razão do seu descumprimento. Enquanto alguns acórdãos do STF têm considerado o mandado de Ínjunção como remédio destinado a "Viabilizar o exercício de direItos e liberdades constItuclO-

MANDADO DE INJUNÇÃO

297

Esse alcance um tanto limitado do mandado de inJunção, declaratório e ordenatório, porem sem efetiva coerção e sem dar solução prática imediata ao exercicio do direito do impetrante prejudicado pela omissão do legislador, foi defendido por Hely Lopes Meirelles desde a criação do instituto com a promulgação da Constituição Federal de 1988. A afirmativa do paragrafo anterior no sentido de que o nais e prerrogativas inerentes li naCionalidade, li soberania e li cidadanía sempre que a falta de norma regulamentadora o impeça" (MI n. 24,). 26.10.88, ln RTJ 129/492), vãrias decisões estaduais rejeItam essa limitação, que se mantêm nos' respectivos votos vencidos. Assim, decidiu o TOO que o mandado de injunção não eXiste tãosomente para as mencionadas finalidades, mas abrange, "da forma mais ampla possível, todos e quaisquer direitos pela Carta Magna assegurados", inclusive no tocante à fixação de venCImentos (MI n. 2/88. in Revista de Dirello do TJRJ 11146). O mesmo Tribunal concedeu mandado de mjunção para reconhecer, até a entrada em vigor da nova lei regulamentadora da maténa. o direito ao gozo de licença não remunerada para determinados funclOnânos sem prejuízo dos direitos e vantagens vinculados a. sua carreira (ReVIsta de Direito do TJRJ 10/84). Por outro lado, esclareceu o TJSP que o mandado de injunção não se destina a constituir DireIto novo, nem a ensejar ao Judiciârio o anômalo desempenho das funções normativas. que não é sucedâneo constltuclOnal das funções politiCO-Jurídicas dos órgãos estataís ínadimplentes (MI n. 164.487-0. de São Paulo. j. em sessão plenana de 7.4.93). Tampouco serve o mandado de mjunção para invadir a ãrea de competência do Executivo, decidindo acerca da conveniência e da oportunidade da aplicação de dinheIro público (TJSP, Órgão Esp., MI n. 56.189-0/6, ReI. Des. LlllZ Tâmbara, AASP 2.194/1.683-j). Noutra linha, porém, alguns tribunaiS estaduais vêm aceitando o mandado de ínjunção para supnr o VazIO leglslahvo e confenr de Imediato ao autor a fruição do direito constitucIOnal afetado pela omissão do legÍslador. AssImjãjulgaram o TJRS (Órgão Especial, MI n. 592.045.603, ReI. Des. DécioAntômo Erpen, RF3251213) e o TJMG (Corte Supenor, MI n. 07, ReL Des. Bernardino Godinho, RT702l144). A doutrina tambêm não e uniforme na maténa. Uma corrente entende que o mandado de mjunção tem os mesmos efeitos que a declaração de inconstitucionalidade por omIssão. sendo este o entendimento do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional, 17a ed., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 277); outra entende ser viável a fLXação de prazo. e, eventualmente, a preVisão de sanção no caso de madimplemento. Certos autores afirmam que, no mandado de ínjunção. "o juiz deve estabelecer o modo pelo qual o direito deve ser exercido e ordenar o seu cumpnmenta". Finalmente, vános autores e alguns magistrados esclarecem que. no mandado de injunção. como no mandado de segurança, o tribunal deve decidir o caso concreto, conforme assmalam o Mimstro e Professor Adhemar FerreÍra Maciel (in Mandados de Segurança e de Injunção, p. 377), o Prof. Celso Barbi (ob. cit, p. 391) e Jose Afonso da Silva (Curso de Direito Constituclonal Positivo, 3{}il ed .• São Paulo, MalheIros Editores, 2008, p. 450). Diante das dúvidas quanto ao desenvoivimento do instituto, houve até quem defendesse a sua extinção, substituindo o mandado de injunção pela autonzação aos tribunais para que, no caso de omissão do legislador, formulassem, para o caso concreta, as normas e regulamentos não editados pelo Congresso.

298

MANDADO DE INlUNÇÃO

Judiciário não poderia, em hipótese alguma, criar a nonna em lugar do Congresso Nacional já constara da 13' edição da presente obra, publicada em 1989. E, após intensos debates na doutrina e na jurisprudência, foi justamente a linha adotada pelo STF, como configurado no MI n. 107-DF, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 135/1,J. 21.11.90. Assim, a concessão do mandado de injunção implicaria tão-somente a comunicação ao Poder Legislativo do seu estado de mora, com a fixação de um prazo para que a mesma fosse sanado. A contumaz omissão do Legislativo em várias áreas, no entanto, acabou revelando a insuficiênCia da solução. O descumprimento do prazo não trazia conseqüências práticas. Embora encarar o julgamento do mandado de injunção apenas como uma comunícação ao Poder Legislativo fosse postura teoricamente perfeita do ponto de vista estritamente jurídico, a prática ou a revelar sua ineficácia no mundo real. Os julgados em mandados de injunção foram sistematicamente ignorados pelo Congresso Nacional, que persistia na omissão ao longo de anos, não obstante repetidos pronunciamentos da Suprema Corte. Em casos subseqüentes o STF ou a itir que a persistência da mora do Congresso Nacional autorizava a parte a perseguir perdas e danos pela unpossibilidade do exercício do direito atribuído constitucionalmente ou, quando viável, o próprio exercício de tal direito, após detenninado prazO. 15 Ao longo dos anos, porem, continuaram a ocorrer criticas na doutrina e mesmo em votos vencidos no STF. Fortaleceu-se a corrente que defendia a idéia de o próprio Judiciário regular o direito prejudicado pela omissão do Poder Legislativo, enquanto perdurasse tal omissão. Só assim se obteria uma decisão eficiente no âmbito do mandado de ínjunção. Em 2007 reuniram-se as condições para a modificação dajurisprudência. A composição do Plenário do STF pouco lembrava aquela dos primeiros julgamentos sobre o tema, e depois de quase duas décadas de edição da Constituição Federal o Congresso Nacional continuava em mora em diversas matérias, prejudicando o exercicio efetivo de direitos legítimos reconhecidos na própria Carta Política. 15. V. a nota de rodape anterior. Dentre outros: MI n. 232-1-RJ.RDA 1881155; MI n. 283-5-DF. RTJ 135/882; MI n. 384-RJ, RDA 196/230; MI n. 543·DF. RTJ 181/464; MI n. 562·RS. RTJ 185/747.

MANDADO DE INlUNÇÃO

299

Assim, em 30.8.2007 foijulgado o MI n. 721-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, no qual a Corte Suprema salientou uma natureza verdadeiramente mandamental na concessão da injunção, viabilizando o exercício imediato do direito da parte prejudicado pela inércia do legislador ordinário. Tratava-se, na hipótese, de direito de servidora ao~inistério da Saúde à aposentadoria especial mencionada no art. 40, § 4ll, da CF. O acórdão foi publicado no DJU30.1 1.2007. Pouco depois, na sessão de 25.10.2007, findou o julgamento dos MI ns. 670-ES, 708-DF e 712-PA, os dois primeiros relatados pelo Min. GiImar Mendes, o últuno pelo Min. Eros Grau, cuja apreciação se irnciara anos antes, porem fora interrompida por vários pedidos de vista. Em tais casos, que eram impetrações colettvas a respeito do direito de greve dos servidores públicos, o STF reiterou a declaração do estado de mora do Congresso Nacional, já reconhecido em acórdãos anteriores, e foi além, detenninando a aplicação da legislação genérica de greve, no que couber (Lei n. 7.783/89), até que a omissão legislativa venha a ser suprida com a edição da nonna que a Constituição detennina. Os três acórdãos foram publicados no DJe 31.10.2008. 16 ou a prevalecer, portanto, o entendimento de que a sistemática omissão do Poder Legislativo autoriza o Judiciário a garantir, de alguma fonna, o exercicio dos direitos assegurados na Constituição, sem que isto represente violação ao principio da separação dos Poderes. Trata-se de garantia mediante regulaçãoprQyj~óti"jo direito, e, portanto, não se configura uma atividade verdadeiramente legiferante do Judiciário. É, porém, indispensável à garantia da eficácia dos direitos constitucionais violados pela inércia do legislador. Se e quando editada a nonna específica pelo Congresso Nacional estará afastada a !.:l5ll~S'~o. i,:d~cíal.l'~vlsó_ri"o Consoante as palavras do Min. Gilmar Mendes, "a solução proposta pelo STF no caso do direito de greve do servidor público, no sentido de adotar sentença de perfil aditivo, fixando os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência para a apreciação da matéria até a edição da legislação específica pertinente, e, ainda, no que couber, da Lei n. 7.783/89, representou significativa revisão da jurisprudênCia no que concerne à matéria e poderá, 16. Para uma exaustiva análise desta evolução junsprudencial, mclusive com trechos dos votos destes últirnosJulgados nos MI ns. 670-ES. 70B-DF e 712-PA, v. artIgo do Min. Gilmar Mendes, "Mandado de IDjunção". Direito Público 191126-140, janejro~feverelfol2008.

MANDADO DE INJUNCÃO

MANDADO DE INJUNCÃO

certamente, ter importantes reflexos na configuração do instituto do mandado de injunção no Díreito Brasileiro".I7

Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF (CF, art. 102, I, "q"). Independentemente do recurso contra decisão denegatória, a parte irresiguada poderá mterpor recurso extraordinário para o STF quando a decisão proferida em única ou última instância contrariar dispositivos da própria Constituição ou julgar válida leI ou ato de governo local contestado em face da mesma Consutuição (art. 102, III, "a" e "c"). Obviamente, quando essas decisães afrontarem os díreitos, liberdades constitucionais e franquias concernentes à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania. A partír da EC n. 45/2004 o cabimento do recurso extraordinário depende ainda da demonstração, pelo recorrente, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (CF, art. 102, § 3" - v. a Lei n. 11.418, de 19.12.2006). Por sua vez, compete ao STJ processar e Julgar originariamente o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora fo, atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da istração direta ou indíreta, e excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. 105, I, "h"). A competência para julgar o mandado de injunção desses órgãos infere-se do própno texto constitucional, uma vez que o legislador constItuinte não expressou essa competência. Cabe recurso especial para o STJ, e não recurso ordinário, das decisões dos Tribunais Estaduais em mandados de injunção (STJ, Petição n. 192-0-SP, ReI. Min. Hélio Mosimann, RSTJ 65/149).18 Quanto aos prazos e tramitação dos recursos, serão os do Código de Processo Civil, na falta de legislação específica sobre o mandado de injunção.

300

ii

Como o mandado de injunção tem a natureza de ação, a repetição de impetração idêntica a outra já apreciada, entre as mesmas partes, sofre o óbice da coisa julgada, devendo o processo ser extinto (STF, MI n. 532-SP, ReI. Min. MoreíraAlves, RTJ 165/76). Por outro lado, atendida a pretensão da parte antes do julgamento da causa, o mandado de mjunção devera ser considerado prejudicado, pela perda do obJeto. Foi neste sentido a decisão do Plenário do STF num caso no qual o Presidente da República já havia enviado ao Congresso Nacional um projeto de lei demandado na impetração (AgRgMI n. 64 I -5-DF, ReI. Min. lImar Gaivão, DJU 5.4.2002, p. 39), e em outro no qual, antes de julgado o mérito da ação, foi editada a lei regulamentadora do dispositivo constitucional em questão (AgRgMI n. 634-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 25.11.2005, p. 6). Configura-se ainda a prejudicialidade, com a perda do objeto do mandado de injunção, se na pendência da ação ocorrer a revogação da norma constitucional na qual se baseou a impetração (STF, MI n. 593-1, ReI. Min. Moreira Alves, RT 808/169, e AgRgMI n. 646-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU26.8.2005, p. 6, e RTJ 195/749). 4. Recursos

,Ii .

'I: , '

Os recursos cabiveis da decisão sobre o mandado de injunção são somente os itidos na própria Constituição. não podendo ser estabelecidos outros tipos pelo STF, uma vez que o novo texto constitucional não repete o § 32 do art. 119 da CF de 1969. Nem mesmo uma futura Lei Orgânica da Magistratura poderá criar outros casos de recursos, pois que a Constituição vigente já enumera os princípios que deverão ser observados na feitura daquela lei, todos estes de caráter nitidamente organizacional e istrativo (CF, art. 93). Portanto, presentemente, só se ite o recurso ordinárIO contra decisão denegatória do mandado de injunção (CF, art. 102. II, "a"), para o STF, quando a autoridade coatora for o Presidente da República, o Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal. as

!;

:i i

17. Gilmar Mendes, "Mandado de mjunção". Direito Público 19/140, janeirofevereirol2008.

301

5. Execução O mandado de injunção é executado por meio de comunicação ao poder, órgão ou autoridade competente para cumpri-la, nos termos indicados na decisão judicial. Essa comunicação equivale a ordem de 18. o STJ vem considerando erro grosseiro a interpOSição de recurso ordinario em lugar de recurso especial, o que impede a aplicação do princípIO da fungibilidade recursal (STJ, Pettção n. 612-MG, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 17.5.99, p. 217). No mesmo sentido: STJ, Pet. n. 983-SP. ReI. Min. Edson Vidigal,DJU21.9.98.

302

II

I

i

MANDADO DE INJUNçÃO

execução do julgado, que e mandamental e poderá ser feita por oficio, com a transcrição completa da decisão a ser cumprida nos termos e condições do julgado. 19 Na execução, portanto, o ímpetrado deverá atender ao decidido, expedindo a norma regulamentadora conforme fixado pela Justiça ou possibilitando ao impetrante exercer seu direito ou liberdade constitucional ou, ainda, usufruir dos direitos inerentes à nacionalidade, soberania popular ou cidadania, nos termos estabelecidos pelo julgado. A decisão da Justiça, como já dissemos, faz coisa julgada apenas entre as partes, não se estendendo a casos análogos, porque o Judiciário não pode legislar, mas tão-somente decidir o caso concreto que lbe e submetido a julgamento, para dar efetividade ao preceito constitucional a ser assegurado pelo mandado de injunção.

QUINTA PARTE ''HABEASBATA'' 1. Co.ncetlo e objeto. 2. Competêncla. 3. Legitimação e procedimento. 4. Julgamento e execução. 5. O "habeas data" na LeI n. 9.507/97.

1. Conceito e objeto Habeas data é o meio constitucional posto à disposição de pessoa tisica ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartIções públicas ou partIculares íveis ao público, para retificação de seus dados pessoais (CF, art. 5º, LXXII, "a" e "b").l

Trata-se, pois, de urna ação civil especial que deverá desenvolver-se em duas fases, a menos que o ímpetrante já conheça o teor dos registros a serem retificados ou complementados, quando, então,

19. O paragrafo único do art 154 do C, introduzido pela Lei n. 11.28012006, autoriza a disciplina pelos Tribunais. no âmbito de suas respectívas Jurisdições. da prática e comunicação oficial de atas processuais por meIOS eletrônicos. A Lei n.

11.419. de 19.12.2006, por sua vez. ampliou ainda tnalS a possibilidade de utilização de meios eletrénicos no processo judicial.

1: Não se fo~ou ainda a doutnna brasileira sobre o habeas data, nem hájurisprudencla a respeito do novo mstituto. havendo apenas alguns artIgOS publicados na Imprensa. a saber: 10se Afonso da Silva. "Habeas data", O Estado de S. Paulo de 26.9.8~; Roberto Mortan Cardillo, "A respeito do habeas data", O Estado de S. Paulo de 29:10.88; Marcos F. O. Nusdeo e Rosolêa M. FolgasJ. "Habeas data", RDP 87/90; Mlchel Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segurança colettvo o mandado de lOJunção e o habeas data", RPGE-SP 30/11; J. J. Calmon de os: Mandado de Segurança Coletivo. Mandado de lnJunção e "Habeas data" - COnstltUlção e Processo, Forense, 1989. Mais recentemente, Mílton Fernandes, "O habeas data como defesa â ameaça tecnológica", RT 704/63, e um excelente e objetivo ~go. resummdo as tendências maIs atuais sobre o tema, de Ernesto Lipprnann, O Habeas Data ViSto pela doutnna e mterpretado pelos Tribunais", RT 723/116. Também hã o livro O "Habeas Data", de Tereza Cnstina S. Baracho Thibau, Ed. Dei ~e~. ~e1o,~onzont;~ 1997, e os artigos"O habeas data e a proteção da pnvacidade mdlVldual . de Aureho Wander Bastos (RevISta da Umversidade EstàcIO de Sá. 1999 pp. 63-85) e "O habeas data e sua leI regulamentadora", de Josê Carlos Barbos~ Moreira (RIL 138 e Revista da EMERJ 1).

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

pedirá à Justiça que os retifique, mediante as provas que exibir ou vier a produzir. 2 O rito do habeas data não depende de uma lei processual especial, podendo reger-se pelas normas procedimentais comuns; mas é de toda conveniência que o Congresso legisle a respeito desse novo instrumento de defesa das liberdades públicas, introduzido em 1988 na ordem constitucional brasileira.' O objeto do habeas data é, pois, o o da pessoa física ou jurídica aos registros de informações concernentes à pessoa e suas

atividades,4 para possibilitar a retificação de tais informações. Para tanto, o procedimento judicial depende de prova e, por isso, terà nto ordinário ou especial, conforme disp a lei pertinente.5 No entanto, se, com o pedido inicial, o interessado já oferecer as provas do alegado e com elas concordar a autoridade requerida, o JUizo deverà deferir, de plano, as retificações postuladas; havendo oposição, a ação prosseguirá, para a produção e apreciação das pro-

304

2. A Lei n. 9.507/97. que disciplinou o rito do Irabeas data, adotau um procedimento assemelhado ao do mandado de segurança, e com isso impediu a ação em duas fases. Na forma atuaI. portanto, o habeas data será cabível ou para o fornecimento de informações, ou para a correção de dados. As duas COiSas não poderão ser obtidas no mesmo processo. Caso a parte peça um habeas data para fornecimento de tnformações e constate inexatidões, que ajuizar urna nova ação para obter a correção dos dados pertinentes. Discordando, e afirmando que mesmo no regime da Lei n. 9.507/97 contInua a ser possível o desenvolvimento do habeas data em duas fases. uma de fornecímento das ínformações e uma segunda de retificação, mediante aditameuto posterior da inu::ial: STJ. REsp u. 781.969-RJ. ReL Min. Luiz Fux, RF 392/392. Em acórdão posteríor, no entanto, a Iii. Seção do STJ decidiu ser "inviável a pretensão de que. em um mesmo habeas data, se assegure o conheCImento de informações e se determine a sua retificação" (HD n. 160-DF. Rela. Min. Denise Arruda, DJe 22.9.2008). 3. O habeas data, embora sem denomínação específica, já constava da ConstitUIção de Portugal de 1976 (art. 35) e da Constituição da Espanha de 1978 (art. lO5, "b Mas antes dessas Constituições já fora estabeiecido por legislação ordinária nos Estados Unidos. ou seja, pelo Freedom oflnftmnanon Act de 1974, alterado pelo Freedom ofInformation Reform Act de 1978. visando a possibilitar o o do particular às informações constantes de registras públicos ou particulares permitidos ao público. Na França, a Lei sobre Informática e Liberdades. de 6.1.78, garante o direíto de o e retificação de dados pessoais constantes de registros de caráter público. O habeas data tambêm foi introduzido na Argentina quando da revisão constitucional de 1994. como mais uma das modalidades de acción expedita y rapida de amparo (art:. 43). A acción de amparo argentina, tal como o jUlClO de amparo do Direito mexicano. ê ação assemelhada ao nosso mandado de segurança. Sobre o habeas data no Direito argentino. destacamos as obras de Enrique M. Falcón ("Habeas pata" - Concepto y Procedimiento. Buenos Aires, Abeledo-Perro1, 1996) e Miguel Angel Ekmedjiam e Calogero Pizzolo ("Habeas Data" - EI Derecho a la Intimidadfrente a la Revolución Infomuíttca. Buenos Aires. Depalma, 1996). Em ambos os livros encontramos uma boa quantidade de ínformações sobre o habeas data no Direito Comparado. Na Argentina a maténa está tratada na Lei Federal n. 25.326, de outubro/2000. V., aInda, Carlos Daniel Luque, "El habeas data en la reforma constitucional de 1994 en la República Argentma: nociones elementales", RevIsta Ibero-Americana de Direito Público XXIl86-90. 111 trimestrel2006. Como veremos adiante. o Brasil editou a Lei n. 9.507. de 12.11.97, disciplinando o procedimento do habeas data no Pais.

305

vas necessárias. 6 O habeas data não pode substituir a ação declaratéria ou ser impetrado quando a matéria é controversa. Ajurisprudência entende que a correção de dados pressupõe, no caso, liquidez e certeza, como na hipótese do mandado de segurança (TJSP, 2' c.. ApC n. 165.1591/3, j. 5.5.92, RT 686/1 09). Também se tem salientado o caráter pessoal dos dados e informações a serem obtidos ou corrigidos pelo habeas data. Trata-se de garantia constitucional decorrente da chamada "liberdade de informática", dando o aos bancos de dados para controle das mformações neles constantes a respeito da pessoa. do individuo. em todos os seus aspectos, politicos, econômicos, sanitários, familiares etc., segundo entende a melhor doutrina. Assim, não cabe para resolver problemas vinculados.ao registro de imóveis (ApC n. 196.209-1, de São Paulo,j. 2l.9.93, inJurispruçlência do TSJP 151/64). No âmbito do STJ decidiu-se que "o habeas data não fi meio processual idôneo para obter dados sobre o recolhimento do ICMS

tem

U

).

I.

4. Para uma definição detalhada do objeto e do escopo do cabimento do 110beas data, v.: STJ, REsp n. 781.969-RJ, ReI. Min. LUlZ Fux. RF 392/392. Esclarecendo não caber o mandado de segurança como sucedâneo do habeas data se a pretensão ê de obtenção de mformações sobre a pessoa do impetrante, constantes de regIstro ou banco de dados de entidade governamentai: STJ. MS n. 8.196-DF, Rei. Min. Félix Fischer, DJU 12.5.2003, p. 210, eRT8161l64. 5. Como se verâ adiante, a Lei n. 9.507/97 adotou um rito assemelhado ao do mandado de segurança. e com isso impediu a fuse probatória [la bojo do haheas data. Esta opção do ieglslador apresenta graves mconveriíentes. comõ -veremos nõn~ e obriga o impetrante a apresentar com a iniCial a prova documental pré-constituída de ~uas alega~ões. Sendo asSIm, se a pretensão do lfllpetrante _d~~~! de cornpro~ v~ç=.?_I!~r p_e.I'!Ç.!..a o~ por prova testemunhal, .teni.q~e _~':l5car seus direlto~eíãSVlas. ordmanas.· -- .------- ---._---i5:-táinbém aqUI o texto de Hely Lopes Meirelles acabou superado pda Lei n. 9.507/97. que não contemplou a dilação probatória no procedimento do habeas data. A.creditamos que o autor fana sênas criticas à técnica do legislador. e procuramos VISlumbrar quais senam. A questão estâ tratada com maiS profundídade no n. 5, adiante.

IJNIVERSIDJI.DE FUMEC 6ít)h(;(2Ca da FCH

"HABEAS DATA"

306

"HABEAS DATA"

pelo Estado, não tendo a pretensão caráter pessoal, mas relacionando-se à própria atuação istrativa do Estado" (pet. n. 1.318-MA, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 12.8.2002, p. 164). A ação fora ajuizada pelo Município de São Luiz, que pretendia questionar os '- . rees relativos aos tributos recolhidos pelo Estado do Maranhão. Há jurisprudência entendendo viável o pedido de habeas data para obtenção de o de ex-empregado de uma empresa à sua respectiva ficba cadastral empregatícía (TAMG, ApC n. 119.527-7, ReI. Juiz Baia Borges, RT 695/187).7 Esta decísão, no entanto, acabou reformada pelo STF, em acórdão unânime do Plenário (RE n. I 65.304-3-MG, ReI. Min. Octávio Gallotti, DJU 15.12.2000). Entendeu a Suprema Corte que as informações cadastrais dos funcionários da companhia - no caso, o Banco do Brasil- não configuram registro de caráter público, na medida em que se destinam ao uso da própria empresa, sem divulgação a terceiros (o acórdão do Plenário do STF ~ foi publicado na íntegra e comentado na RDB 12/79). . ~ Por outro lado, já se julgou que o habeas data não é cablvel se inexistirem registros e/ou bancos de dados formais. Assim, e inissível para a obtenção de informações com relação a meras investigações de caráter interno, sem veiculação ou registro que perpetue os dados apurados (TJMT, BD n. 1/90, ReI. Des. Mauro Jose Pereira, RT 668/138). Constatada a existência de informações em poder do ente contra o qual a impetração se dirige, porem, é cabivel o habeas data (TJRJ, ApC n. 14.126/2003, ReI. Des. Fernando Cabral,j. 4.11.2003; caso no qual um candidato aprovado nas provas de conhecimento em concurso público foi eliminado do certame em razão de "investigação social", recusando-se a comissão do concurso a fornecer as informações que embasaram a recusa da nomeação). 8

No caso de sigilo por interesse público (ar!. 5". XXXIII, da Constituição), entendeu o antigo Tribunal Federal de Recursos que compete ao juiz compatibilizar o direito individual com a segurança do Estado, examinando o caso concreto (BD n. I, ReI. o Min. Mílton Pereira, cujo acórdão foi publicado no DJU de 2.5.89)?

__o

7. No TJRJ. itmdo a impetração por ex-funCIonário da Petrobrás para conhecunento do teor de circular interna da' companhia fazendo referênCIas a sua pessoa: Ape n. 4.06412007. Relo Des. Marcos Alcino de Azevedo Torres, RDTJRJ 75/192.

,

8. Há decisões interpretando ampliativamente as noções de "infonnações" e "dados pessoais" para efeitos de cabimento de habeas data. Assim, já se itiu a impetração para a obtenção de cópia de prova prestada em concurso p~blico e da respectiva correção da banca (TOO. ApC n. 14.85612004, ReI. Des. Emam KJausner. DJRJ 2.6.2005, p. 447). Porém, deve ser observado que uma coísa é a obtenção de côpm de documento. ou o o a determinada mformação. Coisa diversa é a discus~ são de merito em tomo das razões que levaram a uma dada SItuação lá retratada. ~ ser possível utilízar o habeas data para obter a copia de uma prova e da respectiva

--

~,---_._-_

..,

---_._--_.

--

-

-

----_.

'--._-

307

Neste sentido, embora o impetrante tenha o direito de o às informações registradas sobre sua pessoa. a autoridade impetrada não está necessariamente obrigada a fornecer dados sobre os informantes, se houver justificativa relativa à segurança destes últimos (v. TJSP, ApC n. 287.340-5/4, ReI. Des. Machado de Andrade, RT 852/227). Finalmente, o habeas data não se confunde com a garantia constitucional de obter certidões, 10 justificando-se pelo SImples interesse, que não necessita de maiores motivações, do impetrante que deseja conhecer o teor dos dados e registros e eventualmente retificá-Ios. A doutrina dominante considera que só cabe a impetração se a autoridade se recusar a prestar as informações ou a fazer as correções em tempo razoável. Assim, já decidiu o antigo TFR que, "inexistmdo pedido istrativo precedente, a configurar o interesse de agIr do

\ i

ÇQ~ão; mas discutir o teor desta ficam fora do escopo da impetração. Assim. o STJ já decidiu que o habeas data não é melO idóneo para a pretensão de revoiver os critérios utilizados na correção de prova prestada em concurso público (AgRgHD n.

127·DF. ReI. Min. João OlávlO Noronha, DJU 14.8.2006).

9. v., amda, a Lei n. 11.111. de 5.5.2005. A interpretação quanto ao sigilo da informação buscada por unpetração de habeas data. no entanto, deve ser cuidadosa e restritiva, pOIS este é exceção. sendo a publicidade a regra. No âmbito do STJ, v.: HD n. 91-DF. ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, RT 863/162. 10. O habem data não se presta a forçar um órgão público a expedir certidão (STJ, HD n. 67·DFIEDecl, Rela. Min. Demse Arruda, DJU 2.8.2004) e REsp n. 78I.969~RJ. Rei. Mm. LUlZ Fux. RF 3921392) ou para a mera obtenção de CÔpJa de processo arlmmistrativo (STl. REsp n. 904.447-RJ. ReI. Min. Teori Albino Zavascki, DJU24.5.2007). O remédio Jurídico prõpno é o mandado de segurança (TI00. HD n. 10-7/210, ReI. Dos. Charife Oscar Abrilo. RT7241396; TJRJ, HD n. 02/2003, ReI. Des. Edson SClsinío,j. 14.10.2003). Tampouco serve o habeas data para impulsionar

processo illlstrattvo (STJ, REsp n. 433.471-RJ, ReI. Min. Gílson Dipp, ADV 2003. p. 116, em. 104.816).

Por outro lado. sendo as mfonnações de interesse geral, e não pertinentes a apenas uma pessoa. o remédio cabível ê o mandado de segurança (STF, MS n. 24.725~ DF, ReI. Min. Celso de Mello, InJonnatrvo STF33114). Da mesma forma. é cabivel o mandado de segurança, em lugar do habeas data. se o impetrante busca informações sobre terceiros. como a identidade dos autores de agressões e denuncias que lhe foram feitas (STF. RMS n. 24.6174-DF, ReI. Min. Carlos Velloso, RF 382/30 1 e RT 839/164).

309

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

requerente, impõe-se o não conhecimento do pedido" (HD n. 7-DF, j. 16.3.89, DJU 15.5.89). No mesmo sentido é a Súmula 2 do STJ, de acordo com a qual: "Não cabe o habeas data (CF, art. 5·, LXXII, "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade

Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público, por força da alínea "r" do inc. 11 do art. 102 da CF, introduzido pela EC n. 4512004; compete ao STJ julgar o habeas data contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal (CF, art. 105, I, "b"); compete aos TRFs processar e julgar origmariamente o habeas data contra ato do própno Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, I, "c"); compete aos juízes federais processar e julgar o habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais (CF, art. 109, VIll);l3 compete ao TSEjulgar, em recurso ordinário, o habeas data denegado pelos TREs (CF, art. 121, § 42, V). Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar o habeas data quando estiver envolvida matéria SUjeita à Jurisdição trabalhista (CF, art. 114, IV, com a redação dada pela EC n. 45/2004).

308

istrativa" .11 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido. O Tribunal Pleno, em acórdão da lavra do Min. Celso de Mello, no RHD n. 22-8-DF, salientou que "a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de P.Tel!'nsªo. re~J.stidll,. há carência da ação constitucional do habeas data" (ADV 1995, ementa 71.215). Entretanto, pode ocorrer que o detentor das informações solicitadas as forneça de maneira insuficiente ou incompleta, e aí caberá o ajuizamento do habeas data (STJ, l' Seção, HD n. 9-DF, ReI. Min. Miguel Ferrante, RT667/169).'2

:;~ 2. Competência Os juízos competentes para o processo e julgamento do habeas data estão indicados na Constituição, assim distribuidos: compete ao STF processar e julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (. art. 102,11, "a"). Originariamente, cabe ao STF processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "d"); também cabe ao STF a apreciação do habeas data quando impetrado em face de atos do

~

11. A LeI ll. 9.507/97 acabou consagrando o entendimento da jurisprudência, no art SQ, ao estabelecer a obrigatoriedade. de instrução da petição inicial d~ habeas data com a prova da recusaextrajudicml do· o int~~s~âo as inform~ç~~s. o~ àãTaliã-de anotação no registro das retificações ca~~v_~~~. No STF,jáfiâ-vigência da nova legislação, ROHD n. 24-2-DF, ReI. Min. Mauricio Corrêa,DJU 13.2.98, p. 31, e HD n. DF, ReI. Mio. Celso de Mello,DJU 19.102006, p. 52. 12. "0 fornecimento de mformações InSUfiCIentes ou incompletas é o mesmo que o seu não~forneclmento. legitimando a impetração da ação de habeas data" (STJ. HD n. 160-DF, Rela. Min. Denise Arruda, DJe 22.9.2008).

do

Quanto à Justiça Estadual, caberá li Constituição do Estado estabelecer a competência de seus tribunais e Juízes, complementada pela leI de organização judiciária de cada unidade da Federação (CF, art.125,§ I'). As competências para julgamento de habeas data, originariamente ou em grau de recurso, estão discíplinadas detalhadamente nos três incisos do art. 20 da Lei n. 9.507/97. O texto legal, em muitos trechos, é cópia dos dispositivos acima referidos da Constituição.

3. Legitimação e procedimento

o legítimado para requerer habeas data é unícamente a pessoa fisica ou juridica diretamente interessada nos registros mencionados no me. LXXII, Ha" e "b", do art. 52 da CE O procedimento, como já mencionamos, será o ordinário ou o especial, visto que no decorrer da ação poderá ou deverá ser produzida prova da inexatidão dos regísrros, o que propiCIará sua retificação. Como se disse, o habeas data normalmente se desenvolverá em duas fases. Assim, o procedimento no habeas data deverá se aproximar, em certa maneira, ao rito da ação de prestação de contas, regulada nos arts. 914 e ss. do Código de Processo Civil. Aquela ação também 13. A competência parajuigamento de habeas data contra diretoria de empresa pública eda Justiça Federal de lil instância, pOIS os TRFs têm a competência. em maténa de habeas data, restrita a atas do próprio Tribunal ou de JUIz fedem1 (1RF-4tl Região. HD n. 93.04.l5427-8-RS, Rei. Juiz Volkmer de Castilho.ADV 1994, ementa 64.118).

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

é dividida em duas etapas: na primeira o juiz deve decidir se existe ou não a obrigação de prestar as contas; se a resposta for positiva, abre-se a segunda fase, na qual as contas são prestadas e a sua retidão é analisada. No habeas data bá um primeiro Julgamento com relação à pertinência da requisição das informações; se o pedido for cabível, as informações deverão então ser prestadas, e poderão ser retíficadas, em caso de incorreção comprovada. Não há possibilidade de aplicação analógica do procedimento do mandado de segurança ou do mandado de injunção, que colimam fins diversos, com ritos diferentes. I4 Desejável é que o Congresso Nacional edite norma processual adequada ao procedimento do habeas data, indicando as peculiaridades para o processo e julgamento dessa nova garantia constitucional. l5 Relembre-se que a Constituição da República só concede o habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para possibilitar a retificação desses dados, quando o postulante não prefrra fazê-lo por processo istrativo sigiloso (art. 5", LXXII, "a" e "b"). Entendemos que se aplicam ao habeas data as regras do Código de Processo Civil relativas ao litisconsórcio e à assistência, sempre que as informações em foco disserem respeito também a interesses jurídicos de terceiros.

Esclarecemos, por fim, que a Constituição isentou de custas e despesas judiciais o processo de habeas data, como os demais atos necessanos ao exercício da soberania popular (CF, art. 5". LXXVII), facilitando, assim, o exercício desta ação civil. A Lei do Habeas Data, no art. 21, repetiu o princípio da gratuidade do processo, estendendo-a ii fase da postulação extrajudiciaL

Processado o habeas data, nos termos acima expost~s, enquanto não sobrevier lei processual pertinente, o Judiciário só garantirá o o às informações relativas á pessoa do postulante e determinará as retificações decorrentes da prova que vier a ser feita e aceita em juizo. Não bastarão as alegações do postulante se desacompanhadas de prova da sua veracidade, pois a nova disposição constItucional não assegura cancelamento dos registras pessoais, dos arquivos públicos e particulares de fornecimento ao público. mas garante sua retificação condizente com a realidade. 16 Finalmente, é de se esclarecer que nem todo registro sera fornecido a quem o desejar, porque aqueles relacionados com a defesa nacional continuarão sigilosos e indevassavels, destinados unicamente ao conheCimento do Presidente da República e das autoridades responsáveis pela segurança da sociedade e do Estado, já ressalvados no inc. XXXIII do art. 52 da mesma CF,'7 como, a

14. Embora discordemos dessa posíção. o TRF da 311 Região já decidiu que o habeas data sena nação cívil especial análoga ao mandado de segurança", e por isso o seu nto lhe poderia ser assemelhado. Sob esse fundamento. fOl considerada obrigatóna a mtervenção do Ministeno Público, sohpena de nulidade do processo (ApCHD D. 95.03.069821-9-SP. ReI. Jmz Américo Lacombe. RT 7311444). Essa aproxírnação do regíme jurídico do habeas data com o do mandado de segurança, que também já fora defendida no antigo Tribunal Federal de Recursos no julgamento do HD n. 01 (DJU2.5.89), acabou prevalecendo na Lei n. 9.507/97. Também a obngatoriedade de intervenção do Ministéno Público no processo foi consagrada no art. 12 da nova leI. 15. A mércia do legislador em editar as normas procedimentaís relativas ao habeas data não impedia a parte de requerê-lo. uma vez que se trata de uma das garantias fundamentais inseridas no art. 52 da Constituíção, e tampouco autoriza a parte a substituí-lo pelo mandado de segurança. Neste sentido, TJSC, ApCMS n. 3.987. ReI. Des. João Martins. RT701l129. O Mirustério da JustIça nomeou comissão especial para elaborar um anteprojeto sobre a matéria composta pelos Ministros Carlos Alberto Direito e Ruy Rosado e pelos Professores Crua TáCito. Ada Pellegnru Grinover, Arnoldo Wald e outros, que chegou a minutar um anteprojeto de lei, que ficou prejudicado com a promulgação da Lei n. 9.507/97.

16. Conforme acórdão da li Seção do STJ:"O pedido de retificação de assentamentos, em habeas data. só tem cabimento quando o requerente já dispõe dos dados que, por inverossÍmeis (ou outro motivo previsto em lei), pretenda a devida alteração no registro do órg~o. lmstrntivo respectivo. A retificação a que a ConstJttução Federal se refere sã e permitida quando se tratar de mfonnações não verazes a demonstrar, o requerente, o seu cabal interesse em que sejam canceladas (ou retiradas), demonstrando com a lrucml, a sua existêncIR, até mesmo para propiCIar ã autoridade coatora a formulação de sua resposta" (HD n. 39-DF. ReI. Min. Democnto Reinaldo. RTJE 1621233). 17. O inc. XXXIII do art. 5n da CF assím dispõe: "Todos têm direito a receber dos orgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletIvo ou geral. que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cUJO sigilo seja Imprescindível à s~rança da sociedade e do Estado" Esta disposição consutucIonaTfiã queser mterpretada em conjunto com a do me. ~XXII. q~e cnou o habeas data. Nesta linha, sob o fundamento de que o sigilo das mformaçoes era assegurado por lei, o TJMG denegou habeas data no qual um candidato em 'concurso público pretendia o o aos dados colhidos sobre a sua pessoa em mvestIgação sobre os seus antecedentes pessoais (HD n. 9.640-4, ReI. Des. Mon-

310

311

4. Julgamento e execução

312

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

5. O "habeas data" na Lei n. 9.507/97

propósito, chamou atenção o então Consultor-Geral da República, em dois judiciosos pareceres (cf. J. Saulo Ramos, Parecer n. SR13, de 17.10.86, RDA 166/19, e Parecer n. SR-71, de 6.10.88, DOU 6.10.88, p. 19.804).

Como vinham afirmando a doutrina e a jurisprudência, desde a criação do habeas data na Constituição Federal de 1988, fazia-se necessária a edição de uma legislação específica para a disciplina deste novo instituto. Assim, foi aprovada a Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997 (DOU 13.11.97), sancionada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso com alguns poucos vetos, que "regula o direito de o a informações e disciplina o nto processual do habeas data"" 18

A execução do habeas data, por se tratar de uma ação civil comum, deve ser feita por mandado judicial simplificado em oficio ao responsável pelo arquivo, transcrevendo-se o inteiro teor do julgado, com as determinações do Judiciário. Como a Constituição tomou gratuita a ação do habeas data, não haverá qualquer execução para pagamento de custas ou recebimento de honorários de advogado (art. 5", LXXVII).

Consagrando princípio já consolidado pela Súmula Ii. 2 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não será cabivel a ação de habeas data se não houver a prévia recusa de informações por parte da autoridade imstratíva, a Lei n. 9.507/97 reservou os primeIros artigos ao regrarnento da fase extrajudicial da postulação, deixando para uma segunda parte as regras processuais sobre a ação Judicial.

teiro de Barros. RT 710/125). Sobre o descabimento de habeas data para obtenção

de infonnações sobre documentos apreendidos em investigação penal sigilosa exíste

parecer de Hélcio Alves de Assumpção. RF 3331203. No STJ: "O habeas data não e melO processual idóneo para obrigar autorida~e coat~ra a pres~ inf?nnações ~obre inquérito que tranuta em segredo de justlça, CUJa ~ahdade ~reclpua e a de e!ucldar a prática de uma infração penal e cuja quebra de sigIlo podera frustrar seu obJenvo ~e descobrir a autoria e materialidade do delito" (HD D. 98-DF/AgRglEDecI. Rel. Mm. TeOIi Albino Zavascki. DJU 11.10.2004, p. 211). Na mesma linha, já se decidiu que a simples referencia a certas pessoas em depoimento prestado perante autoridades, em processo sigiloso, não autoriza o manejo do habef!! data por aqueles mencIOnados (STF, HD n. 71-DF, ReI. Min. Sepiílveda Pertencê. DJUT5.12.20051.

Num caso em que se pedia o o a registras relativos ás promoções de oficiais da Força Aerea, a 3il Seção do STJ denegou o habeas data com a seguinte ementa: "Habeas data - Art. 50., XXXIII - Informação sigilosa - Decreto n. 1.319/94. O direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse partícular, previsto no art. 50., XXXIII. não se reveste de carater absoluto, cedendo o 9.~~~~sA~Qo:? _ buscados sejam de uso pnvativo do órgão deposi.~~4~~unfo_I!fl~!_~~~' No caso dos autos. as informações- postuladas, pertinentes â avaliação de menta do oficial requerente, se encontravam sob responsabilidade da O - Comissão de Promoções de Oficiais e, nos termos do art. 22 do Decreto n. 1.319/94. eram de exclusivo mteresse desse õrgão. Depreende-se, pOiS, que o caráter sigiloso das informações buscadas estava, objetivamente, prevísto. Ordem denegada" (HD n. 56-DF, Rei. Min. Félix Fischer, DJU29.5.2000, p. 108). Regulamentando o inciso XXXIII do art. s.o da CF, editou-se a Lei n. 11.111, de 5.5.2005 (integra no "Apêndice" deste livro). A referida lei e objeto da ADIn~. 4.077-DF, Rela. Min. Ellen Gracie, no STF, movida pelo Procurador-Gerai da Republica.. amda não julgada. Sobre a matéria, merece menção o artigo de Francisco Bilac M. Pinto Filho, "O segredo de Estado e as limitações ao habeas data", RT 805/35. No entanto, e importante ressaltar que a ínterpretação quanto ao sigilo da informação buscada por lmpetração de habeas data deve ser cuidadosa e restritiva, pois este é exceção, sendo a publicidade e a livre ibilidade a regra (STJ, HD n. 91-DF, ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, RT863/l621.

313

I.

O o extrajudicial às informações - A Constituição de - " 1988, ao criar o habeas data, no inciso LXXII do art. 5", assegurou às pessoas em geral o o às ínformações sobre elas constantes de "regrstros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caràter público"" Do texto constitucional pode-se extrair que, em princípio, todos os registras e bancos de dados "OfiCiais" - de entidades governamentais - estão sujeitos â regra (ressalvadas as informações sigilosas por questão de segurança da sociedade e do Estado, como restringido pelo inciso XXXIII do mesmo ar! 5" da CF, regulamentado pela Lei n. 11.111/2005).19 Mas tambem os registras ou bancos de dados particulares poderão ser ados pelos interessados, desde que sejam caracterizados como de "caráter público" 20 E essencial, no entanto, que as informações registradas sejam de 18. O livro "Habeas Data", publicado em 1998 peia Ed. RT, com textos de vários juristas e coordenação da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, e a obra maiS completa sobre a matéria ii luz da nova legislação. Tambem merecem destaque os livros "Habeas Data", de J. E. CarrelIBAlvim, publicado em 2001 pela Editora Forense, e "Habeas Data", de Jose Eduardo Nobre Marta, publicado em 2005 peia Editora Lumen Juns. 19. A restrição do Sigilo, no entanto, deve ser Interpretada cautelosamente, pOIS a regra é a publicidade e a ibilidade da informação. v., no STJ, HD n. 91-DF, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, RT 863/162. 20. No TOO, considerando de "caráter público" os registras mantidos por InStituições financerras com relação âs contas de FGTS: ApC n. 5.541/2002, ReI. Des. Sérgio Cavalien, DJE 3.10.2002, p. 346.

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

caráter pessoal do impetrante, como vêm salientando a doutrina e a jurisprudência. Dados genéricos, que não digam respeito diretamente à pessoa do impetrante, não são íveis ou retificáveis pela via do habeas data. Logo no parágrafo único do art. I" da Lei n. 9.507/97 são defmidos como de caráter público "todo o registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam do uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações". Com efeito, inúmeros registros tipicamente comerciais, como serviços de proteção de credito2l ou listagens de mala-direta, estarão englobados na definição legal, na medida em que normalmente são idealizados justamente para transmissão de informações a terceiros. Como a defmição legal é bastante ampla, entendemos que deve ser interpretada com temperamentos, verificando-se, caso a caso, a natureza das informações registradas e o seu potencial eventualmente lesivo aos particulares. 22 Não se pode esquecer que o habeas data foi concebido na Constituição de 1988 como um instrumento essencialmente político. Os membros da Assembléia Nacional Constituinte tinbam em mente, sobretudo, os registros do antigo Serviço Nacional de Informações - SNl durante o regime militar de 1964 (Jesus Costa Lima, Comentários às Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, 2' ed., v. I/38, Brasílía Juridica, 1993). A preocupação quanto ao alcance das regras da Lei n. 9.507/97 foi expressamente manifestada pelo Presidente da República nos vetos ao caput do art. I", ao parágrafo único do art. 3· e à integra do art. 5·. Nestes dispositivos, originalmente aprovados pelo Congresso Nacional, mencionava-se simplesmente o direito mestrito ao o

às informações nos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, sem a ressalva quanto às informações sigilosas, garantida na própria Constttuição Federal. Ademais, estabelecia-se a obrigação de fornecimento imediato de cópias de documentos aos interessados, além da comunicação li pessoa interessada da prestação de informações a seu respeito a qualquer usuário ou terceiro. Como bem salientado nas razões de veto, taiS obrigações seriam inviáveis e desproporcionais, tanto do ponto de vista práttco quanto juridico.

314

21. No TJSP. afirmando ser o habeas data O remédio processual cabível para o o aos reglStros do SPC e do SERASA: ApC n. 160.063-4/0-00, ReI. Des. Cézar Peluso, ADV2001. em. 98.249. V.• aínda, itindo a impetração para o lançamento de anotações explicativas do ímpetrante com relação li sua ínscrição em cadastro de inadimplentes: IA TACSP, AI n. L333.979-8, ReI. Des. ÉlclO Trujillo, RT 837/244.

Sobre o tema: Luana Pedrosa de FigueIredo Cruz. "Questões sobre a issibilidade e ações que envolvem mantenedores de bancos de dados'" RePro 156/331. citando doutrina e jurisprudência. 22. Sobre a matéria hã interessante e esclarecedor acórdão do Plenário do STF: RE n. 165.304-3-MG, ReI. Min. Octávío Gallotti. DJU 15.12.2000, RDE 12179. Sobre a interpretação do parágrafo UnIco do art. 112 da Lei o. 9.507/97, v.• ainda., DO STJ: REsp o. 929.381-AL, ReI. Min. Francisco Falcão.DJU25.1O.2007.

315

A Lei n. 9.507/97 disciplinou um rito extrajudicial, estabelecendo que o interessado apresentará o seu requerimento de -fornecimento de informações ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, o qual deverá ser apreciado em 48 horas (art. 2", caput). A decisão devera ser comunicada ao requerente em 24 horas (art. 2., parágrafo único), sendo que, em caso de deferimento, marcar-se-ão dia e hora para a divulgação das informações (art. 3", capul). Embora haja uma louvável preocupação com a celeridade do procedimento, a lei nada dispôs quanto à inobservância destes prazos. Tratando-se de órgão público, o funciomirio em atraso estará sujeito às penalidades istrativas cabíveis em função da desobediência a uma obrigação legal; mas, tratando-se de entidades privadas (embora destinadas a atender ao público), há muito pouco que o interessado possa fuzer para que os prazos sejam rigorosamente respeitados. E verdade que o art. 6º estabelecia multas para o descumprimento das obrigações impostas às entidades depositárias dos dados ainda na fase extrajudiciaL Mas a falta de especificação quanto à desttnação e li gestão das verbas arrecadas, além de uma anômala intervenção do Ministério Público, prevista nos §§ lº e 2º,levaram o Presidente da República a vetar a norma. O art. 40 da Lei do Habeas Data disciplina a retificação de dados inexatos. O interessado deverá pedir a retificação em petição acompanbada de documentos comprobatórios da inexatidão (art. 40, caput), a qual deverá ser efetuada e comunicada ao requerente em 10 dias (art. 40, § 1·). Há, ainda, uma situação intermediána, quando não se constatar propriamente uma inexatidão, mas houver alguma pendência sobre o fato objeto do dado registrado. Nesta hipótese, o interessado poderá apresentar "explicação ou contestação", que deverá ser anotada no cadastro (art. 40, § 2"), inclusive para informação de terceiros.

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

Entendemos que, em toda a fase extrajudicial, quando o banco de dados ou o registro for de órgão ou entidade integrante da imstração Pública, serão cabíveis os recursos istrabvos ordinários, às autoridades hierarquicamente superiores, em caso de indeferimento de quaisquer requerimentos (sobre a matéria, v. Hely Lopes MeireUes, Direito istrativo Brasileiro, 35' ed., São Paulo, Malbeiros Editores, 2009, p. 727). Não obstaote, embora o recurso istrativo possa ser cabível, não se podem exigir do interessado a prévia exaustão das vias istrativas para que ajuize o seu pedido de halieâs dáta 'perante ó Poder Judié1ário, em virtude de expressa vedação constitucional (CF, art. 5", XXXV).

Por fim, como já afirmava Hely Lopes MeireUes (nesta Qumta Parte, n. 1, retro), o habeas data podem ser impetrado taoto pela pessoa fisica quanto pela pessoa juridica. Não há motivos para excluir as pessoas juridicas se a Constituição não o fez. Assim, da mesma forma como podem impelrar mandado de segurança, as pessoas juridicas também podem impelrar habeas data. Neste particular, vale lembrar que a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça vem aceitaodo a reparabilidade do dano exclusivamente moral causado â pessoajuridica, a partir do acórdão no REsp n. 60.033-2cMG (reI. Min. Ruy Rosado, RSTJ 85/268), e o habeas data (esp~cialmente para retificação de dados) pode ser um importante instrumento na defesa do patrlmônio moral, evitaodo a difusão de informações inexatas ou deturpadas.

316

~

O cabimento do "habeas data" - O art. 7' da Lei n. 9.507/97 repete a redação do inciso LXXII do art. 5" da Constituição, assegurando o cabimento do habeas data para o conhecimento de informações sobre a pessoa do impetrante e a retificação de dados. Acrescentouse, porém, uma terceira hipótese de cabimento do habeas data, não prevista na Constituição: "para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável" (art. 7·, fi). Quanto à retificação de dados (art. 7·, II), a Lei n. 9.507/97 repete a Constituição Federal ao prever a opção, para o interessado, de requerimento mediante "processo sigiloso, judicial ou istrativo". Como a própria Lei do Habeas Data não disciplina este processo judicial sigiloso, entendemos que deverá seguir o rito ordinário, correndo sob segredo de justiça (na forma do C, art. 155). O processo istrativo sigiloso, evidentemente, só sem aplicável às "entidades governamentais", O habeas data para anotação de contestação ou explicação de dado sujeito a pendência deve ser empregado com parcimônia, pois não pode servir para satisfação de meros caprichos dos particulares. A explicação não só devem ser devidamente instruida e justificada, como o requerente devem provar o seu interesse processual (C, art. 3.), consistente na necessidade de fazer constar a anotação para evitar algum tipo de prejuízo material ou moral. Como regra geral do processo civil, o autor de uma ação deve provar a necessidade que tem de recorrer ao Poder Judiciário; e, portanto, não bastará a mera vontade do impetrante para justificar o cabimento do habeas data para simples anotação.

317

A ação judicial - A petição inicial do habeas data deverá atender aos requisitos do Código de Processo Civil para as demais petições iniciais (C, arts. 282-285) e devem ser apresentada em duas vias (inclusive dos documentos). O coatar sem notificado para prestar informações em dez dias, recebendo a segunda via da petição e documentos. 23 Inexistindo previsão específica quanto â forma da notificação, entendemos que devem ser feita por oficial de justiça ou correio, na forma da lei processual (C, art. 221 - v. os comentários à notificação no mandado de- segurança, Primeira Parte, n. 11), contando-se o prazo da juntada aos autos do oficio (Lei n. 9.507/97, art. 11, c/c C, art. 241, I e II).24 Disciplinando-se a ação dessa forma, deu-se ao habeas data uma feição similar à do mandado de segurança, no qual não há propriamente um réu, mas uma autoridade coatora (no caso, a Lei n. 9.507/97, nos arts. 9·, 13 e 14, fala simplesmente em "coator"). Com efeito, um problema que pode surgir para o lmpetrante é a identificação de quem é o responsável pelo registro das informações 23. O legislador. nos arts. 82 e 92 da Lei n. 9.507/97,

COpiOU

a tecmca da re-

vogada Lei n. 1.533/51. que antenonnente dispunha sobre o mandado de segurança (arts. 62 e 712) e cUJa sistemática fOI mantida na vigente leI diSCiplinadora do mandamus (Lei n. 12.016. de 7.8.2009, arts. 6l! e 72 ). 24. Note-se que o parágrafo umco do art. 154 do C, introduzido peja LeI n. 11.280/2006. autoriza a disciplina pelos Tribunais, no âmbito de suas resl?ectlvas JUrisdições, da práttca e comunIcação oficial de atos processuais por meIOS eletrônicos. A LeI n.·11.419, de 19.12.2006, por sua vez. ampliou ainda mais a possibilidade de utilização da Informática no processo judiCIaI.

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

sobre a sua pessoa, dentro de urna entidade depositária de registros ou bancos de dados (que pode ser pública ou privada). Ajunsprudên:cia do Supremo Tribunal Fe~er:liI~..
não for notificado o coator, caberá o aditamento â pehção micial (C, art. 294). De qualquer maneira, a decisão denegatória do habeas data que não tenha apreciado o mérito não impede o ajUlzamento de novo pedido (Lei do Habeas Data, art. 18).

318

É indispensável, sob pena de indeferimento da inicial, a prova de que a entidade depositári~ do registro ou banc? ~e dados se re~~­ sou a prestar as informações25 (ou deIXOU ?e de~ldrr sobre a mat:na em dez dias) ou se recusou a fazer as retIficaçoes ou as anotaçoes cabiveis (ou deixou de decidir sobre a matéria em quinze dias). Consoante o disposto no art. 10 da Lei do Habeas Data, do eventual indeferimento da inicial, por falta de qualquer dos requisitos legais, caberá apelação?' A lei não prevê a hipótese de e~enda d~ imcial, mas entendemos que, por medida de econorma, o JUIZ pod~r:' determiná-la, por aplicação do art. 284 do Código de Processo ClVIl (cuja aplicação subsidiária pode ser inferida pelo art. 8" da Lei n. 9.507/97, ao impor como requisitos da petição inicial de habeas data os mesmos dos arts. 282-285 do C). Da mesma forma, enquanto 25. "O fomecímento de informações msuficíentes ou incompletas ~ o mesmo que o seu não-fornecimento, legitimando a impetração da ação de habeas data" (STJ. HD n. 160-DF. Rela. Min. Denise Arruda, DJe 22.9.2008). 26. O ar!. 285-Ado C, introduzido pela Lei n. 11.277, de 7.2.2006, .utonza o indeferimento de pronto da inicial. com apreCIação do menta. "quan~o a matena controvertida for unícamente de direíto e no Juizo já houver sido profenda sentença de total improcedência". devendo ser reproduzida a decisão antenormente prolatada.

319

As informações do coator poderão contestar o cabimento do habeas data, por diversos motivos (por faltar caráter público ao banco de dados, por faltar algum documento a inicial, por serem as informações sigilosas ou não se referirem ao impetrante, por não ter havido a préVia recusa istrativa, ou por qualquer outro fundamento relevante). Também poderão, no caso de pedido de retificação ou anotação, contestar a correção dos dados apresentados pelo impetrante. ado o prazo para as informações, prestadas elas ou não,27 o processo será encaminhado ao representante do Ministério Público para parecer (LeI do Habeas Data, art. 12). O dispositivo tem texto idêntico ao do art. 10 da revogada Lei n. 1.533/51, que regulamentava o mandado de segurança, na vigência da qual a Jurisprudência do STJ considerava nulo o writ se não houvesse efetíva manifestação do Parquet, não bastando sua mera intimação.27 Nas edições anteriores, por isso, escrevemos, que poderia aplicar-se ao habeas data tal entendimento. Conduto, tendo em vista que a Lei n. 12.016/09, em seu art. 12, parágrafo único, prevê a conclusão dos autos do mandado de segurança ao juiz "com ou sem o parecer do Ministério Público", é possível que este entendimento seja alterado (v. Primeira Parte, n. 8). Voltando os autos do Ministério Público, caberá ao juiz proferir a sentença. Se julgar procedente o pedido, marcará dia e hora para que as informações sejam prestadas ao impetrante ou, no caso de habeas data para retificação de dados ou anotações, para que apresente em juizo a prova dos novos assentamentos (Lei do Habeas Data, art. 13). Ao longo de toda a Lei n. 9.507/97 percebe-se a grande preocupação do legislador com a celeridade do procedimento, tanto na fase extrajudicíal quanto em juizo. São estabelecidos os prazos de cinco 27. O TJSP já decidiu que a falta de ínformações por parte do impetrado não produz os efeitos da revelia, não mduzmdo necessariamente à presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial, em VIrtude da natureza Jurídica espeCial do habeas data. no qual o lmpetrado não equivale ao rêu nas relações processuais de um modo geral (ApC n. 160.953-4/1-00, ReI. Des. Bóns Kauffinann, ADV2001, em. 97.674).

320

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

dias para o parecer do Ministério Público e para a prolação da sentença (ar!. 12), e o prazo de vinte e quatro horas para conclusão, a partir da distribuição, além da prioridade sobre os demais feitos judiciais, excetuados o habeas corpus e o mandado de segurança (art. 19). Também determina a lei que nos tribunais sejam levados a julgamento na primeira sessão seguinte â conclusão ao relator. Infelizmente, como se sabe, prazos dessa natureza raramente são observados, até mesmo em função do enorme acúmulo de processos e da sistemática falta de pessoal no Poder Judiciário. Em vírtude do seu caráter essencialmente célere e preferencial, entendemos que, tal como o mandado de segurança, o habeas data . também deverá tramitar durante as férias forenses coletivas. 28 ..-.J De qualquer maneira, o ar!. 14 da Lei do Habeas Data, porém, traz salutar inovação ao prever a possibílidade de comunicação da sentença, ao coator, por meio de correio, telegrama, radiograma ou mesmo telefonema. A utilização de serviços on tecnologias que permitam a celeridade da prestação jurisdicional deve ser encorajada. desde que preservada a segurança das partes envolvidas (seria o caso de se pensar, no futuro próximo, na notificação eletrônica, via Internet).2' Aliás, ao permitir a comunicação por telefone, a lei nos parece ter autorizado o emprego do fax. Embora a lei não o diga, nos parece evidente que a notificação da sentença tambem podeni ser efetivada mediante díligência de oficial de justiça, se assim requerer o impetrante. A sentença do habeas data comporta recurso de apelação (art. 15 da Lei n. 9.507/97). Na omissão quanto ao prazo, aplica-se a regra geral da lei processual, sendo o prazo de quinze dias (C, arts. 506-508). O recurso interposto contra sentença concessiva do habeas data terá efeito meramente devolutivo (Lei n. 9.507/97, art. 15, parágrafo OOico), cabendo, nesse caso, o pedido de suspensão da 28. A EC fi. 45/2004 limItou as férias forenses coletivas aos Tribunais Superiores, ficando as mesmas vedadas nos juizos e TribunaIS de segundo grau. de acordo com o mcíso XII do art. 93 da-CF. 29. A Lei n. 11.280. de 16.2.2006, trouxe um paràgrafo Unico para o art 154 do C, autonzando a prática e cornunícação oficIai de atos processuais por meios eletrônicos. a ser disciplinada pelos Tribunais. no âmbito de suas respectivas jun'sdições. A possibilidade de uma ampla mfonnatízação do processo judicial. com

O

uso de

meios eletrônicos para a comunicação de atos e a transmíssão de peças processuais, está disciplinada na Lei n. 11.419, de 19.122006.

321

execução da sentença ao presidente do tribunal ao qual competir o conbeclmentodo recurso (Lei do Habeas Data, art. 16).30 Do despacho que defem a suspensão _caberá agravo para o tribunal (o prazo do agravo e o respectIvo orgao Julgador dependerão dos regímentos internos de cada tribunal).

!

. Como a lei só previu o agravo para a hipótese de deferimento do l . pedIdo de ~uspensão, resta saber se, indeferido o pedido peio presidente d2' tnbunat o apelante terá algum outro remédio para impedir a execuçao provlsona da sentença. A questão é especialmente delicada nos habeas data em que se pedir o fornecimento das informações. Se o co.at?r entender que não pode divulgá-Ias ao impetrante (em razão de SIgIlo ,:onStItuclOnalmente garantido, por exemplo l, o provimento d.a apelaçao poderá nã? servir de nada se as informações já tiverem SIdo fornecIdas e o SIgIlo quebrado. Em tais situações excepcionais, e.ntendemos qu~ tambem poderá ser cabível o agravo contra o indefenmento ?O pedIdo de suspensão (até mesmo em respeito à isonomia e ao ~evldo processo legal - CF, art. 52, caput, e incisos LIV e LV). Se nao houver tempo hábil para o julgamento do agravo tambem entendemos cabível o mandado de segurança para atrib~ir efeito suspensIvo á apelação (v. Primeira Parte, n. 6). . Qualquer coator - entidade governamental ou privada - tera legltIm:dade para requerer ao presidente do tribunal a suspensão da execuçao da sentença, pois a lei não fez qualquer distinção entre os coatores "oficiais" e os "privados" de cmter público. Nos .casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a mstrução do processo (Lei do Habeas Data, art. 17). Entenden:os que nestes processos, por analogia, também serão cabíveis o~ pedIdos de suspensão de execução do acórdão ao presidente do tribunal superior ao qual couber o eventual recurso. Tanto nos habeas data de competência originaria dos tribunaIS q~anto naqueles que lá chegarem por meio de recursos sera obriga-

tono o parecer do Ministério Público, tal como nos mandados de segurança. O art. 20 da Lei n. 9.507/97 defme as competências para julgamento do habeas data, tanto originariamente como em grau de h'

30. Tendo em vista a opção do legislador em aproximar os procedimentos do abeas data e do mandado de segurança, os req~lsitos para o pedido de suspensão devem ser semelhantes, poranalogm. Sobre a matena, v. a Pnmeíra Parte, n. 13, retroo

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

recurso. A maior parte do texto reproduz as regras de competência da Constituição Federal. Embora o ínciso III se limite a mencionar o recurso extraordínário para o Supremo Tribunal Federal, também será cabível o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça quando o acórdão for proferido por um tribunal estadual ou por um Tribunal Regional Federal em apelação, conforme o permissivo do inciso III do art. 105 da Constituição.

A prova pré-constituída poderá ser extremamente dificil de produzir nas hipóteses de habeas data para retificação de dados ou anotação de justificativa de informação. Como se sabe, a prova préconstituida diz respeito aos fatos da causa, e, dependendo da natureza das Informações e do banco de dados, os fatos podem ser altamente complexos.

322

Tanto o procedimento istrativo quanto a ação judicial de habeas data são gratuitos (Lei do Habeas Data, art. 21). Assim, estão vedadas quaisquer cobranças de custas ou taxas judiciais dos litigantes. Também os recursos serão isentos de preparo. A gratuidade do habeas data já fora consagrada na própria Constituição Federal (arl 5', LXXVII).3I

"S

Algumas questões processuais - De toda a exposição acima, viu-se que acabou prevalecendo na Lei n. 9.507/97 a aproximação do rito do habeas data com o procedimento do mandado de segurança. Pode não ter sido a melbor solução, como sustentava Hely Lopes Meirelles (v. n. 3 desta Quinta Parte, retro), mas foí a opção do legislador. Fazemos, abaixo, algumas considerações sobre questões que poderão vir a surgir na aplicação da nova lei, esperando que a jurisprudência se defina o mais rapidamente possível sobre os temas mais delicados. Prova pré-constituída - O procedimento do habeas data, como se encontra disciplinado na Lei n. 9.507/97, não comporta dilação probatória. Aplica-se o mesmo princípio da prova pré-constituida do mandado de segurança (v. Primeira Parte, n. 4). Assim, a documentação acostada à inicial deverá comprovar, por si só e de plano, o direito do impetrante (neste sentido: STJ, HD n. 160-DF, Rela. Min. Denise Arruda, DJe 22.9.2008). 31. Um julgado do TJRJ entendeu que. embora a ação de habeas data seja gratuita. a expedição de documento pelos orgãos governamentais de identificação não teria a sua gratuidade assegurada (TJRJ. ApC n. 13.329/98. ReI. Des. Jaír Pontes de Almeida.. DJRJ29.4.99, p. 220). A nosso ver, no entanto, se a expedição do documento é detenninada pelo juiz da ação, como forma de cumprunento da decIsãojudicial. não se justifica a cobrança de emolumentos, tendo em vísta os textos constttuclOnal e legal que asseguram a ampla gratuidade para o exercícIO dos direitos protegidos pelo habeas data.

323

De qualquer forma, tanto as retificações quanto as anotações de justificativas só poderão se fazer sobre fatos concretos, íveis de prova documental prévia e íncontestável.

Limites do procedimento - Um outro aspecto decorrente da aproximação do habeas data ao mandado de segurança foi a impOSSIbilidade de se obter, no mesmo processo, tanto o fornecimento da informação quanto, num segundo momento, a sua eventual retificação. Se o habeas data for impetrado para fornecimento de informações, e estas devam ser retificadas, só poderão sê-lo através de um novo procedimento istrativo e/ou judicial.32 Sugerimos, anteriormente, que o habeas data tivesse um rito assemelhado ao da ação de prestação de contas, desenvolvendo-se em duas fases (v. n. 3 desta Quinta Parte). A ação de habeas data em duas fases também fora vislumbrada por Hely Lopes Meirelles (v. cap. I desta Quinta Parte). Evitar-se-ia, dessa maneira, a necessidade de dois processos, fazendocse tudo nos mesmos autos, num só feito. E na segunda fase poderia haver a produção de provas para a confirmação da exatidão das ínformações constantes do banco de dados. O legislador, porém, optou pelo caminbo da aproximação com o mandado de segurança. '~

v

Aplicação analógica do Código de Processo Civil - Embora a Lei n. 9.507/97 não determine a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao habeas data, esta nos parece indispensável naquilo em que não for contrariado o regramento específico. Como se viu acima, há, Inclusive, algumas lacunas importantes que devem ser supridas pela aplicação dos princípios gerais do processo civil. 32. No âmbito do STJ, porem. entendendo ser ivei a retificação dos dados no mesmo processo, mediante uma segunda fase, iniCIada com aditamento da imcml e contraditóno: REsp n. 781.969-RJ. Relo Min. Luiz Fux, RF3921392. Em acórdão postenor, no entan~. a 111 Seção do STJ decidiu ser "inviável a pretensão de que, em um meSmo.habeas data. se assegure o conheCImento de mformações e se determine a sua retificação" (HD n. 160-DF, Rela. Min. Denise Arruda. DJe 22.92008).

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

Assim, por exemplo, se o coator juntar documentos novos com as suas informações, o impetrante deve ter o direito de se manifestar sobre eles (C, art. 398), até em homenagem ao devido processo legal e ao princípio do contraditório. Não obstante, não poderá juntar novos documentos que devessem constar da inicial, pois, como se viu, a prova pré-constituida é indispensável para o deferimento do pedido. Questão interessante é saber se é cabível a ação declaratória incidental (C, art. 5Q) no âmbito de um habeas data. Se aplicarmos o mesmo princípio do mandado de segurança, a declaração incidental será incabivel (v. Primeira Parte, n. 19), remetendo-se a questão para as vias ordinárias. Não obstante, parece-nos discutivel se a declaratória incidental não poderá ser cabível em tomo da autenticidade ou falsidade de documento (C, art. 4", Como se viu, a exigência da prova pré-constituída pode ser um e.ntrave a certos pedidos, ~ ~~s parece razoável que neste particular haja um pouco maIS de fleXIbIlIdade no habeas data do que no mandado de segurança.

virtUde das circunstâncias excepcionais eXIstentes em determinados

324

m.

Recursos e liminar - Por outro lado~ muito se discutiu~ em matéria de mandado de segurança, quanto à recorribilidade das decisões interlocutórias. É verdade que a questão sempre se colocou, no mandado de segurança, essenciahnente em função dos deferimentos ou indeferimentos de liminares, e a Lei do Habeas Data não contemplou a concessão liminar do pedido. A liminar e a antecipação de tutela não fazem muito sentido no habeas data, em razão da extrema celeridade prevista no seu procedimento. Ainda assim, em casos excepcionais, se forem relevantes os fundamentos, a falta de previsão na lei específica não deve impedir a parte de requerer uma cautelar inominada ou até a medida liminar.33 Na realidade, nenhum obstáculo existe para a concessão da liminar em habeas data, pois o silêncio da lei não impede que seja dada. Basta lembrar que foi reconhecida, mediante construção jurisprudencial, a possibilidade de concessão de liminar em habeas corpus, que não se itia até 1964 e que ou a ser deferida, pelo Superior Tribunal Militar e, em seguida, pelo Supremo Tribunal Federal, em 33. Imagínamos. como exemplo. uma situação na qual a parte queíra impedir que as informações inexatas sobre a sua pessoa sejam transmitidas a terc:lros na pendência do pedido de retificação. ou ao menos que delas conste referencIa ao ajuizamento da demanda.

325

casos.34

Embora dentro do procedimento específico do habeas data não haja margem, em princípio, para decisões interlocutónas (o procedimento se resume ao ajuizamento, notificação do coator, parecer do Ministério Público e sentença), entendemos que o agravo de instrumento deva ser cabível, pelos mesmos motivos por que deve caber no mandado de segurança (Primeira Parte, n. 19). A realidade é sempre mais criativa do que o legislador, e certamente haverá situações nas quais a falta de um recurso como o agravo poderá causar prejuizo a uma das partes. Quanto ao recurso de embargos infringentes nas apelações julgadas por maioria de votos, parece-nos que a tendência da jurisprudência deve ser no sentido de aplicar, analogIcamente, as SÚInulas ns. 597 do Supremo Tribunal Federal e 169 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, tal como nas apelações em mandado de segurança, não serão cabíveis os embargos infringentes nas apelações em habeas data. Honorários de advogado - Da mesma forma, no silêncio da Lei n. 9.507/97, a tendência dos tribunais deve ser no sentido de isentar o sucumbente de honorários advocatícios. A gratuidade a que se refere o art. 2 I diz respeito exclusivamente às custas e taxas, mas afirma a vontade do legislador de facilitar o máximo possível o o de todos a este tipo de ação. Assim, também serão aplicáveIS analogicamente as Súmulas ns. 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. O descabimento da condenação em honorários de advogado em ação de habeas data já era entendimento de Hely Lopes Meirelles mesmo antes da edição da legislação específica (v. n. 4, retro). 34. A pnrneira decisão concesSIva de limínar foi dada no HC n. 27.200, unpetrado no Supenor Tribunal Militar, por Arnoldo Wald. e a segunda foí do Supremo Tribunal Federal no HC n. 41.296, impetrado por Sobral Pinto, reportando-se o Relator, Min. Gonçalves de Oliveira. à deCisão castrense (RTJ33/590) (Evandro Lins e Silva, O Salão dos os Perdidos, Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 1997, pp. 389 e 390, e o estudo de Jurandir Portela ln Paulo Dourado de Gusmão e Semy Glanz, O Direito na Década de 1990, Novos Aspectos - Estudos em Homenagem ao Professor Arnoldo Wold, São Paulo, Ed. RT, 1992, pp. 447 e 448). Ver, também, o artigo "As ongens da liminar em habeas corpus no Direito -Brasileiro'" Arnoldo Wald, RT747/803.

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

Litisconsórcio e assistência - Como já tivemos a oportunidade de afmnar(v. n. 3, retro), entendemos que se aplicam ao habeas data as regras do Código de Processo Civil relativas ao litisconsórcio e à assistência sempre que as informações em foco disserem respeito tambem a interesses jurídicos de terceiros. Assim, se O juiz vislumbrar uma hipótese de litisconsórcio necessário (se uma informação não puder ser retificada sem que se afete a informação sobre um terceiro, por exemplo), deverá determinar que o impetrante providencie a cientificação deste terceiro para integrar a lide, aplicando-se, por analogia, as regras do mandado de segurança. Na falta de previsão legal, entendemos ser inviável o ajuizamento de habeas data coletivo, embora seja possivel a formação de litisconsórcio ativo se as informações em questão forem do interesse dos vários impetrantes. Não se coadunam com o procedimento do habeas data as modalidades de intervenção de terceiros.

Eleitoral contra as decisões de Tribunais Regionais Eleitorais que denegarem habeas data. Enquanto a leI não der competência aos TREs para julgamento de habeas data, O recurso previsto na Constituição encontrará dificuldades na prática, embora se possa itir, no caso, uma competência implícita ou decorrente de compreensão. Parece-nos de toda IÓgíca que os habeas data relacionados a matérias eleitorais - relativos a bancos de dados governamentais utilizados em eleições ou bancos de dados ados por partidos políticos - devam ser julgados no âmbito da Justiça Eleitoral, o que demandaria a alteração do ar!. 20 da Lei do Habeas Data.

326

Valor da causa e competência - Embora a atribuição de valor à causa seja indispensável, de acordo com o Código de Processo Civil, a natureza do pedido, a gratuidade da ação e a isenção de honorários advocaticios tornam a sua fixação quase irrelevante. Cabem a atribuição de um valor estimativo pelo autor. Se a fixação do valor da causa tiver alguma influência na futura competência para julgamento de recursos, deve-se evitar que o valor atribuído proporcione algum tipo de vantagem a uma das partes. Ainda que se atribua um valor baixo à causa, não será possível o seu julgamento por Juizados EspeCIais (Lei n. 9.099/95), pois a competência está enumerada no art. 20 da Lei n. 9.507/97, e não contempla esta possibilidade. ' A competência federal ou estadual se define de acordo com a pessoa do coator (CF, ar!, 109, I). Em cada Estado, a competência da primeira instáncia e dos tribunais será definida de acordo com as respectivas Constituições estaduais e leis de organização Judiciária (CF, art. 125, § I", e Lei do Habeas Data, art. 20). Sem competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar o habeas data quando a matéria em discussão for afeta à jurísdição especializada trabalhista (CF, art. 114, V, com a redação dada pelaEC n. 45/2004). O legislador parece ter esquecido a regra constitucional do art. 121, § 40, V, que trata do cabimento de recurso ao Tribunal Superior

327

Desistência e perda de objeto - O impetrante poderá desistir do habeas data a qualquer momento, independentemente do consenti-

mento do coator. O acolhimento voluntário do pedido antes de proferida a sentença, porem, acarretará a extinção do processo, por perda de objeto. Se a parte não pode impetrar o habeas data sem a prova de que o pedido istrativo lhe foi negado, não faria sentido prosseguir-se com o julgamento do pedido se o mesmo já foi atendido. 3s Se o coator corrigir um dado conforme a vontade do impetrante, antes de proferida a sentença, o processo devem ser extinto. Se a correção for posteriormente cancelada ou alterada, caberá uma nova impetração, mas a primeira ação já estará encerrada. Prazo para impetração - Tendo em vista o camter dinâmico dos bancos de dados, com o constante registro de novas informações, o habeas data, em principio, não estará sujeito a qualquer prazo decadencial ou prescricional,36 O pedido sempre podem ser encaminbado a qualquer momento. E possível, até mesmo, que se façam pedidos periódicos a um determinado banco de dados, para verificação sobre 35. Fornecidas as infonnaç6es perseguidas pelo autor, a ação perde o objeto e o processo deve ser extinto (STJ, HD n. 39-DF, ReI. Min. Demócrito Remaldo, RSTJ 105/52; TJRJ, 4' CC, ReL Des, Bernardino Leituga, AD V 1997, emeota 80.419), 36. Em caso julgado no TJRJ, no entanto, decidiu-se que, se todo e qualquer direito do lmpetrante contra o ente público do qual fora funcionário estava presento, uma vez que sua demissão ocorrera há mais de 30 anos, não havena interesse na impetração de habeas data para obtenção de o ao conteudo de processo istrativo a ele referente (ApC n. 12.06712003, ReI. Des. Miguel Ângelo Barros, j. 4.11.2003).

"HABEAS DATA"

"HABEAS DATA"

se as infonnações continuam as mesmas ou se houve a anotação de alguma alteração. Assim, pelo principio daggí9.nata, a cada pedido istrativo negado estará nascendo a possibilidade de uma nova impetração. E os pedidos mlstranvos poderão ser apresentados a qualquer momento, desde que justificados. Seria recomendável, porém, que se estabelecesse um prazo entre o requerimento istrativo e o ajuizamento da ação. Por analogía, poderia ser aplicado o prazo de cento e vinte dias do mandado de segurança. ados os cento e vinte dias do requerimento istrativo não atendido, a ação não mais poderia ser ajuizada antes que o pedido istrativo fosse renovado. O prazo não seria fatal, na medida em que um novo pedido istrativo reabriria a possibilidade de impetração do habeas data. Entretanto, a fixação do prazo parece relevante na medida em que a prolongada inercia do impetrante caracteriza a sua momentânea falta de interesse para o pedido.

deferido, não fará sentido que poucos dias depois a parte impetre uma nova ação, sem que haja qualquer indício de que as infonnações tenham sido alteradas. Como dissemos acima, é necessária a demonstração do interesse processual, e os potenciais coatores - as entidades depositárias de infonnações de caráter público - não podem ficar sujeitos aos caprichos de particulares que impetrem uma ação atrás de outra. Assim. caso o primeiro habeas data tenha sido deferido, entendemos que uma nova impetração só se justificará na medida em que a parte demonstrar, pelo decurso de um prazo razoável, ou por algum fato concreto, que tem fundados receios de que as infonnações anterionnente prestadas e/ou corrigidas foram alteradas ou aditadas.

328

Prevenção - Em principio não haverá prevenção entre uma impetração e outra, mesmo que entre as mesmas partes. Aplica-se a mesma regra do mandado de segurança, tratando-se cada impetração como um feito processual autônomo (v. Primeira Parte, n. 19). . ~') Coisa julgada - Considerando-se a natureza dinâmica e mutante dos bancos de dados, já mencionada acima, os efeitos da coisa julgada material serão limitados e raros. Afinal, uma detenninada 1nfonnação poderá ser exata num momento e incorreta pouco depois, ou více-versa. Não obstante, caso o pedido de fornecimento de infonnações seja negado com julgamento de merito (com base no sigilo da infonnação ou no caráter privado do registro, por exemplo), a coisa julgada impedirá a renovação do pedido. A coisa julgada no caso de procedência do pedido para retificação de dados ou anotação de justificativa não impedirá a entidade depositária das infonnações de fazer novos registros, desde que baseados em novas ínfonnações devidamente comprovadas. Aliás, nos casos de procedência do pedido seria recomendável a fixação de certas regras para uma nova impetração entre as mesmas partes. Se um habeas data para fornecimento de infonnações for

329

CONTROLEABSTRATO DE NORMAS

SEXTA PARTE* AÇÃODIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE EAÇÃODIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

POR OMISSÃO I - FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS. II - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: 1. Legitimidade. 2. Objeto. 3. Parâmetro de controle. 4. Procedimento. 5. Medida cautelar. 6. DeClsão. 111- AÇÃO DECLARATàR1A DE CONSTITUCIONALIDADE: 1. Cnação da ação. 2. Legitimidade. 3. Objeto. 4. Parâmetro de controle. 5. Procedimento. 6. Medida cautelar. 7. DecISão. IV -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: i. Introdução. 2. Pressupostos de issibilidade. 3. Objelo. 4. Procedimento. 5. Dectsão. V - AS DECISÕES DO Sl'F NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VI - SEGURANÇA E ESTABIUDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.

I - FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS A EC n. 16 à Constituição de 1946, de 26.11.65, instituiu, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduaIS e federais. A reforma realizada, fruto • A Sexta a Décima Primeira Partes deste livro são da autoria exclusiva do Professor GILMAR FERREIRA MENDES. O autor agradece a colaboração prestimosa de Valéria Porto. Ranuzia Braz: dos Santos, Daniel Augusto Vila-Nova-Gomes. André Rufino do Vale. Chnstine Oliveira Peter da Silva.

331

doS estudos desenvolvidos na Comissão composta por Orozimbo Nonato, Prado Kelly (Relator), Dario de Almeida Magalbães, Frederico Marques e Colombo de Souza, visava a imprimir novos rumos à estrutura do Poder Judiciário. Parte das mudanças recomendadas já haVIa sido introduzida pelo Ato Institucional n. 2, de 27.10.65. A Exposição de Motivos encaminhada pelo Ministro da Justiça, Dr. Juracy Magalbães, ao Presidente da República ressaltava que "a atenção dos reformadores tem-se detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal de Recursos". Não obstante, o próprio STF houve por bem sugerir a adoção de dois novos inslltutos de legitimidade constituCIOnal, tal como descrito na referida EXpOSIÇão de Motivos: "a) uma representação de inconstitucionalidade de lei federal, em tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da República, à semelbança do que existe para o Direito estadual (art. 8·, parágrafo único, da Constituição Federal); "b) uma prejudicial de inconslltucionalidade, a ser suscitada, exclusivamente, pelo próprio Supremo Tribunal Federal ou pelo Procurador-Geral da República, em qualquer processo em curso perante outro juizo. "A representação, limitada em sua inicIallva, tem o mérito de facultar desde a defimção da 'controvérsia constitucional sobre leis novas, com economía para as partes, formando precedente que orientará o julgamento dos processos congêneres'. Afeiçoa-se, no rito, às representações de que cuida o citado preceito constitucional para forçar o cumprimento, pelos Estados, dos princípios que integram a lista do inciso VII do ar!. 7". De algum modo, a inovação, estendendo a vigilância às 'leis federais em tese', completa o sistema de pronto resguardo da Lei Básica, se ameaçada em seus mandamentos. "Já a prejudicial agora proposta, modalidade de avocatória, utilizável em qualquer causa, de qualquer instância, importaria em substituir aos juízos das mais diversas categorias a faculdade, que lhes pertence, no grau da sua jurisdição, de apreciar a conformidade de lei ou de ato com as cláusulas constitucionais. Ao ver da Comíssão, avocatória só se explicaria para corrigir omissões de outros órgãos judiciários, se vigorasse entre nós, como vigora por exemplo na Itália, o privilégio de interpretação constitucional por uma Corte especializada, a ponto de se lhe remeter obrigatoriamente toda questão daquela natureza, levantada de oficio ou por uma das partes em

332

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS

qualquer processo, desde que o juiz ou tribunal não a repute manifestamente mfundada. "Ao Direito italiano pedimos, todavia, uma formulação mais singela e mais eficiente do que a do ar!. 64 da nossa Constituição, para tomar explícito, a partir da declaração de ilegitimidade, o efeito erga omnes de decisões definitivas do Supremo Tribunal, poupando ao Senado o dever correlato de suspensão da lei ou do decreto - expediente consentâneo com as teorias de Direito Público em 1934 quando ingressou em nossa legislação, mas presentemente suplanta~ da pela formulação contida no art. 136 do Estatuto de 1948: 'Quando la Corte dichiara I'illegittimitá costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia daI giomo successivo alla pubblicazione della decisione' ,'" Nos termos do Projeto de Emenda à Constituição, o art. 101, I, "k". ava a ter a seguinte redação: ''k) a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República". E o art. 52 do Projeto acrescentava os seguiates parágrafos ao art.lOl: "§ 12 . Incumbe ao Tribunal Pleno o julgamento das causas de competência originària (inciso I), das prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas pelas Turmas, dos recursos interpostos de decisões delas, se divergirem entre si na interpretação do Direito federal, bem como dos recursos ordinários nos crimes políticos (inciso II, 'c') e das revisões criminaÍs (inciso IV). "§ 22 , Incumbe às Turmas o julgamento detinítivo das matérias enumeradas nos incisos II, 'a' e 'b', e III deste artigo. "§ 32 • As disposições de lei ou ato de natureza normativa, consideradas iaconstitucionais em decisão definitiva. perderão eficácia. a partÍr da declaração do Presidente do Supremo Tribunal Federal publicada no órgão oficial da União." E o art. 64 da CF ava a ter a seguiate redação: "Ar!. 64. Incumbe ao Presidente do Senado Federal, perdida a eficácia de lei ou ato de natureza normativa (art. 101, § 32 ), fazer publicar, no Diário Oficial e na Coleção das Leis, a conclusão do julgado que lhe for

o parecer aprovado pela Comissão Mista. da lavra do Deputado Tarso Outra. referiu-se, especificamente, ao novo iastituto de controle de constitucionalidade: "A letra 'k', propondo a representação, a cargo da Procuradoria-Geral da República. contra a iaconstitucionalidade em tese da lei, constitui uma ampliação da faculdade consignada no parágrafo único do art. 8", para tornar igualmente vulneráveis as leis federais por essa medida. Ao anotar-se a conveniência da modificação alvitrada na especie, que assegurará, com a rapidez dos julgamentos sumários, uma maior inspeção jurísdicional da constitucionalidade das leis, não será inútil configurar o impróprio de uma redação que devia conferir â representação a idéia nitida de oposição à inconstítucionalidade, e o impreciso de uma referência a atos de natureza normativa de que o nosso sistema de poderes indelegáveis (art. 36, §§ 12 e 22) conhece apenas uma exceção no § 22 do art. 123 da Constituição",2 A proposta de alteração do disposto no art. 64 da , com a atribuição de eficácia erga omnes à declaração de mconstituclOnalidade proferida pelo STF, foi rejeitada.3 Consagrou-se, todavia, o modelo abstrato de controle de constitucionalidade. A implantação do sistema de controle de constitucionalidade, com o objetivo precípuo de "preservar o ordenamento jurídico da intromissão de leis com ele inconviventes",4 velO somar, aos mecamsmos já existentes, um instrumento destinado a defender diretamente o sistema jurídico objetivo. Finalmente, não se deve olvidar que, no tocante ao controle de constítucionalidade da lei municipal, a EC n. 16 consagrou, no ar!. 124, XIII, regra que outorgava ao legislador a faculdade para "estabelecer processo de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstítucionalidade de lei ou ato do Municipio em conflito com a Constituição do Estado", A Constituição de 1967 não trouxe grandes inovações no sistema de controle de constitucionalidade. Manteve-se incólume o controle difuso. A ação direta de inconstítucíonalidade subsistiu, tal como prevista na Constítuição de 1946, com a EC n. 16/65. A representação para fins de intervenção, confiada ao Procurador-Geral da República, foi ampliada, com o objetivo de assegurar

comunicado",

2. Brasil, Constituição (1946), p. 67. 3. Brasil. ConstitUIção (1946), pp. 88-90. 4: Celso RibeirO Bastos, Curso de Direito ConslÍtllcional, 5B ed., São Paulo, Saraíva, 1982, p. 65.

1. Brasil, Constituição (1946): Emendas. Emenda ti ConstitUIção de 1946. n. 16, Reforma do Poder Judiciário. Brasília, Câmara dos Deputados. 1968, p. 24.

333

AÇÚES DE INCONSTITUCIONALIDADE

CONTROLEABSTRATO DE NORMAS

não só a observância dos chamados princípios sensíveis (art. 10, VII), mas também a execução de lei federal (arl. lO, VI, primeira parte). A competência para suspender o ato estadual foi transferida para O Presidente da República (arl. li, § 2°). Preservou-se o controle de constitucionalidade ln abstracto, tal como estabelecido pela EC n. 16/65 (arl. 119, I, "I"). A Constituição de 1967 não incorporou a disposição da EC n. 16, que permitia a criação do processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato dos Municípios que contrariassem as Constituições dos Estados. A EC n. 1/69 previu, expressamente, o controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição estadual, para fins de intervenção no Município (arl. 15, § 3·, "d"). A EC n. 7/77 introduziu, ao lado da representação de inconstitucionalidade, a representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da República a legitimidade para provocar o pronunciamento do STF (arl. 119, l, "e"). E, segundo a Exposição de Motivos apresentada ao Congresso Nacional, esse instituto deveria evitar a proliferação de demandas, com a fixação imediata da correta exegese da lei. 5 Finalmente, deve-se assentar que a EC n. 7/77 pôs termo à controvérsia sobre a utilização de limínar em representação de inconstitucionalidade, reconhecendo, expressamente, a competência do STF para deferir pedido de cautelar formulado pelo Procurador-Geral da República (CF de 1967/1969, arl. 119, l, "p").6

explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinária para apreciar tais controvérsias.7 Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o circulo de entes e órgãos legitimados a provocar o STF no processo de controle abstrato de normas, acabou o constitumte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Assim, se se cogitava no penodo anterior a 1988 de um modelo misto de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso. A Constituição de 1988 alterou, de maneira radical, essa sItuação, conferindo ênfase não mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais am a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de inconslltucionalidade perante o STF, como indica a tabela abaIXO:

334

A Constitllição de 1988 -A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (arl. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas. Convém assinalar que - tal como já observado por Anschütz ainda no regime de Weimar - toda vez que se outorga a um tribunal especial atribuição para decidir questões constitucionais limita-se, 5. Mensagem n. 81. de 1976. Diário do Congresso Nacíonal. O Texto Magno de 1988 não manteve esse instituto no ordenamento constituCIOnal brasileiro. 6. A Constituição de 1988 manteve a competência do STF para conceder limInar na ação de Inconstitucionalidade (arl 102. 1. "p").

335

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Ações instauradas no período de 1966 a 2008

Ano

ADO

1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 .1978 1979 1980

22 31 1 26 15 23 20 17

18 24 20 29 15 40

. 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

ADO

.

42 37 26 55 70 81 114 202' 159 256 232 165 162 197 211

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

159 206 181 189 253 210 226 288 276 266 196 14 178 44

.. Atuahzada em abn1J2009. ... A estatística considera as Reprs e as ADIns (sendo 11 ADIns e 191 Reprs). Fontes: Assessoria Estratégica do STF.

7. GerhardAnschü1z., Verhandlungen des 34. Junstentags. v. II, Berlim e Leipzig, 1927, p. 208.

AÇÓES DE INCONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS

Ressalte-se que essa alteração não se operou de fonna ainda profunda porque o Supremo manteve a orientação anterior, que considerava inissível o ajuizamento de ação direta contra Direito pré-constitucional em face da nova Constituição. Quanto a isso, no entanto, merece destaque o fato de que na ADInlMC n. 3.833-DF, proposta contra o Decreto Legislativo federal n. 444, de 19.12.2002, deparou-se o Tribunal com o fenômeno das

A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual- dotado, inclusive, da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato nonnativo questionado, mediante pedido de cautelar - fazem com que as grandes questões constituCIOnais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta, tipico instrumento do controle concentrado. A particular confonnação do processo de controle abstrato de nonnas confere-lhe, também, novo significado como instrumento federativo, pennitindo a aferição da constitucionalidade das leis federais mediante requerimento de um governador de Estado e a aferição da constitucionalidade das leis estaduais mediante requerimento do Presidente da República. A propositura da ação pelos partidos polítICOS com representação no Congresso Nacional concretiza, por outro lado, a idéia de defesa das minorias, uma vez que se assegura até às frações parlamentares menos representativas a possibilidade de argüir a inconstitucionalidade de lei. Eo que indica a tabela a seguir. que relaciona as ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas no STF, separadas de acordo com os órgãos legitimados a propor referidas ações:

336

"nOImas pós-constitucionais e prê-constitucíonais"~ que são nonnas editadas depois da Constituição mas anteriores a detenninadas emendas constitucionais. Na rupótese, o mencionado decreto legislativo fora editado após a Constituição de 1988, porém antes da Emenda Constitucional n. 41. O Tribunal finnou entendimento no sentido de que, a despeíto da inviabilidade de conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, deveria averbar a caducidade da nonna - no caso, o Decreto Legislativo n. 444 -, tendo em vista a flagrante incompatibilidade com a regra constitucional superveniente. Neste sentido, manifestou-se pelo afastamento da tradição fixada no final da prática jurisprudencial sob a Constituição de 1967/1969, para que se possa, pelo menos em casos tão claros, averbar que detenninada nonna não mais está em vigor. Assim, constou na parte dispositiva do acórdão que a nonna impugnada estaria revogada por emenda constitucional (EC n. 41/2003) a ela posterior. 8 No julgamento da ADIn n. 3.660 faz-se referência à possibilidade de declarar revogada legislação anterior à Constituição em vigor. Tendo em vísta o entendimento no sentido de que em controle abstrato da constitucionalidade das leis exige-se a indicação das nonnas revogadas que teriam sua vigência e eficácia revigoradas em vírtude da declaração de inconstitucionalidade das nonnas revogadoras, observando-se que "poderá o Tribunal conhecer da ação e declarar a inconstitucionalidade das nonnas posteriores a 5.10.1988 e, na mesma decisão, declarar a revogação das nonnas anteriores a essa data"? Observa-se que o Tribunal deverá manifestar-se, nos autos da ADIn n. 509, sobre conhecimento de ação direta de inconstitucionalidade em caso de alteração que modifica o parâmetro de controle depois de o processo já ter sido instaurado. Após o Min. Menezes Direito, Relator, suscitar a questão, foi indicado adiamento. 8. ADInlMC n. 3.833-DF. ReI. ong. Min. Carlos Britto. ReI. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJU 13.11.2008. 9.ADln n. 3.660-MS, ReI. Min. GiImar Mendes, DJU8.5.2008.

337

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Processos ajuizados n~ período de 1988 a 2009' Requerentes

\

Presidente da República Mesa do Senado Federai Mesa da Câmara dos Deputados Governador de Estado Procurador-Geral da República Conselho Federal da OAB Partido Político Confederação Sindical ou Entidade de Classe Mesa da Assembléia Legislativa Mais de um legitimado" Outros (ilegitimados) Total

Quantidade 6 I O 1.061 901 176 752 920 45 3 352 4.217

• Atualizado até março12009. ** Confederação smdical ou entidade de classe e partido político. Fontes: Assessona de Gestão Estratégica do STF.

% 0,1%

0,0% 0,0% 25,2%

21,4% 4,2%

17.8% 21,8% 1,1%

0,1% 8,3%

100%

338

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

E verdade,

ademais, que muitos dos temas mais polêmicos submetidos ao STF no processo de controle abstrato foram trazidos â baila mediante iniciativa dos partidos políticos. Assim, a discussão sobre a constitucionalidade da EC n. 2/92, que antecipou o plebiscito sobre a forma e sistema de governo, previsto no art. 2ºdoADCT(cf. ADIn ns. 829, 830 e 831, ReI. Min. Moreira Alves, DJU20.4.93, p. 6.758); o questionamento da legitimidade da lei do salário mínimo (ADIn n. 737, proposta pelo Partido Democrático Trabalhísta - ~DT, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.10.93, p. 22.252); a controversta sobre a legitimidade do pagamento mediante prec~tório para os ~~é­ ditos de natureza alimentícia (ADIn n. 672, ReI. Mm. Marco AurelIo, DJU 4.2.92, p. 499). Isto para não falar das diversas ações propostas contra a política econômica do Governo (cf., v.g.: ADIn n. 357, ReI. Min. Carlos VeIloso, DJU 23.11.90, p. 13.622; ADIn n. 562, ReI. Min. Ihnar Gaivão, DJU 10.9.91, p. 12.254; ADIn n. 605, ReI. Min. Celso de MeIlo, DJU 5.3.93; ADIn n. 931, ReI. Min. Francisco RezeI<, DJU2.9.93). Ao lado desta ampla legitimação para a provocação do controle abstrato de normas, cuidou o constituinte de mstituir mecanismo (art. 5º, LXXI) para a tutela dé direitos subjetivos lesados em decorrência de omissão normativa. No mesmo o, instituiu-se, amda, processo de controle abstrato da omissão normativa inconstitucional (art. 103, § 2º), instituto - a exemplo do anterior - ainda carente de conformação definitiva. Ainda quanto à ênfase conferida ao modelo concentrado frente ao sistema difUso ou incidente, merece destaque o fato de que na ADCIMC n. 18-5-DF o Min. Marco Aurélio suscítou questão de ordem em razão de haver recurso extraordinàrio (RE n. 240.785) versando sobre a mesma matéria e cujo julgamento, já iniciado, fora suspenso em razão de pedido de vista. Nesse caso, o Tribunal reconheceu a precedência dos processos de controle concentrado de constitucionalidade em relação aos de controle difuso, motivo pelo . . Igament o 10-11 qual deu-se prosseguunento ao JU 10. QO naADCIMC n. 18-5-DF, ReI. Min. Menezes Direito, D!U24.1O.2008. Assim, o Tribunal sobrestou o julgamento do RE n. 240.785 (declsao adotada pelo Pleno nos autos do RE n. 240.785 em 14.8.2008). 11. Cabe observar que posteriormente a esse caso, no julgamento do RE n. 377.457. em seguida ao voto do Min. Marco Aurélio, levantou~5e a questão da s.~­ pensão do julgamento em razão de estar em curso aADIn n. 4.071-DF, cUJa marena

339

ALei 11. 9.868, de 10.11.99, eaLei 11. 9.882, de 3.12.99-Como elemento de consolidação do processo de evolução do controle de constitucionalidade de normas no Brasil, é importante ressaltar a aprovação de dois relevantes diplomas legais: a Lei n. 9.868 e a Lei n.9.882. Trata-se de dois textos normatívos que disciplinam instrumentos processuais destinados ao controle de constitucionalidade e da legitimidade constitucional em geral. Ao regular o art. 102, § Iº, da CF, a Lei n. 9.882 estabeleceu os contornos da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), instituto que confere nOVa conformação ao controle de constitucionalidade entre nós, especiahnente na relação entre o modelo abstrato e o modelo difuso.I2 Já a Lei n. 9.868 - que aqui nos interessa mais diretamente _ regulamenta o processamento e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e da ação declaratória de constitucionalidade (ADC), exercendo, agora, um papel que era cumprido, em grande parte, pelo Regunento Interno ou por construções da jurisprudência do STE Aliás, este diploma legislativo teve, sem dúvida, a preocupação de recolher em seu conteúdo boa parte destas construções, não renunciando, porém, à introdução de algumas importantes modificações em nosso sistema de controle. Nas páginas que se seguem procederemos â análise dos principais pontos relativos á ação direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade, levando em conta as recentes alterações legíslativas. 11- AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Legitimidade A atual Constituição brasileira suprimiu o monopólio de ação conferido ao Procurador-Geral da República. Nos termos do art. identificava_se com a do referido recurso extraordinãno. Todavl.a, e considerando que o últImo voto que faltava para completar o julgamento era o do proprío Min. Marco Aurélio. não se cogitou da suspensão. Nos autos daADIn n. 4.07 l-DF o Relator, Min. Menezes Direíto, indefenu a inIciai. uma Vez que a questão objeto da ação direm de inconstttuclOnalidade fora decida pelo Pleno do STF no julgamento do RE n. 377.457. 12~ Sobre a argUição de descumprimento de preceito fundamental cf., infra. Séttma Parte do presente estudo.

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

103 da CF de 1988, dispõem de legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. A Lei n. 9.868 repetiu, quase que integralmente, em seu art. 22 , o conteúdo do dispositivo constitucional. A única diferença que deve ser ressaltada ea menção expressa da legitimidade do Governador do Distrito Federal e da Câmara LegislatIva Distrital,13 contida nos incisos IV e V do citado artigo legal, introduzidos posteriormente no texto constitucional pela EC n. 45/2004. A extensa lista de legitimados presentes no texto constitucional e, por via de conseqüência, no texto legal fortalece a impressão de que o constituinte pretendeu reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento Juridico brasileiro, como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente. Quanto à capacidade postulatóna, entende o STF que "o Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuízamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória", estando autorizados, em conseqüência, enquanto ostentarem aquela condição, a praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente pnvativos de advogado. I4 Assim, com exceção das confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional e dos partidos políticos, todos os demais legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade dispõem de capacidade postulatória especial.

Presidente da República - O Presidente da República pode exercer, conforme dispõe o texto da Constituição Federal e nos termos do art. 22 , I, da Lei n. 9.868, o direito de propositura da ação direta de inconstituclOnalidade, autonomamente, não tendo de submeter a proposta inicialmente ao Procurador-Geral da República." O exercicio do direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade poderia revelar-se, todavia, problemático em relação às leis federais, uma vez que, nos termos do art. 66, § 12 , da Constituição, dispõe o Chefe do Executivo federal de poder de .veto, com fundamento em eventual inconstitucionalidade da lei. 16 Idênticas considerações aplicam-se em relação ao Governador de Estado ou do Distrito Federal em face das leis elaboradas nas unidades federadas.

340

13. Sobre o tema, V., intra, subitens "Governador de Estado/Assembléia Legislativa e Relação de Pertinência" e "Governador do Distrito Federal e Câmara Distrital" , 14. Cf.ADInn. 127. ReI. Min. Celso de Mello,DJU4.12.92. eADIn n. 96, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.11.89.

341

Se o Presidente da República não exercer o poder de veto, nos termos do art. 66 da CF, e de se indagar se poderia, posteriormente, argUir a inconstitucionalidade da lei perante o STF. Pode acontecer que a existência de dúvida ou controversia sobre a consntucionalidade da lei impeça ou dificulte sua aplicação, sobretudo no modelo do controle de constitucionalidade vigente no Brasil, onde qualquer juiz ou tribunal està autorizado a deixar de aplicar a lei em caso concreto, se esta for considerada inconstitucional. Nesse caso, não podena ser negado ao Presidente da República o direito de propor a ação com o propósito de ver confirmada a constitucionalidade da leL17 A não-aplicação da lei por juizes ou tribunais diversos ou por outras autoridades està a indiciar o interesse objetivo de esclarecer questão relativa à sua validade. Não está, todavia, aqui, respondida a questão sobre a possibilidade de o Presidente da República propor a ação direta com o propósito de ver declarada a inconstitucionalidade de uma leI federal. A Constituição não fornece base para limitação do direIto de propositura. Por outro lado, não resta dúvida de que, ao assegurar 15. Em sentido contrário Oscar Corrêa, "O 160U amversàno do STF e o novo texto constItuCIOnal", ArqlllVOS do Minzstério da Justiça, 173/67 (76), 1988, que sustenta dever o Presidente da República encammhar o pedido de argUição ao Procurador-Geral da República. que, por sua vez. haverá de submetê-to ao STF. 16. A Constítuíção assegura o direito de veto ao Presidente da República no caso de inconstituCIOnalidade ou contrariedade ao interesse público (art. 66, § 11l ). 17: Sobre a problemática no Direito afemão cf. K. ZeidIer, "Gedank.en zum Fernseh - Urteil des Bundesverfassungsgenchts", AõR 86/361 (380-381 l, 1961.

AÇÚES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

uma amplissima legitimação, o constituínte buscou evitar, também, que se estabelecessem limitações a esse direito. Tal como já ressaltado, os titulares do direito de propositura atuam no processo de controle abstrato de normas no ínteresse da comunidade l8 - ou, se quisermos adotar a formulação de Friesenhabn,19 atuam como autênticos advogados da Constituição. É de se acentuar, aínda, que, se o Chefe do Poder Executivo sanciona, por equivoco ou inadvertência, projeto de leijuridicamente viciado, não está ele compelido a persistir no erro, sob pena de, em homenagem a uma suposta coerência, agravar o desrespeito â Constituição. Nesse sentido, já assínalara Miranda Líma, em conhecido parecer, no qual advogava o descumprimento da lei inconstitucional pelo Executivo â falta de outro meio menos gravoso, que "o Poder Executivo, que deve conferir o projeto com a Constituição, cooperando com o Legislativo no zelo de sua soberania, se o sanciona por ínadvertido de que a ela afronta, adiante, alertado do seu erro, no cumprimento de seu dever constitucional de a manter e defender, hã de buscar corrigi-lo, e, se outro meio não encontrar para tanto, senão a recusa em a aplicar, deixará de lhe dar aplicação".2o O modelo de ampla legitimação consagrado no ar!. 103 da CF de 1988 e repetido pela Lei n. 9.868 não se compatibiliza, certamente, com o recurso a essa medida de quase-desforço concernente ao descumprimento pelo Executivo da lei considerada ínconstitucional. Se o Presidente da República - ou, eventualmente, o Governador do Estado - está legitimado a propor a ação direta de ínconstitucionalidade perante o STF, ínclusive com pedido de medida cautelar, não se afigura legitimo que deixe de utilizar essa faculdade ordínária para valer-se de recurso excepcional, somente concebido e tolerado, â época, pela impossibilidade de um desate imediato e escorreito da controvérsia.21

Todavia, é inegãvel que um juízo seguro sobre a inconstitucionalidade da lei pode vir a se formar somente após sua promulgação, o que legitima a propositura da ação ainda que o Chefe do Poder Executivo tenha aposto a sanção ao projeto de lei aprovado pelas Casas Legislativas. Eventual sanção da lei questionada não obsta, pois, à issibilidade da ação direta proposta pelo Chefe do Executivo, mormente se se demonstrar que não era manifesta, ao tempo da sanção, a ilegitimidade suscitada. Dai parecer-nos equivocada a orientação esposada pelo STF na ADIn n. 807, segundo a qual, "quando ( ... ) o ato normativo impugnado em sede de fiscalização abstrata tiver emanado também do Chefe do Poder Executivo - a lei, sendo ato estatal subjetivamente complexo, emerge da conjugação das vontades autónomas do Legislativo e do Executivo - e este figurar, em conseqüência, no pólo ivo da relação processual, tornar-se-á juridicamente impossivel o seu íngresso em condição subjetiva diversa daquela que já ostenta no processou . 21 De plano, deve-se observar que se trata, aqui, de um processo objetivo típico, no qual existe autor ou requerente mas inexiste, propriamente, réu ou requerido.

342

18. Cf.. sobre a problemátíca: Sõhn. "Die abstrakte Normenk.ontrolle", ln Starck. Bundesveifassungsgencht und Grundgesetz, v. I, p. 292 (306); Stephan, Das Rechtsschutzbedürfois. 1967, pp. 147 e 55.; Goessl. Organstreitigkeiten mnerhalb des Bundes,pp.I73e219.

19. Cf. Friesenhahn. Veifassungsgertchtsbarkeit. Jura. 1986, p. 505 (509). 20. L. C. Miranda Lima, "Parecer", RDA 81/466 (470),1965.

21. Tal como demonstra Ruy Carlos de Barros Monteiro em minUCIOSO estudo ("O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da lei pelo Poder Executívo",

343

RF 284/101 e ss.). a questão sobre eventuai descumprimento de lei considerada inconstituCIOnal pelo Poder Executivo deu ensejo a mtensa controvérsia doutrinána e Jurtsprudenclal. Pode-se aflnnar que. até o advento constItucional da EC n. 16, de 1965, que mtroduziu o controle abstrato de nonnas no nosso sistema., era plenamente majontâría a posição que sustentava a legitimidade da recusa á aplicação da leI considerada inconstItucIonal (Carlos Maximiliano, Comentários à ConstitUlção de 1891, n. 226; Miguel Reate. Revogação e Anulamento do Ato IStrativo, Rio de Janeiro, 1968, p. 47; Themístocles Brandão Cavalcanb. "Arquivamento de representação por inconstitucIOnalidade da lei", RDP 161169 e ss.; Caio Mário da Silva Pereira., "Parecer D-24 do Consultor-Geral da República", DOU 20.6.6 I; Adroaldo MesqUIta da Costa. "Parecer H n. 184, de 7.5.65", DOU 22.6.65; L. C. Miranda Lima, "Parecer", RDA 81/466 e 55. v., também. as decISÕes do STF: RMS n. 4.211, ReL Min. Cândido Motta Filho. RTJ2I386-387: RMS n. 5.860, ReL Min. Vilas Boas, acórdão publicado em audiênCia de 23.2.59: Repr. n. 512. ReL Min. Pedro Chaves, RDA 76/308-309. 1964; RE n. 55.718-SP, ReL Min. Hermes Lima, RTJ321143-147: RMS n. 14.557. ReL Min. Cândido Motta Filho, RTJ331330-338; RMS n. 13.950, ReL Min. Amarai Santos, RDA 97/116-120,1969). 22. ADIn n. 807-RS/QO, ReL Min. Celso de Mello, DJU 11.6.93: ADIn n. 807-RS/QOQO. ReL Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.2.2004. Registre-se que. na espécie, após ter sanCionado o projeto de lei, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul apresentou pedido de ingresso na causa na qualidade de litisconsorte ativo do Procurador-Geral da República, autor origmmo da impugnação.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Não se pode, pois, cogitar de relação processual, tal como afirmado expressamente no v. arestoP

de pertinência da pretensão formulada - da pretendida declaração de inconstitucionalidade da lei.25

344

Mesas do Senado e da Câmara - O reconhecimento do direito de propositura â Mesa da Câmara dos Deputados e li Mesa do Senado Federal, tal como realizado pelo texto constitucional e pelo art. 2", II e III, da Lei n. 9.868/99, demonstra que o constituinte não pretendeu assegurar, aqui. uma proteção específica às minorias parlamentares. Como a direção de cada Casa Legislativa é eleita pela maioria dos parlamentares. aínda que observada. tanto quanto possivel, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (CF, art. 58, § 1"), concedeu-se. efetivamente. o direito de propositura li maioria nas referidas Casas. É fácil ver, outrossim, que esses órgãos não estão vocacionados a questIOnar a constitucionalidade de seus próprios atos. 24 Assim. o direito de propositura a eles deferido pode gaohar significado no âmbito da ação declaratória de constitucionalidade. Gove7llador de Estado/Assembléia Legislativa e relação de pertinência - Consoante o teor do art. 2·, IV e V, da Lei n. 9.868 e o disposto no art. 103 da CF. podem propor ação direta de inconstitucionalidade os Governadores de Estado e do Distrito Federal, bem como as Assembléias Legislativas e a Câmara Legislativa Distrital. Ajurísprudência do STF tem identificado a necessidade de que o Governador de um Estado ou a Assembléia Legislativa que impugna ato normativo de outro demonstre a relevância - isto é. a relação 23. Anote-se que o Presidente da República usou o direIto de propOSItura de ação direta de mconstitucíonalidade. pela pnmerra vez. somente em 2005, com a interposição da ADIn n. 3.599 contra as Leis 11.l6912005 e 11.l7012005. A ação fOI julgada unprocedente (ReI. Min. Gilmar Mendes. DJU 14.9.2007). Posteriormente o

Presidente da República mterpõs as ADIn os. 3.785 (contra resolução mistrativa do TRT-13' Região), 3.818 (contra dispositIvo da Lei 7.667/2003), 3.829 (contra dispositivos da Lei 12.55712006) e 3.834 (contra disposítivo de resolução do CNMP). A todas essas ações, em razão da relevâncIa das matenas nelas tratadas. ImpnmiU-se o rito do ar!. 12 da Lei 9.868/99. 24. CE. tambêm. os comentários de Richard Grau sobre o anteprojeto apresentado pelo Ministro do Interior. Dr. Külz, que outorgava direito de propositura ao Parlamento Federal e ao Conselho Federal (cE Grau, "Zum Gesetzesentwurfüber die Prüfung der Verfassungsmãssigkeit von Reichsgesetzen und Rechtsverordnung", AõR 11/287 (298-299), 1926).

345

Essa questão foi discutida na Alemaoha sob o imporio da Constituição de Weimar. verificando-se uma controvérsia doutrinária sobre a issibilidade. ou não. de uma ação proposta pelo Estado da Baviera contra lei da Turíngia. A falta de autorização constitucional para que o legislador estabeleça outras limitações ao direito de propositura suscita dúvida sobre a correção do entendimento esposado pelo STF. Tendo em vista a natureza objetíva do processo de controle abstrato de normas. seria mais ortodoxo que. na espécie. fosse itida a ação direta de inconstitucionalidade independentemente de qualquer juízo sobre a configuração, ou não. de urna relação de pertinência. Outra questão relevante a respeito do direito de propositura do Governador afeta sua capacidade postulatóna. Conforme já referido. o STF entende que cabe ao próprio Governador firmar a petição lOicial. se for o caso, juntamente com o Procurador-Geral do Estado ou outro advogado. Entende o STF que o direito de propositura é atribuido ao Governador do Estado. e não â unidade federada. Também seriam ineptas as ações diretas propostas. em nome do Governador. firmadas exclusivamente pelo Procurador-Geral do Estado.lO

Governador do Distrito Federal e Câmara Distrital - Embora o status do Distrito Federal no texto constituCIOnal de 1988 seja fundamentalmente diverso dos modelos fixados nas Constituições anteriores. não se pode afIrmar, de forma apodítica. que sua situação jurídica é equivalente li de um Estado-membro. Não sena lícito sustentar. porém. que se estaria diante de modelos tão diversos que. no caso. menos que uma omissão. haveria um exemplo de silêncio eloqüente. que obstaria à extensão do direito de propositura aos órgãos do Distrito Federal. O texto constitucional. em vários de seus dispositivos. procura distinguir a sitoação Jurídica dos Estados da do Distrito Federal:

"Art. I". A República Federativa do Brasil. formada pela união índissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. (... )", 25.ADin n. 902, ReI. Min. Marco Aurélio. DJU22.4.94, p. 8.946. 26.ADIn n. 1.814. ReI. Mio. MauriCIO Corrê.. DJU 12.12.2001.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

"Art. 18. A organização político-istrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, (... ). "(...). "§ 32 , Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, (... )." "Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios: (... )." "Art. 20. (... ). "§ 1º. É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da istração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ( ... )." "Art. 21. Compete à União: "(0-' )., "XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensaria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; "XIV - organizar e manter a polícia cívil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência fmanceira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; "(... )." "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: "(,.,).,

Assinale-se que se afigura decisiva para o desate da questão a disciplina contida no art. 32 da CF, que outorga ao Distrito Federal poder de auto-organização, atribui-lbe as competências legislativas dos Estados e Municípios e define regras para a eleição de Governador, Vice-Governador e Deputados Distritais que em nada diferem do sistema consagrado para os Estados-rnembros. Destarte, para os efeitos exclusivos do sistema de controle de constitucionalidade, as posições juridicas do Governador e da Câmara Legislativa do Distrito Federal não são distintas do slatus juridico dos Governadores de Estado e das Assembléias Legislativas. O eventual interesse na preservação da autonomia de suas umdades contra eventual mtromissão por parte do legislador federal e em tudo semelbante. Também o interesse genérico na defesa das atribUIções específicas dos Poderes Executivo e Legislativo e idêntico. Portanto, ainda que se possam identificar dessemelbanças significativas entre o Estado-membro e o Distrito Federal e, por isso, tambem entre seus órgãos executivos e legislativos, e lícito concluir que, para os fins do controle de constitucionalidade abstrato, suas posições juridicas são, fundamentalmente, idênticas. Não haveria razão, assim, para deixar de reconhecer o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade ao Governador do Distrito Federal e à Mesa da Câmara Legislativa, a despeito do silêncio do texto constitucional.

"XVII - organização Judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, ( ... ) "(... )," "Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: H(... )."

Carta",27

346

Essas disposições, se não permitem afumar que o modelo constitucional consagrado para o Distrito Federal e de todo idêntico ao estatuto dos Estados-membros, não autorizam, igualmente, sustentar que as dessemelbanças sejam tão acentuadas que deveriam mesmo levar à negação do direito de propositura em sede distrital.

347

O direito de propositura do Governador do Distrito Federal foi contemplado expressamente pelo STF na ADIn n. 645, reconhecendo-se sua legitimidade ativa "por via de interpretação compreensiva do texto do ar!. 103, V, da CFfl988, c/c o art. 32, § 12 , da mesma Na linha dessa jurisprudência, a Lei n. 9.868/99 optou por reconhecer expressamente a legitimação do Governador e da Câmara Legislativa do Distrito Federal para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, de maneira expressa. A questão restou defimtivarnente superada com a promulgação da EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), que conferiu nova redação ao art. 103 da CF.28 27. ReI. Min. lImar Gaivão. DJU2I.2.92, p. 1.693; v.. também, ADIn n. 665, ReI. Min. Octávio Gallotti,DJU24.4.92, p. 5.376.

28. ~'Art. 103. Podem propor a ação direta de tnconstituclOnalidade e a ação decIaratóna de constitucionalidade: (redação dada pela EC n. 45/2004)

348.

349

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Procurador-Geral da República - Também nos termos da Constituição de 1988 e do art. 22 , VI, da Lei n. 9.868/99, tem legitimação para propor ação direta de inconstitucionalidade o Procurador-Gerai da República. Deve-se assinalar, no entanto, que esse órgão ganhou nova conformação, ando a atuar, basicamente, como representante do interesse público, e não mais como representante da União. 29 O Procurador-Geral da República, escolhido pelo Presidente da República dentre os membros do Ministério Público da União, para um mandato de dois anos, após aprovação pelo Senado, somente pode ser destituído após autorização da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, §§ 12 e 22 ). No processo de controle abstrato de normas o Procurador-Geral da República atua por motivação autónoma ou por provocação de interessados que continuam a lbe dirigir representações de inconstitucionalidade. Detém o Procurador-Geral da República sua posição privilegiada no processo da ação direta de inconstitucionalidade, pois se

manifesta como autor nas ações de sua iniciativa e como custos legis em todas as ações diretas, nas quais lbe incumbe oferecer um parecer especiaL

"I - o Presidente da República; "ll- a Mesa do Senado Federal; um _ a Mesa da Câmara dos Deputados; "IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (redação dada pela EC n. 45/2004) "V - o Governador de Estado ou do Distnto Federal; (redação dada pela EC n.4512004)

"VI - o Procurador-Geral da República; "VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; "VIU - partido político com representação no Congresso NaCional; "IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito naCIonaL "§ 1.\1: O Procurador-Geral da República deverá ser preVIamente ouvido nas ações de inconstttucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. . "§ 2n. Declarada a inconstitucíonalidade por omIssão de medida para tornar efetíva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providênCIas necessânas e, em se tratando de órgão irustrativo, para fazêwlo em 30 (trinta) dias. "§ 32 , Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a mconstitucíonalidade, em tese, de norma iegal ou ato normativo, CItará, previamente. o Advogado-Geral da União, que defendera o ato ou texto Impugnado." 29. A Constituíção rompeu com o sistema h.tôrido consagrado nas Constituíções anteriores, instituindo a Advocacia-Geral da União, com o escopo de representar os interesses da União em juizo, bem como de exercer as atívidades de consultaria do Poder ExecutIvo.

Consellto Federal da Ordem dos Advogados do Brasil- O art. 22 , VIl, da Lei n. 9.868/99 estabelece, em conformidade com o texto constitucional, que o Conselbo Federal da OAB é legítimo para a propositura da ação direta de inconstituCIOnalidade. Trata-se de legitllnídade dada em nítida atenção ao relevo Jurídico-institucional do qual é dotado a OAB. O STF entende que a Ordem nãó necessita de demonstração da chamada pertinência temática para a legítima propositura da ação. 3o Partidos políticos - Tal como referido, o constituinte de 1988 concedeu o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade aos partidos políticos com representação no Congresso NacionaL A partir de tal preferência rejeitou-se, expressamente, o modelo largamente adotado no Direito Constitucional de outros países, o qual outorga legitimação para instaurar o controle abstrato de normas a um número determinado de parlamentares. A exigência de que o partido esteja representado no Congresso Nacional acaba por não conter qualquer restrição, uma vez que suficiente afigura-se a presença de uma representação singular para que se satisfaça a exigência constitucional. Ademais, uma vez que se encontra consolidado o entendimento de que, quanto aos partidos políticos, inexiste qualquer exigência de pertinência temática para o reconhecimento da legitimidade para a propositura da ação direta de inconstltucionalidade,31 é de se concluir que o sistema de fiscalização abstrata de normas confere uma amplíssima compreensão da chamada defesa da minoria no ãmbito da jurisdição constitucional. E de se indagar se não seria mais adequado, para a preservação da nobreza do instituto do controle abstrato de normas e para o bom desempenbo dajurísdição constitucional, que se convertesse o direito de propositura dos partidos políticos com representação no Congres30. Cf. ADIn n. 3. ReI. Min. MorerraAlves, RTJ 142/363. 31. ADlnIMC o. 1.096, ReI. Min. Min. Celso de MeUo. DJU22.9.95, p. 30.589. Cf. ADIn n. 386, ADln n. 138, RTJ 133/1011, ADln n. 893. ADIn n. l.il4. ADln n. 902 e RE n. 98.444, RTJ 107/1.215.

350

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETADE INCONSTITUCIONALIDADE

so Nacional em direito de propositura de um detenninado número de deputados ou de senadores.

de disciplina legal sobre o assunto tornam mdispensàvel que se examine, em cada caso, a legitimação dessas diferentes organízações. Causam dificuldade, sobretudo, a definição e a identificação das chamadas entidades de classe, uma vez que inexistia critério preciso que as diferençasse de outras organizações de defesa de ínteresses diversos. Por isso, está o Tribunal obrigado a verificar especificamente a qualificação das confederações síndicais ou organizações de classe ínstituídas em âmbito nacional,36 a fim de estabelecer sua legitimidade ativa para a propositura das ações diretas.

O STF entende que, para propor ação direta, suficiente se afigura a decisão do Presidente do partido, dispensando, assim, a intervenção do diretório partidário. Essa orientação não se aplica se existir prescrição de caráter legal ou estatutário em sentido diverso." A orientação jurisprudencial encaminhou-se, todavia, no sentido de exigir que da procuração outorgada pelo órgão partidário constem, de maneira detalhada, o número da lei e os dispositivos a serem impugnados.33 Caso o partido perdesse a representação no Congresso Nacional no curso da ação direta de inconstitucionalidade, o Tribunal vinha considerando que a ação havia de ser declarada prejudicada, ressalvando-se apenas a hipótese de já se ter íniciado o julgamento.34 Entretanto, em decisão de 24.8.2004 reconheceu o STF que a perda superveniente de representação parlamentar não afeta a ação direta de ínconstitucionalidade já proposta, em reconhecimento ao caráter eminentemente objetivo do processo. Fica evidente, assim, que a legitimidade será aferida no momento da propositura.35

o direito de propositura das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional - O direito de propositura das confederações sindicais e das organizações de classe de âmbito nacional prepara significativas dificuldades práticas. A existência de diferentes organizações destinadas à representação de detenninadas profissões ou atividades e a não-existência 32. Cf. ADIn n. 779, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 11.3.94. 33. ADIn n. 2.552, Rei. Min. MauricIO Corrêa. DJU 19.12.2001. 34. Cf. QO (SUSCItada pelo Min. Sepúlveda Pertence) na ADIn n. 2.054, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 9.4.2003; AgRg nas ADIn ns. 2.202-DF, 2.465-RJ e 2.723RJ, ReI. Min. Celso de Mello. DJU 13.3.2003. 35. Cf. ADln os. 2.159 e 2.618, ReI. Mio. Carlos Velloso, DJU24.8.2004. Os ~inís~os deram provunen~ a recursos nas duas ações requeridas pelo Partido SoCIal Liberal (PSLJ que, na epoca do 8Juízamento. tInha representação no Congresso NacionaL O Min. Carlos Velloso, relator das duas ações. determinou o arquivamento delas, POIS. na epoca em que examinou a questão. em fevereiro12003, o PSL não tInha mais representação parlamentar no Congresso, o que impliCaria a perda da Jegíttmi~ dade atIva para propor ação direta de inconstItucIonalidade, de acordo com o art 103. VIII. da CF. Ao examínar o recurso, entretanto, a maíoria do Plenário vencidos os Mins. Carios Velloso e Celso de Mello, entendeu que a ação não fica p;eJudicada no caso de perda supervemente de representação parlamentar.

351

1. Conceito de entidade de classe: O conceito de âmbito nacional abarca um grupo amplo e diferenciado de associações, que não podem ser distinguidas de maneira simples. 3? Essa questão tem ocupado o Tribunal praticamente desde a promulgação da Constituição de 1988.38 Em deCIsão de 5.4.1989 tentou o Tribunal precisar o conceito de entidade de classe, ao explicitar que é apenas a associação de pessoas que em essência representa o ínteresse comum de uma determínada categoria. 39 Em contrapartida, os grupos formados circunstancialmente como a associação de empregados de uma empresa - não poderiam ser classificados como organizações de classe, nos termos do art. 103, IX, da CF. 40 "Não se pode considerar entidade de classe - diz o Tribunal - a sociedade formada meramente por pessoas fisicas ou Jurídicas que firmem sua em lista de adesão ou qualquer outro documento idôneo (oo.), ausente partlcularidade ou condição, objetiva ou subjetiva, que distingam sócios de não-associados",4l A idéia de um interesse comum essencial de diferentes categorias fornece base para distinção entre a organização de classe, nos termos do art. 103, IX, da CF, e outras associações ou organizações soclais. Dessa forma, deixou assente o STF que o constituinte decidiu 36. Cf. ADIn n. 34-DF, ReI. Min. OCtáVIO GalIO!!I, RTJ, 128:481; ADI 43-DF, ReI. Min. Sydney Sanches. RTJ, 129:959. 37. Cf. ADIn n. 433-DF. ReI. Min. Moreira Alves. DJU20.3.92. 38. ADIn n. 34-DF, ReI. Min. Octávio GalIO!!I, RTJ 1281481; ADIn n. 39-RJ. ReI. Min. MoreIra Alves, DJU 19.5.89. 39. Cf. ADIn n. 34-DF. ReI. Min. OCtáVIO Gallotti, RTJ 1281481. 40. Cf. ADIn n. 79-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.9.89, RDA 1881144 (146), 1992. 41.ADIn n. 52-GO, ReI. Min. Célio Borja. DJU29.9.90.

352

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALlDADE

ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALlDADE

por uma legitimação limitada, não permitíndo que se convertesse o direito de propositura dessas organizações de classe em autêntica ação popular.42

ções", uma vez que, nesse caso, faltar-lbes-ia exatamente a qualidade de entidade de c1asse.47 Entretanto, em decisão de 12.8.2004 o STF proveu o AgRg na ADIu n. 3. I 53 para dar seguimento â ação direta de Inconstitncionalidade ajuizada pela Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique (FENACA). Por OIto votos a dois, o Plemirio do Tribunal entendeu que a Federação teria legitimidade para a propositnra da ação direta porque, apesar de composta por aSSOCIações estaduais. poderia ser equiparada a uma entidade de classe. Desse modo, com base na peculiaridade de que a FENACA é entidade de classe que atna na defesa da categoria social, a Corte Constitncional reconheceu a legitimação excepcional dessa forma de associação.48 Afirmou-se, também, que "não constitni entidade de classe, para legitimar-se â ação direta de inconstitnclOnalidade (CF, art. 103, IX), associação civil (Associação Brasileira de Defesa do Cidadãol, voltada à finalidade altruísta de promoção e defesa de aspirações civicas de toda a cidadania",49 No conceito de entidade de classe na Jurisprudência do Tribunal não se enquadra, igualmente, a associação que reúne, como associados, órgãos públicos, sem personalidade juridica e categorias diferenciadas de servidores (v.g., Associação Brasileira de Conselbos de Tribunal de Contas dos Municípios - ABRACCOM).50

Em outras decisões o STF deu continuidade ao esforço de precisar o conceito de entidade de classe de âmbito nacional. Segundo a orientação firmada pelo STF, não configuraria entidade de classe de âmbito nacional, para os efeitos do art. 103, IX, organização formada por associados pertencentes a categorias diversas.43 Ou, tal como formulado pelo Tribunal, "não se configuram como entidades de classe aquelas institnições que são integradas por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, revelam-se contrastantes" ,44 Tampouco se compatibilizam nessa noção as entidades associativas de outros segmentos da sociedade civil, como, por exemplo, a União Nacional dos Estndantes - UNE.45 Não se ite, igualmente, a legitimidade de pessoas juridicas de direito privado que reúnam, como membros integrantes, associações de natureza civil e organismos de caráter sindical, cxatamente

em decorrência desse hibridismo, porquanto "noção conceitnal (de instituições de c/asse] reclama a participação, nelas, dos próprios individuos integrantes de determinada categoria, e não apenas das entidades privadas constitnídas para representá-Ios".46 Da mesma forma, como regra geral, não se reconhece natnreza de entidade de classe àquelas organizações que, "congregando pessoas juridicas, apresentam-se como verdadeiras associações de associa42. CEADln n. 79·DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.9.89. RDA 188/144 (146), 1992. 43.ADIn n. 57-DF. ReI. Min.llmarGalvão. DJU13.12.91, p. 18.353;ADln n. 108-DF, ReI. Min. Celso de Melln, DJU 5.6.92, p. 8.426. 44. ADIn n. 108-DF, ReI. Min. Celso de Mello. DJU 5.6.92, p. 8.426. 45. CE ADIn o. 894-DF, ReI. Min. Néri da Silverra, DJU20.4.95, p. 9,945. 46. ADIn n. 79-DF, Rei. Min. Celso de MeUo, DJU 10.9.89, RDA 188/144 (146), 1992; ADln n, 505-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 2.8.91, p. 9.916; ADIn n. 530-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.11.91, p, 16.845; ADIn n. 433-DF, ReI. Min. Moreira Alves. DJU 22.11.91, p. 16.842; ADIn n. 705-SC. ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 6.4.92, p. 4.442; ADIn n. 511-DF, ReI. Min. Paulo Brossard. DJU 15.5.92, p. 6.781; ADIn n. 108-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU5.6.92, p. 8.426; ADIn n. 704-PR. ReI. Min. Carlos Velloso, DJU 4.9.92, p. 14.089; eADIn (AgRg) n. 706-MG, ReI. Min. Carlos Velloso, DJU 4.9.92.

353

2. Caráter nacional da entidade de c/asse e das confederações: Quanto ao caráter nacional da entidade, enfatiza-se que não basta simples declaração formal ou manifestação de intenção constante de seus atos constitntivos. Faz-se mister que, além de uma atnação transregional, tenha a entidade membros em pelo menos nove Estados da Federação - número que resulta da aplicação analógica da Lei Orgâníca dos Partidos PolíticoS. 51 47, ADIn n. 79-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.9.89, RDA 188/144 (146), 1992, e ADIn n. 914-DF, ReI. Min. Sydney Sanches. DJU 11.3.94.

48. ReI. Min. Celso de Mello. relator para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 12.8.2004, vencidos os Mins. Celso de Mello (Relator) e Carlos Britto. 49.ADIn n. 61-DF, ReI. Min. Sepúlveda Perience,DJU28.9.90, p. 10.222. 50. ADIn n. 67-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 15.6.90, p. 5.499. 51. ADln n. 386-ES. ReI. Min. Sydney Sanches. DJU28.6.91, p. 8.904; ADln n. 108-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 5.6.92, p. 8.427; ADC n. 13, ReI. Min. JoaquIm Barbosa, j. 16.2.2007.

354

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

No que diz respeíto às confederações, tal corno assentado na jurisprudência pacífica do STF,s2 "a legitimação para ação direta de inconstitucionalidade é privativa das confederações cUJa mclusão expressa no art. 103, IX, é excludente das entidades sindicais de menor hierarquia, quais as federações e sindicatos, ainda que de âmbito nacíonal".s3 Simples associação sindical - federação nacional que reúne sindicatos em cinco Estados - não teria legitimidade, segundo essa orientação, para propor ação direta de inconstitucionalidade.s4 itiu-se, inicialmente, a legitimação das federações, porquanto "entidades nacionais de classe".ss Essa orientação foi superada por outra, mais restritiva, ando-se a considerar que apenas as organizações sindicais, cUJa estrutura vem disciplinada no art. 535 da CLT, são dotadas de direíto de propositura. 56 Afasta-se, ass~m, a possib.ilidade de ~ue associações, federações ou outras organizações de mdole smdlcal assumam o lugar das confederações para os fins do art. 103, IX, da CF, que, se-

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

355

gundo os tennos dos arts. 533 e ss. do texto consolidado, devem estar organizadas com um mínimo de três federações. Relativamente à legitimação das entidades de classe de âmbllo nacional e das confederações sindicais, é dificil itir a juridicidade da exigência quanto à representação da entidade em pelo menos nove Estados da Federação, corno resultado decorrente da aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos. Ainda que se possa reclamar afixação de um critério preciso sobre tazs conceitos vagos - "entidade de classe de âmbito naéional" e "confederação sindical" -, não há dúvida de que eles devem ser fixados pelo legislador, e não pelo Tribunal, no exercicio de sua atividade jurisdicionaL O recurso à analogia, aqui, é de duvidosa exatidão. Tal critério foi proposto por Moreira Alves, quando da apreciação da cautelar naADIn n. 386-ES.s7 Porém, nesse mesmo precedente, Moreira Alves preconizou que "esse critério cederá nos casos em que haja comprovação de que a

52. ADln n. 275-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.2.91, p. 1.258; ADIn n. 17-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 15.3,91, p. 2.643; ADIn n. 505-DF, ReI. Min. MoreíraAlves,DJU2.8.91, p. 9.916;ADIn n. 593-GO, Rei. Min. Marco Aure· lia, DJU9.!O.91, p. 14.087; ADlnIMC n. 599-DF, ReI. Min. Nérí da Silverrn, DJU 15.5.92; ADIn n. 488-DF, Rei. Min. Octávio GallottI. DJU 12.6.92, p. 9.028; ADInI MC n. 772-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU23.9.92; ADlnIMC n. 364-DF, ReL Min. Sydney Sanches, DJUI9.2.93; ADlnIMC n. 831-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 23.6.93; ADlnIMC n. 868-DF, ReI. Min. Morerra Alves, DJU 13.8.93, p. 15.676; ADIn n. !.006-PE, ReI. Min. Sepúlveda Períence, DJU25.3.94; ADIIAgRg n. 1.149-DF, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 19.9.95; ADIn n. !.343-AM, ReI. Mm. limar Gaivão, DJU27.9.95; ADIn n. 54, ReL Min. Marco Aurélio, DJU 6.9.96; ADInI MC n. 920-DF, ReI. Min. FrancISCO Rezei<, DJU 11.4.97;ADInlQO n. L562-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 9.5.97; ADIn n. !.795-PA, ReI. Min. MorelI1l Alves, DJU 30.4.98; ADIn n. 797-DF, reI. Min. Marco Aurélio, DJU 7.8.98; ADln n. 1.785-RJ, ReI. Min. Nelson Jobirn, DJU 7.8.98; ADlnIMC n. !.003-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.9.99; ADIn n. 2.557-MT, ReL Min. limar Galvão, DJU 12.12.2001; ADIn n. 2.152-MS, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU 8.8.2003. 53. ADInlQO n. !.006-PE, ReL Min. Sepúlveda Pertence, DJU25.3.94. 54. ADIn n. 398-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU28.6.91, p. 8.904. 55. ADInn. 209-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU7.3.91, p. 2.132. 56. Cf. ADIn n. 505-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 2.8.91, p. 9.916. V.. também, ADIn n. 569-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 3.9.91, p. 11.866; ADIn n. 713-RJ, ReI. Min. OCtáVIO GaUotti,DJU 10.4.92, p. 4.801;ADIn n. 731-DF, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 8.5.92, p. 6.270; ADIn n. 745-PE, ReL Min. Carlos VeUoso, DJU 4.8.92, p. 11.417; ADIn n. 746-DF, ReI. Min. Nén da Silverrn, DJU 17.8.92, p. 12.446; ADIn n. 744-PE, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU8.9.92, pp. 14.293-14.294;ADIn n. 772-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU23.1O.92, p. 18.780.

categoria dos associados só existe em menos de nove Estados"." Foi com base em tal argumento que, no julgamento da ADIn n. 2.866-RN, o Tribunal reconheceu a legitimidade ativa da Associação Brasileira dos Extratores e Refmadores de Sal- ABERSAL,s9 a qual se enquadrou nessa situação excepcIonal. Na espécie, constatou-se que, além de a produção de sal ocorrer em apenas alguns Estados da Federação, cuidava-se de ativídade econômica de patente relevânCia nacional, haja vista ser notório que o consumo de sal ocorre em todas as unidades da Federação. Por fim, merece destaque inovação trazida pela Lei n. 11.648, de 31.3.2008, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho para reconhecer fonnalmente as centrais sindicais e consideni-Ias corno entidades de representação geral dos trabalhadores, constituídas em âmbito nacional (ar!. 12 ). Assim, é de se esperar que a elas seja reconhecida legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade bem corno, conseqüentemente, de argIiição de descumprimento de precetto fimdarnental. 57. ReL Min. Sydney Sanches, DJU28.6.91. 58. ADIn n. 386-ES, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 28.6.91. 59. ReL Min. Gilmar Mendes, DJU 17.10.2003.

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

3. Relação de pertinência: Segundo a jurisprudência do STF, há de se exigir que o objeto da ação de inconstitucionalidade guarde relação de pertinência com a atividade de representação da confederação ou da entidade de classe de âmbito naciona1.60 A jurisprudência do STF, se, de um lado, revela o salntar propósito de concretizar os conceitos de "entidade de classe de âmbito nacional" e de "confederação sindical" para os efeitos do art. 103, IX, da CF, deixa entrever, de outro, uma concepção assaz restritiva do direito de propositura dessas organizações. O esforço que o Tribunal desenvolve para restringir o direito de propositura dessas entidades não o isenta de dificuldades, levando-o, às vezes, a reconhecer a legitimidade de determinada organização para negá-la num segundo momento. Foi o que ocorreu com a Federação Nacional das Associações dos Servidores da Justiça do Trabalbo, que teve sua legitimidade reconhecida na ADIn n. 37-DF, relativa à Medida Provisória n. 44, de 30.3.1989, acolbendo, inclusive, a liminar requerida. Posteriormente essa entidade veio a ter sua legitimidade infirmada nas ADIn ns. 433-DF, 526-DF e 530-DF. 6i A relação de pertinência cuida-se de inequívoca restrição ao direito de propositura. que, tratando-se de processo de natureza objetiva, dificilmente poderia ser formulada até mesmo pelo legislador ordinário. A relação de pertinência assemelba-se muito ao estabelecimento de uma condição de ação - análoga, talvez, ao interesse de agir -, que não decorre dos expressos termos da Constituição e parece ser estranha à natureza do sistema de fiscalização abstrata de

ca dessas organizações e à defesa dos interesses de seus membros, a Constituição assegura o mandado de segurança coletivo (art. 52, LXX, "b"), o qual pode ser utilizado pelos sindicatos ou organizações de classe ou, ainda, associações devidamente constituídas há pelo menos um ano.

356

normas. Assinale-se que a necessidade de que se desenvolvam critérios que permitam identificar, precisamente, as entidades de classe de âmbito nacional não deve condicionar o exercício do direito de propositura da ação por parte das organizações de classe à demonstração de um interesse de proteção específico, nem levar a uma radical adulteração do modelo de controle abstrato de normas. Consideração semelbante já seria defeituosa porque, em relação à proteção Juridi60. Cf.ADln n. 202-BA, ReI. Min. SepúIveda Pertence, DJU2.4.93, p. 5.612; ADIn n. I59-PA, ReI. Min. OctáViO GalIotti, DJU2.4.93, p. 5.611; ADIn n. 893-PR. ReI. Min. Carlos VelIoso, DJU3.9.93, p. 17.743. 6l. ADIn n. 433-DF. ReI. Mio. Moreira Alves, DUJ20.3.92, pp. 3.319-3.320; ADIn o. 526-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 5.3.93, p. 2.896; eADIn n. 530DF, ReI. Min. Moreira Alves. DJU22.Il.9I, p. 16.845.

357

Tal restrição ao direito de propositura não se deixa compatibilizar, igualmente, com a natureza do controle abstrato de normas, e criana uma injustificada diferenciação entre os entes ou orgãos autorizados a propor a ação - diferenciação, esta, que não,.encontra respaldo na Constituição. Por isso, a fixação de tal exigência parece ser defesa ao legislador ordinário federal, no uso de sua competência específica.

2. Objeto Podem ser impugnados por ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. \02. I, "a", primeira parte, da CF, leis ou atos normativos federais ou estaduais. Com isso, utilizou-se o constituinte de formulação abrangente de todos os atas normativos da União ou dos Estados. Antes da entrada em vigor da atual Constituição discutíu-se intensamente sobre a possibilidade de se submeter a lei municipal ao juizo de constitucionalidade abstrato. Enquanto algumas vozes na doutrina itiam que a Constituição teria uma lacuna de formulação - e, por isso, a referência à lei·estadual deveria contemplar também as leis municipais62 -, sustentavam outras opiniões autorizadas que os Estados poderiam, com base na autonomia estadual, instituir o modelo de ação direta com o objetivo de afem a constitucionalidade da lei mumclpa1.63 O STF afastou não só a possibilidade de aferição da constítucionalidade das leis municipais na via direta perante um tribunal estadual,64 como recusou expressamente a ampliação de sua 62. Votos vencidos dos Mins. Cunha Peixoto e Rafael Mayer no RE D. 92.169, RTJ 103/l.085.

63. Ada PeUegrini Grinover. "A ação direta de controle da consbtuclonalidade na ConstituIção paulista" (pp. 55-56), Celso Bastos, "O controle judiCiai da constituCIonalidade das leis e atos normabvos municipais" (p. 72), J. A. da Silva, "Ação direta de declaração de inconstitucIOnalidade de lei muruclpal" (p. 85), e Dalmo de Abreu Dallart, "Lei munICipal inconstitucional" (p. 120), todos ín Ação Direta de Controle de Constlfuclonalidade de LeIS MumcrpalS, 1979. 64. RE n. 9I.740-RS, ReI. Min. XaVIer de Albuquerque. RTJ93(1 )/455.

358

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

competência para aferir diretamente a constitucionalidade dessas leis,65 entendendo que tal faculdade para o controle fora confiada estritamente e destinava-se apenas à aferição de constitucionalidade de leis federaIs ou estaduais. A ampliação dessa competência por via de interpretação traduzíria uma ruptura com o sistema.66 A CF de 1988 introduziu no art. 125, § 22 , a previsão expressa para que o constituinte estadual adote o controle abstrato de normas destinado à aferição da constitucionalidade de leis estaduais ou municipais em face da Constituição estadual.67

legislativo previsto na Constituição Federal, principalmente no que for atinente ao trâmite de emenda constitucional (art. 60), e possivel a discussão judicial, uma vez que ela a a ter estatura de controvérsia constitucional.

Com a entrada em vigor da Lei n. 9.882 - que disciplina a argüição de descumprimento de preceito fundamental - este tema ganba novos contornos. Consoante o parngrafo único do art. 1· da citada lei, a argüição de descumprimento poderá ser utilizada para - de forma definitiva e com eficácia geral- solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do Direito municipal em face da Constituição Federal pelo STF.

Leis e aios normativos federais - Devemos entender como leIS e atos llonnativos federais íveis de ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade: 1. Disposições da Constituição propriamente ditas. Também entre nós é issível a aferição de constitucionalidade do chamado Direito Constitucional secundário, uma vez que, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, a reforma constitucional deve observarnão apenas as exigências formais do art. 60, I, II e m, e §§ 1.,22 e 3·, da CF, como também as cláusulas pétreas (art. 60, § 40). O cabimento da afenção da constitucionalidade de uma emenda constitucional, em sentido formal e material, foi reconbecido já em 1926.6' Sob a Constituição de 1967/1969 o Tribunal itiu o controle judicial preventivo com o objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva as cláusulas pétreas.69 Posteriormente a Corte ou a entender que, se a questão discutida tratar do processo 65. Repr. n. 1.405, ReI. Min. MoreuaAlves, RTJ 127/394. 66. Repr. n. 1.405, Rei. Min. Moreira Alves, RTJ 127/394. 67. Art. 125, § 2.!!; "Cabe nos Estados a InstitUIção de representação de InConstitucionalidade de leIS ou atos normativos estaduais ou muniCipaiS em face da Constihtíção estadual. vedada a atribuíção da legittmação para agIr a um únIco órgão", 68. HC n. 18.178.].27.9.26, RF 47/748·827. 69. MS 20.257, ReI. Mio. Moreira Alves, RTJ 99/1.040.

359

Sob o império da Constituição de 1988 foram propostas ações diretas contra normas constitucionais constantes do texto origimirIo,70 contra a EC n. 2, que antecipou a data do plebiscito previsto no art. 2" do ADCT,71 contra as disposições da EC n. 3/93 que instituiram a ação declaratóría de constitucionalidade72 contra o ímposto prOVIsório sobre movimentações frnanceiras (IPMF),73 bem assim contra diversas emendas constitucIOnais. 74 Essa prática tornou-se tão corrente em sede de sistema brasileiro de fiscalização abstrata que, apenas a titulo exemplificalIvo, a EC n. 4112003, que versa sobre a Reforma da Previdência, foi objeto de ímpugnação em seis ações diretas de inconslItucionalidade.75 2. Leis de todas as formas e conteúdos (observada a especificidade dos atos de efeito concreto), uma vez que o constituinte se vinculou a forma legaL Nesse contexto hão de ser contempladas as leis formais e materiais: 2.1 as leis formais ou atos normativos federais, dentre outros; 2.2 as medidas provisónas, e((pedidas pelo Presidente da Republica em caso de relevância ou urgência, com força de lei (art. 62, clc 70. ADIn n. 815 (ReI. Min. Moreira Alves), proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, que foi initida,. por impossibilidade jurídica do pedido. 71. Cf.. também. ADIn ns. 829, 830 e 833, ReI. Min. Moreira Alves, sobre a constitucionalidade da antecipação do plebiscíto (EC n. 2, de 25.8.92), 72.ADIn n. 913, ReI. Min. Moreira Alves, DJU23.8.93, p. 16.457. 73. ADIn n. 939, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU !8.3.94, p. 5.165. 74.ADIn n. 3.367-DF, ReI. Min. Cézar Pe!uso, DJU 17.32006; ADIn n. 3.685· DF, Rela. Min. EUen Gracie, DJU 10.82006; ADIn n. 3.128-DF, ReI. para o acórdão Min. Cézar Pe!uso, DJU 18.2.2005; ADIn n. 3.105-DF, ReL Min. Cézar Pe!uso, DJU 18.2.2005; ADIn n. l.946-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 16.52003; ADInlMC n. l.805-DF, ReI. Min. Néri da Silveua, DJU 14.11.2003; ADInlMC n. l.497-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 13.12.2002; ADIn n. 2.38!-RS, ReI. Min. SepúIveda Perience, DJU !4.I2.2001;ADInlMC n. 1.420·DF, ReI. Min. Nén da Silveira, DJU 19.12.97; ADIn n. 997-RS, ReI. Min. Moreua Alves, DJU 30.8.96; ADIn n. 8I5-DF, ReL Min. Moreira Alves, DJU 10.5.96; ADInlMC n. 926-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 6.5.94; ADIn n. 466·DF, ReI. Min. Ceiso de MeUo, DJU 10.5.91. 75. AD!n ns. 3.I04-DF, 3.105·DF, 3.128-DF, 3. 133-DF, 3.138·DF e 3.143-DF, todas de relataria da Min. Ellen Gmeie.

AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DlRETA DE INCONSmUCIONALIDADE

o art. 84, XXVI). Essas medidas perdem a eficácia se não aprovadas pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, podendo ser prorrogadas uma única vez, por igual periodo (CF, art. 62, § 7·). Nenhuma dúvida subsiste sobre a issibilidade do controle abstrato em relação às medidas provisórias.76 O STF tem concedido inúmeras liminares com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas como ato dotado de força normativa, ressalvando, porém, sua validade enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida, ou não, em lei.77

Nacional. há de se ter por prejudicada a ação direta de mconstitucionalidade. 78 Igualmente pacífico se afigura o entendimento segundo o qual "não prejudica a ação díreta de inconstitucionalidade material de medida provisória a sua intercorrente conversão em lei sem alterações, dado que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam definitiva a vigência. com eficácia ex !Unc e sem solução de contmUldade, preservada a identidade originária do seu conteudo normativo, objeto da argüição de invalidade",79

360

Não se questiona, diante da jurisprudência tradicional do Tribunal, que, rejeitada expressamente a medida provisória, ou decorrido in albis o prazo constitucional para sua apreciação pelo Congresso 76. Em 1990 o Min. Marco Aurélio, no julgamento da ADIn D. 295, chegou a sustentar que não se deveria fazer o controle de constitucionalidade de medida provIsÓna antes de uma deliberação definittva do Congresso Nacional. A seguinte agem do voto sintetIZa a argumentação desenvolvida pelo MinIStro: "A medida provisória ( ... ) é editada de forma provisóna., como está na própna deSignação, para que ocorra o pronunciamento do Congresso Nacional. E, uma vez decorrendo o prazo - ficando, portanto, fulminada ab mitio a medida provisôna -, ao Congresso Nacional cumpre disciplinUf as relações Jurídicas dela decorrentes. "Indaga-se. frente ti. hannonia entre os Poderes - base de um entendimento malOr -, se essa apreciação pode ser obstaculizada por uma ação direta de mconstitucionalidade? Ê esta a matéria que coloco. A meu ver, não pode ser obstaculizada. porque, caso contnirio, o Judiciário estará adentrando um campo em relação ao qual se tem a previsão da atuação de um outro Poder, que e o Poder LegIslativo. E na apreciação da ação direta de mconstltuclonalidade poder-se-â chegar atê mesmo ii. deciaração da pecha e, mediante essa declaração, à retIrada de qualquer efeito da medida no mundo jurídico. "Vejam os eminentes Pares que a Constituição reveía que o Congresso NacIOnal. na hipótese de decurso do prazo. deve disciplinar as relações jurídicas decorrentes das medidas prOVIsórias. Essa disciplina não pode ser e não é alcançável mediante uma ação direta de inconstitucionalidade. "Por isso. Sr. Presidente, muito embora itindo a nonnatividade da medida. tenho para mim que não cabe, contra essa mesma medida. contra esse instituto, ação direta de inconsutucíonalidade. "Ê a maténa preliminar que exponho. convencido que estou da necessidade de se preservar a própria atuação do Legislativo; da necessidade, atê mesmo. de se adotar uma política Judiciána que homenageie. no caso, a assunção de responsabilidade pelos Poderes da União. IniCialmente, portanto, permito-me, frente até mesmo ao Regtmento da Casa, expor esta matéria - não seI se anterionnente foi discutida, porque tomei posse há pouco -, conclumdo pela impertinência da ação direta de inconstitucionalidade contra medida provísória" (ADIn n. 295, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 22.8.97). Essa preliminar foi rejeítada categoricamente pelo Tribunal. 77. ADIn n. 293, ReI. Min. Celso de Mello. DJU 16.4.93, p. 6.429; ADln n. 427. ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 1.2.91, p. 351.

361

Não parece, todavia, isenta de dúvida a jurisprudência que entende prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade em decorrência da aprovação da medida provisória com alterações, considerando inissivel até o eventual aditamento da imcial para os fins de adequação do pedido originariamente formulado à nova conformação do texto normativo. 8o As medidas provisórias não se confundem com as leis temporárias exatamente porque suas disposições são dotadas de pretensão de definitividade e se destinam a ser mantidas sob a forma de lei. 81 Em outros termos, precaria é apenas a medida provisória enquanto ato normativo: as dispOSições dela constantes estão vocacionadas a uma

vigência indeterminada. Relevante, portanto, para o processo de controle de normas. não é saber se determinada medida provisória foi aprovada com alteração, mas, sim, se essas modificações alteraram, substancialmente, o objeto da ação instaurada, de modo a afetar sua própria existência. É fácil ver que a aprovação de medida provisória com simples alteração formal do texto originário não deveria suscitar maiores problemas no juizo abstrato de normas, uma vez que restaria íntegro e plenamente válido o pedido formulado, sendo facultado ao Tribunal. se entender devido, requerer novas informações junto ao Poder Exe78. ADln n. 525, ReI. Mio. Sepúlveda Pertence, DJU 4.9.91, p. 11.929; ADln n. 529, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 4.9.91, p. 11.930; ADln n. 298, ReI. Min. Celso de Mello, DJU2l.l1.90, p. 13.427; ADIn n. 300, ReI. Min. Celso de Mello, DJU2l.l1.90, p. 13.427; ADln n. 292, Rei. Min. Paulo Brossard, DJU 16.4.93, p. 6.428. 79. ADIo n. 691. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, D.fU 19.6.92, pp. 9.519-9.520. 80.ADIn n. 258, ReI. Min. Celso de Mello, DJU28.2.92, p. 2.169. 81.·Cf.. sobre o assunto, no Direíto Italiano. Carla Esposito. "Decreto-Iegge", in Enciclopedia dei Dintlo, v. 11, Varese. 1962, p. 831 (845).

362

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

cutivo, bem como solicitar informações do Congresso Nacional. As manifestações da Advocacia-Geral da União e do Procurador-Geral da República, se já verificadas, poderiam ser, igualmente, aditadas, sem qualquer prejuizo para a ordem processual. Evidentemente, se a medida provisória for aprovada com alterações de tal monta que importem, mesmo, a derrogação da disposição normativa impugnada,sz nada mais resta senão proceder-se ii extinção do processo. Ao contrário, subsistente, na sua essência, a disposição que deu ensejo ii propositura da ação, não deve o feito ser extinto, porque resta integra a pretensão formulada legitimamente por um d~s titulares do direito de propositura, inexistindo solução de contmUldade no plano de vigência das normas. Assim, se o art. 12 da medida provisória "X" continua a vigorar. na sua essência, como art. I Q ou como art. 2" da lei "Y", não há que se cogitar de derrogação ou ab-rogação. Dúvidas poderiam surgir se o texto impugnado da medida provisória fosse aprovado com significativas alterações de forma ou conteúdo. Como explicitado, as modificações de indole formal não parecem aptas a afetar a existência do processo de controle abstrato, instaurado com o objetivo de aferir a legitimidade de determinada disposição em face da Constituição, não devendo assumir, por isso, maior importância o fato de a disposição ter sido aprovada como art. 4" da lei "Y", e não como art. I", tal como proposto na medida provisória. Da mesma forma, alterações redacíonais não devem levar ao entendimento de que se cuida, agora, de uma outra norma, que, por isso, deve ter sua constítucionalidade aferida em novo processo. A questão poderia merecer disclplin~ legislativa especí~ca tendente a superar o problema, com a autonzação para que o Tnbunal conhecesse da ação, em semelhantes casos, sempre que não se pudesse afirmar que, no processo de conversão em lei, a disposição impugnada constante da medida provisória sofreu alterações que afetaram profundamente sua própria identidade. Assim, ficaria o Tribunal legitimado a aferir a legitímidade e, eventualmente, a declarar a inconstítucionalidade tambem de disposição íncorporada ao texto da lei em que se converteu a medida provi82. ADIn n. 399, ReI. Min. Nén da Silverra. DJU 72.92, p. 737.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

363

sória, desde que houvesse identidade fundamental entre a dispOSição onginalmente impugnada e o texto normativo constante da lei. A propósito, mencione-se que, nos termos do § 78 da Lei do Tribunal Constitucional alemão,83 está a Corte autorizada a estender a declaração de inconstitucionalidade "a outras disposições da mesma lei" - entendida a expressão não apenas como autorizatíva de pronúncia de nulidade em relação a outros dispositivos da mesma lei, mas também a disposições semelhantes que alterem ou derroguem o texto impugnado.'4 Orientação semelhante poderia ser adotada entre nós, tendo em vista, sobretudo, a necessidade de solver o problema - indubitavelmente, serio - do controle de constitucionalidade abstrato das medidas provisórias. 3. Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos tratados e autoriza o Presidente da República a ratificá-los em nome do Brasil (CF, art. 49, I). O decreto legislatlvo apenas formaliza, na ordem Jurídica brasileira, a concordância definitiva do Parlamento em relação ao tratado. 85 A autorização para aplicação imperativa somente ocorre, após sua ratificação, com a promulgação através de decreto.'6 O processo do controle abstrato de normas poderia, todavia, ser instaurado após a promulgação do decreto legislativo, uma vez que se trata de ato legislativo que produz conseqüênCiaS para a ordem jurídica.87 4. O decreto do Chefe do Executivo que promulga os tratados e convenções. 83. Ê a seguinte a redação do § 78 da Lei do Bundesveifassungsgericht "Caso o Tribunal Federai ConstItucional forme a conVIcção que o Direito federal é incompatível com a Lei Fundamental ou que o Direito estadual conflita com a ConstitUIção ou outro DireIto federai. deve-se proceder à declaração de inconstitucionalidade. "Se outras disposições da mesma lei, pela mesma razão. forem incompatíveIS com a Lei FundamentaI ou outro Direíto federal, deve o Tribunal Federal Constitucional declarar. igualmente. a sua nulidade." 84. Ulsamer, in Maunz e outros. BVer:fGE. § 78, n. 25. v., também, Mendes, Controle de Constitucionalidade, pp. 270 e S5. 85. J. F. Rezek, Dirello dos Trotados, Rio, 1984, pp. 382-385. 86. Idem, p. 333. 87. EXiste pelo menos um processo no qual o controle abstrato de normas foi instaurado apôs a entrada em vigor do Tratado: Repr. n. 803. ReI. Min. Djaci Falcão, RTJ841724 e ss.

364

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5. O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a execução de ato do Executivo, em virtude de incompatibilidade com a lei regulamentada (CF, art. 49, V).88 6. Os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tnbunais Superiores e dos Tribunais Regionais Federaís,89 podem ser obJeto do controle abstrato de normas se configurado Seu caráter autônomo, não meramente ancilar.

7. O decreto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional com o escopo de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (CF, art. 49, V).90 8. Também outros atos do Poder Executivo com força normativa, como os pareceres da Consultoria-Geral da República, devidamente aprovados pelo Presidente da República (Decreto n. 92.889, de 7.7.86).91 9. Resolução do TSE.92 10. Súmulas vinculantes do STF também poderão ser objeto de ação diretade inconstitucionalidade, em razão do seu inequívoco caráter normativo. A jurisprudência do Tribunal recusou, porem, o cabímento de ação direta de inconsttucionalidade contra sumula de tribunal, Com base no argumento de que não seria dotada de força normativa.93

I I. Resoluções de tribunais que deferem reajuste de vencimentoS. 94 88. A ConstitUIção de 1988 incorporou disposição da Constituição que outorgava essa atribUIção ao Sehado Federal. Ta! como reconhecido por Pontes de Miranda. essa competência outorgava ao Senado. ainda que parcialmente. poderes de Uma Corte ConstItuclonat (cf. ComentáriOS à ConstituIção da República dos Estados Unidos do Brasil, v. I, p. 364). CL, também, ADIn n. 748, ReI. Min. Celso de MelIo, DJU 6.11.92, pp. 20.105-20.106.

89.ADIn n. 3.556, ReI. para o acórdão Min. Cézar Peluso,j. 15.2.2007,In}ôrmatlvo STF 456. 90. CL, sobre o assuoto, ADIn n. 748, ReI. Min. Celso de MeIlo, DJU 6. I 1.92, p.20.105. 91. Cf. ADIn o. 4, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU25.6.93, p. 12.637. 92. ADI n. 3.345, ReI. Min. Marco Aurélio, Informotivo STF 398, 31.8.2005. 93. ADIn o. 594-DF, ReI. Mm. Carlos VelIoso, DJU 15.6.94. 94.ADln n. 662, ReI. Min. Eras Grau, DJU 10.11.2006.

365

Leis e atos normativos estaduais - Devem ser considerados como leis ou atos normativos estaduais, podendo ser objeto somente de ação direta de inconstitucionalidade: 1. Disposições das Constituições estaduais, que, embora tenbam a mesma natureza das normas da Constituição Federal, devem ser compatíveis Com princípios específicos e regras gerais constantes do Texto Fundamental (CF, ar!. 25, c/c o ar!. 34, VII, principios sensíveis). 2. Leis estaduais de qualquer espécie ou natureza, independentemente de seu conteudo. 3. Leis estaduais editadas para regulamentar matéria de competência exclusiva da União (CF, ar!. 22, parágrafo unico). 4. Decreto editado com força de lei.95

5. Regimentos internos dos tribunaIS estaduais,96 assim como os regimentos das Assembléias Legislativas. 6. Atos normativos expedidos por pessoas juridicas de direito público estadual podem, igualmente, ser objeto de controle abstrato de normas.

Leis e atos normativos distritais - Tal como afrrmado,97 não existia razão juridica para afastar do controle abstrato de constitucionalidade os órgãos superiores do Distrito Federal. Com a promulgação da EC n. 45/2004 a questão ficou definitvamente superada. A redação conferida ao art. 103 da CF incluiu o Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa no elenco dos entes e orgãos autorizados a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Razões semelhantes já militavam em favor do controle de constitucionali_ dade na jurisprudência do STF, por via de ação direta de inconstitucionalidade, de ato aprovado pelos Poderes distritais no exercicio da competêncía tipicamente estadual.98 95. Cf. ADIn n. 460-3, ReL Min. Sepúlveda Pertence, DJU 10.5.91, p. 5.929; ADIn n. 519-7, ReI. Min. MoreiraAlves,DJU 11.10.91, p. 14.248. 96. ADIn n. 2.212-CE, Rela. Min. EIlen Gracfe, DJU 14.11.2003; ADIn n. 2.480, ReI. Min. Sepúlveda Perteoce, DJU 15.6.2007. 97. ef.. supra. n. I, Legitimidade, sllbitens "Governador de Estado/Assembléia Legislativa e Relação de PertinênCia" e "Governador do Distrito Federal/Câmara Distrital", 98. Cf. AUIn n. 61 I, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 11.l2.92; ADIn n. 1.375, ReI. Min. MoretraAlves, DJU23.2.96.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É que, não obstante as peculiaridades que marcam o Distrito Federal, os atos normativos distritais - leis, decretos etc. - são substancialmente idênticos aos atos normativos estaduais, tal como deflui diretamente do art. 32, § I', na parte em que atribui ao Distrito Federal as competências legislativas reservadas aos Estados. 99 Assinale-se, porem, que a própria fórmula constante do art. 32, § I', da CF está a indicar que o Distrito Federal exerce competências legislativas municipais, editando, por isso, leis e atos normativos materialmente idênticos àqueles editados pelos demais entes comunais. Nessa hipótese, diante da impossibilidade de se proceder ao exame direto de constitucionalidade da lei municipal perante o STF, em face da Constituição, tem-se de itir que descabe "ação direta de inconstítucionalidade cujo objeto seja ato normativo editado pelo Distrito Federal, no exercício de competência que a Lei Fundamental reserva aos Municípios"lOo - tal como, por exemplo, "a disciplina e polícia do parcelamento do SOI0".101

formal, não se expõem, em sede de ação direta, à jurisdição constitucional abstrata do Supremo Tribunal Federal", porquanto "a ausênCIa de densidade normativa no conteúdo do preceito legal ímpugnado desqualifica-o - enquanto objeto juridicamente inidôneo - para o controle normativo abstrato".103

366

Atos legislativos de efeito concreto - A jurisprudência do STF tem considerado inissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto. Assim, tem-se afumado que a ação direta é o meio pelo qual se procede ao controle de constitucionalidade das normas juridicas ln abstracto, não se prestando ela "ao controle de atos istrativos que têm objeto determinado e destinatários certos, ainda que esses atos sejam editados sob a forma de lei - as leis meramente formais, porque têm forma de lei, mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinam relações em abstrato" 102 Na mesma linha de orientação, afirma-se que "atos estatais de efeitos concretos, ainda que veiculados em texto de lei 99. ADIn n. 665, ReI. Min. OcIávlO Gano''', DJU24.4.92, p. 5.376. 100. ADInlMC n. 37l-DF, ReI. Min. Paulo Brossard. DJU 192.93: ADInlMC n. 409-DF, ReI. Min. Celso de Meno, DJU 15.3.91: ADInlMC n. 611-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 11.12.92: ADInlMC n. 880-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 42.94: ADInlMC n. ! .375-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 23.2.96: ADIn n. 1.832-DF, ReI. Min. limar Ga!vão, DJU7.8.98: ADIn n. 1.812-DF, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 4.9.98; ADIn n. 209-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 11.9.98: ADInI MC n. 1.472-DF, ReI. Min.llrnarGaivão,DJU9.3.2001:ADInlMC n. 1.750-DF, Rel. Min. Nélson Joblm, DJU 14.62002: ADInlMC n. 2.448-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 13.6.2003: ADInlMC n. 1.706-DF, ReI. Min. Nelson Joblm, DJU 1.82003. 101. ADIn n. 611-8, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 11.12.92, p. 23.662. 102.ADIn n. 647, ReI. Min. Moreira Alves, DJU27.3.92i p. 3.801.

367

Em outro Julgado afirmou-se que disposição constante da leI orçamentária que fixava determinada dotação configuraria ato de efeito concreto, insuscetivel de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ação ("Os atos estatais de efeitos.concretos - porque despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata - não são iveis de fiscalização, em tese, quanto ã sua legitimidade constitucional").'04 Identifica-se esforço no sentido de precisar a distinção entre normas gerais e normas de efeito concreto na seguinte reflexão de Pertence: "E expressiva dessa orientação jurisprudenciai a decisão que não conheceu da ADIn n. 2.100, 17.12.99, Jobim, DJU 1.6.2001: 'Constitucional - Lei de Diretrizes Orçamentárias - Vinculação de percentuais a programas - Previsão da inclusão obngatória de investimentos não executados do orçamento antenor no novo Efeítos concretos - Não se conhece de ação quanto a lei desta natureza - Salvo quando estabelecer norma geral e abstrata - Ação não conhecida' , "A contraposição, no precedente, da disposição legal de efeitos concretos à regra geral e abstrata amolda-se à distinção, na obra póstuma de Hans Kelsen, entre a norma de caráter individual - quando se toma rndividualmente obrigatória uma conduta única - e a norma de caráter geral- na qual 'uma certa conduta e universalmente posta como devida' (Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas, trad. de G. Florentino Duarte, Fabris Editor, 1986, p. 11). 'O caráter individual de uma norma' - explica o Mestre da Escola de Viena - 'não depende de se a norma é dirigida a um ser humano individualmente detenninado ou a várias pessoas individualmente certas ou a uma categoria de homens, ou seja, a uma maioria não individualmente, mas apenas 103. ADIn n. 842, ReI. Min. Celso de Meno, DJU 14.5.93, p. 9.002. Cf.. Iambém,ADIn n. 647, ReI. Min. Moreira Alves, DJU27.3.92, p. 3.801, eADIn n. 767, ReI. Min. Carlos VoUoso, DJU 18.6.93, p. 12.110. I04.ADIn n. 283, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 12.3.90, p. 1.691.

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

de certas pessoas de modo geral.Também pode ter caráter geral uma norma que fixa como devida a conduta de uma pessoa individualmente designada, não apenas uma conduta única, individualmente determinada, é posta como devida, mas uma conduta dessa pessoa estabelecida em geral. Assim quando, p.ex., por uma norma moral válida - ordem dirigida a seus filhos -, um pai autorizado ordena a seu filho Paul ir à igreja todos os domingos ou não mentir. Essas normas gerais são estabelecidas pela autoridade autorizada pela norma moral válida; para os destinatários das normas, são normas obrigatórias, se bem que elas apenas sejam dirigidas a uma pessoa individualmente determinada. Se pela autoridade para tanto autorizada por uma norma moral válida é dirigido um mandamento a uma maioria de sujeitos individualmente determinados e apenas é imposta uma certa conduta individualmente - como, porventura, no fato de um pai que ordenou a seus filhos Paul, Jugo e Friedrich felicitarem seu professor Mayer pelo 50º aniversário -, então, há tantas normas individuais quantos os destinatários da norma. O que é devido numa norma - ou ordenado num imperativo - é uma conduta defiuida. Esta pode ser uma conduta única, individualmente certa, conduta de uma ou de várias pessoas individualmente; pode, por sua vez, de antemão, ser um número indeterminado de ações ou omissões de uma pessoa individualmente certa ou de uma determinada categoria de pessoas. Esta é a decisiva distinção' ."!O5 A extensão da Jurisprudência sobre o ato de efeito concreto desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos istrativos de efeito concreto - às chamadas (eis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis. Não se discute que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos típicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um minímo de generalidade e abstração.

Ademais, não fosse assim, haveria uma superposição entre a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária. Outra há de ser, todavia, a interpretação se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Neste caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leIS formais decorrem ou da vontade do legislador, ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, amda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de orçamento, lei que ínstitui empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública). Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato - até por ser este o meio próprio de inovação na ordem juridica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucIOnal -, não parece issível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um numero elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que mUltos desses atos, por não envolverem situações subJetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da Jurisdição ordinária. Ressalte-se que não se vislumbram razões de indole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato - isto é, não vmculado ao caso concreto - há de ser o processo. e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade. Por derradeiro, cumpre observar que o entendimento do STF acima referido acaba, em muitos casos, por emprestar significado substancial a elementos muitas vezes acidentais: a suposta generalidade, impessoalidade e abstração ou a pretensa concretude e singularidade do ato do Poder Público.

368

105. ADln n. 2.535, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU2LI 1.2003. Porvezes a análise da abstração e generalidade das normas SUSCIta dúvida entre os próprios Mimstros do STF. Cf. ADIn n. 2.980-DF. ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento ini~ ctado em 8.9.2005, InformotlVo STF 400; ADIn n. 1.279-RN, ReI. Min. Eros Omu,). 26.6.2006, InformoUvo STF 433; ADInlQO n. 1.937, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, J. 20.6.2007, InformaUvo STF 472.

369

Os estudos e análises no plano da Teona do Direito indicam que tanto se afigura possivel formular uma leI de efeito concreto - lei casuistica - de forma genérica e abstrata quanto seria issivel apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações. I06 106. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito ConstituCIonal. sa ed., Coimbra. 1992, pp. 625-626; Pieroth e Schlink, Grundrechte - Stoatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 78.

370

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurisprudência do STF não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas.

de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia de simples aplicação do princípio lex posterior derogat priori, e não de um exame de constitucionalidade. Também aqui devemos notar que a Lei n. 9.882, no parágrafo unico de seu art. I º, altera o rumo das discussões. Ii que, consoante o teor desse dispositivo, a argüição de descumpnmento de preceito fundamental poderá ser utilizada para - de forma definitiva e com eficácia geral- solver controvérSIa relevante sobre a legitimidade do Direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição. Assinale-se, porém, que, na sessão de 19.12.2006, o Tribunal entendeu de resgatar o entendimento anterior. Cuidava-se de controvérsia sobre a constitucionalidade de decreto legislatIvo que autorizava as Casas do Congresso Nacional a fixarem os subsidios parlamentares em consonância com a remuneração fixada para os Ministros do STEll2 Tal disposição havia sido elaborada sob a vigência da EC n. 19/98. O Tribunal considerou, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, que a norma questionada não foi recebida pela disciplina constitucional adotada pela EC n. 41/2003. 113 Vale, ainda, registrar que a sucessão de emendas constitucionaIS está fazendo surgir um outro fenômeno ligado à questão da lei e do Direito Intertemporal. E que a alteração substancial do parâmetro de controle por emendas constitucionais supervenientes tem levado o Tribunal a considerar prejudicada a ação direta. ll4

Sem embargo, é importante ressaltar que o Tribunal l07 reconbeceu o caráter normativo de disposições de lei orçamentária anual da União (Lei n. 10.640/2003, que disciplinou a destinação da receita da CIDE-Combustiveis 108). Na espécie, por maioria, acolheu-se a preliminar de cabimento de ação direta de inconstitucionalidade contra lei orçamentária, sob o argumento de que os disposItivos impugnados eram dotados de suficiente abstração e generalidade. Essa nova orientação parece mais adequada, porque, ao permitir o controle de legitimidade no âmbIto da legislação ordinária, garante a efetiva concretização da ordem constitucionaL

Direito pré-constitllcional - O STF itiu, inicialmente, a possibilidade de examinar no processo do controle abstrato de normas a questão da derrogação do Direito pré-constitucional, em virtude de colisão entre este e a Constituíção superveníente. Nesse caso julgava-se improcedente a representação, mas se reconhecia expressamente a existência da colisão e, portanto, a incompatibilidade entre o Direito ordinário pré-constitucional e a nova ConstituiçãO. 109 O Tribunal tratava esse tema como uma questão preliminar, que haveria de ser decidida no processo de controle abstrato de normas. Essa posição foi abandonada, todavia, em favor do entendimento de que o processo do controle abstrato de normas destma-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais. I 10 Dessa forma, eventual colisão entre o Direito pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente resolvida segundo os princípios de Direito lntertempóraL III Assim, caberia à jurisdição ordinária, tanto quanto ao STF, examinar a vigência do Direito pré-constitucional no âmbito do controle incidente 107. ADIn n. 2.925-DF (Rela. Min. ElIen Gracie),julgada em I1.l2.2003.

108. ContribUJção de Intervenção no DomíniO Econômico dos Combustíveís. 109. Re~r. n. 946, ReI. Min. XavIer de Albuquerque, RTJ 82144; Repr. n. 969, ReI. Mm. AntOnIO Neder. RTJ 99/544. , 1l0. Repr. n. 946, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ82144; Repr. n. 969, ReI. Min. Antômo Neder, RTJ 99/544. 111. Repr. n. LO 12, ReI. Min. Morerra Alves, RTJ 95/990.

371

Entende-se que, neste caso, não se justifica o prosseguimento da ação, tendo em vista o caráter objetivo do processo, devendo o tema ser discutido no âmbito do sistema difuso. Essa onentação merece 112. Decreto-leI n. 444/2002. 113. ADIn n. 3.833. ReI. Min. Marco Aurélio. 114. Cf. ADlnIMC n. 949, ReI. Min. Sydney Sanches. DJU 12.11.93; ADInI QO n. 1.836. ReI. Min. MorerraAlves, DJU 4.12.98; ADIn n. LI 37, ReI. Min.lImar Gaivão. DJU25.3.99; ADInlQO n. 1.907, ReI. Min. OCtáVIO Gallottl. DJU 26.3.99; ADIn n. 1.674. ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 28.5.99; ADlnlMC n. 1.717, ReI. Min. Sydney Sanches,DJU25.2.2000; ADIn n. 1.434, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 25.2.2000; ADlnIMC n. 2.112, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 11.5.2000; ADlnlMC n. 561, ReI. Min. Celso de MeUo. DJU 23.3.2001; ADlnIMC n. 1.946, ReI. Min. Sydney Sanches. DJU [4.9.2001; ADln n. 1.550, ReI. Min. MauricIO Corrêa, DJU 21.9.200 I; ADIn n. 1.717, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 28.3.2003; ADlnIMC n. 2.830, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 2.5.2003; ADIn n. 2.009. ReI. Min. Morerra Alves, DJU 9.5.2003; ADIri n. 2.055, Rél. Min. Morerra Alves, DJU 4.6.2003; ADIn n. 909. ReI. Min. Nélson Jobim, DJU 6.6.2003.

372

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

ser revista, uma vez que acaba por distorcer a função do modelo abstrato de normas, que e o de criar segurança juridica mediante decisão dotada de eficácia geral. O reconbecimento da prejudicialidade no caso em apreço, embora reflita a orientação defensiva que tem presidido a jurisprudência da Corte, contribui, decisivamente, para a indefmição do tema, remetendo a questão, inicialmente submetida ao controle abstrato, para o modelo difuso. Esse entendimento foi parcialmente revisto no julgamento da ADInlMC-DF n. 3.833 (ReI. orig. Min. Carlos Britto, Rei. para o acórdão Min. Marco Aurélio,j. 19.12.2006), em que o Tribunal, ao não conbecer da ação, deixou assentado, na parte dispositiva do acórdão, que a norma impugnada estaria revogada por emenda constitucional posterior. Subsistiria, porém, a indagação quanto ao exame da norma impugnada em face da norma constitucional superveniente. 1I5 Não parece haver razão que impeça o prosseguimento do feito em relação ao parâmetro alterado ou revogado tambem em sede de ação direta de inconstitucionalidade; todavia, nesse caso o Tribunal deverá se limitar a reconbecer, ou não, a recepção da norma. ll6

Geral da União - que demandava a extinção do processo pelo fato de a norma impugnada (EC n. 45/2004) ter sido publicada após a propositura da ação direta de inconstitucionalidade - e entendeu que a publicação superveniente da mesma corrigiU a carência original da ação." 9

Projetos de lei - O controle abstrato de normas pressupõe, também na ordemjuridica brasileira, a existência formal da lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo. Não se faz mister, porem, que a lei esteja em vigor. Tal como explicitado em acórdão publicado em 1991, a ação direta de inconstitucionalidade somente pode ter "como objeto juridicamente idôneo leis e atos normativos, federais e estaduais, já promulgados, editados e publicados". II7 Essa orientação exclui a possibilidade de se propor ação direta de inconstitucionalidade de caráter preventivo. l18 Entretanto, no julgamento daADln n. 3.367, em 13.4.2005, o Tribunal, por unanimidade, afastou o vicio processual suscitado pela Advocacia-

373

Ato normativo revogado - A jurisprudência do STF considera inissivel a propositura da ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado. 120 Sob o império da Constituição de 1967/1969 entendia-se que se a revogação ocorresse após a propositura da ação era possivel que o Tribunal procedesse iI aferição da constitucionalidade da lei questionada, desde que a norma tIvesse produzido algum efeito no ado. Caso contrário proceder-se-ia iI extinção do processo, por falta de objeto. 12l Elidia-se, assim, a possibilidade de que o legislador viesse a prejudicar o exame da questão pelo Tribunal através da simples revogação. Esse entendimento do Tribunal impôs-se contra a resistência de algumas vozes. Sustentouse a opinião de que se a lei não está mais em vigor, isto é, se ela não mais existe, não haveria razão para que se aferisse sua validade no âmbito do controle de constitucionalidade. 122 O entendimento dominante subsistiu, aInda, sob o regime da Constituição de 1988. 123 Tal orientação sofreria mudança a partir do julgamento da Questão de Ordem na ADln n. 709, quando o STF ou a ItIr que a revogação superveniente da norma impugnada, independentemente da eXIstência, ou não, de efeitos residuais e concretos, prejudica o andamento da ação direta. l24 119. Cf. ADln n. 3.367, ReI. Min. Cêzar Peluso, DJU25.4.2005. 120. Repr. 1.034, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ 111/546; Repr. n. 1.120, ReI. Min. Décio Miranda, RTJ l07/928~930~ Repr. n. 1.110, ReI. Min. Nén da Silveira, DJU25.3.83.

115. Cf. manifestação do Min. Gilmar Mendes na ADIn fl. 2.670, da relatoria do Min. Mauricio Corrêa, Redatora para o acórdão a Min. Ellen Gracie. DJU 25.1 0.2004. 116. Confanne já mencionado no início deste capitulo. o Tribunal aínda deverá manifestar-se, nos autos da ADIn o. 509. sobre conhecimento de ação direta de Inconstitucionalidade quando há alteração que modifica o parâmetro de controle depois de o processo já ter sido instaurado. 117. ADln o. 466-2, ReI. Min. Celso de Mello, DJU lO.5.91, pp. 5.929-5.930. 118.ADln n. 466-2, ReI. Min. Celso de Mello, DJU lO.5.91, p. 5.929; v., também, Mendes, Controle de Constitucionalidade, p. 264.

121. Repr. n. 876, ReI. Min. Bilac PinlO, DJU 15.6.73; Repr. n. 974, ReI. Min. Cunha PeIXOto, RTJ 84139; Repr. n. 1.161, Rei. Min. Nên da Silvem!, RTJ 1151576589. 122. Voto vencido do Min. Moreira Alves na Repr. n. 971. ReI. Min. Djaci Falcão, RTJ87!758 (765). 123. ADIn n. 434, ReI. Min. Octàvio Gallottl, DJU 17.6.91, p. 8.171; ADIn n. 502, ReI. Min. Paulo Brossard, DJU27.5.91, p. 6.906. 124. ADIn n. 709, ReI. Min. Paulo Brossard, DJU 20.5.92, p. 12.248; ADln n. 262, Rel. Min. Celso de MelIo. DJU 8.3.93; ADIn n. 712. ReI. Min. Celso de MelIo, DJU25.2.93, p. 2.287.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A posição do Tribunal que obsta ao prosseguimento da ação após a revogação da lei pode levar, seguramente, a resultados insatisfatórios. Se o Tribunal não examina a constitucionalidade das leis já revogadas, torna-se possível que o legislador consiga isentar do controle abstrato lei de constitucionalidade duvidosa, sem estar obrigado a eliminar suas conseqüências inconstitucionais. É que mesmo uma lei revogada configura parâmetro e base legal para os atos de execução praticados durante o periodo de sua vigência.I25.126

ção dos tratados até a decisão final (art. 102, I, "p", da CFlpo Em 1997 o Tribunal teve a oportunidade de apreciar, na ADIn n. 1.480, a constitucIOnalidade dos atos de incorporação, no Direito brasileiro, da Convenção n. 158 da OIT. A orientação perfilhada pela Corte é a de que e na Constituição da República que se deve buscar a solução normativa para a questão da Incorporação dos atos internacionais ao sistema de Direito Positivo interno brasileiro, pois o prImado da ConstItuição, em nosso sistema jurídico, é oponivel ao princípIO pacta slInt servanda, inexistindo, portanto, em nosso Direito Positivo o problema da concorrência entre tratados InternacionaiS e a Lei Fundamental da República, "cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de Direito InternacIOnal Públicon131

374

A problemática dos tratados - Ao contrário do sistema adotado na Alemanba,127 o Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edição de decreto legislativo (CF, art. 49, I) - ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do Presidente da República. Tal como observado, o decreto legislativo contém a aprovação do Congresso Nacional ao tratado e, simultaneamente, a autorização para que o Presidente da República o ratifique em nome da República Federativa do Brasil. 128 Esse ato não contém, todavia, uma ordem de execução do tratado no território nacional, uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a promulgação do tratado por meio do decreto do Chefe do Executivo, recebe aquele ato a ordem de execução, ando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória. 129 Esse modelo permite a propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem Juridica interna ainda sejam obstadas. E dispensável, pois, qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo ao controle abstrato de normas na hípótese. É possivel, igualmente, utilizar-se da medida cautelar para retardar ou suspender a ratifica125. Hans-Justus Rinck, "Initiative fiir die Verfassungsmãsslge Prüfung von' Rechtsnormen", EuGRZ 1974, p. 91 (96).

126. Com a regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fundamental pela Leí n. 9.882, o tema do controle ab~trato de constitucionalidade dos atas normativos revogados ganha outro contorno. E que. conforme estabelece o art. 1.0., paragrafo Unica. I, da lei citada., a argUição de descumprimento de preceIto fundamental- ação destinada. basicamente. ao controle abstrata de normas - é cabível em qualquer controversta constitucional relevante sobre ato normatívo federal. estadual oumurucipaL 127. Cf. Gilrnar Ferreira Mendes. JurISdição ConstitucIonal, 4B ed., Saraiva, p.120. 128. José Francisco Rezek, Direito dos Tratados, Forense, 1984, p. 332. 129. Rezek, Direito dos Tratados, p. 383.

375

Nos termos do art. 5·, § 3., da CF, na versão da EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), "os tratados e convenções internacionaiS sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectIvos membros, serão equivalentes âs emendas constitucionais". Independentemente de qualquer outra discussão sobre o tema, afigura-se inequívoco que o tratado de direitos humanos que vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovação configurará, para todos os efeitos, parâmetro de controle das normas infraconstltucionais. Lei estadual e cOllcorrêllcia de parâmetros de cOlltrole - Convém alertar que a competência concorrente de tribunais constitucIOnais estaduais e federal envolve algumas cautelas. Evidentemente, a sentença de rejeição de inconstitucionalidade proferida por uma Corte não afeta o outro processo, pendente perante outro tribunal, que há de decidir com fundamento em parâmetro de controle autônomo. 132 130. Não há clareza na JurisprudêncIa do Tribunal sobre o SIgnificado da medida liminar no controle abstrato de normas. Às vezes se cogita de suspensão de VIgência ou de suspensão de eficáCIa, ou, amda, de uma suspensão de execução (Repr. n. 933, ReI. Min. Thompson Flores, RTJ 761342; Repr. n. 1.391, ReI. Min. MorerraAlves). 131. Cf.ADlnlMC n. 1.480, ReI. Min. Celso de Mello,DJU26.6.2001. 132. BVeljGE 34152 (58); Pestalozza, Verfassungprozessrecht, pp. 376-377: Stern, Kommentar. art. 100. n. 49.

376

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Todavia, declarada a inconstitucionalidade de Direito local em face da Constítuição estadual, com efeito erga omnes, há de se reconhecer a insubsistência de qualquer processo eventualmente ajuizado perante o STF que tenha por objeto a mesma disposição.

Assim, peio menos no que se refere as ações diretas de inconstitucionalidade juigadas pelo STF poder-se-ia cogitar de um efeito transcendente se a questão estadual versasse tambem sobre a norma de reprodução obngatória pelo Estado-membro.

Assim também a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual em face da Constituição Federal torna insubsistente (gegenstandslos) ou sem objeto eventual argüição, pertinente à mesma norma, requerida perante Corte estadual.l33

O Tribunal tem entendido que, em caso de propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF e perante o Tribunal de Justiça contra uma dada iei estadual, com base em Direito Constitucional federal de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, há de se suspender o processo no âmbito da Justíça estadual até a deliberação definitiva da Suprema Corte. 135

Ao contrário, a suspensão cautelar da eficácía de uma norma no juizo abstrato, perante o Tribunal de Justiça ou perante o STF, não torna inissível a instauração de processo de controle abstrato em relação ao mesmo objeto, nem afeta o desenvolvimento válido de processo já instaurado perante outra Corte. 134 Problemática hã de se revelar a questão referente aos processos instaurados simultaneamente perante Tribunal de Justiça estadual e perante o STF no caso de ações diretas contra determinado ato normativo estadual em face de parâmetros estadual e federal de conteúdo idêntico. Se a Corte federal afmnar a constitucionalidade do ato impugnado em face do parâmetro federal, poderá o Tribunal estadual considerá-io inconstítucional em face de parâmetro estadual de conteúdo idêntico? Essa questão dificilmente pode ser solvida com recurso às conseqüências da coisa julgada e da eficácia erga omnes, uma vez que esses institutos, aplicáveis ao juizo abstrato de normas, garantem a eficácia do julgado enquanto tal, isto e, com base no parâmetro constítucional utilizado. Pretensão no sentido de se outorgar eficácia transcendente a decisão equivaleria a atribuir força de interpretação autêntica a decisão do Tribunal federal. No plano dogmático pode-se reconhecer essa conseqüência se se itir que as decisões do STF são dotadas de efeito vinculante (Bindungswirkung), que se não limita a parte dispositiva, mas se estende aos fundamentos determinantes da decisão. 133. Cf. Pestalozza. Verfassungsprozessrecht, p. 376; Stern. Kommentar, art. 100, n. 149. 134. Parece evidente que. deferida a suspensão cautelar perante urna Corte. ínadrrllssível e a concessão de limmar por outra, uma vez que manifesta a ausência dos pressupostos processuais.

377

O STF acabou, portanto, por consagrar uma causa especial de suspensão do processo no âmbito da Justiça local nos casos de tramItação paralela de ações diretas perante o Tribunal de Justiça e perante a própria Corte relatívamente ao mesmo objeto e com fundamento em norma constitucional de reprodução obrigatória por parte do Estado-membro.

3. Parâmetro de controle Nos termos do art. 102, r, "a", da CF, parâmetro do processo de controle abstrato de normas é, exclusivamente, a ConstituIção. As constantes mudanças ou revogações de textos constitucionais levaram o STF a reconhecer a inissibilidade do controle abstrato de normas se se cuida de aferição de legitimidade de ato em face de norma constitucional já revogada. 136 Enquanto instrumento espeCIal de defesa da ordem Jurídica, não seria o controle abstrato de normas o instrumento adequado para a aferição de iegitímidade de lei em face de norma constitucional já revogada. Nesse caso, o controle somente seria possível na vIa incidental. Da mesma forma, infmnase a possibilidade de exame da constítuclonalidade de uma lei se o parámetro de controle foi modificado após a propositura da ação. 137 135. Cf. ADInlMC n. 1.423, ReI. Min. Moreira Alves. DJU 22.11.96. Sobre a possibilidade de suspensão do processo, cf.. amda. ReclJAgRg n. 425. ReL Min. Néri da Silveira, DJU22.1O.93; ADIn n. 3.482, ReI. Min. Celso de MeUo,]. 8.3.2006, DJU 17.3.2006.

136. Repr. n. 1.016, ReI. Min. Morell1lAlves, RTJ951993. 137. Repr. n. 765, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ981962.

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A única distinção relevante entre as duas situações, do prisma dogmático, diz respeito à forma de extinção do processo: a) em caso de ação proposta com objetivo de aferir a constitucionalidade de uma lei em face de parâmetros constitucionais já revogados, reconhece o Tribunal a inissibilidade da ação; 138 b) em caso de revogação de parâmetro de controle, julga-se prejudicada a ação. 139

principio tradicional do Direito Constitucional brasileiro!46 - contém algo de novo, na medida em que faz referência expressa aos direitos garantidos por tratados internacionais. Seria lícito indagar se esses direitos previstos em tratados estariam dotados de força e hIerarquia constitucionais.

378

Constituição - O conceito de Constituição abrange todas as normas contidas no texto constitucional, independentemente de seu caráter material ou formal. Tal conceito abrange, igualmente, os chamados princzpíos constitucionaIs materiais, que não estão mencionados expressamente na Constituição. 14o Assim, o Tribunal já se utilizou do principio da proporcionalidade no contexto das limitações a direitos fundamentais, como a liberdade de exercício profissional,141 o direito de propriedade l42 e o direito de proteção judiciária. 143 Não estava claro, até muito recentemente, se o Tribunal entendia configurar o princípio da proporcionalidade postulado imanente aos direitos fundamentais, se os extraia do próprio princípio da reserva legal ou do princípio do Estado de Direito. 1M Na deCIsão de 11.5.94 enfatizou, porém, o Min. Moreira Alves que o pnncipio da proporcionalidade ou da razoabilidade tinha assento constitucional na cláusula do devido processo legal, entendida enquanto garantia material. 145 O art. 5", § 2", da CF contém cláusula segundo a qual os direitos e garantias constantes da Constituição não excluem outros que derivem do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados dos quais o Brasil participe. Essa disposição - que reproduz, em parte, 138. Repr. n. 1.016, ReI. Min. MoreiraAlves,RTJ95/993. 139. Repr. n. 765. ReI. Min. Soares Muiíoz. RTJ98/962. 140. Manoei Gonçalves Ferreira Filho. Curso de Direito ConstItucional, pp. 11·12: Paulo Bonavides, Direito ConstituCional, pp. 57-58. 141. Repr. n. 930, ReI. Min. Rodngues deAlckmin,DJU2.9.77, p. 5.969; Repr. n. 1.054. ReI. Min. MoreuaAlves, RTJllO/937-978. 142. RE n. 18.331,j. 21.9.51. ReL Min. OrnzImbo Nonato,RF 1501164-169. 143. Repr. n. 1.077, ReL Min. Moreira Alves. RTJ 112134-66. 144. Cf.. a propõsito. Mendes, Controle de Constitucionalidade, p. 54. 145. ADIo n. 958. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 16.5.94, p. 11.675.

379

Segundo a opinião dommante, os tratados internacionais têm, em virtude dos atas de execução e transformação, apenas a força de leI federaL 147 Na discussão encetada a propósito da prisão civil do depositário infiel, submeti ao Tribunal proposta de revisão desse entendimento, sinalizando que as normas, tendo em vista seu peculiar significado de ordem constItucional, seriam dotadas de força supralegal. 148 De resto, o próprio texto constitucional, ao definir a competência do STJ, não estabeleceu distinção fundamental entre o tratado e a lei federal, atribuindo àquela Corte o poder generico de conhecer, mediante recurso especial, das causas decididas pelos Tribunais federais ou estaduais "quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal" (CF, art. 105, III, "a"). É certo, por outro lado, que uma solução que viesse a responder afirmativamente à questão colocada teria certamente de itir que a Constituição, concebida como um texto rigído, tornar-se-ia flexível, pelo menos para o efeito da adição de novos direitos, até porque, como se sabe, o processo constitucional de aprovação dos tratados, entre nós, reforça a idéia de que e de Direito ordinário que se cuida (aprovação de decreto legIslatIvo, mediante deCIsão da maJoria dos membros presentes de cada uma das Casas, presente a maIoria absoluta de seus membros - maioria simples; ratificação mediante decreto do Chefe do Poder Executivo) (CF, arts. 49, l, clc o art. 47, e 84, VIll). E de se indagar, todavia, se a cláusula constante do art. 5", § 22 , da CF, enquanto norma de remissão, permitina que fossem incorporados ao texto constitucional princípios de direito suprapositivo. Acentue-se que a dimensão do catálogo dos direitos fundamentais 146. Já na primerra Constituição Republicana, de 1891 (art. 78), assentouwse. inspirado na Emenda n. IX da ConstItuição americana, cláusula semelhante. 147. RE n. 7I.l54. ReI. Min. Oswaldo TrigueIrO, RTJ 58170 e 55.; RE n. 80.004, ReI. Min. Cunha PelXoto, RTJ83/809 e 55. Cf., aproposIto, l. F. Rezek. Direito dos Tratados. Forense, 1984, p. 464. 148. RE n. 466.343-SP. ReI. Min. Cézar Peluso. O tema pende de definição.

380

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

previsto na Constituição brasileira torna dificil imaginar um direito fundamental que pudesse ser adicionalmente colocado dentre esses direitos basilares com fundamento nessa norma de remissão. A EC n. 45/2004 acrescentou novos parágrafos ao art. 5° (§§ 3. e 4"), que rezam, respectivamente, que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais" e "o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão". Não obstante, os novos parágrafos do ar!. 5· já vêm suscitando discussões. O § 3', sobre os tratados e convenções sobre direitos humanos, desperta especulações sobre a questão do Direito Intertemporal, ao tentar definir o status dos tratados anteriores à própria EC n. 45/2004. 149 No que se refere ao § 4", que dispõe sobre o Tribunal Penal InternaCional, residem algumas dúvidas no campo da aplicação do Direito Internacional vis-à-vlS nosso ordenamento juridico interno, como, p. ex., sobre a constitucionalidade do Estatuto de Roma no tocante à possibilidade de entrega de nacionais e â aplicação de prisão perpétua.

Direito feáeral - Ao contrário do Direito alemão, não se pode no sistema brasileiro invocar o direito federal como parâmetro do controle abstrato de normas. A legislação ordinária federal pode assumir relevância, porém, na aferição de constitucionalidade de leis estaduais, editadas com fundamento na competência concorrente (CF, art. 24, §§ 3º e 4"). É que, existindo lei federal sobre as matérias e1encadas no ar!. 24 (incisos I-XVI), não pode o Estado-membro, fazer uso da competência legislativa plena que lhe é assegurada em caso de "vácuo legislativo". A norma federal ordinária limíta e condiciona essa faculdade. ISO Também nos casos de colisão entre normas do Direito estadual com as leis complementares itiu o STF a existência de inconsti149. Sobre o tema, cf. George Rodrigo Bandeira Galindo, A Reforma do Judiciárlo como Retrocesso para a Proteção InternacIonal dos Direitos Humanos: um Estudo sobre o Novo § 3a do Ar/. ja da ConstituIção Federal, texto ainda não publicado, gentilmente cedido pelo autor.

ISO. Cf.• a propósito. Repr. n. 1.442. ReI. Mio. Carlos Madeira, DJU 1.7.88.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

381

tucionalidade. lsl NaADIn n. 2.903,julgada em 1.12.2005, reafirmou o Tribunal esse entendimento, ao enfatizar que "a norma em questão, ao dispor de forma contrária à prevista na Lei Complementar federal n. 80/94, que versa sobre as normas gerais para a organização, nos Estados-membros, da respectiva Defensoria Pública, inclusive as definidoras de critérios de nomeação para os cargos de Defensor Público-Geral e de Corregedor-Geral, ofende o art. 134, § I º, da CF, que estabelece que lei complementar organiZará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados-membros".ls2 . As duas hipóteses supõem a existência de um bloqueio de competência levado a efeito pelo Direito federal, de modo que o Direito estadual em contradição com esses limites deve ser considerado inconstitucional. Is3 Todavia, nesses casos o Direito federal não configura exatarnente um parâmetro de controle abstrato, mas simples índice para aferição da ilegitimidade ou de não-observâncía da ordem de competência estabelecida na Constituição. IS4 151. Repr. n. 1.141, ReI. Min. DéCIO Miranda, RTJ 105/490; Repr. n. 1.442. ReI. Min. Carlos Maderra, DJU 1.7.88. 152. ReI. Min. Celso de Mello. DJU 12.12.2006. Informativn STF 411. 153. Repr. n. 1.141. ReI. Min. Décio Miranda, RTJ 105/490. 154. O constituinte de 1988 entende~ que a referênCia à leI federal-leI estaduai contestada emface da lei federai - obngava a transferência dessa matéria para o âmbito da competência recursal do STJ. uma vez que o problema envolvena simples questão legai, não mais submetida, no novo modelo, à junsdição do STF. RaclOcinio semelhante foi desenvolvido em relação â. representação para fins de mtervenção no caso de recusa à aplicação do Direito federal (m. 36. IV). Um exame mais detido do tema certamente tena demonstrado Que essas controvérsias são. em verdade, típiCas controversías constitucionaIS, porque envolvem discussão sobre a validade de lei local em face da lei federai, contempiando. na sua essêncía. discussão sobre competênCiaS legislativas dos entes politicos. Já o clássico João Barbalho asSInalava que o recurso extraordinário, nesse caso, destinava~se "a comgir as exorbitânCiaS e usurpações da autoridade estaduallegislatl~ va ou executIva", defendendo a federal, "que de outra sorte ficaria anulada, perdendo a supremacia que lhe cabe quanto aos assuntos de sua competênCIa" (ConstttU/ção Federal Brazilelra. Comentànos, 1902, p. 246). O tema mereceu, postenorrnente, a reflexão abalizada de Victor Nunes. tendo por base o texto constitucional de 1946: "Confere, porem, a nossa Constituição (art. 101, III. 'c') recurso extraordináno para o STF nas causas em que 'se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constttuição. ou de leifederal, e a decisão dó tribunal local julgar válida a lei ou o ato impugnado'. As Constituições antenores continham o mesmo

382

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

dispositivo, com pequena diferença de redação. Em face dessa nonna, não se deve porem. concluir 'que o Supremo deva sempre prover o recurso para Julgar invá1idas~ as leís estaduais. "Esse caso de recurso é autorizado com base exclusivamente na presunção de constitucionalidade das leis federais. A aplicação da lei estadual pelo tribunal

local contra uma lei federal contêm, implícita ou explicitamente, uma declaração de ínconstitucl0nalidade da nonna federaL Num conflito entre a lei federal e a estadual, a primeIra só pode ser preterida por motivo de mconstitucionalidade. Mas. como em favor da lei federal milita a presunção de constitucionalidade. remete-se a questão ao STF. que eo órgão judiciãrio mais autorizado para interpretar a ConstitUIção" (Victor Nunes Leal. "Leis federaIS e leis estaduais", in Problemas de Direito Público, Rio de JaneIro, 1960, p. 109 [128]). Nenhuma dúvida havia. então, de que se cuidava. na hipótese. de uma típica questão constitucIOnal, que, por ISSO, se submetia à apreciação do STF. Digna de transcrição afigura-se, Igualmente, a seguinte agem do primoroso texto de Victor Nunes: "Por conseguínte. o recurso extraordinário com fundamento na letra 'c' (aplicação de lei estadual contestada em face da Constitmção ou de lei federal) resolve-se, em última análise, no caso da letra 'b' do art. 101. ID: 'quando se questionar sobre a vIgênCIa ou validade de lei federal em face da Constituíção. e a decisão do tribunal negar aplicação à lei impugnada'. "Nesta última hipótese, ainda ri a presunção de constituCIonalidade da lei federal que fundamenta o recurso. Se a decisão da Justiça local aplica a leí federal questtonada. o recurso não cabe, porque aquela presunção foi acolhida pelo julgado. Se a leí federal deixou de ser aplicada. então. cabe o recurso, porque o tribunal local contranou a presunção de constitucIonalidade da leí federal. devendo pronuncJaNe a respeito o órgão maIS qualificado. que ri o STF. "A diferença entre os dois casos está em que na hipótese da letra 'h' a lei federal deixa de ser aplicada por declaração expressa de sua inconstitucIOnalidade, ao o que na hipótese da letra 'c'. na quai tambem se deixa de lado a leí federal para aplicar a estadual. a ínconstItucIonalidade da norma federal pode estar contida de modo apenas Implícito no julgado recorrido. Mas, num ou noutro caso, o que ocorre ê a não-aplicação da leI federal por mottvo de mconstitucionalidade, motivo que estarã expresso numa hipótese. mas que na outra estará expresso ou implícito" ("Leis federaís e leis estaduais", ín Problemas de Direito Público, p. 109 [129-30]). Criticando a Inserção da alínea "b" do art. 105, III, da atuaI CF entre os casos de recurso espeCial. observou o Min. Moreira Alves: ' "(... ) as questões da validade de lei ou de ato normativo de governo local em face de lei federal não são questões de natureza legal, mas sim constitucIOnal, pois se resolvem pelo ex.ame de existência, ou não. de Invasão de competência da União ou, se for o caso, do Estado. Hipóteses que devenam, portanto, dar margem não a recurso especial, mas a recurso extraordinário, peta sistemâttca adotada para a divisão de competência entre o STF e o STJ. Esse equivoco (... ) provavelmente se ongmou da circunstância de que a questão de lei ou de ato normativo municipal ou estadual contestado em face de-lei federal aparentemente (Ou, melhor,literalmente) se CIrcunscreveria ao campo da legislação não-constitucIonal. Mas, graças a ele, criaram-se. em verdade, para a mesma questão constItucional, quatro graus de junsdição suceSSIVOS: dois ordinários (o do jmz singular e o do tribunal local ou regional) e dOIS extraordinários (o do STJ, para julgar o recurso especial que necessariamente terá de ser

AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

383

4. Procedimento As regras destinadas à disciplina da ação direta de inconstitucio-

nalidade estavam previstas no texto constitucional e no Regimento Interno do STF. Com a entrada em vigor da Lei n. 9.868, de 10.11.99, este quadro sofreu significativa alteração. É de se ressaltar, porém, que a nova disciplina legislativa não é, de modo algum, exaustiva, restando, ainda. diversos pontos importantes que devem ser esclarecidos pelas construções da jurisprudência do STF. .

Requisitos da petição inicial e issibilidade da ação - A Lei n. 9.868/99 trata, em capítulo destacado, da issibilidade do procedimento da ação direta de inconstitucionalidade (cap.

m.

A petição inicial não está vinculada a qualquer prazo. Porém, seus requisitos são disciplinados pelo art. 32 da Lei n. 9.868. O primeiro requisito indispensável à petição inicial é a indicação do dispositivo ou dispositivos sobre os quais versa a ação, bem como dos fundamentos juridicos do pedido, em relação a cada um deles (art. 32, Il. A exigência em questão já constava da jurisprudência do STF. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal ser "necessário, em ação direta de inconstitucionalidade, que venham expostos os fundamentos JUridicos do pedido com relação às nonnas unpugnadas, não sendo de itir-se alegação genérica sem qualquer demonstração razoável, Interposto, pois ainda não se trata de deCisão de úmca ou últlma instânCIa, a itir recurso extraordinàno; e o do STF, para apreciar o recurso extraordinâno contra o decidido, a propósito, no recurso especial, certo como ê que se trata de matena constitucional. sobre a qual cabe â Corte Suprema a palavra finaI)" ("O Supremo Tribunal em face da nova ConstituIção", ArqUlvos do MiniStérzo da JustIça 173/35 [40]). Também no AI n. 132.755 explicitou o Min. Moreira Alves essa orientação, enfatizando que não há, entre leis federal e estadual. nesse terreno, quando se julga a validade desta contestada em face daquela, ViCIO de ilegalidade, mas. sim. VíCIO de mconstituclOnalidade. O confronto entre essas leis se faz para verificar se houve. ou não, invasão de competêncIa por parte da lei local, e não para verificar se a lei estadual VIolou a lei federal (decisão de 28.9.89). A questão está, tOdaVIa, superada. A EC n. 45/2004 conferiu nova redação aos art. 102. III. e 105, III, da CF, Que transferiu ao STF a competênCIa pam julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, UI. "d"), restando ao STJ a atribuição de julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em Sua totalidade, com alegações por amostragem".I55

advogado, de instrumento de procuração. Em decisão recente estabeleceu o STF que a procuração na ação direta de inconstitucionalidade deve conter poderes específicos quanto à impugnação da norma a ser levada a efeIto na ação. 1S9 Por fim, atenta à necessidade de conferir certa celeridade aos processos da ação direta de inconstitucionalidade, houve por bem a Lei n. 9.868 deferir ao relator a possibilidade de indeferir liminarmente a petição inepta, a não-fundamentada e aquela manifestamente improcedente (art. ~). Cabe, de toda maneira, agravo da decisão de indeferimento (art.~, parágrafo único), no prazo de cinco dias.

384

É interessante notar que, a despeíto da necessidade legal da indicação dos fundamentos juridicos na petição inicial, não fica o STF adstrito a eles na apreciação, que faz, da constitucionalidade dos dispositivos questionados. É dominante no âmbito do Tribunal que na ação direta de inconstitucionalidade prevalece o princípio da callsa pelendi aberta. 1S6 Sobre o tema vale dizer, ainda, que já se determinou o desmembramento de ação proposta contra 21 leis de diferentes Estados, entendendo o Tribunal não ser suficiente a identidade de fundamento juridico para justificar a cumulação, uma vez que o Tribunal não está vinculado ao fundamento juridico. l57 O segundo requisito indispensável à petição inicial presente na lei é a formulação, pelo legitimado, do pedido, com suas especificações (art. 3º, II). A determinação em questão é fundamental, haja vista que com ela se consagra de forma expressa, entre nós, o principio do pedido. Tal princípio é essencial para a jurisdição constitucional, uma vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação do órgão decisório como um tribunal. Alarma judicial constitui caracteristica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades, de cunho meramente político. Ede se ressaltar que o pedido poderá abranger, além da emissão de um juizo definitivo sobre a constitucionalidade da norma questionada, a emissão de um juízo provisório sobre o tema, mediante a concessão de medida cautelar. 158 O parágrafo único do art. 32 da Lei n. 9.868/99 determina que ao autor da ação direta de inconstitucionalidade cabe apresentar, juntamente com a petição inicial em duas vias, cópias da lei ou ato normativo que contenham os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta. O mesmo dispositivo em questão estabelece, ainda, a necessidade de a petição ser acompanhada, quando subscrita por 155. ADIn n. 259, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 19.2.92, p. 2.030. 156. ADIn n. 2.n8-AM., ReI. Min. MauriCIO Corrêa, DJU20.2.2004. I57.ADIn n. 28, ReI. Min. Oallotti, DJU 25. 10.9 I.

158. Cf.. mfra. n. 5, sobre as medidas cautelares.

385

Há, ainda, que se ressaltar que, regularmente proposta a ação direta de inconstitucionalidade, não será issível a desistência (art.52 ).

Modificação da petição illicial- Embora o Regimento Interno não contemplasse, expressamente, a possibilidade de alteração da petição inicial, reconheceu a jurisprudência do STF a possibilidade de aditamentos ou emendas à inicial. I60 Com a Lei n. 9.868/99, embora ela também não preveja expressamente tal possibilidade, o terna não deverá sofrer grandes alterações na jurisprudência da Corte. E interessante notar que a emenda da inicial já provocou, inclusive, a revisão de medida cautelar, como se verificou na ADIn n. 722, na qual o Tribunal deferiu requerimento do Procurador-Geral da República para estender a suspensão da eficácia à cláusula de revogação, de modo a permitir a aplicação da lei revogada até a decisão de mérito da ação direta. 161 Da mesma forma, já se procedeu à emenda da inicial para redUZIr o âmbito do pedido de argüição de inconstitucionalidade, após concessão de liminar, restringindo, assim, o objeto da ação e, por conseguinte, a amplitude da medida cautelar deferida. 162 Todavia, o STF não tem itido o pedido de aditamento após a requisição das informações ao órgão de que emanou o ato ou a I59.ADIn n. 2.187, ReI. Min. O.lIottl, Informativo STF 190. 160. Repr. n. l.I82, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ I12197 e 55.; ADInlAgRg n.474, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 8.11.91, p. 15.952; ADIo n. 722, ReI. Min. Moreira Alves. DJU 19.6.92, p. 9.520. ' 161. ReI. Min. Moreira Alves,DJU9.6.92, p. 9.520. 162. ADIo n. 475, ReI. Min. MoreuaAlves. DJU 8.11.91, p. 15.952.

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

medida impugnada (ADIn n. 437, ReI. Min. Celso de MelIo, DJU 9.2.93, p. 2.031). Entretanto, na Questão de Ordem na ADIn n. 2.982 o Tribunal permitiu o aditamento ao pedido inicial formulado pelo ProcuradorGeral da República, por ocasião de seu parecer, em casos em que tal aditamento tenha o objetivo de incluir normas que façam parte do mesmo complexo normativo em que estejam inseridas as normas objeto do pedido inicial. Nessa hípótese dispensam-se novas informações dos órgãos e autoridades dos quais emanaram as normas impugnadas e novos pronunciamentos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República (ADI-QO n. 2.982, ReI. Min. Gi1mar Mendes, DJU 12.11.2004).

que a impugnação deve abranger apenas a cadeia de normas revogadoras e revogadas até o advento da ConstituIção de 1988. 163 Não se pode deixar de considerar, ademais, que nos casos em que o requerente, por excesso de cuidado, Impugnou toda a cadeia normativa, mesmo as normas anteriores ao texto constitucional de 1988, poderá o Tribunal conhecer da ação e declarar a inconstitucionalidade das normas posteriores a 5.10.1988 e na mesma decisão declarar a revogação das normas anteriores a essa data. Tese semelbante defendeu o Procurador-Geral da Repüblica na ADIn n. 3.111-RJ: "(.... ) pode o Supremo Tribunal Federal ar a Itir que, no caso de lei que revoga expressamente direito préconstitucional, continuaria o requerente obrigado a impugnar toda a cadeia normativa inconstitucional, inclusive as normas anteriores á Constituição. Assim, o entendimento seria no sentido de que o efeito repristlllatório atingiria as normas anteriores à Constituição de 1988. Nesse caso. a decisão do Tribunal deve declarar a inconstitucÍonalidade das normas posteriores à Constituição e, ao mesmo tempo, declarar a revogação das normas anteriores", A via para a adoção dessa solução parece ter sido aberta no julgamento daADInlMC n. 3.833-DF (ReI. orig. Min. Carlos Britto, ReI. para o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 19.12.2006, Informativo STF 453), no qual o Tribunal, ao não conhecer da ação, deixou assentado, na parte dispositiva do acórdão, que a norma impugnada - o Decreto Legislativo n. 444/2002 - estaria revogada por emenda constitucional (EC n. 41/2003) a ela posterior. Ademais, o art. 27 da Lei n. 9.868/99 e o § 2" do art. 11 dessa lei, na hIpótese de medida cautelar, bem assim o art. 11 da Lei n.

386

Cadeia normativa da nonna impugnada - O STF tem exígido que o requerente, no pedido inícial, delimite de forma precisa o objeto da ação, impugnando todo o complexo normativo supostamente inconstitucional, inclusive as normas revogadas que teriam sua vigência e eficácia revigoradas em vírtude da declaração de Íncons-

titucionalidade das normas revogadoras (ADIn n. 2.574-AP, ReI. Min. Carlos Velloso, DJU 29.8.2003; ADIn n. 2.224-DF, ReI. Min. Nelson Jobim, DJU 13.6.2003; ADInlMC n. 2.621, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 8.8.2002). Assim, na delimitação inicial do sistema normativo, o requerente deve verificar a existência de normas revogadas que poderão ser eventualmente repristinadas pela declaração de inconstitucionalidade das normas revogadoras. Isso implica, inclusive, a impugnação de toda a cadeia normativa de normas revogadoras e normas revogadas, sucessivamente. Por outro lado, é preciso levar em conta que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, á aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais (ADIn n. 2, ReI. Min. Paulo Brossard, DJU2.2.1992). Dessa forma, eventual colisão entre o Direito pré-constitucional e a nova Constituição deve ser simplesmente resolvida segundo principios de Direito Intertemporal (lex posterior derogat priori). Assim, conjugando ambos os entendimentos professados pela jurisprudência do Tribunal, a conclusão não pode ser outra senão a de

387

163. Tal entendimento acabou prevalecendo nesse Tribunal por ocasião do Julgamento de uma séne de ações diretas de mconstttucionalidade propostas peio Procurador-Gerai da República contra leiS e atos normativos estaduais que tratavam do tema de íotenas e jogos de bingo. O Tribunal rejeItou questão prelimmar de nãoconhecimento das ações. levantada com fundamento no fato da não-impugnação, pelo Procurador-Geral da República, de diplomas anteriores â Consbtulção de 1988. Entendeu-se que taiS diplomas, por constituírem normas pre-constitucionais, não seriam repristinados pela declaração de inconstitucIOnalidade dos diplomas revogadores. e, portanto. não devenam ter sido unpugnados pelo autor da ação, apesar de tratarem do mesmo tema das demais leis e atos normativos unpugnados: loterias e jogos de bingo (ADIn n. 2.995-PE,ADIn n. 3.I48-TO,ADln n. 3. 189-ALe ADIn n. 3.293-MS; todas relatadas peio Min. Celso de Mello, Julgadas em 13.12.2006; ADIn n. 3.063-MA, ReI. Min. Cézar Peluso,). 13.12.2006).

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

9.882/99 permitem, de forma expressa, que o Tribunal mitigne o efeito repristinatório da decisão. Vê-se, assim, que a exigência de impugnação de toda a cadeia normativa supostamente inconstitucional, com o objetivo de se evitar o indesejado efeito respristinatório da legíslação anterior eivada dos mesmos vícios, pode até mesmo ser relativizada, tendo em vista que o Tribunal sempre poderá deliberar a respeito da modulação do próprio efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade.

cionalidade (art. 9", § I"), especialmente diante da relevância do caso ou, amda. em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o Julgamento da causa. NaADIn n. 2.690-RN166 o Relator itiu a participação do Distrito Federal, dos Estados de Goiás, Pernambuco e Rio de Janeiro e da Associação Brasileira de Loterias Estaduais (ABLE); e. ainda. determinou-se uma nova audiência da Procuradoria-Geral da República. Quanto à atuação do amicus curiae, após ter entendido que ela haveria de se limitar à manifestação escrita,167 houve por bem o Tribunal itir a sustentação oral por parte desses peculiares partícipes do processo constitucional. 168 Em 30.3.2004 foi editada emenda regímental 16' que assegurou aos amíCl cur/ae. no processo de ação direta de inconstitucionalidade. o direito de sustentar oralmente pelo tempo máximo de 15 minutos e, amda. quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, pelo prazo contado em dobro. Essa nova orientação parece acertada. pois permite, em casos específicos, que a decisão na ação direta de mconstitucionalidade seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição.

388

Intervenção de terceiros e "amicus curiae" - A Lei n. 9.868 preserva a orientação contida no Regimento Interno do STF que veda a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade (art. 7"). Constitui, todavia, inovação significativa no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade a autorização para que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, ita a manifestação de outros órgãos ou entidades (ar!. 7", § 2"). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conbecimento de todas as suas implicações ou repercussões. l64 Trata-se de providência que confere caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Em vista do veto oposto ao § I" do art. 7", surge a indagação sobre qual o momento para o exercício do direito de manifestação por parte do amlCUS curiae. No que concerne ao prazo para o exercicio do direito de manifestação previsto no art. 7", parece que tal postulação há de se fazer. dentro do lapso temporal fixado para apresentação das informações por parte das autoridades responsáveis pela edição do ato. Epossivel. porém, cogítar de hipóteses de issão de amicus curiae fora do prazo das informações l65 na ação direta de inconstitu164. O STF tem entendido que a atuação do amlCUS cunae fica limitada ao direito de manifestação escrita expresso no art. 7rJ.) § ZU. da LeI n. 9.868/99 (ADlnlAg. n. 2.130. ReI. Mm. Celso de Mello,j. 3.10.2001. DJU 14.12.2001). 165. Essa possibilidade. entretanto. não é majoritária na Jurisprudência do STF. A esse respeito. cf. ADIo n. 2.238-DF. ReI. Min. Ilmar Gaivão - hipôtese em que.a ASSOCiação Paulista dos Magtstrados formulou pedido de issão no feito depOIS

389

Illformações das autoridades das quais emallou o ato nonnativo e manifestações do Advogado-Geral da União e do ProcuradorGeral da República - No caso da ação direta de inconstituCIOnalidade, sendo positivo o juizo de issibilidade feito pelo relator, há duas possibilidades de desenvolvimento do iter procedimental. de já micIado o julgamento da medida liminar. Na espéCIe, considerou-se que a manifestação do amicus curiae ê destmada a instruir a ação direta de inconstitucionalidade, não sendo ivei, portanto, iti-la quando jã em andamento o Juigamento do feito. Restaram vencidos 05 Mins. lImar GaIvão (Relator) e Carlos Velloso. que referendavam a deCisão monocrátlca.

166. DJU20.1O.2006.

167. ADlnlMC/QO n. 2.223-DF, reI. Min. Man:o Aurélio. DJU 18.10.2001. 168. ADInlQO n. 2.675, ReI. Min. Carlos VeIloso. e ADInlQO n. 2.777. ReI. Min. Cézar Peluso. O Tribunal, por malOna, em 26. I 1.2003. resolvendo questão de ordem. itIU a sustentação ora! dos amici cunae na ação direm de mconstitucIonalidade. 169. A Emenda Regimental n. IS do STF. de 30.3.2004 (DJU 1.4.2004), acrescentou o § 3.Q ao art. 131 do Regimento Interno, para itir a mtervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade. facultando-se-Ihes a produção de sustentação oral.

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Na primeira não há pedido de medida cautelar. Neste caso, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado através da petição ÍnÍcial conforme determina o art. 6". Os órgãos e as autoridades deverã~ responder ao pedido de informações no prazo de 30 dias, contados do recebimento do pedido (art. 6", parágrafo único).

Neste o o legislador afastou-se de uma leitura radical do modelo hermenêutico clássico, a qual sugere que o controle de normas há de se fazer com o simples contraste entre a norma questionada e a norma constitucional superior. Essa abordagem simplificadora tem levado o STF a afirmar, às vezes, que fatos controvertidos ou que demandam alguma dilação probatória não podem ser apreciados em ação direta de inconstitucionalidade. i74

390

Na segunda hipótese há pedido de concessão de medida cautelar. E de se notar que, neste caso, a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou o ato impugnado também se faz necessária para a deliberação do Tribunal sobre liminar (art. la). Os responsáveis pela edição do ato deverão se manifestar no prazo de cinco dias. Após o julgamento da cautelar deve, então, o relator pedir as informações sobre o mérito da causa (art. 6").i70 Em qualquer hipótese, estabelece o art. 82 da Lei n. 9.868/99 que, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União l7l e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 dias. 172

Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidaImportante inovação consta do art. 92 , § 12 , da Lei n. 9.868/99, que autoriza o relator, após as manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para emitir parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade na matéria.

de i73 -

170. Tem-se aqui uma duplicação do pedido de informações. Alguns mimstros do STF têm dispensado as informações sobre o mérito, entendendo sufiCientes 05 elementos contidos na mformação sobre a cautelar. 171. Cf. ADInlQO n. 97-RO, ReI. Min. Moreira Alves, J. 22.11.89, DJU 30.3.90; ADInlMC-AgRg n. 1.254-RJ, ReI. Min. Celso de MeUo, J. 14.8.96, DJU 19.9.97; ADInlQO n. 72-ES. ReI. Min. Sepúlveda Pertence,). 22.3.90, DJU25.5.90. 172. Cf. GiImar Ferreira Mendes. "Considerações sobre o papel do ProcuradorGeral da República no controle abstrato de normas sob a Constituição de 196711969: proposta de releitura". m Direitos Fundamentais e Controle de ConslltuclOnalidade 3' ed., Saraiva, 2004, pp. 221-239. ' 173. Cf. GiImar Ferreira Mendes. "Controle de constitucIOnalidade: hermenêu~ tica constItucIOnal e reVisão de fatos e prognoses iegíslativos pelo órgão judicial", in Direitos FundamentaIS e Controle de Constítucionalldade, 311. ed., pp. 461-483.

391

Essa abordagem conferia, equivocadamente, maior importância a uma pré-compreensão do instrumento processual do que à própria decisão do constituinte de lhe atribuir a competência para dirimir a controvérsia constitucional. Hoje, entretanto, não há como negar a "comunicação entre norma e fato''.. que constitui condição da própria interpretação constitucíonal. 175 E que o processo de conhecimento, aqui, envolve a investigação integrada de elementos fáticos e Jurídicos.i 76

É bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a jurisprudência constitucional, verificaremos que também entre nós se procede ao exame ou à revisão dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo legislador. E o que se verifica na Jurisprudência do STF sobre a aplicação do princípio da igualdade e do principio da proporcionalidade. i77 Nos Estados Unidos o chamado Brandeis-Brief- memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis no case "Müller vs. Oregon" 174. Cf.. a propÓSitO. despacho do Min. Celso de Mello prolatado na ADIn n. 1.372, DJU 17.11.95.

175. Cf. Ernst Gottfried Marenho!z, "VerfassungslOterpretation aus prakttscher Sicht", lO Veifassungsrecht zWlSchen W'lSsenschaft und Richterkunst. homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse. Heidelberg, 1990, p. 53 (54). 176. Marenholz, idem, p. 54. 177. Cf., v.g., Repr. n. 1.077. ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 112f34 (58·59); despacho do Min. Celso de MeUo prolatado naADIn n. 1.372, DJU 17.11.95; ADln D. 3.112-DF. na qual se examinou o Estatuto do Desarmamento. O Tribunal conSlde.rou raz~âvel o cnteno .u~lizado pelo legIslador ao aumentar de 21 para 25 anos a Idade mlOmm para aqUISIção de arma de fogo. com base em estatística de que a víolência com armas de fogo atinge príncípaImente os homens de até 24 anos (ReI. Min. Ricardo Lewandowski. DJU26.10.2007); RE 463.629, no qual se discutiu a interpretação do art. 453 _da CLT, em face de reclamação trabalhista em que se pleIteava aVIso prévio, I3n saláno. fénas mdemzadas e reflexos (Rela Min. Ellen Gmcie, DJU 23.3.2007); ADIn n. 3.510, que analisa a utilização de células-tronco embrionãnas de embriões humanos para fins de pesquisa - LeI da Biosscgurança (ReI. Min. Carlos Brítto, Infonnatlvo STF 497).

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATORlA DE CONSTITUCIONALIDADE

(1908), contendo duas páginas dedicadas as questões jurídicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa duração do trabalho sobre a situação da mulher - permitiu que se desmistificasse a concepção dominante segundo a qual a questão constitucional configurava simples "questão jurídica" de aferição de legitimidade da lei em face da ConstituiçãO. 178 Restou demonstrado, então, que até mesmo no chamado controle abstrato de normas não se procede a um simples contraste entre a disposição do Direito ordinário e os principios constitucionais. Ao revés, também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parãmetro constitucional.179 Em outros termos, a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do controle de constitucionalidade, de modo que a verificação desses fatos relaciona-se intima e indissociavelmente com o exercício do controle pelo Tribunal. Tem-se, assim, que os dispositivos legais acima citados geram um novo instituto, que, se devidamente explorado pelo STF, servirá para modernizar e racionalizar o processo constitucional brasileiro.

em consonância com a jurísprudência do STF, que a cautelar será concedida, regularmente, com eficácia ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Da mesma forma, prevê-se que a medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário (art. 11, § 2·). Também nesta matéria deve-se observar que a já citada lei contém disposição (art. 12) que autoriza ao relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança juridica, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação, após a prestação das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do AdvogadoGeral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 5 dias. Essa providência, além de viabilizar uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma ignalmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisórias antes mesmo que se convertam em lei.

5. Medida cautelar

6. Decisão

No que se refere ao pedido de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade optou a Lei n. 9.868/99 por estabelecer que, salvo em caso de excepcional urgência, o Tribunal somente concederá a liminar, por decisão da maioria absoluta de seus membros, após a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 10). Em caso de excepcional urgência poderá ser dispensada a audiência dos órgãos dos quais emanou o ato (art. 10, § 3.). Alei explicita (art. 11), ainda, que a decisão concessiva. de cautelar terá eficácia erga omnes, devendo sua parte dispositiva ser publicada em seção especial do Diário Oficial no prazo de 10 dias a contar do julgamento. Ainda no que tange a medida cautelar no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, o art. 11, § 1·, da Lei n. 9.868 dispõe,

Sobre a decisão na ação direta ,de inconstitucionalidade, conferir: "As decisões do STF no controle abstrato de normas e os efeitos da declaração de inconstituCionalidade (n. V, infra).

392

I

I

:I

.. \ .. ,>

393

III -AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Criação da ação

No bojo da reforma tributária de emergência introduziu-se no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade. Acolhendo sugestão contida em estudo que elaboramos juntamente com o Professor Ives Gandra, o Deputado Roberto Campos apresentou proposta de emenda constitucional"o com o seguinte teor: "Ar!. 102. (... ):

178. Cf.. a propósito, Kermit L. Hall. 'I7le Supreme Court. p. 85. 179. Horst Ehmk.e, "Prinzipien der Verfassungsinterpretauon", ln Ralf Dreier e Schwegmann. Probleme der Veifassungsmterpretion. Baden-Baden. 1976. p. 164

"I - (...):

(172).

180. PEC n. 130/92.

394

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

"a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato nOrmati_ vo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; "(... ).

"§ 1Q. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da leL "§ 2". As decisões defInitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão efIcácia contra todos e efeito Vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. "Art. 103. ( ... ). "(...). "§ 40. A ação declaratória da constitucionalidade podeni ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cãmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República." Parte dessa proposição, com algumas alterações, foi incorporada

à emenda que deu nova redação a alguns dispositivos da ordem constitucional tributária e autorizou a instituição do imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza fInanceira, mediante iniciativa do Deputado Luiz Carlos Hauly.181 A EC n. 3, de 17.3.93, disciplinou o instituto, fIrmando a competência do STF para coobecer e julgar a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; processo cuja decisão definitiva de mérito possuirá efIcácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Executivo e do Judiciário. Conferiu-se, inicialmente, legitimidade ativa ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Cãmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da República. A EC n. 45/2005 ampliou a legitimação da ação declaratória de constitucionalidade, que a a ser a mesma da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da CF de 1988). A tabela a seguir descreve as ações declaratórias de constitucionalidade ajuizadas no STF. 181. Cf.• a propósito. os dois substitutivos apresentados pejo Deputado Benito Gama.. Relator da Comissão Especial destinada examinar a PEC D. 48-a/91.

AÇÃO DECLARATORlA DE CONSTITUCIONALIDADE

395

Anal ADC 3

4

Relator/Mln. Nélson Jobim

Sydney Sanches

Requerente ProcumdorGemi da República

Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara das Deputados

1998 5

Relator/Min.

Nélson Jobim

Art. III da

Data de edição do ato 24,12,96

10.,9.97

Lei fedeml n, 9,494/97 (conversão da MP 1.570.-5, de 21.897)

--

-

Anal ADC

Ato nonnativo impugnado Art. IS, caput e §§ l'e3', da Lei fedeml n. 9424/96

Requerente

ProcurndorGemida República

Ato normativo impugnado

Data de edição do ato

Arts. 1.11, 31l e 51l 10,12,97 da Lei federal 9,534/97, que dá nova redação ao art 30 da Lei n 6 0.15173; acrescenta inciso ao art. til da Lei n, 9,265/96; e altera os arts, 30e45 da Lei n 8.935/94

Assunto

--

Contribuição social do salárioeducação

Aplica-se li tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do C o disposto nos arts. 512 e seu parágrafo único e 711 da Lei 4.348, de 26.6,64, no art til e seu § 411 da Lei 5.021, de 9.6,66, e nos arts J12,31l e 411 da Lei 8347, de 30.6,92. Tutela antecipada contra a Fazenda Pública

Assunto

Liminar' Sem liminar

Julgamento: 11.2.98 Resultado: Deferida em parte, pam suspender, com eficácia ex mmc e com efeito vincuhmte, a prolaçilo de qualquer decisão, sobre pedido de tutela antecipada, contro a Fazenda Pública que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art, I' da Lei 9,494/97 Acórdão: DJU 21.5 .99

Liminar

Julgamento: 17 II 99 Grntuidade dos serviços Resultado: Liminar notariais e de deferida. com eficácia ex registro relativos mme e força vinculante, a nascimentos c para, até o julgamento óbitos, bem como definitivo da presente o fornecimento ação, sustar a prolação das respectivas de qualquer decisão em certidões aos processos que digam reconhecidamente respeito à legitimidade pobres constitucional, eficácia e aplicação dos dispositivos abaixo mencionados e suspender os efeitos de todas as decisões não transitadns emjulgado e de todos os atas normativos que negamm legitimidade constitucional, eficácia e aplicação, parcial ou integrol, ao disposto no art 30 da Lei 6 01Sn3, no art, 112, I, da Lei 9265/96 e no art 45 da Lei K93?/94, com a redação dada pelos arts. til, 312 e 5Q da Lei 9.534/97, Decisilo: DJU26.II.99

Mérito

Julgamento: 2.12.99 Decisão: lulgou~se procedente a ação e declarou-se a constitucionalidade do art. IS, § I', lc lI,e § 3', da Lei 9.424/96 Decisão: DJU 14.12,99 Aguarda julgamento

'" ~

~ o'

m ~

I

I Mérito

Julgamento: I L62007 Resultado: Julgou procedente a ação. Acórdão: DiU 5.10.20.0.7

~ >, O

~

~

O,

~

ti

m

I

I m

'" ~

Anol

ADC 6

ReJatorlMin. Moreira Alves

Requerente Confederação dos Servidores Públicos do BrasillCSPB e outros

Ato normativo impugnado Alt. 578 da CL1

Data de edição douto 1943

w

Assunto

Liminar

Contribuição Sem liminar sindical prevista no art. 578 da CL1

:ll

Mérito Decisilo monocrática: Negado seguimento, por ilegitimidade ativa adcausam

Despacho:

.Fi

DJUI8.9.98

1999 7

8

Maurício Correa Cllmnrn Municipal de Chorozinho

Celso de Mello

Presidente da República

Art, 31 da Lei Orgdnicndo Municfpio de Chorozinhol CE

Arts. 1.11 e 2.11 da Lei federal 9.783/99

1993

28.1.99

Mandato dos membros da Mesa Diretom será de dois anos, podendo sef reeleitos para o mesmo, para um único perrodo . subseqUente Contribuição dos servidores alivos, inativos e pensionistas para a Seguridade Social. Possibilidade de desconto das aHquotas nas folhas de pagamento

Sem liminar

o'

m til

Decisão monocrática: Negado seguimento por ilegitimidade ativa adcausam

Despacho: DJU20A.99

Julgamento: 13,10.99 Decisão: Deferida, em parte, a cautelar para, em caráler vinculante, com eficácia erga omites e com efeito ex mine, reconhecer a legitimidade constitucional da contribuição de Seguridade Social devida peJos servidores públicos

Julgamento: 19,.5,2007 Decisão monocrática: Julgou extinto o processo por perda superveniente do objeto Decisão:

"'

DJU24.5.2004

J

.....

Anal

ADC

ReJatorlMin.

Requerente

Ato normativo impugnado

Dnta de edição do ato

----_.- -----

Assunto

Liminar

Mérito

civis em atividade (aHquota de 11% -art.l.llda Lei n, 9 783/99), suspendendo, provisoriamente, até final julgamento desta ação declaratório de constitucionalidade - e apenas quanto aos processos, individuais ou coletivos, em cujo âmbito se haja instaurndo controvérsia constitucional em tomo da exigibilidade, aos servidores ati vos, da contribuição em referencia (alfquotn de 11% a que alude o art ).11 da Lei 9.783/99) - a prolnção de decisões liminures, cautelares ou de mérito e a concessão de tutela antecipada, sustando, ainda, os efeitos futuros inerentes a decisões anteriormente proferidas Decisão: DJU 22.1 0.99

.Fi

~,

O

§ ~

~

til n

~

w

~

~

Anal ADC

2001 9

RelntorlMin.

Néri da Silveira

Requerente

Presidente da República

Relatora para o acórdão a Min EUen Gracie

2004 10

Carlos Britto

Dinete Lessa

Ato normativo Impugnado Arts. 14 a 18 da MP2.152212001

Art.2.038, § 111:, I, da Lei 10.40612002

Data deediçílo

g Assunto

Liminar

do ato

1.6.2001

10.12002

Cria e instala a Câmam de Gestão da Crise de Energia Elétrical GCE e estabelece dirctrizes pum programas de redução de energia eletrica

Proibição de constituição de enfiteuses - CC brasileiro, ADCT, art.49

Julgamento: 28.62001 Resultado: O Tnbunal, preliminarmente, itiu a nçílo declaratória de constitucionalidade. O Tribunal, por maioria de votos, deferiu a cautelar, paro suspender, com eficácia ex tUnc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolaçllo de qualquer decisão que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos arts.14aI8daMP21522, de 1.6.2001 Decisão: DJU9.8.2001

Julgamento: 13.12.2001 Decisão: Aç1to procedente pam declarar a constitucionalidade dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 da MP 2152-2, hojesobon. 2.198-5 Decisão:

Sem liminar

Decisão monocrática, de 25.5.2004: Negado seguimento por ilegitimidade ativa adcausam Despacho:

-

~"

Mérito

DJU6.22002

~'" g

I ~

~

'"

DJU31.5.2004

=~ADOI ADC

2005 II

2006 12

RelatorlMin.

Cézar Peluso

Carlos Britto

Requerente

Ato normativo Impugnado

Governador do Art. I"-B da Distrito Federal Lei 9.494, de 10.9.97, acrescentado pela MP2180-35, de 24.8.2001

Data de edição do ato

24.82001

Associação dos Resolução 7, 18.10.2005 Magistrados de 18. 10.2005, Brasileirosl do Conselho Nacional de AMB Justiça

~--

--------------

Assunto

prazo para oposição de embargos à execuçllo por parte da Fazenda Pública

Nepotismo no Poder Judiciário

Liminar'

Mérito

Julgamento: 28..3.2007 Resultndo: Liminar deferida Decisllo: DJU 10,4.2007

Aguarda julgamento

Julgamento: 16.2,2006

Aguardajulgamento

(DJU 172 2006)

Resultado: O Tribunal, por maioria, concedeu a liminar, com efeito vinculante e erga oml/€S, paro suspender, até exame de mérito desta ação, o julgamento dos processos que têm por objeto questionar a constitucionalidade da Resoluçllo 7, do CNJ; impedir quejulzes,e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resoluçllo e

.f; >, O

O

P ~

~

O

'"

I ~


r--

Anol ADC

RelatorlMJn.

Requerente

Ato normativo Impugnado

Data deedlçAo do ato

Assunto

Liminar

s

Mérito

suspender, com eficácia ex lune, os efeitos das

13

Joaquim Barbosa Associaç:ilo Brasileira das Empresas de Tradingl ABECE

Art, Illda 26.122005 Resolução 71, de 26.12.2005, do Senado Federal

14

Gilmar Mendes

Associação dos Notários e Registradores do BrasiV ANOREGIBR

Arl.16 da Lei 8.935, de 18.12.94, com a rednção da Lei federal 10.506, de 10.7.2002

RelntorlMin.

Requerente

IPICréditcrprêmio

decisões já proferidas, no sentido de afLlstar ou impedir a sobreditn aplicação. A decis!1o nilo se estende ao alt. 311 da Resolução 712005, tendo em vista a alteração de redaçilo introduzida pela Resolução 9, de 6. 12.2005 Sem liminar Decisão monocrática, de 13.2.2007: Negado seguimento por ilegitimidade ativa adcQusam

~ ?ii

. ',"I

Anol ADC

2007 15

16

Cannen Lúcia

Cezar Peluso

Ato normativo Impugnado

18.1194

Data de edlçilo do ato

Associação Federal de Polfcia Governador do Art. 71, § lll, 21.06.1993 Distrito Federal da Lei federal n, 8-666, de 21.6 93, naredação dada pela Lei federal n. 9.032, de 1995

Serviços notariais e de registro (Lei dos Cartórios)

Assunto

Promoção! ascensão funcional dentro da carreira policial federal Art. 71, § I', da Lei n. 8.666/93 (contratos da istração Pública)

Aguarda julgamento

Liminar

Sem liminar

Mérito

Decisão monocrática de 20.3.2007 Nilo conhecido

Julgamento: 10.5.2007 Aguarda julgamento Liminar indeferida (Em 10.5.2007: U( ... ). 2 Inviável a liminar. A complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede, nesse jufzo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § lll, da Lei n 8 666/93 antes que se dote o processo de outros

1

.11>, O

~

O·

~

?ii

8

Anal

ADC

RelatorlMJn.

Requerente

17

Ricardo Lewandowski

18

Menezes Direito Presidente da Republica

Anol ADC

19

RelatorlMln.

Marco Aurélio

Ato normativo impugnado

Data de edição do ato

Assunto

Requerente

Presidente da República

Ato normativo impugnado

Arts, 1',33 e41daLei federal n I 1.340 de 7,8.2006

Arts, 24, li, 31 e 32, copul, da Lei n. 9394/96 (Lei de Oiretrizes e Bases) 27J 1.1998. Art 31!, § 21!; I, da Lei n 9718/98 (inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFlNS e do PIS/ PASEP)

Data de edição do ato

07,08.2006

----

~

Mérito

--

Governador do Arts, 24, li, 31 20.12.1996 Estado do Mato e 32, copUl, da Grosso do Sul Lei'n, 9,394, de 20.12,96 Art 3', § 2". I, da Lei n, 9.718, de 27..11.98

Liminar

Assunto

Lei Maria da Penha (Lei n" II 34012006)

---------

elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial A gravidade de tal medi~ da, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos judiciais, desaconselha seu deferimento, monnente em face de seu caráter precário, 3, Do exposto, indefiro a liminar, Solicitem-se informações ao TST (...)". Aguarda julgamento Aguarda julgamento

Julgamento: 13,82008 Ag1;larda julgamento Liminar deferida Decisão: "Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas. No mérito, por maioria,

Liminar

§ til

g

i

Mérito

vencido o Sr, Min, Marco Aurélio, deferiu a medida cautelar, nos tennos do voto do Relator Votou o Presidente, Min" Gilmar Mendes. Plenário, 13,8,2008", Julgamento: 21,122007 Aguarda julgamento Liminar indeferida: "(,. ,) eventual aplicação distorcida da lei evocada pode ser corrigida ante o sistema recursal vigente e ainda mediante a impugnação autônoma que é a revelada por impetrações. Que ntuem os órgãos investidos do oficio judicante segundo a organização judiciária em vigor, viabilizando-se o o em geral à jurisdição com os recursos pertinentes, Indefiro a medida acaute~ ladora pleiteada, devendo haver submissão deste ato ao Plenúrio, pam

~ >, O

§ ~

O·

~ g

I n

I ~

Anal ADC

RelatorlMin.

Requerente

Ato normativo impugnado

Data deedtção do ato

Assunto

Liminar

g

Mérito

referendo, quando da abertum do Ano Judiciário de 2008, Por entender desnecessárias infoooações, deteooino seja colhido o parecer do Procumdor~Geml da República. Publiquem". 2008 20

21

Anol ADC

GiImar Mendes

Presidente da República

Art. 9í1• III, 09.12.l993 da Lei fedeml n. 8745, de 9,12,93, coma redação dada pelo m. 111 da Lei n. 9.849, de 26.10.99

Menezes Direito Governador do Resolução Estado de Santa n. 159, de 22.4.2004, Catarina do Conselho Nacional de TrilnsitoCONTRAN

RelatorlMin.

Requerente

Ato normativo impugnado

2204.2004

Art, 911, III, da

Lei 8.745/93 (contratação por tempo dcteooinado pam atender a necessidade temporária de excepcional interesse público) Art 2í1 da Resolução n. 15912004 doCon~lho

Nacional de TrlinsitoCONTRAN

Data de edição do ato

Assunto

Aguarda julgamento

~ Q,

m t:I

'"

i I

Aguarda julgamento

Julgumento: 17.122008 Aguarda julgamento Liminar indeferida: "(.~,) Decido. C,), Neste exame preliminar, contudo, não vislumbro a presença dos pressupostos necessários pam o deferimento da me~ dida cautelar pleiteada;

Liminar

Mérito

mais especificamente, não me parece suficien~ temente demonstmdo o interesse objetivo de agir
~ >, Q

~ ~

Q.

~

g

i

~

408

.s

J

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

409

A despeito de sua repercussão na ordem jurídica, a ação dec1aratória de constitucionalidade não parece representar um novum no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. Em verdade, o dispositivo não inova. A ímprecísão da fórmula adotada na EC n. 16/65 - representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual. encaminhada pelo Procurador-Geral - não conseguia esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte, que era o de permitir, "desde logo, a defirnção da controvérsia constitucional sobre leis novas", Não se fazia mister, portanto, que o Procurador-Gerai estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma. Era suficiente o requisito obJetivo relativo à existência de "controversia constituciona]". Dai ter o constituinte utilizado a fórmula equivoca - representação contra a inconstitucionalidade da lei. encaminhada pelo Procurador-Geral da República -, que explicitava, pelo menos, que a dúvida ou a eventual convicção sobre a inconstitucionalidade não precisavam ser por ele perfilhadas. Se correta essa orientação, parece legítimo iur que o Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas, COm o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ação direta de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou tacitamente, a declaração de constítucionalidade da norma quesllonada (ação declaratória de constitucionalidade). A cláusula sofreu pequena alteração na Constituição de 1967 e de 1967/1969 (representação do Procurador-Geral da República. por inconstitucionalidade de leI ou ato normativo federal ou estadual- CF de 1967, art. 115, I, "1"; CF de 1967/1969, art. 119, I, "1"). O Regímento Interno do STF, na versão de 1970,182 consagrou expressamente essa idéia (art. 174): "§ 10, Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário" . Essa disposição - que, como visto, consolidava tradição já velha no Tribunal- permItia ao titular da ação encamínhar a postulação que lhe fora dirigida por terceiros, manifestando-se, porém, em sentido contrário. 182. DJU 4.9.70, pp. 3.971 e 55.

AÇOES DE lNCONSTlTUCIONALlDADE

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTlTUCIONALlDADE

Assim, se o Procurador-Geral encaminhava súplica ou representação de autoridade ou de terceiro com parecer contrário, estava simplesmente a postular uma declaração (positiva) de constitucionalidade. O pedido de representação, formulado por terceiro e encaminhado ao STF, materializava apenas a existência da "controvérsia constitucional" apta a fundamentar uma "necessidade pública de

Entendida a representação de inconstítucíonalidade como instituto de conteúdo dúplice ou de caráter ambívalente, mediante o qual o Procurador-Geral da República tanto poderia postular a declaração de inconstitucionalidade da norma como defender sua constitucíonalidade, afigurar-se-ia legítimo sustentar, com maior ênfase e razoabilidade, a tese relativa à obrigatoriedade de o Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao STF, quando isto lhe fosse solicitado. A controvérsia instaurada em torno da recusa do Procurador-Geral da República IB4 em encaminhar ao STF representação de inconstitucionalidade contra o Decreto-lei n. 1.077/70, que instituiu a censura prévia sobre livros e periódicos,IBS não serviu - infelizmente - para realçar esse outro lado da representação de inconstitucionalidade. IB6

410

controle", Essa cláusula foi alterada, ando o Regimento Interno a Conter as seguintes disposições: "Art. 169. O Procurador-Geral da República poderá submeter ao Tribunal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade. "§ 12 • Proposta a representação, não se itin; desistência, ainda que afmal o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedêncía.~'

Parece legítimo supor que essa modificação não alterou, substancialmente, a idéia bàsica que norteava a aplicação desse instituto. Se o titular da iniciativa manifestava-se, a final, pela constitucionalidade da norma impugnada, é porque estava a defender a declaração de constitucionalidade. Na pràtica, continuou o Procurador-Geral a oferecer representações de inconstitucionalidade, ressaltando a relevância da questão e manifestando-se, a final, muitas vezes, em favor da constitucionalidade da norma. A falta de maior desenvolvimento doutrinario e a própria balbúrdia conceituaI instaurada em torno da representação ínterventiva IB3 - confusão, essa, que contaminou os estudos do novo instituto - não permitiram que essas idéias fossem formuladas com a necessária , clareza. Sem dúvida, a disciplina específica do tema no Regimento Interno do STF serviria à segurança jurídica, na medida em que afastaria, de urna vez por todas, as controvérsias que marcaram o tema no Direito Constitucional brasileiro. 183. Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de InconstituCionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo. 1958, p. 107; Josê Carlos Barbosa Moreira. "As partes na ação decJaratóna de constitucionalidade", RevISta de Direílo da Procura doria-Geral do Estada da Guanabara 13/67 (75-76), 1964; Themistocies BrandãO Cavalcantí, Do Controle da Constítuclonalidade, Rio. Forense. 1966, pp. 115 e 55. w

411

184. Ecerto que uma avaliação desse modelo brasileirO de controle abstrata de normas não pode deixar de considerar as circunstâncias políticas dommantes durante todo o penado de desenvolvimento desse instituto. Os pressupostos mdispensáveis pensados por Kelsen para esse advogado da COnstituIÇão - que, segundo ele, devena ser dotado de todas as garantias ímaginâveís tanto em face do Governo ~uanto em face do Parlamento ("Wesen und Entwlcklung der Staatgenchtsbarkeit", VVDS/RL 5130 (75), 1929) - não podenam ser assegurados sob o imperio de um regime de exceção. O Procurador-Geral da República exercIa, no controle abstrata de normas, o papel espeCial de advogado da Constituição. interessado exclUSivamente na defesa da ordem constituCIonaL Com isso. logrou o constitumte brasileiro positivar proposta formulada por Kelsen quanto ã instituição de um advogado da ConstitUlção (Veifassungsamvalt), que deveria deflagrar o controie de normas ex offtcio sempre que uma lei se lhe afigurasse incompatível com a ConsbtUlção (idem. ibidem). Ao contnino da representação interventiva, que pressupõe um interesse da União na preservação de pnncipios fundamentaIs da ordem federativa, o controle abstrato de normas índepende de qualquer interesse específico, sendo-lhe estranha, mesmo, a idéia de mteresse jUIÍdico a ser protegido (Repr. n. 700. ReI. Min. Amaral Santos, p. 690 (714); AR n. 848, ReI. Min. Rafael Mayer,RTJ95/49 (58); Repr. n. 1.405. ReI. Min. MoreIra Alves, DJU 1.7.88). Por ISSO. dever-se-lam diferençar, de forma clara, as competênCIas do Procura~ dor-Geral da República. No primeiro processo representava ele o interesse da União em face de um determinado Estado que, efetiva ou· supostamente, desrespeitara principio sensivel estabelecido na Constituição. No controle abstrato atuava como representante do interesse geral com o propósIto de instaurar o controle judiem! das normas estaduais ou federais (Oswaldo Aranha Banderra de Meno, TeOrIa das Constituições Rígidas, 211 ed., São Paulo, José Bushatsky Editor. 1980, p. 189; Gilmar Ferrerra Mendes, Controle de ConstituCionalidade: Aspectos Jurídicos e Polítlcos, São Paulo, SaraIVa, 1990, pp. 230 e 55.). 185. ReeI. n. 849, ReI. Min. Adalíeio NogueIra, RTJ 59/333. 186. ·CE, sobre o assunto, registras da discussão travada no Conselho Federal da OAB. em marçonl, inArqulVos do Mimsterio da Justtça 118/23 e 55.,1971.

412

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE

De qualquer sorte, todos aqueles que sustentaram a obrigatoriedade de o Procurador-Geral da República submeter a representação ao STF, ainda quando estivesse convencido da constitucionalidade da nonna, 187 somente podem ter partido da idéia de que, nesse caso, o Chefe do Ministério Público deveria, necessária e inevitavelmente, fonnular uma ação declaratória - positiva - de constitucionalidade. Na Repr. n. 1.092, relativa à constitucionalidade do instituto da reclamação, contido no Regimento Interno do antigo TFR viu-se o Procurador-Geral da República - que instaurou o processo de controle abstrato de nonnas e se manifestou, no mérito, pela improcedência do pedido - na contingência de ter de opor embargos infringentes da decisão proferida, que julgava procedente a ação proposta, declarando inconstitucional a nonna impugnada. 188

ação demonstrar, de maneira insofismàvel, que perseguia outros desideratos. 190 Embora o STF tenha considerado inissível representação na qual o Procurador-Geral da República afinnava, de plano, a constitucionalidade da nonna,I91 é certo que essa orientação, calcada numa interpretação literal do texto constitucional. não parece condizente, tal como demonstrado, com a natureza do instituto e com a sua praxis desde a sua adoção pela EC n. 16/65. Todavia, a Corte continuou a itir as representações e, mesmo após o advento da Constituição de 1988, as ações diretas de inconstitucionalidade nas quais o Procurador-Geral limitava-se a ressaltar a relevância da questão constitUCIOnal, pronunciando-se, a fmal, pela sua improcedência. 192 Em substãncia, era indiferente que o Procurador-Geral sustentasse, desde logo, a constitucionalidade da nonna ou que encaminhasse o pedido para, posterionnente, manifestar-se pela sua improcedência. Essa análise demonstra claramente que, a despeito da utilização da expressão "representação de inconstitucionalidade", o controle abstrato de nonnas foi concebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente. Se o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade, poderia provocar o STF para a declaração de inconstitucionalidade. Se, ao revés, estivesse convicto da legitimidade da norma, então, poderia instaurar o controle abstrato, com a finalidade de ver . conftrmada a orientação questionada.

Ora, ao itir o cabimento dos embargos infringentes opostos pelo Procurador-Geral da República contra decisão que acolbeu representação de inconstitucionalidade de sua própria iniciativa, o STF contribuiu para realçar esse caráter ambivalente da representação de inconstitucionalidade. reconhecendo implicitamente, pelo menos, que ao titular da ação era legítimo tanto postular a declaração de inconstitucionalidade da lei - se disso estivesse convencido - como pedir a declaração de sua constitucionalidade - se, não obstante convencido de sua constitucionalidade, houvesse dúvidas ou controvérsias sobre sua legitimidade que reclamassem um pronunciamento definitivo do STF.

Everdade que a Corte restringiu significativamente essa orientação em acórdão de 8.9.88. 189 O Procurador-Geral da República encaminhou ao Tribunal petição fonnulada por grupo de parlamentares que sustentava a inconstitucionalidade de detenninadas disposições da Lei de Infonnática (Lei n. 7.232, de 29.10.84). O Tribunal consi- ' derou inepta a representação, entendendo que, como a Constituição previa uma ação de inconstitucionalidade, não poderia o titular da 187. Cf., a propósito: Josaphat Marinho, "Inconstitucionalidade de lei - Repre. sentação ao STF", RDP 121150; Caio Máno da Silva Pereu1L, "Voto" proferido no Conselho Federal da OAB, Arquivos do Ministeno da Justíça 118/25; Themistocles Cavalcanti....Arquívamento de representação por inconstitucionalidade da lei", RDP 16/169; Adaucto LÚCIO Cardoso. "Voto" na Recl. o. 849, RTJ 50/347-348; Celso Bastos, Curso de Direito Constitucíona/. 1982, p. 69. 188. Embs. na Repr. n. 1.092, ReI. Min. Néri da Silveíra, RTJ 117/921 e S5. 189. Repr. n. 1.349, ReI. Min. Aldir arinho, RTJl29/41 e 55.

413

Sem dúvida, a falta de um melbor desenvolvimento doutrinário sobre essa face peculiar da representação de inconstitucionalidade e a decisão do STF na Repr. n. 1.349 - que, praticamente, negou a possibilidade de se instaurar o controle abstrato com pedido de declaração de constitucionalidade - tornaram inevitável a positivação de um instituto especifico no ordenamento constitucional, consubstanciado na ação declaratória de constitucionalidade. 190. Idem, p. 41. 191. Idem, ibidem. 192. Cf., dentre outras. ADio n. 716-5. ReI. Min. Marco Aurelio, DJU29.4.92. p.5.606.

AçóES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE

ALei n. 9.868, de lO.11.99-Com o advento da Lei n. 9.868/99 restou superada a disciplina procedimental anterior contida no Regímento Interno do STF com a interpretação fixada na ADC/QO n. 1.

Evidentemente, são múltiplas as formas de manifestação desse estado de incerteza quanto à legítimidade da norma.

414

O procedimento da ação declaratória de constitucionalidade está integraimente disciplinado nos arts. 13 a 21 da Lei n. 9.868/99.

2. Legitimidade No que se refere à ação declaratória de constitucionalidade, o art. 103, § 4", da CF estabelecia, tal como observado, que poderiam propô-Ia o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados ou o Procurador-Geral da República (EC n. 3/93). AEC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) conferiu nova disciplina à matéria e outorgou a todos os legítímados para a ação direta de inconstitucionalidade a legitimidade para a propoSitura da ação declaratória de constitucionalidade. Também aqui a Lei n. 9.868 nada mais fez que repetir, em seu ar!. 13, o teor do citado dispositivo constitucional, na sua versão origínal.

Demonstração da existência de controvérsia judicial na ação declaratória de constitucionalidade - Ao lado do direito de propositura da ação declaratória de constitucionalidade - e, aqui, assinalese, estamos a falar tão-somente da ação declaratória de constitucionalidade, e não da ação direta de inconstitucionalidade - há de se cogítar também de uma legitimação para agir in concreto, tal como consagrada no Direito alemão, que se relaciona com a existência de um estado de incerteza gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a legítimidade da leU 93 Há de se configurar, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei. ' Embora o texto constitucional não tenha contemplado expressamente esse pressuposto, é certo que ele é inerente às ações declaratórias, mormente às ações declaratórias de conteúdo positivo. Assim, não se afigura issivel a propositura de ação declaratória de constitucionalidade se não houver controvérs/O ou dúvida relevante quanto à legítimidade da norma. J93. Cf. GiImar Mendes, Jurisdição.Constituclonal, 56 ed .. São Paulo, SaraIVa.,

2005.

415

A insegurança poderá resultar de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordinàrla sobre a constitucionalidade de determinada disposição. Assim, se a jurisdição ordinàrla, através de diferentes órgãos, ar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei, poderão os órgãos legítimados, se estiverem convencidos de sua constitucionalidade, provocar o STF para que ponha termo à confrovérsia instaurada. Da mesma forma, pronunciamentos contraditórios de órgãos jurisdicionais diversos sobre a legítimidade da norma poderão criar o estado de incerteza imprescindível para a instauração da ação declaratória de constitucionalidade. Embora as decisões judiciais sejam provocadas ou, mesmo, estimuladas pelo debate doutrinàrlo, é certo que simples controvérsia doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legítimar a propositura da ação, urna vez que, por si só, ela não obsta à plena aplicação da lei. Assim, não configurada dúvida ou controvérsia relevante sobre a legítimidade da norma, o STF não deverá conhecer da ação proposta. . Essa questão foi tratada no voto condutor proferido pelo Min. Moreira Alves na ADC/QO n. 1, como se pode ler na seguinte agem: "( ... ) é também inteiramente improcedente a alegação de que essa ação converteria o Poder Judiciário em legislador, tornando-o como que órgão consultivo dos Poderes Executivo e Legíslativo. Essa alegação não atenta para a circuns!ãncia de que, visando a ação declaratória de constitucionalidade à preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo, é insito a essa ação, para caracterizar-se o interesse objetivo de agír por parte dos legítimados para propô-la, que preexísta controvérsia que ponha em risco essa presunção, e, portanto. controvérsia judicial no exercicio do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivocamente esse risco. Dessa controvérsia, que deverá ser demonstrada na inicial. afluem, inclusive, os argumentos pró e contra a constitucionalidade. ou não, do ato normativo em causa, possibilitando a esta Corte o conhecimento deles e de como têm sido eles apreciados

416

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE

judicialmente. Portanto, por meio dessa ação, o STF uniformizará o entendimento judicial sobre a constitucionalidade, ou não, de um ato normativo federal em face da Carta Magna, sem qualquer caráter, pois, de órgão consultivo de outro Poder, e sem que, portanto, atue, de qualquer modo, como órgão de certa forma participante do processo legislativo. Não há, assim, evidentemente, qualquer violação ao principio da separação de Poderes",I94

"Todas estas observaçães, feItas em torno de um dos pressupostos de issibilidade da ação declaratória de constitucIOnalidade, justificam-se ante a circunstância de que o exame dos documentos que instruem a petição inicial evidencia que o autor, visando a demonstrar a existência de situação caracterizadora de grave incerteza, indicou 11 decisães alegadamente favoráveis à validade constItucional da Lei n. 9.783/99. "É importante destacar, quanto às 11 decisães arroladas pelo autor da presente ação declaratória, que tais pronunciamentos judiciais, em sintese, encerram o seguinte conteudo: "a) houve duas decisães proferidas em sede de suspensão de segurança, pela E. Presidência do TRF-4" Região, sob o fundamento de grave lesão â ordem e à economia públicas (fls. 207-208 e 211-213), sem qualquer análise do fundo da controversia mandamental; "b) houve duas decisães indeferitórias de limmar mandamental, ambas proferidas em caráter de cognição extremamente sumaria (fls. 229 e 33 I), cabendo registrar que, dos dois processos, um - o MS n. 23.374-DF, ReI. Min. Octávio Gallotti - resultou extinto, sem julgamento de mérito (fls. 230); "c) houve uma decisão, proferida pela Presidência do TRF-I' Região, que suspendeu tutela antecipada concedida em primeira mstância, sendo de destacar, no entanto, que esse ato de cassação - que sequer analisou o mérito da causa - fundamentou-se em aspectos absolutamente estranhos à questão constítucionai ora em exame, pois limitou-se a proclamar a inidoneidade da ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos e a reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público para o ajmzamento dessa ação coletiva (fls. 215-221); "d) houve outra decisão, que, proferida em sede de agravo de instrumento, pelo egrégio TRF-I" Região, limitou-se a conceder efeito suspensivo ao recurso, 'por entender configurada hipótese de dano irreparável a eventual direito da parte' (fls. 223), sem qualquer incursão, portanto, na análise da controvérsia constitucional ora em debate;

Consagrou-se, portanto, na jurisprudência do Tribunal a exigência quanto à necessidade de demonstração da controvérsia judicial sobre a legítimidade da norma a fim de que se possa instaurar o controle abstrato de declaração de constitucionalidade. Também na Lei n. 9.868/99 é positivada a exigência quanto "à existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória" (art. 14, III). Convém observar que a exigência quanto à configuração de controvérsia judicial para que se possa, validamente, propor a ação declaratória de constitucionalidade enseja, às vezes, aplicação assaz restritiva. Assim, na ADC n. 8, relativa à contribuição de previdência de inativos e pensionistas, manifestou-se o Min. Celso de Mello em favor de uma valoração numérica da controvérsia judicial, enfatizando a necessidade de que "o autor desde logo demonstre que se estabeleceu, em termos numericamente relevantes, ampla controvérsia Judicial em torno da validade jurídica da norma federal ( ... )", ou que sería "preciso - mais que a mera ocorrência de dissídio pretoriano - que a situação de divergência jurisdicional, caracterizada pela existência de um volume expressivo de decisães conflitantes, faça instaurar, ante o elevado coeficiente de pronunciamentos judiciais colidentes, verdadeiro estado de insegurança juridica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de grave comprometimento da estabilidade do sistema de Direito Positivo vigente no país".195 Essa orientação fica evidente se se considera a aplicação do juízo formulado em abstrato ao caso da contribuição de servidores ativos, inativos e pensionistas prevista na Lei n. 9.783/99: 194. RTJ 157(2)1371, voto do Min. MoreIra Alves, pp. 385-386. 195. Despacho na ADCIMC n. 8, ReI. Min, Celso de Mollo, j. 4.8.99, DJU 12.8.99, p. 1.076.

417

"e) registrou-se uma decisão indeferitória de liminar mandamental, por não vislumbrar, o Magistrado que a proferiu, 'de plano, liquidez e certeza do suposto direito alegado pelos Impetrantes', sem indicar, no entanto, qualquer outra fundamentação que pusesse em

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

evidência, de maneira consistente, a validade constitucional da Lei n. 9.783/99 (fIs. 239); "f) a decisão de fIs. 244-245, que também sequer tangenciou o fundo da controvérsia constitucional, restringiu-se a considerar satisfativa a liminar mandamental pleiteada, motivo pelo qual veio a indeferi-la; "g) houve, finahnente, três decisões indeferitórias de medida liminar que, de maneira mais específica, porém em camter de cOgnição superficial, abordaram a quaestio juris em causa (fIs. 233, 234-238 e 240-243). "Esse registro numérico - que, na realidade, se reduz a apenas quatro decisões indeferitórias de medida liminar ('b' e 'g') - suscita uma indagação relevante: a constatação de reduzidíssimo número de decisões favoráveis â validade da Lei n. 9.783/99, todas proferidas em sede de cognição sumária, permitiria reconhecer, no caso, a ocorrência de situação de incerteza Jurídica ou a caracterização de efetivo dissidio judicial na interpretação do diploma legislativo em

É fácil ver, pois, que o estabelecimento de uma comparação quantitativa entre o nUmero de decisões judiciais num ou noutro sentido, com o objetivo de qualificar o pressuposto de issibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, contém uma leitura redutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão positiva.

418

questâo?"196

A tentativa de resolver a controvérsia com dados estatísticos revela-se completamente inadequada. A questão parece estar a merecer um outro enfoque. A exigência quanto â configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia juridica associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um nUmero quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação previa de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. A generalização de decisões contrárias a uma decisão legislativa não inviabiliza. - antes, recomenda - a propositura da ação declaratória de constitucionalidade. É que a situação de incerteza. na espécie, decorre não da leitura e da aplicação contraditória de normas legais pelos vârios órgãos judiciais, mas da controvérsia ou dúvida que se instaura entre os órgãos judiciais, que de forma quase-univoca adotam uma dada interpretação, e os órgãos políticos responsáveis pela edição do texto normativo. 196. Despacho na ADCIMC n. 8. ReI. Min. Celso de Mello, 12.8.99, p. 1.076.

j.

4.8.99. DJU

419

Parece elementar que se comprove a existência de controvérsia sobre a aplicação da norma em sede de ação declaratória de constitucionalidade, até mesmo para evitar a instauração de processos de controle de constitucionalidade antes mesmo de qualquer discussão sobre eventual aplicação da leí. A questão afeta a aplicação do principio de separação dos Poderes em sua acepção mais ampla. A generalização de medidas Judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficàcia da decisão legislativa. A ação declaratória seria o instrumento adequado para a solução desse ime jurídico-político, permltmdo que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos, e não em simples disputa teórica. Assim, a exigênCia de demonstração de controversia judicial hã de ser entendida, nesse contexto, como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficàcia da decisão legislativa.

3. Objeto A ação declaratória de constitucionalidade, nos termos da segunda parte do art. \02, I, "a", da CF, só poderá versar sobre lei ou ato normativo federaL Por uma dessas ironias do processo legislativo, o legislador constituinte ampliou, na EC n. 45/2004, o direito de propositura da ação declaratória de constitucionalidade sem ampliar seu objeto, que continua a ser o Direito federaL É de se esperar que, em um próximo o, se conclua o aperfeiçoamento dessa ação, com a ampliação do objeto da ação declaratória de constitucionalidade, que hà de abranger também o Direito estadual, tal como preconizado na proposta original, apresentada por Roberto Campos.197 197. Cf.. supra. item sobre a cnação da ação deciaratoria de constitucionalidade. Na continuação do processo de Reforma do ludiciáno o Senado aprovou pro-

\.JNIVERSIDt>.DE FUMEC 8iblioteca da FCH

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Leis e atos normativos federais - Devemos entender como leis e atas normativos federais iveis de ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade: 1. Disposições da Constituição propriamente ditas. Também entre nós é issível a aferição de constitucionalidade do chamado Direito Constitucional secundário, uma vez que, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, a reforma constitucional deve observar não apenas as exigências formais do art. 60, I, II e III, e §§ I º, 2º e 3º, da CF, como também as cláusulas pétreas (art. 60, § 4"). O cabimento da aferição da constitucionalidade de uma emenda constitucional, em sentido formal e material, foi reconhecido já em 1926. 198 2. Leis de todas as formas e conteúdos (observada a especificidade dos atos de efeito concreto), uma vez que o constitumte se vinculou à forma legal. Nesse contexto hão de ser contempladas as leis formais e materiais: 2.1 as leis formais ou atos normativos federais, dentre outros: 2.2 as medidas provisórias, expedidas pelo Presidente da República em caso de relevância ou urgência, com força de lei (art. 62, c/c o art. 84, XXVI). Essas medidas perdem a eficácia se não aprovadas pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, podendo ser prorrogadas uma única vez, por igual periodo (CF, ar!. 62, § 7º). Nenhuma dúvida subsiste sobre a issibilidade do controle abstrato em relação às medidas provisórias. 199 O STF tem concedido inúmeras limínares

com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas como ato dotado de força normativa, ressalvando. porém, sua validade enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida, ou não, em lei.'oo Quanto às medidas provisórias, aplica-se íntegralmente ás ações declaratórias de constitucIOnalidade a orientação desenvolvida a propósito da ação direta de inconstitucionalidade. 3. Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos tratados e autoriza o Presidente da República a ratificá-los em nome O decreto legislativo apenas formaliza, na do Brasil (CF, ar!. 49, ordem juridica brasileira, a concordância definitiva do Parlamento em relação ao tratado.201 A autorização para aplicação imperativa somente ocorre, após sua ratificação, com a promulgação através de decreto.'o, O processo do controle abstrato de normas poderia, todavia, ser instaurado após a promulgação do decreto legislatiVO. uma vez que se trata de ato legislativo que produz conseqüências para a ordem juridica.203 4. O decreto do Chefe do Executivo que promulga os tratados e convenções.

420

posta de emenda que ampliou o objeto da ação declaratóna de constitucionalidade, abrangendo tambem o Direito estadual. O tema está. agora, submetido á apreCiação da Câmara dos Deputados (PEC a 358-A). 198. HC n. 18.178,j. 27.9.26, RF471748-827. 199. Em 1990 o Min. Marco Aurêlio, no julgamento daADIn n. 295, chegou a sustentar que não se devena fazer o controle de constitucionalidade de medida provi~ , sana antes de uma deliberação definitiva do Congresso Nacíonal. A segumte agem do voto sintetiza a argumentação desenvolvida pelo eminente Ministro, verbis: "A medida provisõria ( ... ) e editada de fonna provlsóri~ como estâ na prõpria designação, para que ocorra o pronuncíamento do Congresso Nacional. E, uma vez decorrendo o prazo - ficando, portanto, fulmmada ab initio a medida provIsóna -, ao Congresso Nacional cumpre diSCIplinar as relações jurídicas dela decorrentes. "Indaga-se, frente á harmonia entre os Poderes - base de um entendimento maior -, se essa, apreciação pode ser obstaculizada por uma ação direta de inconstItucionalidade? B esta a matéria que coloco. A meu ver, não pode ser obstaculizada. porque, caso contrãrio. o Judiciário estará adentrando~ um campo em relação ao qual se tem a previsão da atuação de um outro Poder, que é o Poder LegislatIvo. E na aprecÍação da ação direta de inconstitucionalidade poder-se-ã chegar até mesmo à

421

n.

declaração da pecha e, mediante essa declaração, ã retirada de qualquer efeíto da medida no mundo Jurídico. "Vejam os eminentes Pares que a Constituição revela que o Congresso Nacional, na hipótese de decurso do prazo, deve. diSCiplinar as relações Jurídicas decorrentes das medidas proViSÓrias. Essa disciplina não pode ser e não é alcançavei mediante uma ação direta de inconstitucionalidade. "Por isso, Sr. Presidente. muito embora itindo a nonnatIvidade da medida, tenho para mim que não cabe, contra essa mesma medida, contra esse mstItuto. ação direm de inconstitucionalidade. "E a matéria prelimmar que exponho, convencido que estou da necessidade de se preservar a própria atuação do Legislativo; da necessidade, até mesmo, de se adotar uma política judiciãria que homenageIe, no caso, a assunção de responsabilidade pelos Poderes da União. Inicialmente, portanto, pernuto-me. frente até mesmo ao Regimento da Cas~ expor esta maténa - não sei se antenonnente fOi discutida. porque tomei posse bã pouco -, concluindo pela impertinênCIa da ação direta de inconstttucIOnalidade contra medida provisória" (ADIn n. 295. Rei. Min. Marco Aurélio, DJU22.8.971. Essa preliminar foí rejeitada categoncamente pelo Tribunal. 200. ADln n. 293. ReI. Min. Celso de MelIo. DJU 16.4.93, p. 6.429; ADIn n. 427. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 1.2.91, p. 351. 201. J. F. RezeI<. Direito dos Trotados. Rio, 1984, pp. 382-385. 202. Idem, p. 333. 203. EXIste pelo menos um processo no qual o controle abstrato de nonnas foi instaurado após a entrada em vigor do Tratado: Repr. n. 803, ReI. Min. Djaci Falcão. RTJ 84/724 e ss.

AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRlADE CONSTITUCIONALIDADE

5. O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a execução de ato do Executivo, em virtude de incompatibilidade com a lei regulamentada (CF, art. 49, V).204 6. Os atos normativos editados por pessoas juridicas de direito público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tribunais Supenores, podem ser objeto do controle abstrato de normas se configurado seu careter autônomo, não meramente ancilar. 7. O decreto legíslativo aprovado pelo Congresso Naciona[ com o escopo de sustar os atas normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legís[ativa (CF, ar!. 49, V).205

face de norma constitucional já revogada. Nesse caso, o controle somente seria ivei na via incidental. Da mesma forma, ínfrrmase a possibilidade de exame da constitucionalidade de uma [ei se o parâmetro de controle foi modificado após a propositura da ação. 208

422

8. Também outros atas do Poder Executivo com força normativa, como os pareceres da Consultaria-Geral da República, devidamente aprovados pelo Presidente da República (Decreto n. 92.889, de 7.7.86).20. 9. Tratados internacionais aprovados e incorporados à ordem juridica nacional. A propósito dos tratados internacionais, aplica-se â ação declaratória de constitucionalidade a orientação desenvolvida sobre a ação direta de inconstitucionalidade. 4. Parâmetro de controle Nos termos do art. 102, I, "a", da CF, parâmetro do processo de controle abstrato de normas é, exclusivamente, a Constituição. As constantes mudanças ou revogações de textos constitucionais levaram o STF a reconbecer a inissibilidade do controle abstrato de normas se se cuida de aferição de legitimidade de ato em face de norma constitucional já revogada. 207 Enquanto instrumento especial de defesa da ordem juridica, não seria o controle abstrato de norma,s o instrumento adequado para a aferição de legítimidade de lei em 204. A ConstItuição de 1988 incorporou dispOSIÇão da Constituição que outorgava essa atribUIção ao Senado Federal. Tal como reconhecido por Pontes de Miranda. essa competênCIa outorgava ao Senado, ainda que parCIalmente, poderes de uma Corte Constitucional (cf. Comentàrios ri Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. v. 1, p. 364). Cf., também, ADIn n. 748, Rei. Min. Celso de MeUo, DJU 6. I 1.92, pp. 20.1 05-20. I06. 205. Cf., sobre o assunto,ADIn n. 748, Rei. Min. Celso de MelIo.DJU6.11.92. p.20.105. 206. Cf. ADIn n. 4, ReL Min. Sydney Sanches, DJU25.6.93, p. 12.637. 207. Repr. n. 1.016, ReL Min. Moreira Alves, RTJ95/993.

423

A Unica distinção relevante entre as duas situações, do prisma dogmático, diz respeito à forma de extinção do processo: a) em caso de ação proposta com objetivo de aferir a constitucionalidade de uma let em face de parâmetros constitucionais já revogados, reconbece o Tribuna[ a inissibilidade da ação;209 b) em caso de revogação de parâmetro de controle, julga-se prejudicada a ação.2to Sobre parâmetro de controle na ação declaratória de constitucionalidade, confira-se a orientação desenvolvida a propósito da ação direta de lllconstitucionalidade.

5. Procedimellto A ação declaratória de constitucionalidade foi aplicada, imcialrncntc. Com base cm normas constitucionais e em construção jurisprudencia!.2" Com a entrada em vigor da Lei n. 9.868, de 10.11.99, este quadro sofreu significativa alteração. E de se ressaltar, porém, que a nova disciplina legíslativa não é, de modo algum, exaustiva. restando, ainda, diversos pontos importantes que devem ser esclarecidos pelas construções da jurisprudência do STF.

Requisitos da petição inicial e issibilidade da ação - A Lei n. 9.868/99 trata, em capítulo destacado, da issibilidade e do procedimento da ação declaratória de constitucionalidade, instituída pela EC n. 3/93 (cap. III). Tendo em vista o careter "dúplice" ou "ambivalente" das ações diretas e 'das ações declaratórias, as regras de issibilidade e de procedimento aplicáveis à ação direta de inconstitucionalidade são, na sua essência, extensiveis â ação declaratória de constitucionalidade. 208. Repr. n. 765, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ98/962. 209. Repr. n. 1.016, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ95/993. 21.0. Repr. n. 765, ReI. MÍlL Soares Munoz, RTJ98/962. 211.ADCn.I.DJUI6.6.95.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE

A petição inicial não está vinculada a qualquer prazo. Porém, seus requisitos são disciplinados pelo art. 14 da Lei n. 9.868.

É de se ressaltar que o pedido poderá abranger, além da emissão de um juízo defimtivo sobre a constitucionalidade da norma questionada, a emissão de um juízo provisório sobre o tema, mediante a concessão de medida cautelar.21 ' Há, ainda, legalmente estabelecido, um terceiro requisito: a mdicação da existência de controvérsia judiCiai relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (ar!. 14, III). A propósito dessa questão, considere-se a reflexão desenvolvida sobre o requisito de issibilidade pertinente â demonstração da existência de controvérsiajudicial.216 O parágrafo único do art. 14 da Lei n. 9.868/99 determina que ao autor da ação declaratória de constítucíonalidade cabe apresentar, juntamente com a petição inicial em duas vias, cópias da lei ou ato normativo que contenbam os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta. O mesmo dispositivo em questão estabelece, ainda, a necessidade de as petíções serem acompanbadas, quando subscritas por advogado, de instrumento de procuração. Em decisão de 24.5.2000 estabeleceu o STF que a procuração na ação direta de mconstitucionalidade deve conter poderes específicos quanto â impugnação da norma a ser levada a efeito na ação.2 17 Por fim, atenta â necessidade de conferir certa celeridade â ação declaratória de constítucionalidade, houve por bem a Lei n. 9.868 deferir ao relator a possibilidade de mdeferir liminarmente as petições ineptas, as não-fundamentadas e aquelas manifestamente improcedentes (art. [5). Cabe, de toda maneira, agravo da decisão de indeferimento (art. 15, parágrafo imlco), no prazo de cinco dias. Ressa[te-se, ainda, que, regularmente proposta a ação declaratória de constitucionalidade, não será lssive[ a desistência (art. 16). Quanto â modificação da petição inicial, conferir a orientação adotada a propósito da ação direta de inconstitucionalidade (cf. supra. n. II, nAção Direta de Inconstitucionalidade", n. 4, Procedimento j.

424

O primeiro requisito indispensável â petição inicial é a indicação do dispositivo ou dispositívos sobre os quais versa a ação, bem como dos fundamentos jurídicos do pedido, em relação a cada um deles (art. 14, I). A exigência em questão já constava da jurisprudência do STF. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal ser "necessário, em ação direta de inconstitucionalidade, que venbam expostos os fundamentos juridicos do pedido com relação às normas impugnadas, não sendo de itir-se alegação genéríca sem qualquer demonstração razoável, nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em sua totalidade, com alegações por amostragem" .212

É interessante notar que, a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não fica o STF adstrito a eles na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados. É dominante no âmbito do Tribunal que na ação declaratória de constitucionalidade prevalece o princípio da causa petendi aberta.213 Sobre o tema vale dizer, ainda, que já se determinou o desmembramento de ação proposta contra 21 leis de diferentes Estados, entendendo o Tribunal não ser suficiente a identidade de fundamento jurídico para justificar a cumulação, uma vez que o Tribuna[ não está vinculado ao fundamento jurídico. 214 O segundo requisito indispensável â petição inicial presente na lei é a formulação, pelo legitimado, do pedido com suas especificações (art. 14, II). A determinação em questão é fundamental, haja vista que com ela se consagra de forma expressa, entre nós, o, princípio do pedido. Tal princípio é essencial para a jurísdição constitucional, uma vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação do órgão decisório como um tribunal. A Jorma judicial constitui característica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades, de cunbo meramente polítíco. 212. ADIn n.-259, ReI. Min. MoreiraAlves,DJU 19.2.92, p. 2.030. 213. ADIn n. 2.728, ReI. Min. MauriCIO Corrêa, DJU20.2.2004. 214.ADIn n. 28, ReI. Min. Gallotti, DJU25.l0.91.

425

Intervenção de terceiros e "alllicus curiae" - A Lei n. 9.868 preserva a orientação contida no Regimento Interno do STF que 215. Cf..lOfra, n. 6, sobre as medidas cautelares. 216. Cf., supra, n. lW2. Legitimidade, item sobre a "Demonstração da eXIstência de controversiajudicial na ação declaratóna de constitucíonalidade·'. 217.ADIn n. 2.187, Rei. Min. G.llOlti, DJU 12.12.2003.

426

AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

veda a intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade (art. 18). No âmbito da ação direta de ínconstitucionalidade o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá itir a manifestação de outros órgãos ou entidades (art. 7º, § 2º). Trata-se de providência que confere caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Em vista do veto oposto aos §§ 1º e 2' do art. 18, surgem duas questões: (a) se o direito de manifestação assegurado a eventuais interessados aplica-se â ação declaratória de constitucionalidade e (b) qual o momento para o exercicio do direito de manifestação por parte do amicus curiae nessa ação. Tendo em vista a idêntica natureza das ações diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade, não parece razoavel qualquer conclusão que elimine o direito de manifestação na ação declaratória de constitucionalidade. O perfil objetivo desse processo recomenda igualmente a adoção do instituto apto a lhe conferir um caráter plural e aberto. Assim, a despeito do veto aos parágrafos do art. 18 da Lei n. 9.868/99, é de se considerar aplicável â ação declaratória de constitucionalidade a regra do art. 7', § 2', da Lei n. 9.868, que ite o direito de manifestação de entidades representativas na ação direta de inconstitucionalidade. Também no que diz respeito ao momento para o exercicio do direito de manifestação há de se operar, em princípio, antes que os autos sejam conciusos ao relator, para julgamento definitivo. Assim, o direito de manifestação na ação declaratória de constttucionalidade será exercido, regularmente, antes da audiência do Procurador-Geral da República. Parece ser esse, pelo menos, o espírito dI! norma cons- . tante da parte fmal do art. 7', § 2', da Lei n. 9.868/99. E verdade que essa disposição remete ao parágrafo anterior - § 1,218 -, que restou vetado pelo Presidente da República. 218. O § I' do art. 7' do Projeto de Le. n. 2.960/97-CD (n. 10 do Senadol

dispunha que: "Os demais titulares referidos no art. 2" poderão manifestar~5e. por escrito. sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados óteÍs para o exame da maténa, no prazo das infonnações. bem como apresentar memoriais", E os §§ 12 e 22 do art. 18: "Os demais titulares referidos no art. 103 da Constituição Federal poderão manifestar-se, por escnto, sobre o objeto da ação declaratória de constitucionalidade no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do edital a

.

427

Epossível, porém, cogitar de hipóteses de issão de amícus

curiae depois da audiência do Procurador-Geral da República na ação declaratória de constitucionalidade (art. 20, § 12), espeCIalmente diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notóna contnbU!ção que a manifestação possa trazer para o Julgamento da causa. Procedimento - No que concerne â ação declaratória de constitucionalidade o Uer procedimental é bastante simplificado, sendo nonnattvamente prevista apenas a manifestação do Procurador-Geral da República no prazo de 15 dias (art. 19). Havendo pedido ae cautelar, poderá haver O julgamento antes da manifestação do ProcuradorGeral da República.2I9 Igualmente relevantes afiguram-se os dispositivos contidos na Lei n. 9.868 que pennitem que o relator, tanto na ação direta de inconstitucionalidade como na ação declaratóna de constitucionalidade, solicite informações aos Tribunais Superiores. aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição (arts. 92 , § 22 , e 20, § 2º). Trata-se de providência que, além de aperfeiçoar os mecanismos de

informação do Tribunal, permite uma maior integração entre a Corte Suprema e as demais Cortes federais e estaduais. Após a manifestação do Procurador-Geral da República poderá o relator solicitar dia para o julgamento da ação declaratóna de constitucionalidade (art. 20, capul).

Apuração de questões fálicas no controle de constitucionalidade'-'-° - Importante inovação consta do art. 20, § Iº, da LeI n. 9.868/99, que autoriza ao relator, após as manifestações do Advogado-Gerai da União e do Procurador-Geral da República, em caso de que se refere o artigo anterior, podendo apresentar memonals ou pedir a Juntada de documentos reputados úteiS para o exame da matena"; "O relator, ,conSIderando a relevância da rnaténa e a representatividade dos postulantes. podere, por despacho irrecorrivel. itir. observado o prazo estabelecido no parágrafo antenor, a mamfestação de outros orgãos ou entidades", 219. Cf.ADC n. 9. Rela. para o acórdão Min Ellen Gracie,j. procedente. DJU 23.4.2004. 220. Cf. Gilmar Ferreira Mendes, "Controle de constitucionalidade: hermenêu-

tica constituCIOnal e reVisão de fatos e prognoses legIslatIvos pelo órgão judicial". in Direitos FundamentaIS e Controle de ConstitUCionalidade, 3ned.. São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 461-483.

AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para emitir parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade

NaADC n. 12 (nepotismo) o Tribunal também concedeu cautelar, com eficacía ex flInc e efeitos vinculantes e erga omnes, para suspender, até o exame de merito da ação, o julgamento dos processos que têm por objeto questionar a constituCIOnalidade da Resolução n. 7 do CNJ; ademais, essa medida tem por objetivo impedir que juizes e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução e suspender, com eficácia ex (une, os efeitos das decisões já proferidas no sentido de afastar ou impedir a aplicação da referida resolução.224 Questão controvertida que se pode colocar diz respeito à eventual possibilidade de prorrogação do prazo da cautelar. Embora não seja recomendável, tendo em vista a repercussão sobre as situações concretas, afigura-se inevitável tal providência se o Tribunal não lograr um pronunciamento definitivo no prazo estipulado.

428

na matéria. Sobre o tema, confira-se a orientação adotada a propósito da ação direta de inconstitucionalidade.

6. Medida calltelar Outro importante ponto presente na Lei n. 9.868 refere-se à issão de cautelar em ação declaratória de constitucionalidade,22! que há de consistir na determinação, por parte da maioria absoluta do STF, de que os juizes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, que, de qualquer sorte, há de se verificar no prazo de 180 dias (art. 21). Considerando a natureza e o escopo da ação declaratória de constitucionalidade, a eficacia erga omnes e o efeito vinculante das decisões proferidas nesse processo, parece ter sido acertada a issão por parte do legislador, de maneira explícita, da concessão de medida cautelar, a fim de evitar o agravamento do estado de insegurança ou de incerteza jurídica que se pretendia eliminar.222 Observe-se que naADC n. 9 (racionamento) o STF, por maioria de votos, deferiu o pedido cautelar para suspender, com eficãcia ex /unc e com efeito vinculante, até o final do julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão que tivesse por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos arts. 14 a 18 da MP n: 2.152/2001. 223 221. O STF já itia em sua jurisprudência a possibilidade de concessão de medida cautelar em ação declaratória de constitucíonalidade (cf. ADe n. 4, ReI. Min. Sidney Sanches, DJU21.5.99, e ADe n. 7, Rei. Min. Celso de Mello, DJU 22.10.99). 222. NaADC n. 9 (ReI. Min. Néri da Silveira) concedeu~se a cautelar solicitada. com eficácia ex tunc, para suspender qualquer decisão que tenha por pressuposto a constttucionalidade dos arts. 14 a 18 da MP n. 2.15212001. Suspensos ainda, com a mesma eficáCIa., os efeitos futuros das deCisões limÍnares já proferidas. 223. Relatara para o acórdão Min. Ellen Gracle,j. 13.12.2001, DJU 6.2.2002.

429

7. Decisão Tal como a decisão proferida na ação direta de inconstItucionalidade, a decisão proferida na ação declaratória de constItucionalidade é irrecorrível (item-se apenas embargos de declaração) e insuscetível de ser rescindida (Lei n. 9.?68/99, art. 26). Após o trânsito em julgado, a decisão será publicada em seção especial do Diário Oficial da União e no Diário da Justiça (art. 28). Sobre a decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade, conferir "As decisões do STF no controle abstrato de normas e os efeitos da declaração de inconstitucionalidade" (n. V, infra). IV -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

1, Introdllção E possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do Direito Constitucional moderno. Ela envolve não só o problema concernente à concretização da 224. ReI. Min. Carlos Bntto, limmar julgada em 16.2.2006, DJU 17.2.2006.

430

AÇÕES DE INCONSTrruCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais. Ela desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional. Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências juridicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?

querer arriscar uma profecia, pode-se afirmar, com certa margem de segurança, que elas hão de continuar sem uma resposta satisfatória ainda por algum tempo!

Essas e outras indagações desafiam a dogmática jurídica aqui e a!bures. Não pretendemos, aqui, dar uma resposta definitiva e cabal a essas questões - não só pelos limites do estudo proposto, mas, sobretudo, porquanto tal tarefa transcenderia de muito os limites das nossas próprias forças. O constituinte de 1988 emprestou significado impar ao controle de constitucionalidade da omissão com a instituição dos processos de mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade da omissão. Como essas inovações não foram precedidas de estudos criteriosos e de reflexões mais aprofundadas, afigura-se compreensível o clima de insegurança e perplexidade que elas acabaram por suscitar nos primeiros tempos. E, todavia, salutar o esforço que se vem desenvolvendo no Brasil para descobrir o significado, o conteúdo, a natureza desses institutos. Todos os que, tópica ou Sistematicamente, já se depararam com uma ou outra questão atinente à omissão inconstitucional hão de ter percebido que a problemática é de transcendental importância não apenas para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões individuais. Ela é fundamental, sobretudo, para a concretização da Constituição como um todo, isto é, para a realização do próprio Es~ tado de Direito Democrático, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do traba!bo e da iniciativa privada e no pluralismo político, tal como estabelecido no art. I Q da Carta Magna. Assinale-se, outrossim, que o estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da Constituição. Não obstante o esforço da doutrina e da jurísprudência, muitas questões sobre a omissão inconstitucional continuam em aberto ou parecem não ter encontrado, ainda, uma resposta adequada. Sem

431

Esse estado de incerteza decorre, em parte, do desenvolvimento relativamente recente de uma "Teoria da Omissão Inconstitucional" Aqueles que quiserem se aprofundar no exame do tema perceberão que seu estudo sistemático constituía, até muito pouco tempo, monopólio da dogmática constitucional alemã. Esse aspecto contribuIU, sem dúvida, para que a questão fosse tratada, inicialmente, como quase uma excentricidade do modelo constitucional desenvolvido a partir da promulgação da Lei Fundamental de Bonn. Observe-se, contudo, que o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão configura fenômeno relaUvamente recente também na dogmática jurídica alemã. Em 1911 ressaltava Kelsen que a configuração de um dever do Estado de editar determinada lei afigurava-se inissível. 225 Anteriormente, reconhecera Georg Jellinek que a impossibilidade de formular pretensão em face do legislador constituia communis OpimO.'26 Sob o império da Constituição de Weimar (1919) negava-se, igualmente, a possibilidade de se formular qualquer pretensão contra o legislador. Esse entendimento assentava-se, de um lado, na idéia de uma irrestrita liberdade legislativa e, de outro, na convicção de que o legislador somente atuava no interesse da coletividade. 221 Essa concepção sofreu significativa mudança com o advento da Lei Fundamental de 1949. A expressa Vinculação do legislador aos direitos fundamentais (art. I·, § 3Q ) e à ConsUtuição como um todo (art. 20, III) estava a exigir o desenvolvimento de uma nova concepção. Já em 1951 a a doutrina a itir, pela voz eloqüente de Bachof, a possibilidade de responsabilização do Estado em virtude de ato de indole normativa,228 caracterizando uma ruptura com o 225. Hans Kelsen. Hauptprobleme de Staatsrechtslehre, Tübingen, Mam. 1911. p.410.

226. Georg Jellinek, Sys/em der subjektiven õffentlichen Rechte, 2a ed .. Tübingen. 1905, p. 80. nota L 227. Gerhard Anschütz e Richard Thoma (orgs.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts. t II, Tilbingen. Mohr. 1932. p. 608; Felix Genzmer. Die Venvaltungsgenchtsbarkeit. Handbuch des Deutschen Staatsrechts. t. II. 1932, pp. 506 e 5S. 228. Otto Bachof. Die venva/tungsgerichtliche Klage au! Vomahme emer Amtshandlung, 2' ed., Tfibingen, MaM, 1968, p. 18.

433

AÇÕES DE lNCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE lNCONSTITUCIONALlDADE POR OMISSÃO

entendimento até então vigente, baseado na própria jurisprudência do Reichsgericht.229 Bachofrejeitava, porém, a pretensão à edição de uma lei, por entender que isso seria incompatível com o principio da divisão de Poderes.23o

deral que fIxava a remuneração de funcionarios públicos, a Corte declarou que, embora não estivesse legItimada a fIxar os vencimentos de funcionarios públicos, dispunha ela de elementos sufICientes para constatar que, em virtude da alteração do custo de vida, os valores estabelecidos na referida lei não mais correspondiam aos parâmetros mínimos exigidos pelo ar!. 33(5) da Lei Fundamental. 234 Não se declarou, ali, a nulidade do ato normativo, até porque uma cassação agravaria amda mais o estado de inconstitucionalidade. O Tribunal limitou-se a constatar a ofensa a direito constitucional dos impetrantes, em virtude da omissão legislativa. . Portanto, a jurisprudência da Corte Constitucional alemã identifIcou, muito cedo, que confIgura a omissão inconstitucional não só o inadimplemento absoluto de um dever de legislar (omissão total), mas também a execução falha, defeituosa ou incompleta desse mesmo dever (omissão parcial - Teilunterlassung). Assentou-se, igualmente, que a lacuna inconstitucional poderia decorrer de uma mudança nas relações fálicas, confIgurando para o legislador imediato dever de adequação. A identifIcação da omissão mconstitucional do legislador, no juizo de constitucionalidade, tornava imperioso o desenvolvimento de novas técnicas de decisão, que se afIgurassem adequadas a eliminar do ordenamento Jurídico essa peculiar forma de afronta à Constituição, sem violentar a própria sistemática constítucional consagrada na Lei Fundamental. A Corte Constitucional recusou, de plano, a possibilidade de substituir-se ao legislador na colmatação das lacunas eventualmente identiftcadas, entendendo que a tarefa de concretização da Constituição foi confIada, primordialmente, ao legislador. Assim, tanto o principio da divisão de Poderes quanto o postulado da Democracia obstavam a que os tribunais se arrogassem ao direito de suprir lacunas eventualmente identifIcadas. Essa orientação fez com que o Tribunal desenvolvesse, como técnica de decisão aplicável aos casos de lacuna inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade (Unvereinbarerkliirung). Trata-se de decisão de caroter mandamen-

432

A Corte Constitucional alemã viu-se compelida a arrostar questão atinente à omissão do legislador logo no seu primeiro ano de atividade. Na decisão de 19.12.51 o Tribunal negou a issibilidade de recurso constitucional contra a omissão do legislador, que, segundo alegado,fixara a pensão previdenciária em valor insuficíente para a satisfação das necessidades básIcas de umafamília. Segundo o entendimento então esposado pelo Tribunal, os postulados contidos na Lei Fundamental não asseguravam ao cidadão, em princípio, qualquer pretensão a uma atividade legislativa suscetivel de ser perseguida mediante recurso constitucional.231 As decisões proferidas em 20.2.57 e em 11.6.58 estavam a sinalizar a evolução jurisprudenclal que haveria de ocorrer. Na primeira decisão, proferida em processo de recurso constitucional, a Corte Constitucional alemã itiu, expressamente, o cabimento de medida judicial contra omissão parcial do legislador, reconhecendo que, ao contemplar determinado grupo ou segmento no ãmbito de aplicação de uma norma, o legislador poderia atentar contra o principio da isonomia, cumprindo de forma defeituosa o dever constitucional de legislar. 232 Na decisão de 11.6.58, também proferida em recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde)233 impetrado contra lei fe229. Cf. acórdão do Reichsgerichl in RGZ 125/282, no qual se assentou, expressamente, a Impossibilidade de responsabilização do Estado por ato iegislatlvo. 230. Orta Bachar, Die venvaltungsgericht/iche Klage aul Vomahme emer Amtshandlung, 2i!. ed., p. 18. 23!. BVer:flJE 1I97 (100). 232. BVer:flJE 6/257. 233. Acentue-se que o ordenamento alemão não dispõe de mstrumentos especiais para o controle JudiCial da omissão. O recurso constttucional- Veifassungsbeschwerde - constituI, na esfera do Bundesverfassungsgerrcht, o linico instrumento processual autônomo de que o cidadão dispõe para atacar diretamente a omissão do legislador, desde que logre demonstrar eventual ofensa a um dos direItos fundamentaIS. Na maÍoria dos casos cuida-se de Verfassungsbesclnverde dirigida contra ato normativo. quando se ite que o legIslador satisfez de forma íncompleta o dever de proteção (Sclmlzpflicht) dimanado de um ou de outro direito fundamental. A maioria dos casos refere-se. porém. não às Verfassungsbesclnverde propostas diretamente contra a omissão legislativa. seja ela parcial ou total. mas àquelas dirigidas contra deCIsão da última instânCIa da junsdição ordinária (chamadas Urteils-Verfassungs-

beschwerde). A Urteil- Verfassungsbeschwerde cumpre, em determinada medida, função semelhante à do nosso recurso extraordimmo pertinente à ofensa constitucional, podendo ser interposta nos casos de lesão aos direitos fundamentais mediante erro do juiz ou tribunal na interpretação e aplicação do Direito. 234. BVer:flJE 8/1 (28).

434

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

tal, que obriga o legislador a suprimir, com a possivel presteza, o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão.235 Essa forma de decisão, construída pela jurisprudência, foi incorporada à lei que disciplina o processo perante a Corte Constitucional. Outra técnica de decisão, desenvolvida sobretudo para os casos de omissão ínconstitucional, é o apelo ao legislador (Appellentscheidung), decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional, devendo o legislador empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de inconstitucionalidade. Essa técnica de decisão assumiu relevância ímpar nos casos da legislação pré-constitucional incompatível com a Lei Fundamental. A cassação dessas leis pre-constitucionais poderia levar, em muitos casos, a uma situação de autêntico caos jurídico. Dai ter a Corte Constitucional reconhecido que o legislador haveria de dispor de um prazo razoável para adaptar o Direito ordinário à nova ordem constitucional, reconhecendo como "aínda constitucional" o Direito anterior, que deveria ser aplicado nessa fase de transição. A doutrina constitucional mais modema considera que o apelo ao legislador (Appellentscheidung) configura apenas uma decisão de rejeição de inconstitucionalidade, caracterizando-se essa recomendação dirigida ao legislador como simples obíter dictum. 236 Essa qualificação não retira a eficãcia desse pronunciamento, não havendo, até agora, registro de qualquer caso de recalcítrância ou de recusa do legislador no cumprimento de dever constitucional de legislar. No Brasil a ação direta por omissão teve até agora uma aplicação restrita. Menos de uma centena de ações diretas de inconstitucionalidade por omissão foram propostas perante o STF.237 235.1õm Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidngkeit von Norm und Einzelakt. Baden-Baden, 1980, pp. 268-269. 236. Cf.. a propósito: Brun-Otto Bryde. Verfassungsentwicklung, Stabilitãt und Dynamik zm Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden, 1982, pp. 397 e 55.; ]õm Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkelt von Norm und Einzelakt, p. 125. Sobre a diferenciação entre ratio decidendi e obter dictum ("coisa dita de agem") (oriamente. v. Paulo RónaI. Não Perca o seu Latim, Rio de Janeiro. Nova Fronte~ 1984) - isto é. entre os fundamentos essenciais à prolação do julgado e aquelas considerações que integram os fundamentos da decísão, mas que são perfeitamente dispensâveis -, v. Wilfried Sch1üter, Das Obiter Dictum. Munique, 1973, pp. 77 e 55.

23? Dados obtidos na Secretaria Judiciária do STF. em janeiro!200?

AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

435

2. Pressllpostos de issibilidade Considerações preliminares - A adoção de instrumentos especiais destinados a defesa de direitos subjetivos constitucionalmente assegurados e à proteção da ordem constitucional contra omissão hábil a afetar a efetividade de norma constitucional está a indicar a existência, em muitos casos, de uma pretensão individual a uma atividade legislatIva, emprestando forma jurídica a uma questão até hli pouco tratada tradicionalmente como típica questão política. Tal como a ação direta de inconstItucionalidade, o processo de controle abstrato da omissão (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) não tem outro escopo senão o da defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria indole, à proteção de situações individuais ou de relações subJetivadas, mas visa, precipuamente, a defesa da ordem jurídica. Não se pressupõe, portanto, aqui, a configuração de um ínteresse jurídico específico ou de um interesse de agir. Os órgãos ou entes incumbidos de instaurar esse processo de defesa da ordem jurídica agem não como autores, no sentido estritamente processual, mas como advogados do interesse público - ou, para usar a expressão de Kelsen, como advogados da Constituição.238 O direito de instaurar o processo de controle não lhes foi outorgado tendo em vista a defesa de posições subjetivas. Afigura-se suficiente, portanto, a configuração de um interesse público de controle. Tem-se aqui, pois - para usarmos a denominação usada por Triepel239 e adotada pela Corte Constitucional alemã -, tipico processo objetivo.240 Ressalte-se que, a despeito do entendimento quanto à natureza diversa da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta por omissão, pelo menos quanto ao resultado, o Supremo Tribunal Federal não distingue os institutos no que concerne à sua autonomia processual, contemplando a ação direta por omissão na mesma lista numérica das ações diretas em geral (cf. art. 102, l, "a", da CF de 1988 e Resolução n, 230/2002 do STF). Dai a dificuldade para o 238. Nesse sentido, v. Hans Kelsen, Jurisdição Constitucional. São Paulo, Martins Fontes, 2003, pp. 175-176.

239. O 3rt. 13, § 2u, da ConstItuição de Weimar previa expressamente a afenção abstrata da validade de uma norma na relação entre o Direito federal (Relchsrecht) e o Direito estadual (Landesrecht). 240. Cf. também GiImar Ferreira Mendes. Controle de Constilucianalidade: Aspectos Jurídicos e Politicas, São Paulo, SaraIva, 1990, pp. 249 e 55.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

436

estudioso de identificar até mesmo o número de ações díretas por omissão já propostas. Ocorre aqui fenômeno assemelhado ao verificado com a representação interventiva e a representação por inconstitucionalidade (controle abstrato) sob a Constituição de 1967/1969, quando acabou por não distinguir a representação de inconstitucionalidade da representação interventiva. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ADIoo. 01

19/AL

02 03

0022/DF 0023/SP

Parâmetro de controle Aplicação de teta de remuneração para CF, arts. 37. XI e XII, e 39, § 12 servidor estadual Lei n. 4.215/63 (Estatoto da OAB) Isonomía de vencimentos dos CF, ar!. 241 Objeto

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

ADInn. 15

0477IDF

0031IDF 0033IDF

06

01301DF

07

0206IDF

08

0267IDF

Coovêmo ICM n. 66/88 Coovêmo ICM o. 66/88, ar!. 32 , §§ I",

22 e 311 Organização e funcionamento da Advocacía-Geral da União Organização da seguridade social e dos pianos de custeio e beneficío Elevação da representação do Estado

0296IDF

10

0297IDF

11

0336/SE

Instituíção do sistema de carrerra do serviço civil da União Revisão do cálculo de aposentadorias e pensões de servidores públicos Várias dispositIvos da Constituição do Estado de Sergtpe. Interveoção do

12

13 14

0343IDF

0480IDF

17

0529IDF

18

0535IDF

Erradicação do analfabetismo e incentivo ao ensíno fundamental

19

0607IDF

Organização da seguridade social e instituição do Plano de Custeío e de Beneficios da PrevidêncIa Social -

20

0635/RS

21

0652IMA Diversos disposihvos da Lei

arts. 1",2",3',4",5',62 e 72

ADCT, ar!. 34, § 8" ADCT, ar!. 29, § I"

ADCT, art. 59

Leis os. 8.212/91 e 8.213/91

Isonomia de vencimentos entre os Auditores de Finanças Públicas e os Fiscais de Tributos Estaduals.

CF, ar!. 39, § I"

CF, ort. 18, § 4"

Complementarn.IO/91-MA 22

0713/RJ

Omissão na sanção e mtempestiva de CF, arts. 34. VI e veto aposto por Governador de Estado VII; 36, I, e § 3'; oa Lei o. 1.057/86-RJ

ADCT, ar!. 59

CF, art. 39 e §§

0720/RJ

24 25

0799IDF 0823IDF

26

0877IDF

suplementares ou especíaís Implantação da seguridade SOCial e respectivos planos de custeio

27

0889IDF

Aproveitamento dos censores federais

ADCT, ar!. 20 CF, arts. 37. I, II, X e XIII; 39, § I"; 41;

e66,§§ I 2 e3 2 OmIssão na sanção e intempestiva de CF, arts. 34, VI e veto aposto por Governador de Estado VII; 36, I, e § 3'; na LeI n. 1.057/86-RJ e66,§§ J'e3" LeI o. 7.719/89 CF, art. 39, § 12 Demarcação de terras mdígenas pela CF, ar!. 231, capu!, FUNA!. cUJo orçamento depende parte final de lei orçamentária anual e créditos ADCT, art. 67

23

CF, ar!. 45, § 12

obrigatóno e gratoito - Lei o. 7.999/90 CF, art. 20, § 1" 0361IDF Regulamentação da Lei n. 7.990/89 CF, ar!. 37, X 04431MG Equiparação de indices de reajuste militares - LeIo. 1O.364/90-MG

ADCT. art. 60

obrigatório e gratolto - Lei n. 8.175/91

CF. art. 155. X. "a"

Estado nos Municípios; remunerações 48, X; 61, II. "a"; e de servidores e magistrados 167, IV Erradicação do analfabetismo e ADCT, art. 60 incentivo ao ensino fundamental

entre funcionàrios públicos civis e

Vmculação dos beneficios da ADCT, art. 59 previdência social ao salário miníma Remuneração dos servidores públicos CF, arts. 37, X, e civis e militares da União - MP D. 296, 39, § I"

16

Constitoição/RS, ar!. 31 ADCT. ar!. 40

de São Paulo para 70 deputados 09

Fixação do salário minimo - Leí n.

Parâmetro de controle CF, art. 72 , IV

8.178/91

Delegados de PolícIa de carreira com outras carreiras jurídicas 04 05

Objeto

437

CF. arts. 203, V. e 204 ADCT, ar!. 59 CF, ar!. 61, § I', II.

"a", "c" e "e" ADCT, ar!. 23.

paragrafo Unico 28 29

0986IDF

Portaria o. 699/93 do Ministério da

CF, art. 150, VI,

Fazenda

"d"

09891MT ConstitoiçãolMT, ar!. 147, §§ 2". 3' e4"

CF, arts. 5". capu!; 37, capu!, XV

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

438

ADInD.

Ohjet.

30

1.177/DF Normas regulamentadoras do

31

processamento de dados lotéricos 1.338/DF Estruturação da Polícia Rodoviána

32

1.387/DF

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Parâmetro de controle CF, ar!. 21, XI CF, art. 144, § 2'

42

1.830/DF MP n. 1.656/98, art. I', parágrafo

Urnco Isonomía de vencimentos entre as carreíras de Advogado do Estado. Defensores Públicos e Delegados de Polícia

43

1.836/SP

44

1.877/DF MP n. 1.663-12/98, arts. 7', 8', 9', lO, 11,12,13,14.15,16,17 e28

1.463 e reeditada sob os os. 1.463-2. 1.463-3 e 1.463-4, todas de 1996

45

1.987/DF Normas sobre o criténo de rateío do

Revisão geral de vencimentos, soldos e proventos de servidores públicos civís e militares e seus mativos e pensionistas

46

1.996/DF

Federal MP 0.1.184/95, ar!. I'medida

CF, ar!. 39, § I'

provisória reeditada sob os os. 1.54733

Ohjet.

ADInn.

30/97 e 1.547-31 1.458/DF Medida Provisória n. 1.415/96, art. I'

CF, ar!. 7', IV

medida provIsória reeditada sob o D.

34

35

36

37

38

39

40

41

1.466/DF

CF. arts. 7', VI; 37, X, XII e XV; 39, § 2'; e 194, IV

MP n. 1.463/96, arts. 1',2',3',42,5' e CF, arts. 5', 10 MPn. 1.440/96, ar!. 8', §§ 1',2'e XXXVI; 7'. IV; 311 medidas provísórias reeditadas sob 194, parágrafo 00. 1.463·2/96 e os. 1.488/96 e 1.488- único, IV; 195, 13/96 medidas provisórias reeditadas § 6"; 201, § 2'; e' sob o o. 1.463-3/96 e o. 1.488-14/96 202 CF, arts. 21, XI; 1.484/DF Le, o. 9.295/96 173, § 42; e 220, § 5' CF, arts. 5', 1.495/DF Resolução n. 2.303/96 XXXII; 170, V; e 174 CF, ar!. 215, §§ I' 1.638/DF Lacração de estação de serviço de radiodifusão sonora FM pela e2'

1.820/DF MP o. 1.652-42/98, ar!. I', parágrafo

Unico medida provisória reeditada sob o n. 1.652-43/98 Lei o. 9.641198. conversão em lei da MP o. 1.652-43

Parâmetro de controle CF, arts. 7', IV, e 201, § 2' CF, art. 241

CF, arts. 7', IV; 194, IV; 201, § 2'; e 202 CF, art. 161, II

Fundo de ParticIpação dos Estados

1.468/DF

Delegacia Regional do Ministéno das ComunicaçõeslRJ 1.698/DF Erradicação do analfabeusmo e incentivo ao ensino fundamental obrigatório e gratuito 1.81O/DF Norma regulamentadora para o transporte alternativo complementar I por vans e congêneres

439

MP n. 1.824/99, arts. I', parágrafo

Unico. 2!l:. 32 e 4Sl medida provísória reeditada sob os os. 1.824-01. 1.82402, 1.824-03. 1.824-05, todas de 1999

CF, arts. 7', IV; 14 (EC-20); 68, § I'; e 201, §§ 2', 3' e 42

CompetêncIa do Poder ExecutIvo para CF, ar!. 163 apresentar projeto de lei compiementar EC o. 19, art. 30 ao Congresso Nacional (Finanças

47

2.017/DF

48

2.061/DF

49 50

2.076/AC Preãmbulo da ConslÍtuição/AC 2.1401RO Lei Complementar n. 96/99

51

2.154/DF

Públicas)

Elaboração da leí anual de revísão gerai da remuneração dos servidores da União

52

Le, n. 9.688/99, arts. 26, parte final, e27 2. 162/DF MP n. 1.933-1012000, arts. I' a 5'

53

2.205/SP

CF, arts. 6"; 23, V; 208, I; e 214 CF, ar!. 193 54 CF, art. 39, § I' 55

Projeto de lei para a revisão anual da remuneração de servidores públicos estaduaIs 2.3 I 8/SE Projeto de lei relativo a reajuste de venClIDentos de servidores estaduaIs 2.368/DF Projeto de lei relativo à revIsão anual da remuneração dos servidores da Justiça Trabalhista

CF, art. 37. X (EC-19) ADCT, ar!. 11 CF, arts. 37; 39; 48, X; 61, § I', II, "a"; 84, XXV; e 169, §§ 3', I e II, e6" CF, arts. S', I, II e

XXXV. e 102, uj" CF, arts. 5'. XXXVI; 6"; 7', IV; 194, IV; 195, § 6"; 201, § 2'; e 202 CF, ar!. 37, X (EC-19) CF. ar!. 37, X, dc o art. 96, II, "b" . CF, art. 37, caput, e

inciso X

ADIDD.

Objeta

56

2.445/DF

57

2.4811RS

Projeto de lei para revisão da remuneração dos servidores da União Elaboração da lei anual de revísão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da leI anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduaís

58

AÇÃO DIRETADE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

440

2.486/RJ

Elaboração da leI anual de revisão geral da remuneração dos servidores

Parâmetro de controle CF, art. 37, X (EC-19) CF, art. 37, X

ADInn,

CF, arts. 22, parágrafo tinico, I; 25; 37, X; e 169, § ln CF, arts. 25 e 37, X

70

2.506/CE

71

2.507/AL

72

2.508/PA

73

2.509/AM

59

2.490/PE

60

estaduaÍs 2.491/GO Elaboração da lei anual de reVIsão

74

2.5!O/AP

61

2.4921SP

75

2.511/PB

62

2.493/PR

76

2.5121MT

63

2.495/SC

77

2.516/AC

64

2.496/MS

78

2.517/SE

65

2.497/RN

79

2.518/R0

66

2.498/ES

80

2.519/RR

67

2.503/MA

81

2.520/PI

68

2.504/MG

82 83

2.523/BA 2.524rrO

69

2.505/BA

"

CF, arts. 25 e 37, X geral da remuneração dos servidores estaduais CF, arts. 25 e 37, X Elaboração da lei anual de revIsão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X gerai da remuneração dos servidores estaduais CF, arts. 25 e 37, X Projeto de lei sobre a revisão geral anual da remuneração dos servidores estaduais CF, arts. 25 e 37, X Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais CF, arts. 25 e 37, X Elaboração da lei anual de revIsão geral da remuneração dos servidores estaduais CF, arts. 25 e 37, X Elaboração da lei anual de revIsão geral da remuneração dos servidores estaduais CF, arts. 25 e 37, X Elaboração da leí anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X geral da remuneração dos servidores estaduais Projeto de lei para a revisão da CF, arts. 25 e 37, X remuneração dos servidores estaduais

----=-=

.

Obje!. Elaboração da lei anuai de revIsão gerai da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduaís. Elaboração da lei anual de revisão geral. da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revIsão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da leI anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revisão geral. da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revIsão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anu~l de reVIsão geral da remuneração dos servidores estaduaIs Elaboração da lei anual de revIsão geral da remuneração dos servidores estadUaIS Elaboração da leí anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais LeI n. 6.677/94, art. 258 Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduaís

441

Parâmetro de controle CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25; 37, X.

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X

CF, arts. 25 e 37, X CF, arts. 25 e 37, X

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

442

Obíeto

ADIn n. 84

2.52S/DF

8S

2.537/SE

Elaboração da lei anual de revísão geral da remuneração dos servidores distritais Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Parâmetro de controle CF. arts. 2S e 37. X

CF. arts. 2S e 37. X

distritaIS 86

87

2.5S7/MS Projeto de lei de reVisão geral anual da remuneração de servidores do Iudiciário estadual 2.563/DF Fixação de subsídio de Ministro do STF e implantação de teta remuneratório estadual

88

2.634/DF

89 90

2.740/AM 2.778/MG

91

3.276/CE

92

3.302IMS

93

3.303/DF

94

3.364/RJ

9S

3.57S/DF

96

3.622/DF

97

3.682IMT Criação de Municipío

98

3.902IMA Padrões remunerativos das carreiras do cargo de ofictal de jusuça de

CF. art. 37. X

CF. ar!. 37. XI (EC-I9)

MP n. 1.911/99

CF. ar!. 194. VII (EC-20) Constitwção/AM. ar!. 109. VIII. CF. ar!. 37. X. ConstitUlção/MG. arts. 141. clc ar!. CF. ar!. 144. §§ 4" e6J! 136. I. e 139 Constituição/CE. arts. 71, § 2'. I e II, e CF. arts. 73, § 2'. 79, § 2'. II. "c" (EC-54) I. e 75 Revisão geral anual da remuneração CF, art. 37. X dos servidores públicos (EC-19) Lei n.10.331/2001. ar!. I· CF. arts. 37. X. e 61, § }12, II. "a" Lei n. 3.89312002. ar!. S", § I'. I e II CF. ar!. 39, § I' Remuneração dos advogados federais, CF. ar!. 13S integrantes da Advocacia-Geral da

União Implantação da Defensoria Pública da

União

CF. arts. S·, LXXXVLe 134 CF, ar!. 18, § 4" (EC-IS) CF. arts. 52, capzll. e 39 § I'

primeiro grau 99

ADO Subsídios dos Ministros do STF l-DF * (ADI 2.563-DF) 100 ADO Implantação da Defensaria Pública da 2-DF União (ADI 3.622-DF)

CF. art. 48. XV

CF. arts. S'. LXXIV, e 134.

443

Plano de cargos do Poder Judiciáno

Parâmetro de cODtrole CF. art. 39, § I'

Revisão geral anual da remuneração de servidores públicos estaduaís

CF. art. 37. X (EC 19)

S-DF

Revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos da JustIça do

CF. art. 37. X (EC 19)

(ADI

Trabalho

ADInD. 101 ADO 3-RJ (ADI 3.364-RJ) 102 ADO 4-AM (ADI 2.740AM) 103 ADO

Objeto

2.36SDF) 104 ADO 6-PR

!OS ADO 7-AM

Subsídios às carreiras do Ministério Público, Procuradores, Advogados e Defensores Públicos, Policíais Civís, Policiais Militares e Bombeíros Subsídios de magístrados estaduaÍs

CF. arts. 128. § S". I, "c", 135, 144, § 9·. e 39. § 4" CF. art. 93. V

* A classe ADO foi criada em outubro12008, tendo sido decidido pela Presidência do STF que as ações diretas de inconstituCIOnalidade por omissão em tramitação senam reautuadas em tal classe.

** Atualizada em abri1l2009. Fonte: Dados obtidos nas bases do STF.

Legitimação para agir - Todos hão de concordar que. no tocante à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. a fórmula escolhida pelo constituinte, já do ponto de vista estritamente formal. não se afigura isenta de criticas. O art. 102 da Constituição Federal. que contém o elenco das competências do Supremo Tribunal Federal. não contempla a ação direta por omissão. limitando-se a mencionar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102. I, "a", com redação da EC n. 3/93). No art. 103. capu!, fixam-se os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Parece evidente que essa disposição refere-se à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. prevista no art. 102. I. "a", já menCIonado.

444

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

Se tivermos o cuidado de investigar o Direito Comparado, haveremos de perceber que o constituinte português de 1976 tratou de forma diversa os processos de controle abstrato da ação e da omissão, também no que concerne ao direito de propositura. Enquanto o processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do Presidente da República, do Presidente da Assembléia, do Primeiro-Ministro, do Provedor da República. de um décimo dos Deputados à Assembléia da República (ar!. 201·, 1, "an ), o processo de controle abstrato de omissão, propriamente dito, somente pode ser instaurado a requerimento do Presidente da República e do Provedor de Justiça (ar!. 283·). Ressalte-se que a afirmação segundo a qual os órgãos e entes legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidaile de lei ou ato normativo, nos termos do ar!. 103, caput, estariam igualmente legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prepara algumas dificuldades. Deve-se notar que, naquele elenco, dispõem de direito de iniciativa legislativa. no plano federal, tanto o Presidente da República como os integrantes da Mesa do Senado Federal e da Mesa da Câmara do Deputados (CF, ar!. 61). Assim, salvo nos casos de iniciativa privativa de órgãos de outros Poderes - como é o caso do STF em relação ao Estatuto da Magistratura (ar!. 93, caput, da CF) -, esses órgãos constitucionais não poderiam propor ação de inconstitucionalidade, porque, enquanto responsáveis ou co-responsáveis pelo eventual estado de inconstitucionalidade, seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial de fazer, em caso de procedência da ação. Todavia. diante da indefinição existente, será inevitável - com base, mesmo, no princípio de hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível á norma constitucional - que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo - desde que sejam contempladas as peculiaridades e restrições mencionadas - possam instaurar o controle abstrato da omissão.241 241. Cf. Projeto de Lei n. 2.227/2007, no "Apêndice".

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

445

3. Objeto Considerações preliminares - Nos termos do ar!. 103, § 2·, da CE a ação direta de inconstitucionalidade por omissão visa a tomar efetiva norma constitucional, devendo ser dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias. Tratando-se de órgão istrativo, será determinado que empreenda as medidas reclamadas no prazo de 30 dias. ObJeto desse controle abstrato da inconstitucionalidade ti a mera inconstitucionalidade morosa dos órgãos competentes para à concretização da norma constitucional. A própria formulação empregada pelo constituinte não deixa dúvida de que se teve em vista, aqui, não só a atividade legislativa, mas também a atividade tipicamente istrativa que pudesse, de alguma maneíra, afetar a efetividade de norma constitucional. Questão relevante diz respeito à competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar eventual inconstitucionalidade por omissão de órgãos estaduais. O texto constitucional outorgou ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (ar!. 102, I, "an ). A função de guardião da Constituição, que Jb.e foi expressamente deferida, e a idéia subjacente a inúmeros institutos de controle, visando a concentrar a competência das questões constitucionais na Excelsa Corte, parecem favorecer o entendimento que estende ao STF a competência para conbecer de eventuais omissões de órgãos legislativos estaduaIS em face da Constituição Federal no âmbito dessa peculiar ação direta.

Omissão legislativa, Considerações preliminares - Não parece subsistIr dúvida de que a concretização da Constituição há de ser efetivada. fundamentalmente, mediante a promulgação de lei. Os princípios da Democracia e do Estado de Direito (ar!. 1°) têm na lei instrumento essencial. Não se trata. aqui, apenas de editar normas reguladoras das mais diversas relações, mas de assegurar sua legitimidade mediante a aprovação por órgãos democraticamente eleitos. A istração Pública está vinculada expressamente, dentre outros, ao principio da legalidade (ar!. 37). Toda a organízação políticocistrativa fundamental, no âmbito federal, estadual e municipal, há de ser realizada mediante lei (cf., V.g.. arts. 18, §§ 2· a

447

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

42,25, caput e § 3', 29, 32, 33, 39, 43, 93, 128, § 5R, 131, 142, § IR, e 146). O sistema tributário nacional, o sistema das finanças públicas e o sistema financeiro nacional dependem de lei para sua organização e funcionamento (arts. 146, 163 e 165). O art. 5R, II, da CF reproduz a clássica formulação do Direito Constitucional brasileiro segundo a qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", Consagrando, de forma ampla, o princípio da reserva legal. O princípio da reserva legal e da anterioridade da lei definidora de crime está constitucionalmente assegurado (arl. 5R, XXXIX). As diversas restrições aos direitos fundamentais somente poderão ser estabelecidas mediante lei, que não pode afetar seu núcleo essencial, como expressão da cláusula pétrea consagrada no art. 60, § 42, da CF. Todas essas considerações estão a demonstrar que a concretização da ordem fundamental estabelecida na Constituição de 1988 carece, nas linhas essenciais, de lei. Compete ás instâncias políticas e, precipuamente, ao legislador a tarefa de construção do Estado Constitucional. Como a Constituição não basta em si mesma, têm os órgãos legislativos o poder e o dever de emprestar conformação à realidade social. A omissão legislativa constitui, portanto, objeto fundamental da ação direta de inconstitucionalidade em apreço. Esta pode ter como objeto todo o ato complexo que forma o processo legislativo, nas suas diferentes fases. Destinatário principal da ordem a ser emanada pelo órgão judiciário é o Poder Legislativo. O sistema de iniciativa reservada, estabelecido na Constituição FederaI, faz com que a omissão de outros órgãos, que têm competência para desencadear o processo legislativo, seja também objeto dessa ação direta de inconstitucionalidade.242

Nos casos de iniCIativa reservada não há dúvida de que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão buscara, em primeira linba, desencadear o processo legislativo. Questão que ainda estâ a merecer melhor exame diz respeito à i/1ertia delibera/1di (discussão e votação) no âmbito das Casas Legislativas.243 Enquanto a sanção e o veto estão disciplinados, de forma relativamente precisa, no texto constitucional, inclusive no que concerne a prazos (art. 66), a deliberação não mereceu do constituinte, no tocante a esse aspecto, uma disciplina mais minuciosa. Rçssalvada a hipótese de utilização do procedimento abreviado previsto no art. 64, §§ IR e 2', da CF, não foram estabelecidos prazos para a apreciação dos projetos de lei. Observe-se que mesmo nos casos desse procedimento abreviado não há garantia quanto á aprovação dentro de determinado prazo, uma vez que o modelo de processo legislativo estabelecido pela Constituição não contempla a aprovação por decurso de prazo. Quid ju"s, então, se os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre projeto de lei em tramitação? Terse-ia, aqui, uma omissão ível de vir a ser considerada morosa no processo de controle abstrato da omissão? O STF tem considerado que, desencadeado o processo legislativo, não ha que se cogitar de omissão inconstitucional do legislador.244 Essa orientação há de ser adotada com temperamento.

446

242. Nos termos do art. 61. § l!:t, da CF. são de íníciativa do Presidente da ' República as leIS que: (a) fixem efetivos das Forças Annadas: (b) disponham sobre (1) criação de cargos. funções ou empregos públicos na istração direta e autárquIca ou aumento de sua remuneração; (2) organízação mtstrativa e Judiciâna. matéria tributária. orçamentária, serviços públicos e pessoal da adrninístração dos Terntónos; (3) servidores públicos da União e Territónos, seu regune Jurídico, provímento de cargos. estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferênCia de militares para a matividade; (4) organização do Ministério Público e da Defensona Pública da União. bem como normas geraIS para organização do Ministêrio Público e da Defensaria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (5) criação e estruturação e atribuíções dos Ministérios e órgãos da istração Pública. Da mesma forma. é da iniciativa exclUSiva do STF a leí complementar dispondo sobre o Estatuto da Magistratura (art 93), as leis que prevêem a criação e a

A complexidade de algumas obras legislativas não permite que elas sejam concluídas em prazo exíguo. O próprio constituinte houve por bem excluir do procedimento abreViado os projetos de código (CF, art. 64, § 42), reconbecendo expressamente que obra dessa envergadura não poderia ser realizada de afogadilho. Haverá trabalhos extinção de cargos de seus serviços auxiliares e a fixação de vencimentos de seus membros e servidores. Também os Tribunais Superiores dispõem de iniciat:J.va reservada para as leis de alteração do número dos membros dos tribunaiS Inferiores. a criação e extmção dos cargos e fIXação dos vencunentos de seus membros, dos Juizes. inclusive dos tribunaiS inferiores, onde houver, e dos serviços auxiliares e os dos JUizos que lhe forem vinculados (art. 96, !l, "b"l. 243. A referênCIa. aqui. diz respeíto âs fases de discussão e deliberação do processo legislativo. 244. Cf., nesse sentido: ADIn n. 2.495, ReI. Min. limar Gaivão, J. 2.5.2002, DJU2.8.2002.

448

'I

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

legislativos de Igualou maior complexidade. Não se deve olvidar, outrossim, que as atividades parlamentares são caracterizadas por veementes discussões e dificeis negociações, que decorrem, mesmo, do processo democrático e do pluralismo político reconhecido e consagrado pela ordem constitucional (art. 12 , caput e inciso I). Orlando Bittar, distinguindo os Poderes, dizia que o Legislativo é intennitente; o Executivo, pennanente; e o Judiciário só age provocado. Ou seja, o Legislativo pode parar por algum tempo - isto é, entrar em recesso. Essas peculiaridades da atividade parlamentar - que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo - não justificam, todavia, uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas; conduta, esta, que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. Não temos dúvida, portanto, em itir que também a inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser obJeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Assim, pode o STF reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omissão.245 A omissão inconstitucIOnal pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna246 como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de interpretação.>47

Tem-se omissão absoluta quando o legislador não empreende a providência legislativa reclamada. Constatam-se semelhanças com a omissão total ou absoluta nos casos em que eXiste um ato normativo que, todavia, atende parcialmente à vontade constitucional. 24 ' Tratase de omissão parcial.

245. Em 9.52007 o STF, por unammidade,julgou procedente a ADIn n. 3.682, ReI. Gilmar Mendes. ajuizada pela Assembléia Legíslativa do Estado de Mato Grosso contra o Congresso NaCIonal, em razão da mora na elaboração da lei complementar federal a que se refere o art. 18, § 40, da CF. na redação da EC n. 15/96 (nA criação. a incorporação. a fusão e o desmembramento de MuníciploS far-se-ão por lei estadual. dentro do período detenninado por lei complementar federal ...."). Não obstante os vânos projetas de lei complementar apresentados e discutidos no âmbito das duas Casas Leglslatívas, entendeu-se que a mertia deliberandi (discussão e votação? também podena configurar omissão ível de vir a ser reputada mconstitucional no caso de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre o projeto de lei em tramitação. No caso, o lapso temporal de mais de 10 anos desde a data da publicação da EC n. 15/96 evidenCIOU a jnatividade do legjslador. Ademais, a omissão legislativa produziu íncontestáveis efeitos durante o longo tempo transcorrido, no qual varios Estados-membros legislaram sobre o tema e diversos Mumdpios foram efetivamente criados com base em requisítos definidos em antigas legislações estaduais, alguns, incíusíve. declarados Inconstitucionais pelo STF (DJU 6.9.2007). 246. BVeifGE 61257 (264); Christian Pestalozza. "'Noeh verfassungsmiisSlge' und 'bloss verfassungswidrige' Rechtslagen", In Bundesveifassungsgericht und Grundgesetz, v. I, TUbingen, 1976, p.- 526; Fnedrích Jülicher. Die Verfossungsbesc/nverde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlossen, Berlim, 1972, p. 13.

449

Entretanto, como ressaltado, a Jurisprudência do STF somente reconhece a omissão inconstitucional se se verifica o madimplemento do dever constitucíonal de legislar. TodaVIa, é de se indagar sobre as normas conslltucionais que impõem um dever constitucional de legislar de conteMo definido, hábil a ser aferido nos processos especiais de controle da omissão. Dai parecer coerente um levantamento de algumas questões decorrentes da aplicação dos direitos fundamentais. A omissão parcial- Tanto a introdução de uma especial garantia processual para a proteção de direitos subjetivos constitucionalmente assegurados quanto a adoção de um processo abstrato para o controle da ínconstitucionalidade por omissão legislativa estão a demonstrar que o constitumte brasileiro partiu de uma nitida diferenciação entre a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucíonalidade por omissão. A tentativa de proceder a essa· clara diferenciação não se afigura isenta de dificuldades. 249 Se se considera que, atendida a maioria das exigências constitucionais de legislar, não restarão senão os casos de omissão parcíal (Teilunterlassung), seja porque o legislador promulgou norma que não corresponde, plenamente, ao dever constitudonal de legislar, seja porque uma mudança das relações juridicas 247. BVeifGE 56/54 (70 e ss.) e 55137 (53); Peter Hem, Die Unvereinbarkeltklãnmg veifosslmgswidnge Gesetze durch das Bundesveifassungsgericht, BadenBaden, 1988, p. 57; BVeifGE, Vorprufungsaussehuss NJJV 1983/2931 (Waldsterben). 248. Peter Lerche, "Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den 'meht erfilllten Gesetzgebungsauftrãgen"', AâR 901341 (352), 1965; Fríednch JOlicher, Die Veifossungsbeschwerde gegen Urteile bel gesetzgebenschem Unterlossen, p. 33; Stern, Bonner Kommentar, 2i! tIr.. art. 93, RdNr. 285; Hans Lechner, "Zur Zulãssigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterfassungen des Gesetzgebers", NJJV 19551181 e ss.; Sehmidt-Bleibtreu, ln Maunz e outros, B VeifGG. § 90, RdNr. 121. 249. Hans-Uwe Encbsen. Staatsrecht und Veifossungsgerichtsbarkeu. 2i1 ed.. v. II, Munique, 1979, pp. 169-170.

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

ou fáticas impõe-lhe um dever de adequação do complexo existente

Embora a omissão do legislador não possa ser. enquanto tal. objeto do controle abstrato de nonnas.256 não se deve excluir a possibilidade de que. como já mencionado. essa omissão venha a ser examinada no controle de nonnas.

450

(Nachbesserungspjlicht).250 Destarte. decorrido algum tempo da promulgação da Lei Magna. não se logrará identificar - com a ressalva de uma ou de outra exceção - uma omissão pura do legislador. O atendimento insatisfatório ou incompleto de exigência constitucional de legislar configura. sem dúvida. afronta ii Constituição. 251 A afirmação de que o legíslador não cumpnu integralmente dever constitucional de legislar25 2 contém. implícita. uma censura da própria nonnação positiva.253 A declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial do legislador - mesmo nesses mecanismos especiais como o mandado de iojunção e a ação direta de ioconstitucionalidade por omissão contém. portanto. a declaração da inconstitucionalidade da lei.254 A imprecisa distinção entre ofensa constitucional por ação ou por omissã0255 leva a uma relativização do significado processualconstitucional desses instrumentos especiais destinados à defesa da ordem constitucional ou de direitos individuais contra a omissão legislativa. De uma perspectiva processual. a principal problemática assenta-se. portanto. menos na necessidade de instituição de detenninados processos destinados a controlar essa fonna de ofensa constitucional que na superação do estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa. 250. Cf.. a propÓSitO. Fnedrich Jil.licher, Die Veifassungsbeschwerde gegen Urteile bel gesetzgebenschem Unterlassen, p. 33; Peter Lerche, "Das Bundesverfassungsgencht und die Verfassungsdirektiven...... AõR 90/341 (352), 1965. 251. Wolf-Rndiger Schenke. Rechtsschutz bel normalivem Unrecht. Berlim, 1979. p. 169; Chnstoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeber und Bundesverfassungsgenclzt, Berlim. 1985, p. 152; Bernd JUrgen Schneider, Die Funl..1ion der Nonnenkontrolle und des nchterlichen Prüfongsrechts 1m Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung veifassungsswidriger Gesetze. Frankfurt am Main, 1988, p. 148. 252. Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgenchts und vor dem brasiliamschen Supremo Tribunal Federal, Berlim. 1991. 253. Peter Lerche, "Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirekttven...". AaR 90/341 (352), 1965; Gerhard Ulsamer. f i Maunz e outros. BVerfGG. § 78. RdNr. 22.Fn. 3; cf.• a propósito. BVerfGE II 10 1; 6/257 (264),8/1 (10). 254. BVerfGE 8/1 (10) e 22/349 (360). 255. Hans-Uwe Erichsen. Staatsrecht und Veifassungsgerichtsbarkeit. 211 ed., v. II, pp. 129-170; Chnstian Pestalozza, "'Noch verfassungsmãssige' ....., in Bundesverfassungsgeneht und Gnmdgesetz, v. 1, p. 519 (526,530).

451

Dado que no caso de uma omissão parcial existe uma conduta positiva. não ha como deixar de reconhecer a issibilidade. em principio. da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de nonnas, aioda que abstrato.257 Tem-se. pois. aqui. uma relativa mas ioequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato nonnativo) e o processo de controle abstrato da omíssão. uma vez que os dois processos - o de controle de nonnas e o de controle da omíssão acabam por ter o mesmo objeto. fonnal e substanCialmente; isto é. a inconstitucionalidade da nonna. em razão de sua iocompletude 258

É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação ioconstitucional nesses casos de omíssão. Uma cassação aprofundaria o estado de ioconstitucionalidade. tal como ja ítido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões. A soma de duas omissões não gera uma ação ou afirmação. mas uma "omissão ao quadrado". Ou, Marx: a soma de dois "erros" não dá um acerto~ mas um "erro ao quadrado", O STF. em Julgado relativo à suposta exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade. afmnou que não caberia à Corte converter a ação direta de ioconstitucionalidade em ação de inconstitucionalidade .por omíssão. Tratava-se de argüição na qual se sustentava que o ato da Receita Federal. "ao não reconhecer a não-incidência do imposto [IPMF] apenas quanto à movimentação bancária ocorrida nas aquisições de papel destmado à unpressão de Iivros,jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísticas", estaria "impondo a exigênCIa do imposto relativamente às demais operações financeiras de movimentação e transferência praticadas 256. Ernst Friesenhahn. Die Verfassungsgenehtsbarkelt m der Bundesrepublik DeutseMand. KõlnlBerlim/Bonn/Munique, 1963, p. 65. 257. Chnstoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeher und Bundesverfassungsgencht, p. 152. 258. Sobre o tema, v. o voto do Min. Sepúlveda Pertence no Julgamento do pedido de concessão de medida cautelar na ADIn n. 526, contra a MP n. 296/91. transcrito -nesta Sexta Parte, n. V. item "Declaração de inconstitucIOnalidade com efeitos ex tunc e declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc".

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

por essas empresas. em operações vinculadas à feitura do jornal. livros e periódicos, tais como pagamentos a fornecedores de outros insumos. pagamentos de mão-de-obra e serviços necessários à Con- d' o Jornal(.... )"259 . fiecçao E fundamenta a Corte: "Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão, em face dos termos do pedido. com base no § 2~ do art. 103 da Lei Magna. o que incumbe ao TribunalafIrma o Relator. Min. Néri da Silveira - é negar curso à ação direta de inconstitucionalidade ui art. 102. l, 'a', do Estatuto Supremo". Na mesma linha de argnmentação. concluiu o Min. Sepúlveda Pertence que "o pedido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omis-

Portanto, a questão fundamental reside menos na escolha de um processo especial que na adoção de uma técnica de decisão apropriada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa. E fácil ver, assim, que a introdução de um sistema peculiar para o controle da omissão e o entendimento de que, em caso de constatação de uma ofensa constitucional em virtude da omissão do legislador, independentemente do processo em que for verifIcada, a falha deve ser superada, mediante ação do órgão legiferante, colocaram os pressupostos para o desenvolvimento de uma declaração de inconstitucionalidade sem a pronUncia da nulidade também no Direito brasileiro.

452

são", o que tornaria "inissível a conversão da ação de inconstitu-

'i

-

cionalidade positiva. que se propôs. em ação de inconstitucionalidade por omissão de normas".260 Ao contrário do afumado na referida decisão. o problema não decorre propnamente do pedido, até porque, em um ou em outro caso. tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade. Tratando-se de omissão, a própria norma incompleta ou defeItuosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstítucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstítucional que se cuida, ainda que a causa da inconstítucionalidade possa residir na sua incompletude. Evidentemente, a cassação da norma inconstítucional (declaração de nulidade) não se mostra apta. no mais das vezes, para solver os problemas decorrentes da omissão parcial, mormente da chamada exclusão de beneficio íncompalível com o principio da igualdade. É que ela haveria de suprimir o benefIcio concedido, em princípi~ licitamente, a certos setores. sem permitir a extensão da vantagem aos segmentos discriminados. A técnica da declaração de nulidade, concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito de proteção dos direitos individuais. mostra-se insufIciente como meio de superação da inconstítucionalidade decorrente da omissão legislativa. 259. ADIn n. 986. ReI. Min. Néri da Silveira, DJU 8.4.94. 260. Idem, ibidem.

453

Casos relevantes de omissão legislativa na jurisprudência do STF-Já em 1989 o STF fIrmou tese, no Julgamento daADIn n. 19 (Rel. Min. Aldir arinho), no· sentido de que não cabe a ação direta por omissão para deterininar a prática de ato istrativo, uma vez que essa ação destina-se ao tratamento da inconstitucionalidade por omissão de cunho normativo. Também na ADIo n. 130 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence) a Corte concluiu pela perda de objeto de ação direta por omissão quando dirigida exclUSIvamente contra ausência de miciatíva do Chefe do Poder Executivo Federal, quando o projeto de leijá tinha sido encaminhado ao Congresso Nacional (14.12.89). Na liminar referente à ADIn n. 336, concedida parcialmente para suspender os efeitos de dispositívos específIcos da Constituição do Estado de Sergipe até o julgamento fInal da ação. o STF inaugurou jurisprudência no sentído de que a concessão da liminar pode ocorrer nos casos de omissão parcial.26l Nas ADIn ns. 529 e 525, julgadas em 1991. o STF enfrentou o dilema entre a declaração de inconstitucionalidade por ação de uma norma e a inconstitucionalidade por omissão da mesma norma. Também, nesses precedentes. fIrmou posicionamento no sentído de que quando se trata de omissão total não cabe a liminar.262 Em 1992, no julgamento do MI n. 395 (Rel. Min. Moreira Alves), o STF fIrmou tese de que não são fungíveis o mandado de 261. Liminarjlllgada em 24.9.90. Nesse mesmo sentido:ADIn n. 652 (18.12.91) eADIn n. 2.040 (15.12.99). 262. No mesmo sentido as ADIo os. 361 (3.8.98) e 267 (8.8.2002).

454

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

injunção e a ação direta por omissão. A impossibilidade de conversão da ação direta de inconstitucionalidade em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ficou consignada na ADInlMC n. 986 (ReI. Min. Néri da Silveira), na ADIu n. 1.439 (Rel. Min. Celso de MeIlo) e na ADInlQO n. 1.442 (também da relatoria do Min. Celso de MeIlo).263

ajuizadas nos últimos anos)265 parecem ter dado ensejo a iniciativas legislativas no âmbito federal e estadual- o que pode revelar alguma vitalidade para um instituto até então condenado a uma certa letargia ou ineficácia, se for considerada sua históna no âmbito da Jurisprudência do STF.

A Corte Suprema registrou a mora do Chefe do Poder Executivo para enviar projeto de lei ao Congresso Nacional na ADIn n. 2.06 I (29.6.2001), fixando prazo para as providências relativas á omissão, no que tange à elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores da União. Em 2005 o STF julgou procedente a ADIu n. 3.276 (2.6.2005) para declarar a inconstitucionalidade por omissão em relação à criação das carreiras de auditores e de membros do Ministério Público Especial junto ao TCE, no Estado do Ceará. Em 9.5.2007, julgando a ADIu n. 2.240, declarou a inconstitucionalidade, sem pronúncia da nulidade, da Lei n. 7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luis Eduardo Magalhães e manteve a vigência da citada lei pelo prazo de 24 meses, lapso temporal razoável para o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros da lei complementar federal a ser editada.264 Na mesma data, julgando a ADIu n. 3.682, entendeu o STF que a inenia deliberandi (discussão e votação) também configura omissão ível de vir a ser reputada inconstitucional se os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre projeto de lei em tramitação. No caso, fixou-se prazo de 18 meses para o Congresso Nacional adotar todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4J1, , da CF (EC n. 15/96), devendo contemplar as situações inJperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Registre-se que as decisões adotadas a propósito da revisão salarial anual (as quais ocupam boa parte das ações diretas por omissão 263. Essa visão afiguraMse-nos eqUivocada (cf., infra. item "Omissão de providência de indole istratIva. Exercicio de poder regulamentar", e n. 4, ítem Cautelar). 264. No mesmo seotido as ADIo os. 3.616 e 3.689, DJU29.6.2007, e a ADIo 0.3.489, DJU3.8.2007, todas da relatona do Min. Eros Grau.

455

Omissão de providência de índole istrativa. Exercício de poder regulamentar - Embora as omissões de providências de indole istrativa não se afigurem adequadas, em principio, para afetar, primariamente, a efetividade de uma norma constitucIOnal (até porque, como resulta da própria estrutura constitucional, essa tarefa foi confiada, primordialmente, ao legislador), não se pode negar que o constituinte contemplou eventual omissão das autoridades ímstrativas como objeto dessa modalidade de controle direto de ínconstitucionalidade. E possivel que a omissão de ato ou providência istratIva mais relevante, nesse âmbito, se refira ao exercício do poder regulamentar. Não raras vezes a lei fixa prazo para a edição de ato regulamentar. fixando uma condUto para sua execução. Nesse caso,

cumpre ao ExecutIvo diligenciar a regulamentação no prazo estabelecido ou, se julgá-lo exiguo, postular na Justiça contra a violação do seu direito-função. 266 Sua omissão não tem o condão de paralisar a eficácia do comando legal, devendo ser entendido que, decorrido o lapso de tempo estabelecido pelo legislador para a regulamentação da lei, esta será eficaz em tudo que não depender do regulamento.267 265. ADIo os. 336·SE; 443-MG; 529-DF; 1.466-DF; 2.061-DF; 2.205-SP; 2.318-SE; 2.445-DF; 2.481-RS; 2.486-RJ; 2.490-PE; 2.491-00; 2.492-SP; 2.493-PR; 2.495-SC; 2.496-MS; 2.497-RN; 2.498-ES; 2.503-MA; 2.504-MG; 2.505-BA; 2.506· CE; 2.507-AL, 2.508-PA; 2.509-AM; 2.51O-AP; 2.511-PB; 2.512-MT; 2.516-AC; 2.517-SE; 2.518-RO; 2.519-RR; 2.520-PI; 2.523-BA; 2.524-TO; 2.525-DF; 2.537SE; 2.557-MS; e 3.302-MS. 266. Pontes de Miranda, ComentáriOS à Constituição de 1967 com a Emenda n. I deI969, t III, São Paulo, Ed. RT, 1973, p. 319. 267. Pontes de Miranda, ComentáriOS â Constitlllção de 1967. com a Emenda

n. 1 de 1969, CIt. p. 318; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, PnnciPtoS GeraIs de Direito mrstratlvo, 3il ed., vaI. I. São Paulo. Malheiros Editores, 2007, p. 378;

Hely Lopes Melrelles, Direito lntstrativo Brasileiro. 35il ed.. São Paulo, Mallieiros Editores, 2009, p. 131; Carlos Medeiros Silva, Parecer ln RDA 34/408-410. ont./ dez. 1953~ Homero Freire. Parecer ín RDA 96/291-294, abrJjun. 1969; InocêncIO Martins Coelho, Parecer ln RDA 125/399-404, JuUset. 1976; Roque AntOniO Carrazza. O Regulamento no Direito Tributáno BrasileIra, São Paulo, Ed. RT, 1981, p. 112; Diógenes Gasparini. Poder regulamentar, 211 ed., São Paulo, Ed. RT, 1982, p. 60.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Todavia, a omissão do regulamento pode assumir relevância para o controle abstrato da omissão inconstitncional se, no caso dos chamados regulamentos autorizados, a lei não contiver os elementos minímos que assegurem sua plena aplicabilidade. Nesses casos a ação direta terá por objeto a omissão do poder regulamentar.

tribunais de distrito, que deveriam guiar-se por princípios de eqüidade, tradicionalmente caracterizados "pela flexibilidade prática na determinação de remédios e pela facilidade de ajustar e conciliar as necessidades públicas e privadas". Todavia, esses tribunais devenam exigir das autoridades escolares "um pronto e razoável" início da execução, competindo-lbes verificar a necessidade de que se outorgasse um prazo adicional para a conclusão das reformas exigidas.268 Essa jurisprudência teve continuidade em outras deCIsões que exigiam ou determinavam a concretização de reformas em p,esídios e instituições psiquiátricas.269 Não se pode, portanto, excluir de plano a possibilidade de que a ação direta de inconstitncionalidade por omissão tenha por objeto a organização de determinado serviço ou a adoção de determinada providência de indole istrativa. No entanto, na ADIn n. 19, da relatoria do Min. Aldir arinho, asseverou o STF qne a ação direta por omissão "não é de ser proposta para que seja praticado determinado ato istrativo em camter concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessário para o cumprimento de precetto constttncional que, sem ele, não poderia ser aplicado"Po Como se vê, essa orientação merece ser revista.

456

Omissão de medidas 011 atas istrativos - Cumpre indagar, finalmente, se a omissão na prática de atos istrativos propriamente ditos (de indole não-normativa) poderia ser objeto da ação direta de inconstitncionalidade por omissão. A exegese literal do disposto no art. 103, § 2", da CF parece sugerir resposta afmnativa, uma vez que ali são referidos "medidas",

"providêncías necessárias" e "órgãos ístrativos". Por força do próprio princípio do Estado de Direito e de um dos seus postnlados básicos - o principio da legalidade da istração -, é dificil imaginar ato istrativo indispensável, primariamente, para tomar efetiva norma constitncional. Até mesmo as medidas estatais de indole organizatória, que, na modema dogmática dos direitos fundamentais, são abrangidas pela ampla designação de "direíto à organização e ao processo" (Recht aufOrganisation und aufVeifahren), pressupõem a existência de lei autorizadora. De qualquer forma, não há como deixar de itir que, a despeito da existência de lei, a omissão das autoridades na adoção de diferentes providências istrativas pode dificultar ou impedir a concretização da vontade constitncional. Alguns exemplos poderiam ser mencionados: (I) a organização do Poder Judiciário, sem a qual não se pode assegurar a própria garantia da proteção judiciária (art. 5", XXXV); (2) a organização dos serviços de Defensoria Pública, impreSCindível para assegurar o direito à assistência juridica dos necessitados (art. 5Q, LXXIV, c/c o ar!. 134); (3) a organização e estrutnração dos serviços de assistênCIa social (art. 203); e (4) a organização e estrutnração do sistema de ensino (arts. 205 e ss.). No Direito Comparado tem-se o clássico exemplo do caso "Brown

vs. Board of Education of Topeka", da Suprema Corte americana, de 1955, quando se reiterou a inconstitncionalidade da discriminação racial nas escolas públicas, proferida na decisão de 17.5.54, determinando-se que as leis federais, estaduais e municipais fossem ajustadas a essa orientação. Confiou-se a execução do julgado aos

457

4. Procedimento Considerações gerais - O STF entende que a regra de legitimação ativa prevista no art. 103 (legitimados para a ação direta de inconstitncionalidade) aplica-se igualmente à ação direta por omissão. 271 Apresentada a ação, deverá o relator pedir informações às autoridades eventnalmente responsáveis pela reclamada omissão. Após as informações, será ouvido o Procurador-Geral da Republica, devendo os autos, em seguida, ser submetidos ao relator, que, 268. Cf.. a propósito, Leda Boechat Rodnglles. A Corte Suprema e o Direlto Conslttucwnaí Americano. Rio de JaneIro. Forense. 1958. pp. 303-304. 269. CE "Bounds et aI. VS. Smith etal.... 430 US 817 (reproduzido parcialmente in Europãischen Grondrechtszeitschrifl, 1977, pp. 5.099 e 55.). Cf., a propósito. Helga Seibert, "Der Supreme Court und sein Verhãltnis zu den anderen Staatsgewalten, Bencht über Vortrags- und Diskussionsabend der Deutsch-amerikamschen Junstenvereimgung", ln Europãische GnmdrechtszeItschrift. 1978. p. 384 (386), 270, DJU 14.4.89. 271. ADIn n. 3.682-MT, ReI. Min. Gilmar Mendes,). 9.5.2007, DJU 6.9.2007.

458

AÇÕES DE INCONSTITUCiONALIDADE

tão logo conclua sua análise, pedirá dia para julgamento e fará distribuir o relatório. O STF tem entendido não ser necessária manifesta_ ção do Advogado-Geral da União na ação direta por omissão, tendo em vista a expressão literal do disposto no art 103, § 32, da CF.272 Essa orientação deveria sofrer, porém, alguma revisão se se itisse a propositura de ação direta em razão de omissão parcial, Urna vez que, nesse caso, ter-se-ia, a um só tempo, o controle de ato normativo e da omissão normativa.

Calltelar - O STF tem entendido que não cabe cautelar em sede da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, tendo em vista que, no mérito, a decisão que declara a mc~nstituci?na!idade ~or omissão autorizaria o Tribunal apenas a cIentIficar o orgao madImplente para que este adotasse as providências necessárias à superação do estado de omissão inconstitucional.273 Essa onentação foi inicialmente firmada na ADInJMC n. 267DF, da relatoria de Celso de Mello, enfatizando-se que "a suspensão liminar de eficácia de atos normativos, questionados em sede de controle concentrado, não se revela compatível com a natureza e finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, eis que, nesta, a linica conseqüência ~olí~íco-jurídka P?ssivel traduz-se na mera comunicação formal, ao orgao estatal madImplente, de que

está em mora constitucíonal",274 Na ADInJMC n. 1.458 deixou assente o Tribunal: "Não assiste ao STF, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 22) a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetiv~ de suprir a inatlvidade do órgão legislativo inadimplente",215 Essa orientação parte de uma premissa - amda hOJe dommante no Tribunal - segundo a qual a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão limita-se a reconhecer 272. ADIn n. 480-DF, R. Min. Paulo Brossard,J. 13.10.94, DJU 25.1 1.94, p. 32.298. 273. ADInlMC 267-DF, Rei. Min. Celso de MeUo, DJU 19.5.95; ADlIMC 361DF, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 26.10.90; ADlIMC 1387-DF, ReI. Min. Carlos VeUoso, DJU293.96; eADlIMC 1.458-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU20.9.96. 274. DJU 19.5.95. Cf tambem ADInlMC n. 361, Rei. Min. Marco Aurélio, DJU 26.1 0.90. 275. J. 23.5.96, DJU20.9.96, p. 34.531.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTiTUCIONALIDADE POR OMISSÃO

459

a in~~p!ência do dever ,constitucional de legislar. Parece que essa posIçao nao corresponde a natureza complexa da omissão, especialmente nos casos de omIssão parciaL Se se ite que um dos possíveis efeitos da declaração de inconstitucionalidade sem a pronUncia da nulidade a ser proferida em relação à omissão parcial, no processo de controle abstrato de no~as ou naação direta por omissão, seja a Suspensão de aplicação da leI mconstItuci?nal até a deliberação do órgão legislativo, não se afigura desproposItado cogitar da suspensão previa da aplic,ação da non;na, em s~de de cautelar, permitindo que o Tribunal, desde logo, advIrta o legIslador sobre os riscos quanto à aplicação da disposição questionada. Ao revés, tudo está a índicar que, sempre que a Corte puder constatar que, no caso de eventual declaração de ínconstitucionalidade sem a prontíncia da nulidade, Se afigura recomendável a suspensão de aplicação da lei inconstitucional, poderá ela, presentes os reqUIsItos para a concessão da cautelar, deferir a medida solicitada. Portanto, aceita a tese concernente à fungibilídade (relativa) entre a ação direta de inconstítucionalidade e a ação direta por omissão, espe~Ialmente no que Se relaciona com a chamada omissão parcial, e ItIda a necessidade de adoção de Urna técnica de decisão diferenciada (declaração de inconstitucionalidade Sem a prontíncia da nuli276 dade parece qw:, se haverá de adITútir, igualmente, a possibilidade de o Tnbuna! deferlf providências cautelares, desde que essa decisão seja compatlvel com o pronunciamento que venha eventualmente a p:oferir (declaração de inconstitucionalidade sem a pronUncia da nulIdade, com a suspensão de aplicação da norma, se for o caso l.

?,

5. Decisão Considerações preliminares - O STF deixou assente na decisão proferida no MI n. 107, da relatoria do Mín. Moreira Alves,m que a Corte d_ev~ limitar-se: nesses processos, a declarar a configuração da omIssao mconstltuclOnal, deterrnínando, assim, que o legislador empr:enda a colmatação da lacuna. Tal corno a decisão proferida na açao dlfeta por orrussão, a decisão tem, para o legislador, caráter 276. NaADIn n. 2.240 (ReI. Min. Ems Grau,J. 9.5.2007, DJU3.8.2007) o Tribunal declarou a InconstitucIOnalidade de lei estadual sem pronunciar sua nulidade. 277. DJU28.11.89.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

obrigatório. Ambos os ínstrumentos buscam a expedição de uma ordem judicial ao legislador, configurando o chamado Anordnungskla_ gerecht ("ação mandamental") de que falava Goldschmidt.278 Assim, abstraídos os casos de construção jurísprudencíal issíveF79 e de pronlíncia de nulidade parcial que amplie o âmbito de aplicação da norma,280 deveria o Tribunal limitar-se, por razões de ordem jurídicofuncional, a constatar a declaração de ínconstitucionalidade da omissão do legislador.281 No mesmo sentido, afirmou a Corte Constítucional alemã, já no começo de sua judicatura, que não estava autorizada a proferir, fora do âmbito da regra geral, uma decisão para o caso concreto, ou de determínar qual norma geral haveria de ser editada pelo legislador.282 Também o STF deixou assente, na decisão proferida no MI n. \07, que a Corte não está autorizada a expedir uma norma para o caso concreto ou a editar norma geral e abstrata, uma vez que tal conduta não se compatibiliza com os principios constitucionais da Democracia e da divisão de Poderes.283 Como ressaltado. a ação direta de inconstitucionalidade por omissão - assim como o mandado de ínjunção - pode ter como objeto tanto a omissão total, absoluta, do legislador quanto a omissão parcial, ou o cumprimento incompleto ou defeituoso de dever constitucional de legislar. Caso reconheça a existência de omissão morosa do legislador, o Tribunal haverá de declarar a inconstitucionalidade da omissão, devendo, nos termos da Constituição (art. 103, § 2°), dar ciência da decisão ao órgão ou aos órgãos cujo comportamento moroso se censura, para que empreendam as medidas necessárias.

vontade constitucional, devendo verificar-se a execução da ordem judicial no prazo de 30 dias. As formas expressas de decisão, seja no caso de omissão legislativa ou de omissão istrativa prevIsta no art. 103, § 2", da CF, parecem insuficientes para abarcar o complexo fenômeno da omissão inconstítucional. No que concerne â omissão istratIva, deverá o órgão ínistrativo ser cientificado para atuar em 30 dias. Considerando o quadro diferenciado que envolve a omissão de ato ínístrativo, afigura-se algo ilusório o prazo fixado. Se se tratar de edição de ato istrativo de caráter regulamentar, muito provavelmente esse prazo há de se revelar extremamente exíguo. Em outros casos, que demandem realização de medidas mistrativas concretas (construção de escolas, hospitais, presídios, adoção de determinadas políticas complexas etc.), esse prazo se mostrará ainda mais ínadequado. Tal como observado na ADIn n. 3.682, o Tribunal houve por bem estipular o prazo de 18 meses para que o Congresso Nacional conferisse disciplína legislativa ao tema, contemplando as situações imperfeitas verificadas em razão da omissão legislativa. Eis a parte fínal da decisão: "Um dos problemas relevantes da dogmática constitucIOnal refere-se aos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da omissão. "Não se pode afirmar, simplesmente, que a decisão que constata a existênCIa da omissão ínconstituclOnal e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias li colmatação da lacuna inconstitucional não produz maiores alterações na ordem jurídica. Em verdade, tem-se, aqui, sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe ao legislador em mora o dever, dentro de um prazo razoável, de proceder â eliminação do estado de inconstItucionalidade. "O dever dos Poderes constitucionais ou dos órgãos istrativos de proceder â Imediata elimínação do estado de inconstItucionalidade parece ser uma das conseqüênCIas menos controvertidas da decisão que porventura venha a declarar a inconstitucionalidade de uma omissão que afete a efetividade de norma constitucional.284

460

Nos casos de omissão dos órgãos istrativos que interfira na efetívidade de norma constitucional. determinar-se-á que a ínistração empreenda as medidas necessárias ao cumprimento da' 278. James Goldschmidt, Zivilprozessrecht, 2' edoo Berlim. 1932, § 15', p. 61. 279. Cf., a propÔSltO: Friedrich ]üIicher. Die Veifassungsbeschwerde gegen Ur/eile bel gesetzgeberlschem Unterlassen. p. 22; Wolf-Rildiger Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, p. 178: Chnstian Pestaloz:za, "'Noch verfassungsmãsslge' ...", in Bundesveifassungsgencht und Grundgesetz. v. 1, p. 519 (526). 280. BVeifGE 8/1 (36); 221349 (360); e 221156 (174). 281. Cf., a propÓSitO. rvu n. 107. cit.. Rei. Min. Moreira Alves. DJU28.11.89. 282. BVeifGE 6/257 (264) e 8/1 (19); Herzog, m MaunzIDüngIHerzogiScholz, Ar!. 20 III, RdNr. 13. 283. ReI. Min. MoreuaAlves, DJU28.l1.89.

461

284: Cf. BVeifGE 6/257 (265 e ss.); 37/217 (262); 5111 (28); 57/361 (388). Cf., tambem: Jõrn Ipsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidngkeil von Nonn und EinzelaÃ'1.

463

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

"O princípio do Estado de Direito (art. 1°), a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1°) e o disposto no art. 5', LXXI - que, ao conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades constitucionais, impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos -, exigem ação imediata para eliminar o estado inconstitucionalidade. "Considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode ter produzido efeitos no ado - sobretudo se se tratar de omissão legislativa -, faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenba carnter retroativo. "Evidentemente, a amplitude dessa eventual retroatividade somente poderá ser aferida em cada caso. Parece certo, todavia, que, em regra, deve a lei retroagir, pelo menos até a data da decisão JUdicial em que restou caracterizada a omissão indevida do legiSlador. ''No caso em questão, a omissão legislativa inconstitucional produziu evidentes efeitos durante esse longo periodo transcorrido desde o advento da EC n. 15/96. Diante da inexistência da lei complementar federal, vários Estados da Federação legislaram sobre o tema e diversos Municipios foram efetivamente criados ao longo de todo o país. "Municípios criados, eleições realizadas, Poderes municipais devidamente estruturados, tributos municipais recolbidos, domicílios fixados para todos os efeitos da lei etc.; enfim, toda uma realidade fática e juridica criada sem qualquer base legal ou constitucional. É evidente que a omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4", da CF acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal.

, "Assim sendo, voto no sentido de declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso NaCiOnal, a fim de que, em prazo razoável de 18 meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional unposto pelo art. 18, § 42, da CF, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. ''Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacíonal, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoavel, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADIn ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leiS estaduais que criam Municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses Municípios."285 A solução alvitrada acabou por ensejar variante de decisão que estabelece prazo para superação do estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão.

462

pp. 211-213; KIaus Schlaich, Das Bundesveifassungsgericht. Stellung. Verfahren, Entscheidungen, Mumque, 1985, p. 172; Christoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeber und Bundesvetfassungsgencht, p. 191; Peter Hein. Die Unvereinbakeitklãrnng veifassungswidnge Gese12e durch das Bundesverfassungsgencht. pp. 168 e 55.; Heyde, "Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig-ErkIãrung von Nonnen'" FS Faller, pp. 53 (54 e 55.); Apostolo Gerontas. "Die Appellentscheidungen. Sondervotumsappelle und die bloBe unvereinbarkeitsfeststellung ais Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfussungsgerichlsbarkeit", DVEI. 19821486 (488);

Hermann HeuBner. "Folgen der Verfassungswidngkett emes Gesetzes ohne Nichtigerldãrung". NJW 1982/257; Hartmut Maurer. "Zm Verfassuogswidrigerldãrung von Gesetzen". tO FS W. Weber, Berlim. 1974, p. 362; Bemd JOrgen Schneider. Die FunktlOn der Normenkontrolle und des richter/ichen Prüfungsrechts 1m Rahmen der RechtsfoIgenbestimmung verfassungswidnger Gesetze, p. 162.

SlIspellsão de aplicação da Ilorma eivada de omissão parcial elOII aplicação excepciollal - Como ressaltado, abstraídos os casos de omissão absoluta, que devem ser cada vez mais raros, com a promulgação da maioria das leis expressamente reclamadas pelo texto constitucional, hão de assumir relevânCia os casos de omissão parcial, seja porque o legislador atendéu de forma incompleta ao dever constitucional de legislar, seja porque se identifica a concessão de beneficio ao arrepio do princípio da isonomia.286 Cumpre indagar se a regra que é considerada inconstitucional, em virtude de sua incompletude, deve continuar a ser aplicada até a implementação das correções reclamadas, ou se ela deve ter sua aplicação suspensa até a deliberação do legislador. Como não se verifica, aqui, a eliminação da norma defeituosa do ordenamento juridico, poder-se-ia sustentar que a situação Juridica em questão subsiste integralmente. Poder-se-ia invocar, em favor desse entendimento, que na ação direta de inconstitucionalidade - assim como no mandado de injunção -limita-se o Tribunal a constatar a inconstitucionalidade da situação jurídica, sem pronunciar sua 285. ADIn n. 3.682, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU 6.9.2007.

286.· Jõm lpsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidngkeit von Norm und Einzeíakt, p. 214.

464

AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE

cassação. A norma antiga deveria preservar sua força normativa até edição da nova disposição.287 a A concepção que advoga a subsistência da norma inconstitucio_ nal até sua revogação pelo Direito superveniente, sob o argumento de que o STF somente poderia identificar, nesses processos especiais de controle da omissão, a declaração de inconstitucionalidade, sem a pronúncia de sua nulidade, não parece compatibilizar-se com o princípio da nulidade da lei inconstitucional, dominante entre nós. Acentue-se que esse entendimento encontra base na própria Constituição. Tanto o princípio do Estado de Direito, constitucionalmente consagrado (ar!. 1"), a vinculação de todos os órgãos estatais ii Constituição, como derivação imediata e inevitàvel, quanto o processo especial de revisão constitucional (art. 60) e a cláusula pétrea consagrada no art. 60, § 4", que assegura a intangibilidade dos direitos fundamentais, consagram a pretensão de eficácia e a supremacia da Constituição. A cláusula prevista no art. 52, LXXI, que assegura o mandado de injunção "sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades cons~itucionais"; contém: além de uma garantia processual, princípio de direito matenal que vmcula os órgãos estatais não só aos direitos fundamentais (arl. 52, § IQ), mas a todos os direitos constitucionalmente assegurados?" .. A faculdade reconhecida a todo juiz de afastar a aplicação da lei mconstitucional, no caso concreto (arts. 97 e 102, III, "a", "b", "c" e "d"), pressupõe a invalidade da lei e, com isso, sua nulidade. A competência do juiz para negar aplicação ii norma incompatível com a Constituição encontra correspondência no direito do indivíduo de não se submeter a uma norma inconstitucional, o que lhe é assegurado até com a possibilidade de interpor recurso extraordinário' contra decisão de última instância que, de alguma forma, contrarie a Constituição (CF, art. 102, III, "a")?89 Tanto a competência do JUiZ sl.ngular para. negar aplicação ii norma inconstitucional quanto o drrelto do mdividuo de não se submeter a uma norma incompatível com a Constituição demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional. 287. Idem, ibidem. 288. Cf., a propósito. MI n. 107. ReI. Min. Moreira Alves. DJU28.11.89. 289. Repr. n. 980. ReI. Min. Moreira Alves, RTJ96-21496.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

465

o principio do Estado de Direito, consagrado no art. 1

2

da CF. e a vinculação dos órgãos estatais aos direitos fundamentais. como uma decorrência do disposto no arl. 52, § 1Q, não podem ser atendidos 290 com a simples promulgação da lei. Tal como afrrma Ipsen para o Direito alemão, a lei exigida não é qualquer lei, mas uma lei compatível com a Constituição. O principio do Estado de Direito (ar!. 1'), a vinculação dos Poderes do Estado aos direitos fundamentais (arl. 5', § I'), a proteção dos direitos fundamentais contra a revisão constitucional (arl. 60. § 4") bem como o processo especial de revIsão constitucional (arl. 60) consagram não só a diferença hierárquica entre a Constituição e a lei e o princípio da supremacia constitucional, mas também as condições de validade que devem ser satisfeitas na promulgação da lei.291 A aplicação irrestríta da lei declarada inconstitucional somente podena legitimar-se, enquanto regra geral, se se pudesse identificar no Direito brasileiro "alternativa normativa que, ii semelhança do disposto no ar!. 140, §§ 5' e 7Q , da Constituição austríaca. legillmasse a continuada aplicação do Direito incompativel com a Constituição". A simples afrrmação de que, consoante a sistemática consagrada para o controle da omissão, o Tribunal deve limitar-se a constatar o estado de inconstitucionalidade não se afigura suficiente para legitimar ii aplicação da lei após a declaração de sua inconstttucionalidade. Como se pode depreender da jurisprudência do Bundesveifassungsgericht,292 a declaração de inconstítucionalidade sem a pronúncia da nulidade resulta, nos casos de omissão legJslatíva. da especialidade dessa forma de inconstitucionalidade. o que exige técnica especial de decisão para sua eliminação,293 e não do tipo de processo em que é proferida.294 A simples declaração de 290. Jõm Ipsen. Recfrlsjolgen der Verfassllngswidngkeit von Norm und Einzelakt, p. 214. 291. Alfredo Buzaid. Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito BrasileIro, São Paulo. Saraiva, 1958. p. 131; Rui Barbosa, Os Atos InconstitucionaIS do Congresso e do Executivo (reimpr.). Rio de Janeiro. 1962, pp. 70-71; FranCISCO LUlZ da Silva Campos. Direito Constitucional. v. l. Rio de Janeiro, 1956, pp. 430-431. 292. BVerjGE 6/257 (264); 8/1 (19); e 30/292. 293. Cf.• a proposíto, Hartmut Maurer, "Zur Verfassungswidngerklãrung von GeselZen". in FS W. Weber, p. 345 (353. 360. 368). 294. "Rechtsprechung des BVerfGGs zum Normenkontrollverfahren", BVerfGE 17/210 (215); 44170 (88); 45/376 (384); 47/55; 48/281; 63/152 (166); 641158 (168); 64/243 (247); BVerjGE 431154 (167).

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, não autonza a aplicação continuada da lei inconstitucional. A imica conduta condizente com a ordem constitucIOnal é aquela que, no caso da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade no processo de controle abstrato da omissão, ite a suspensão de aplicação da lei censurada. A aplicação geral e irrestrita da lei declarada inconstitucional configuraria ruptura com o princípio da supremacia da Constituição. Se se deve itir que a suspensão da aplicação da lei constitui conseqüência jurídica da decisão que dá pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade, nos casos de omissão parcial, afigura-se inevitável considerar que a ordem constitucional exige, em muitos casos, a aplicação do Direito anterior. Urna suspensão geral de aplicação - tal corno eventual cassação da norma nos processos de controle de omissão - haveria de emprestar maior gravidade à ofensa constitucionaL Tal fato poderia ser demonstrado com base no exame de algumas normas constitucionais que requerem expressamente a promulgação. Um único exemplo há de explicitar esse entendimento. Nos termos do arl. 72 , IV, da CF, o trabalhador faz jus a "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidade vitais bãsicas e ãs de sua familia, com moradia, alimentação, educação, saude, vestuãrio, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo (... )". Essa norma contém expresso dever constitucional de legislar, que obriga o legislador a fixar, legalmente, salário mínimo que corresponda às necessidades básicas dos trabalhadores. Se o STF chegasse à conclusão, em processo de controle abstrato da omissão (tal corno ocorreu com a Corte Constitucional alemã a propósito da lei de retribuição dos funcionàrios públicos em processo de recurso constitucional - Veifassungsbeschwerde),295 de que a lei que fixa o salário minimo não corresponde às exigências estabelecidas pelo constituinte, configurando-se, assim, tipica inconstitucionalidade em virtude de omissão parcial, a eventual suspensão de aplicação da lei inconstitucional- assim corno sua eventual cassação - acabaria por agravar o estado de inconstitucionalidade, urna vez que não haveria lei aplicável â espécie.

portanto, a suspensão de aplicação da norma constltui conseqüênCIa fundamental da decisão que, em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão, reconhece a existência de omissão parcial. Todavia, ter-se-á de reconhecer, inevitavelmente, que a aplicação da lei mesmo após a pronuncia de sua inconstitucionalidade pode se justificar inteiramente do prisma constitucional. Trata-se daqueles casos em que a aplicação da lei mostra-se indispensável no periodo de transição, até a promulgação da nova lei. Destarte, se o Tribunal declara a inconstitucionalidade da omissão legislativa. por cumprimento defeituoso ou incompleto de dever constitucional de legislar, pronuncia eie a inconstitucionalidade de todo o complexo nonnativo em questão. com eficácia geral. Com a pronuncia da inconstitucionalidade da lei. por incompleta ou defeituosa. no processo de controie abstrato da omissão, fica vedada aos órgãos estatais, por força dos principios do Estado de Direito (art. l Q) e da vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais (arl. 5Q), a prática de qualquer ato fundado na lei inconstitucional. Vê-se, assun, que, nesse caso, a declaração de inconstitucionalidade sem a pronuncia da nulidade importa. também no Direito brasileiro. suspensão de aplicação da norma defeituosa ou incompleta. A pronúncia da inconstitucionalidade da omissão parciai com eficácia erga omnes retira o cará!er de obrigatoriedade da iei, ninguem estando compelido a lhe prestar obediência ou a requerer sua aplicação. Os órgãos estatais e a istração não podem continuar a aplicar as normas consideradas inconstitucionais. urna vez que eles estão submetidos. nos termos dos arts. 12 e 52. § 1º. da CF, ao principio do Estado de Direito. somente podendo agir de forma legítima.

466

295. BVer:fGE 8/1 (19).

467

Suspellsão dos processos - Da suspensão de aplicação da lei impõe-se o dever de suspender os respectivos processos judiciais ou istrativos pendentes. urna vez que a lei anterior não mais deve ser aplicada, até a decisão final dos órgãos legislativos. 296 Destarte, propicia-se ao eventual interessado a possibilidade de se beneficiar da nova situação jurídica sem que contra ele se levantem as fórmulas de preclusão. corno. v.g., a coisajulgada.297 A suspensão 296. B Ver:fGE 28/324 (363); 29/71 (83); 3111 (7); e 37/217 (261). 29-7. Klaus Schlaích, Das Bundesverfassungsgerzcht. Stellllng, Verfahren. Entscheidungen, p. 173.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

dos processos istrativos pode-se afigurar recomendável, igualmente, nos casos de omissão absoluta, mormente se se discute ou se se pretende evitar a aplicação de Direito ordinário pré-constitucional, considerado incompatível com o novo ordenamento.

encerramento do processo e evitando a interpOSição de recursos de caráter notadamente protelatário.

468

À gllisa de conclllsão - A proximidade da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão parece recomendar a adoção de uma disciplina legal que assegure a aplicação dos princípios informadores do controle abstrato de normas, contemplando, porém, as singularidades da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. No "Apêndice" apresentamos um anteprojeto de lei que pretende conferir disciplina legal inovadora à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. V-ASDEC~ÕESDOSTF

NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Procedimento de tomada de decisões - No que se refere às decisões na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constítucionalidade, a Lei n. 9.868 preservou a orientação constante de norma regimental do STF que estabelece que o julgamento dessas ações somente sere efetuado se presentes na sessão pelo menos oito Ministros, devendo-se proclamar a constítucionalidade ou a mconstitucionalidade da lei ou do ato normatívo questionado se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis (arts. 22 e 23). O art. 24 acentua o careter "dúplice" ou "ambivalente" da ação direta de inconstitucionalidade ou da ação declaratória, estabelecendo que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. A Lei n. 9.868, em seu art. 26, assume posição clara em relação

à irrecorribilidade e à não-rescindibilidade da decisão proferida na ação direta de inconstítucionalidade e na ação declaratória de constítucionalidade. Além de ser plenamente condizente com a atuação da jurisdição constítucional, tal providência rende homenagem à segurança jurídica e à economia processual, permitindo o imediato

469

A Lei n. 9.868 estabelece, ainda, que, dentro de 10 dias após o trânsito em julgado, o STF fará publicar a parte dispositiva do acórdão proferido, em seção especial do DiárIO Oficzal da União e do Diário da Justiça (art. 28). Observe-se que, no caso de deferimento de medida cautelar, esta produz efeitos a partír da data da publicação da ata de julgamento no Diário da Justiça da União?98

Declaração de nlllidade - Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, a regra continua a ser a declaração de nulidade da lei inconstitucional. Somente em casos excepcionais, devidamente justificados, inclusive pela manifestação de dOIS terços dos Ministros, podere o Tribunal optar por uma das possiveis fórmulas restritivas. A inconstitucionalidade de uma lei pode levar, também no Direito brasileiro, a diferentes variantes de declaração de nulidade: declaração de nulidade total como expressão de unidade técnicolegislativa; declaração de nulidade total; declaração de nulidade parcial;'99 declaração parCIal de nulidade sem redução de texto.

Extensão da declaração de inconstitllcionalidade - A declaração de inconstitucionalidade de uma lei pode ter diversas extensões: 1. Declaração de nulidade total corno expressão de unidade técnico-legislativa: Defeitos formais, tais como a inobservância das disposições atinentes à iniciativa da lei ou competência legislativa, levam, normalmente, a uma declaração de nulidade total, uma vez que, nesse caso, não se vislumbra a possibilidade de divisão da lei em partes válidas e inválidas, nem tampouco de ínterpretação conforme. 298. Cf. ADInlQO n. 71 I, ReI. Min. Nén da Silveira. DJU 11.6.93. aSSIm

ementada: "Ação direta de constitucIOnalidade - Medida cautelar deferida - Questão de ordem - (... ). 4. O deferimento da medida cautelar produz seus efeitos a partIr da data da publicação da ata de julgamento no Diário de Justiça da União - Petição conhecida como questão de ordem e decidida nos tennos aCima", Cf.. mnda, Recl. 2.576, Rela. Min. Ellen Oraeie. DJU20.8.2004; ReclJAg. 3.473, ReI. Min. Carlos Velloso, DJU 9.12.2005; Pet 3.476, ReI. Min. Oilmar Mendes, DJU 6.10.2005. 299-. C. A. LuclO Bittencourt. O Controle Junsdicional da Constitucionalidade das LeIS, Rio, 1968, pp. 126-127.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

Assim, o STF declarou a nulidade de emendas âs Constituições estaduais relativas a matérias que, nos termos da Constituição de 196711969, somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo.30o O mesmo se dá quando o Poder Legislativo invade âmbito de iniciativa de outros órgãos ou poderes (Tribunais de Justiça ou Tribunal de Contas).301 Também a mobservância de outras normas fixadas na Constituição sobre o procedimento legislativo torna inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei.302

estão presentes as condições obJetivas de divisibilidade. Para ISSO impõe-se aferir o grau de dependência entre os dispositivos. isto é, examinar se as disposições estão em uma relação de vinculação que impediria sua divisibilidade. 307 Não se afigura suficiente, todaVia, a existência dessas condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente, se a norma que há de subsistir após a declaração de nulidade parcial corresponderia â vontade do legislador.30' Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependênCia (unilateral ou reciproca),30' mas também a.possibilidade de intervenção no âmbito da vontade do legzslador. 3IO No exame sobre a vontade do legislador assumem peculiar relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da declaração de nulidade. Se a declaração de nulidade tiver como conseqüência a criação de uma nova leI, que não corresponda às concepções que inspiraram o legislador, afigura-se inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei.3Il 4. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto: Já em 1949 identificara Lúcio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade da aplicação da lei a determmado grupo de pessoas ou de situações como hípótese de inconstitucionalidade parcial. 312 Nesse sentido, ensinava o emêrito constitucionalista: "Ainda no que tange â constitucionalidade parcial, vale considerar a situação paralela em que uma lei pode ser válida em relação a certo número de casos ou pessoas e inválida em relação a outros. E a hipótese, V.g., de certos diplomas redigidos em linguagem ampla e que se consideram inaplicáveis a fatos pretéritos, embora perfeitamente válidos em relação âs situações futuras. Da mesma forma, a lei que estabelecesse, entre nós, sem qualquer distinção, a obrigatoriedade do pagamento de imposto de renda, incluindo na incidência deste os proventos de

470

2. Declaração de nulidade total: O STF profere a declaração de nulidade total de uma lei se identifica uma relação de dependência ou de interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais do dispositivo. 303 Se a disposição principal da lei há de ser considerada inconstitucional, pronuncia o STF a inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder subSistir, autonomamente, sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se, aqui, de uma declaração de nulidade em virtude de dependência unilateraP04 A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte integração entre suas diferentes partes. Nesse caso tem-se a declaração de nulidade em virtude da chamada "dependência reciproca "305 3. Declaração de nulidade parcial: A doutrina e a Jurisprudência brasileiras item plenamente a teoria da divisibilidade da leI, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura âs outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma. 306 Faz-se mister, portanto, verificar se 300. Repr. n. 1.318, ReI. Min. Carlos Madeira, RDA 169/60-66, julho-setembro/87; Repr. n. 1.478. ReI. Min. Octávio GaUottl, RDA 172/95, abril-Junho/88; Repr.

n. 1.433. ReI. Min. Francisco Rezek, RDA 171/107. janeiro~março/88. 301. Cf. Repr. n. 1.304, ReI. Min. Célio B01]a, RDA 171/109-118, Janeiromarço/88. 302. Cf.. dentre outras: Repr. n. 980, ReI. Min. MoreIra Alves, RTJ 96/496 e 55.; ADIn n. 574, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 11.3.94, p. 4.111; ADIn n. 89, ReI. Min. I1mar GaIvão, DJU20.8.93, p. 16.316; ADIn n. 80S, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 8.4.94, p. 7.225. 303. Repr. n. 1.305, ReI. Min. Sydney Sanches, RDA 170/46; Repr. n. 1.379, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 11.9.87.

304. Cf.• a propósito: Giimar Ferreíra Mendes, Controle de Constitucionalidade, p. 284; Bittencourt. O Controle JurISdiCional..., p. 127. 305. Repr. n. 1.379, ReI. Min. MoreíraAlves, DJU 1 1.9.87. 306. Bittencourt, O Controle JUrISdiCIOnal... , pp. 126-127.

471

307. Bittencourt, idem, p. 127.

308. Bittencourt. idem, p. 125. 309. Repr. n. 1.305, ReI. Min. Sydney Sanches. RDA 170/46-60, outubro-

dezembro/87; Bittencourt, O Controle Jurisdicional... , pp. 125-127; Gilmar FerreIra Mendes. Controle de ConstihiclOnalidade, p. 269. 310. Repr. n. 1.379, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 11.9.87. V., tambem: Bittencourt, O Controle JUriSdiciOnaL, pp. 125-127; Gilmar Ferrerra Mendes. Controle de Constitucionalidade, p. 269. 311. Repr. n. 1.379, ReI. Min. MorerraAlves,DJU 11.9.87.

312. Bittencourt, O Controle JunsdicIonal...• p. 128.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLEABSTRATO

qualquer natureza, seria inconstitucional no que tange à remuneração dos jornalistas e professores".3I3

partir do ajuizamento da causa. A locução 'a partir do ajuizamento da causa' há de refem-se a causa proposta depOiS que a LeI n. 6.899 entroU em vigor. Interpretação diversa, como a adotada pelo v. acórdão recorrido, importa em atribuir à Lei n. 6.899 efeito retroativo (...)".318 Também aqui limita-se o Tribunal a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder à alteração do seu programanonnativo. Em decisão mais moderna adotou o STF, expressa e inequivocamente, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, tal como se pode depreender da seguinte agem da ementa concernente à ADIn n. 3 I 9-4, formulada contra a Lei n. 8.039/90: "Exame das mconstituclonalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada lei - Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação à expressão 'março' contida no § 52 do art. 2" da referida lei - Interpretação conforme á Constituição aplicada ao caput do ar!. 2", ao § 5º desse mesmo artigo e ao art. 4", todos da lei em causa - Ação que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'março'. contida no § 52 do art. 22 da Lei n. 8.039/90. e, parcialmente, o caput e o § 22 do art. 2º, bem como o art. 4", os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato juridico perfeito e coisajulgada"319 Uma redução do âmbito da aplicação da lei pode ser operada, igualmente, mediante simples interpretação conforme à Constituição.32o Assim, ao apreciar a constitucionalidade de dispositivo constante da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 5.540/68), houve por bem o Tribunal afirmar que a exigência de lista triplice para o preenchimento de cargos de direção supenor das Universidades somente se aplicava às Universidades federais,321 com o fundamento de que essa regra não integrava as linhas básicas do sistema de ensino que deveriam estar disciplinadas na referida lei. Com a utilização da expressão "desde que", acabou o Tribunal por excluir as Universida-

472

Não raro constata o STF a inconstitucionalidade da cobrança de tributo sem a observância do princípio da anterioridade (CF de 1946, art. 141, § 34: CF de 1967/1969,314 art. 153, § 29: CF de 1988, art. 150, m, "b").31S Destarte, fmnou-se orientação surnulada segundo a qual "é inconstitucional a cobrança de tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro" (Súmula n. 67). Como se vê, essas decisões não levam, necessariamente, à cassação da lei, uma vez que ela padeci ser aplicada, sem qualquer mácula, já no próximo exercício financeiro. Em outros casos considera o Tribunal que a aplicação de leis sobre correção monetária a situações já consolidadas revela-se inconstitucionaL 316

É o que se constata, V.g., na seguinte decisão: "Correção monetária. A fixação da sua incidência a partir do ajuizamento da ação viola o princípio da não-retroatividade da lei (art. 153, § 32 , da Constituição Federal), destoando, inclusive, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal- Aplicação da Lei n. 6.899, de 8.4.81, aos processos pendentes, a parttr de sua vigência (art. 3· do Decreto n. 86.649/8 I) - Provimento do recurso extraordinário".317 Ou, ainda, na seguinte agem do voto do Min. Alfredo Buzaid: "É certo que a Lei n. 6.899 dispõe, no art. I., que a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial. E depois de dizer no § 12 que, na execução por título de dívida líquida e certa, se calcularia a correção a contar do respectivo vencimento, estabelece, no § 22 , que nos demais casos se procede ao cálculo a 313. Idem, ibidem 314. Essa disposição foi. igualmente, incorporada à Constituição de 1988 (art. J50,m. 315. RMS n. 11.853, ReI. Min. LUlz OaUottl, DJU 17.8.66; RMS n. 13.208, ReI. Min. ViUas Boas, DJU 11.5.66; RMS n. 13.694. ReI. Min. Carlos MedeIrOS da Silva, DJU 10.8.66; RMS n. 16.588, ReI. Min. Victor Nunes, DJU 12.3.68; RMS n. 16.661, ReI. Min. Evandrn Lins e Silva,RTJ59/185; RE n. 6 Ll02, ReI. Min. Oswaldo Trigueiro. DJU 14.2.68. 316. RMS n. 16.986. ReI. Min.Aliomar Baleeiro. RTJ43/575; RMS n. 16.661, ReL Min. Evandro Uns e Silva. RTJ 59/185~ ERE n. 69.749, ReI. Min. Bilac Pinto, RTJ611130; RE n. 63.318, ReI. Min. Victor Nunes Leal. RTJ 461205; RE n. 99.180, ReI. Min. Djaci Falcão, RTJ 106/847. 317. RE n. 97.816. ReI. Min. Djaci Falcão.DJU 12.11.82, p. 11.489.

473

318. RE n. 100.317, ReI. Min.A1fredo Buzaid, RTJ 11411.138 (Ll401. 319. ReL Min. Moreira Alves, DJU 30.4.93, p. 7.563. 320. Sobre o conceito de "interpretação conforme â Constituição" e sua relação com a declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, V., mfra. subitem "A interpretação conforme â ConstitUição"_ 321. Repr. n. 1.454, ReI. Min. OCtáVIO OaHoltl, RTJ 125/997.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

des estaduais do âmbito de aplicação da norma impugnada, como se vê da ementa do acórdão: "Universidades e estabelecimentos oficiais de nível superior - A determinação do nUmero dos componentes das listas destinadas á escoIba dos seus dirigentes, não sendo matéria de diretriz e base, escapa á competência legislativa da União, em relação ás entidades oficiais de ensino situadas fora do âmbito federal (Constituição, art. 82 , XVII, 'q" e art. 177), valendo, apenas, no que concerne às mantidas pela União - Representação Julgada improcedente, desde que se interprete o § 12 do art. 16 da Lei n. 5.540/68, com a redação dada pela de n. 6.420/77, como somente aplicável às Universidades e estabelecimentos superiores no âmbito federal" Mais recentemente reconbeceu-se a possibilidade de "explicitação, no campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento da eficácia no que se mostre consentânea com a Constituição Federal".322

A interpretação conforme á Constituição levava sempre, no Direito brasileiro, à declaração de constitucionalidade da le1. 327 Porém, como já se disse, há hipóteses em que este tipo de interpretação pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto. Tais casos foram levantados pela primeira vez por ocasião da propositura cumulativa de uma representação interpretatiw:i328 e de uma representação de inconstítucionalidade; suscitou-se a indagação sobre o significado dogmático da interpretação conforme à Consti-

474

A interpretação conforme à Constitllição - Consoante postulado do Direito americano incorporado à doutrina constitucional brasileira, deve o juiz, na dúvida, reconbecer a constitucionalidade da lei. Também no caso de duas interpretações possíveis de uma leI hã de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição. Os Tribunais devem, portanto, partir do principio de que o legislador busca positivar uma norma constítucional.323 Há muito vale-se o STF da mterpretação conforme à Constituição, ando a ser utílizada também no âmbito do controle abstrato de normas. 324 Consoante o entendimento ordinário, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado, desde que interpretado em conformidade com a Constítuição.325 O resultado da interpretação, normalmente, é incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da decisão.326 322. ADIn n. 1.045. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 6.5.94, p. 10.485.

323. Bittencourt, O Controte Jurrsdictonal.... p. 93. 324. Repr. n. 948, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ82155-56; Repr. n. !.lOO, RTJ II 5/993 e ss. 325. Cf., a propÓSIto, Repr. n. 1.454, ReI. Min. Octávio Gallotti, RTJl25/997. 326. CE, a propósito, Repr. n. 1.389. ReI. Min. Oscar Corrêa. RTJ 1261514; Repr. n. 1.454, ReI. Min. OCtávIO Gallotti. RTJ 1251997; Repr. n. 1.399, ReI. Min. Aldir arinho. DJU 9.9.88.

475

tuição.329 No caso, o STF, seguindo orientação formulada pelo Min. MoreiraAlves, reconbeceu que a interpretação coiforme à Constituição, quando fixada no JUizo abstrato de normas, corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade. Dai entender íncabível sua aplicação no âmbito da representação interpretativa. 33o Não se pode afirmar com segurança se na jurisprudência do STF a interpretação conforme à Constituição hã de ser, sempre, equiparada a uma declaração de nulidade sem redução de texto. Deve-se acentuar, porem, que em decisão de 9.11.87 deixou assente o STF que a interpretação conforme à Constituição não deve ser vista como um simples princípio de interpretação, mas sim como uma modalidade de decisão do controle de normas, equipanivel a uma declaração de inconstitucíonálidade sem redução de texto. 3J ' Assinale-se, porém, que o Tribunal não procedeu, inicialmente, a qualquer alteração na parte dispositiva da decisão, que continuava a afirmar a improcedência da argüição, desde que adotada determinada interpretação. As decisões proferidas nas ADIn ns. 491 e 319, da relatoria do Min. Moreira Alves, parecem sinalizar que pelo menos no controle abstrato de normas o Tribunal tem procurado, nos casos de exclusão 327. cr.. a propósíto. Bittencourt, O Controle Junsdicwnal ...• p. 95. 328. A chamada representação interpretatIva fOI mtroduzida no Direito brasileiro pela EC n. 7/77 e deveria contribuir - tai como ressaltado na Exposição de Mottvos do Governo - para dinrnir controvérsías sobre interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. O direito de propositura fOi confiado exclUSIvamente ao Procurador-Geral da República (CF de 1967/1969, ar!. 119, I, "I"). A CoostitUlção de 1988 não incorporou esse lnstituto. 329. CE Repr. n. 1.417, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 126/48 e ss. 330.Voto na Repr. n. 1.417, DJU 15.4.88, RTJ 126148 e ss. 33!. Repr. n. 1.417, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 126/48.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

de determinadas hipóteses de aplicação ou hipóteses de interpretação do âmbito normativo, acentuar a equivalência dessas categorias.332 De nossa parte, cremos que a equiparação, pura e simples, da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto à interpretação conforme à Constituição prepara dificuldades significativas. A mais relevante delas advém do fato de que, ao fixar como constitucional dada interpretação e, expressa ou implicitamente, excluir determinada possibilidade de interpretação, por inconstitucional, o Tribunal não declara - nem poderia fazê-lo - a inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo. Neste tema, parece que o legislador fez - pelo que se depreende do art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868 - uma clara opção pela separação das figuras da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e da interpretação conforme à Constituição.

A prática demonstra que o Tribunal não confere maior significado à chamada intenção do legislador, ou evita investigá-la, se a interpretação conforme à Constituição se mostra possivel dentro dos limites da expressão literal do texto.337

476

issibilidade e limites da interpretação cOIiforme à Constituição - Também entre nós a doutrina e a jurisprudência utilizam-se de uma fundamentação diferenciada para justificar o uso da interpretação conforme à Constituição. Ressalte-se, por um lado, que a supremacia da Constituição impõe que todas as normas Jurídicas ordinárias sejam mterpretadas em consonância com seu texto.33J Em favor da issibilidade da interpretação conforme à Constituição milita também a presunção da constitucionalidade da lei, fundada na idéia de que o legislador não poderia ter pretendido votar lei inconstitucionaL334 Segundo a jurisprudência do STF, a interpretação conforme à Constituição conhece liruites. Eles resultam tanto da expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação conforme à Constituição é, por isso, apenas issivel se não configurar violência contra a expressão literal do texto335 e não alterar o SIgnificado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador. 336 332.ADInlMC n. 491, ReI. Min. MorerraAlves. RTJ 137/90; ADIn n. 319, ReI. Min. Morerra Alves. DJU 30.4.93. 333. Bittencourt, O Controle JurisdicionaL. pp. 93-94. 334. Idem, p. 95. 335. Idem. ibidem. 336. ADIn n. 2.405-RS, ReI. Min. Carlos Bntto, DJU 17.2.2006; ADIn n. 1.344-ES, ReI. Min. Joaquim Barbosa,DJU 19.4.2006; Repr. n. 1.4I7-DF, ReI. Min.

477

ElItre a illterpretação cOIiforme e a decisão manipulativa de efeitos aditivos - Muitas vezes, porém, esses limites não se apresentam claros e são de dificil definição. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente padecem de certa indet"rminação semântica, sendo íveis de múltiplas interpretações. Assim, é possível entender, como o faz Rui Medeiros, que "a problemática dos limites da interpretação conforme à Constituição está indiSSOCIavelmente ligada ao tema dos limites da interpretação em geral",338 A elimmação ou fixação, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos do texto quase sempre tem o condão de alterar, ainda que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes a interpretação conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa decisão modificativa dos sentidos originais do texto. A experiência das Cortes Constitucionais européias - destacando-se, nesse sentido, a Corte CostituzlOnale italiana33 ' - bem demonstra que, em certos casos, o recurso às decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos da norma constitui a única solução viável para que a Corte Constitucional enfrente a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a subterfúgios indesejáveis e soluções simplistas como a declaração de inconstitucionalidade total ou, no caso de esta trazer conseqüências drásticas para a segurança juridica e o interesse social, a opção pelo mero não-conhecimento da ação. MoreIra Alves, DJU 15.4.88; ADIn n. 3.046-SP, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 28.5.2004. 337. Repr. n. 1.454, ReI. Min. Octávio GaIlottt, RTJ 125/997; Repr. n. 1.389, ReI. Min. Oscar Corrêa, RTJ 126/514; Repr. n. 1.399, ReI. Min. Aldir arinho,

DJU9.9.88. 338. Rui MedeIros. A Decisão de InconstitUCionalidade. Os Autores. o Confeiido e os Efeitos da Deczsão de InconstituCIOnalidade da Lei, Lisboa. Universidade Católica Editora, 1999, p. 301.

339. Cf. Augusto Martin de la Vega. La Sentencra Constllucional en ItaUa, Madn. Centro de Estudios Políticos y Constltucionales. 2003.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

Sobre o tema, ê digno de nota o estudo de Joaquin Brage Camazano,340 do qual citamos O seguinte trecho: "La raiz esencialmen_ te pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constítucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen dei TC como una suerte de 'legislador negativo'. Si alguna vez los tribunales constítucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico' arsenal' sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucíonalidad de la ley, más allá dei planteamíento demasiado simple 'constitucionalidadl inconstitucionalidad', es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es asi. Y es que, como Fernández Segado destaca, 'Ia praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección' de la superación de la idea de los mismos como legisladores negatIvos, 'certificando (asi) la quiebra deI modelo kelseniano deI legislador negativo".

dade com efeitos pro foturo a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado pelo Tribunal. Nesse contexto, a jurisprudência do STF tem evoluido significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n. 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de decisão têm guarida tambêm no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.34! Uma breve análise retrospectiva da prática dos tribunais constitucionais e de nosso STF bem demonstra que a ampla utilização des-

478

Certas modalidades atípicas de decisão no controle de constitucionalidade decorrem, portanto, de uma necessidade prática comum a qualquer jurisdição constitucional. Assim, o recurso a técnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez mais comum na realidade do Direito Comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da declaração de nulidade total ou de mera decisão de improcedência da ação, com a conseqüente declaração de constitucionalidade. Além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme à Constituição, da declaração de nulidade parcial sem redução de texto, da declaração de inconstitucionalidade sem a pronóncia da nulidade, da aferição da "lei ainda constitucional" e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionali340. Joaquln Brage Camazano. "Interpretación constitucional. dec1araciones de mconsritucíonalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentenCIas
MéXICO. PorrUa. 2005.

479

sas decisões. comumente denomínadas "atípicas''. as converteu em modalidades "típicas" de decisão no controle de constitucionalidade, de forma que o debate atual não deve mais estar centrado na issibilidade de tais decisões, mas nos limites que elas devem respeitar.

O STF, quase sempre imbuído do dogma kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posição de self-restraint ao se deparar com situações em que a interpretação conforme possa descambar para uma decisão mterpretativa corretiva da lei. 342 Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal, no entanto, é possive! verificar que em muitos casos a Corte não atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretação conforme delimItada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretatIva modificativa desses sentidos origmais postos pelo legislador.343 No julgamento conjunto das ADIn ns. l.l05-DF e l.l27-DF, ambas de relatoria do Min. Marco Aurélio (relator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski), o Tribunal, ao conferir interpretação conforme à Constituição a vários dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo conteúdo normativo, convolando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei. 344 341. RE n. 197.917-SP, ReI. Min. Mauricio Corrê.. DJU7.5.2004. 342. ADIn n. 2.405-RS. ReI. Min. Carlos Bnttn, DJU 17.2.2006; ADIn n. l.344-ES, Rel. Min. More"" Alves, DJU 19.4.96; Repr. n. 1.417-DF, Rel. Min. More""Alves. DJU 15.4.88. 343. ADIn ns. !.l05, !.l27, 1.344, 1.668, 1.797, 1.946,2.084,2.087,2.209. 2332,2.405,2.596,2.652,3.046 e 3.324. 344..ADIn n. 1.105-DF eADIn n. 1.127-DF, rel.ong. Min. Marco Aurélio. ReI. para o acórdão Min. Ricardo Lewandowski.

481

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

Em outros vários casos mais antigos também é possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme á Constitui_ ção a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos.34' Sobre a evolução da jurisdição constitucional brasileira em tema de decisões manipulativas, o constitucionalista português Blanco de Morais fez a seguinte análise: "(... ) o fato e que a Justiça Constitucional brasileira deu, 1I anos volvidos sobre a aprovação da Constituição de 1988, um importante o no plano da suavização do regime típico da nulidade com efeitos absolutos, através do alargamento dos efeitos manipulativos das decisões de inconstitucionalidade. "Sensivelmente, desde 2004 parecem tambem ter começado a emergir com maior pragnância decisões jurisdicionais com efeitos aditivos. "Tal parece ter sido o caso de uma acção directa de inconstitucionalidade, a ADIn n. 3.105, a qual se afigura como uma sentença demolitória com efeitos aditivos. Esta eliminou, com fundamento na violação do principio da igualdade, uma norma restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator, reduziria arbitrariamente, para algumas pessoas pertencentes à classe dos servidores públicos, o alcance de um regime de imunidade tributária que a todos aproveitaria. Dessa eliminação resultou automaticamente a aplicação, aos referidos trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias de servidores públicos."346 Assim, no julgamento dasADInns. 1.354 e 1.351 (em 7.12.2006), nas quais se impugnava a denominada "cláusula de barreira" instituida pelo art. 13 da Lei n. 9.096/95 como restrição ao funcionamento

parlamentar dos partidos políticos, o Tribunal pr?fenu típica decisão manípulatlva de efeitos aditivos, ao utlhzar a tecOlca da interpretação conforme â Constituição para atribuir aos arts. 56 e 57 da Lei dos partidos Políticos o sentido de que as normas de transição neles contidas continuem em vigor até que o legislador discipline novamente a matéria, dentro dos limites esclarecidos pelo Tribunal nesse julgamento. Em futuro próximo o Tribunal voltará a se deparar com o problema no julgamento da ADPF n. 54 (ReI. Min. Marco Auréliol, que discute a constitucionalidade da criminalização dos abortos de fetos anencéfalos. Caso o Tribunal decida pela procedência da ação, dando interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do , invanavelmente proferirá uma tipica decisão manlpulativa com eficáCia aditiva. Ao rejeitar a questão de ordem levantada peJo Procurador-Geral da República. o Tribunal itiu a possibilidade de, ao julgar o merito da ADPF n. 54, atuar como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excJudente de punibilidade - no caso de o feto padecer de anencefalia - ao crime de aborto. 347 Portanto, é possível antever que o STF acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie â mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais do mundo. A assunção de uma atuação criativa peJo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causam entraves para

480

345. Sobre a difusa tenninología utilizada. v.: Carlos Blanco de MoraiS. Justiça ConstituclOnal, t II. "O ContencIoso ConstItucional Português Entre o Modelo Misto e a Tentação do Sistema de Reenvio", Coímbra., Coímbra Editora. 2005, pp. 238 e 55.; Augusto Martin de ta Vega, La SentencIa ConstitucIonal en Italia. Madn. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2003~ Francisco Javier Díaz Revono. Las SentencIas Interpretativas deI Tribunal Constitucional, Valadolid, Lex Nova, 2001; Héctor Lopez Bofill, DeclSlones Interpretativas en el Controi de ConstituclOnalidad de la Ley, ValenCia, Tirant lo Blanch, 2004. 346. Carlos Blanco de Morais. Justzça Constitucional. t II, "O ContencIoso Constitucional Português ...... pp. 238 e ss.

347. O Tribunal asSIm procedeu ao analisar os processos abaIXO, sinalizando para novos honzontes relat1vamente asentença de perfil aditivo: - RE n. 405.579, Rel. Min. Joaquím Barbosa, julgamento micíado em 17.10.2007. Em VotO-ViSta propus a extensão do beneficIO tributário (redução de Imposto de importação) a empresas não contempladas no inc. X do § 12 do art 5n da Lei n. 10.182/2001. O Julgamento acha-se pendente. em razão de pedido de VIsta. - MI n. 670. Rei. para o acórdão Min. Gilmar Mendes; 1-11 n. 708, ReI. Min. GilmarMendes. e MI n. 712, Rei. Min. Eras Grau,j. 25.10.2007, nos quais se determinou a aplicação. aos servidores públicos, da LeI n. 7.783/89, que dispõe sobre o exerClClO do direito de greve na Ímclatlva privada Cf.. supra, Mandado de lnJunção. - MS ru. 26.602-DF (PPS), 26.603·DF (PSDB) e 26.604-DF (Democratas), da relatona dos Mins. Eras Grau. Celso de Mello e Cármen LUCIa, respectIvamente. Em julgamento realizado em 4.10.2007 o Tribunal decidiu que o abandono, pelo parlamentar. da. legenda pela qual fOi eleito tem como conseqüênclaJuridica a extinção do mandato. Cf. capitulo "DireItos Políticos na Constituição",

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.

Essa orientação corresponde, sem dúvida, à natureza do processo de controle abstrato de normas, que se destina não só a eliminar da ordem jurídica, pronta e eficazmente, a lei inconstitucional, mas também a espancar, de forma definitiva. dúvidas porventura surgidas sobre a constitucionalidade das leis válidas. 351 Tal entendimento parece tanto mais plausível se se considera que o STF não está adstrito, no controle abstrato de normas, aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial.352

482

A declaração de cOllStitucionalidade das leis - Embora na Exposição de Motivos que encaminhou a proposta de EC n. 16/65 tenba o Governo acentuado que a representação, limitada em sua iniciativa, teria o mérito de facultar desde logo a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas, formando precedente que orientaria O julgamento de processos congêneres,348 a doutrina constitucional brasileira não conferiu maior atenção à decisão que reconbecia a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei no processo de controle abstrato de normas. Considerando que o conteudo e os efeitos da decisão foram disciplinados apenas de forma fragmentada nas diferentes disposições, não lograram, doutrina e jurisprudência, precisar, inicialmente, o significado dogmático da declaração de constitucionalidade no juizo abstrato. 34' Posteriormente, ou o Tribunal a itir que as decisões de inconstitucionalidade proferidas no processo de controle abstraIo de normas tinham eficácia erga omnes, deixando, assím, de submetê-las ao Senado FederaJ.350

É que, ao contrário do que se verifica em alguns sistemas, o STF não se limita a declarar a improcedência da ação, declarando expressamente a constitucionalidade da norma por decisão de maioria qualificada (seis votos), presentes pelo menos oito integrantes da Corte. Era o que dispunbam os arts. 143 e 173 do Regimento Interno do STF, e agora o art. 23 da Lei n. 9.868/99. 348. Cf. Emendas aConstituição de 1946. n. 16. Refonna do Poder Judiciáno. Câmara dos Deputados, Brasília, 1968, p. 19 (24). 349. Cf.. a propósito: Buzaid, Da Ação Direta...• p. 87: Bittencourt, O Controle JurisdiCIonaL, p. 143. 350. Parecer do Min. Rodrigues de Alckmin. de 19.6.75 (sessão istrati· va),DJU 16.5.77,p. 3.124; parecer do Min. MoreiraAlves,de 11.11.75 (sessão adImnistrativa). DJU 16.5.77, p. 3.123. V., também, O. A. Bandeira de Mello, Teona das COnstituIÇÕes Rígidas, 1980, p. 213. Em 18.6.77 o Presidente do STF, Min. Thompson Flores. detenninoll que as comunicações ao Senado Federai para os fins do art. 42, VII. da CF de 1967/1969 se restnngissem às declarações de inconstitucIonalidade proferidas incidenter tantum (cf. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atas inconstItucionaIS", R1L 57/260 (305), 1978).

483

A declaração de cOllstitllcionalidade e a "lei ainda constitllciollal" - Em decisão de 23.3.94 teve o STF a oportunidade de ampliar a já complexa tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, itindo que lei que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser considerada constituCional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados.353 Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal possa vir a declarar a inconstitucionalidade da dispo351. Essa orientação. que é dominante na doutrina gennânica, parece corresponder, tal corno demonstrado acima. à natureza e aos objehvos do processo de controle abstrato adotado no Brasil desde a EC n. 16/65. Deve-se assinalar, porem. que a doutnna constitucional Italiana e, mais recentemente, a doutrina espanhola e a portuguesa atribuem eficâcia extremamente reduzida â "sentença de rejeIção de inconstItucionalidade". Tal como observado por Zagrebelsky, "Ie deCISlOnt di ngetto della Corte CostItuzlonale possegono dunque un 'efficacIa assai limitata, e comunque non paragonabile a queIla propna dei gllldicato di Cul sono fomite regola sentenze delIa giunsdizIone comune" (La Giustizla Costítuz/Onale, Bolonha. 1977, p. 185). Também Raul Sierra Bocanegra rejeIta a possibilidade de se outorgar eficacia â sentença confrrmatôria da constitucionalidade, porquanto «esa sentencIa dispondria de un valor supenor aI de las Ieyes mlsmas, un valor constitucional totalmente inaceptable en un mstrumento Jurídico de esa clase, que vendria a poner en cuestiôn, por lo demâs, muy senamente. el progreso y la capacidad de cambio y adaptación de la Constttuciôn. ai volver definitIvamente el sistema hacia uno de los paIos ({ue en esta matena entron en tensiôn" (cf. EI Vaior de las Sentencias dei Tribunal Conslltuclona/, Madrí. 1982, p. 254). No mesmo sentido é a opinião de Gomes Canotilho e de Jorge Miranda em relação â sentença de rejeição de mconstituclOnalidade proferida pela Corte ConstitucIonal portuguesa (Canotilho, Direito ConslltuclOnal. 5ll ed. Coimbra, 1992, p. 1.089; Miranda. Manual de Direito Constltuclonal, 2n ed., t 2, COimbra, 1983, p. 384). 352. Cf., a propÓSIto, GiImar Ferreíra Mendes. Controle de Constitucionalidade, p. 268. 353. HC n. 70.514,J. 23.3.94, DJU27.6.97.

AÇÕES DE INCONSTlTUClONALIDADE

DEClSÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

sição em apreço, uma vez que a afirmação sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstãocia de fato que se modifica no tempo.354 Fica evidente, pois, que a nossa Corte deu um o significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juizo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o reconbecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei.

judicial que se apresente, de alguma forma, em contradição com a CF (art. 102, III, "a").355

484

Declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex tllne" e declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex nunc" O poder de que dispõe qualquer juiz ou tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a um determinado processo (CF, arts. 97 e 102, III, "a", "b" e "c") pressupõe a invalidade da leí e, com isso, a sua nulidade. A faculdade de negar aplicação á leí inconstitucional corresponde ao direito do indivíduo de se recusar a cumprir a lei inconstitucional, assegurando-se-lhe, em última instãocia, a possibilidade de interpor recurso extraordinário ao STF contra decisão 354. Posteriormente. no REcrim. n. 147.776-8, da relataria do Min. Sepúlveda Pertence. o tema voltou a ser agítado de forma pertinente. A ementa do acórdão reve~ la, por si só, o significado da decisão para a atual evolução das tecmcas de controle de constItucionalidade: "Ministéno Público - Legitimação para promoção. no juízo civel, do ressarci mento do dano resultante de crime. pobre o titular do direito â reparação - p, art. 68. amda constitucional (cf. RE n. 135.328) - Processo de inconStltucionalização das leis. "I. A alternativa radicai da junsdição constitucional ortodoxa entre a constituCIonalidade plena e a declaração de inconstttucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidênCIa de que a Implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo. no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição ainda quanto teoncamente não se cuide de preceíto de eficácía limitada - subordinase muitas vezes a alterações da realidade fátíca que a viabilizem. "2. No contexto da Constttuição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 do P - constituindo modalidade de assistência judiciárIa - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porem, para esse fim, só se pode considerar exístente onde e quando orgaruzada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada. Até que - na União ou em cada Estado considerado - se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 do P será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o Plenário no RE n. [35.328" (Lex-JSTF238/390). w

485

Tanto o poder do juiz de negar aplicação ii lei mconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observáncia ii lei inconstitucional demonstram que o constitumte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional. Dai se segue que a sentença que declara a inconslltucionalidade tem eficacla ex tunc. Porém, a Lei n. 9.868 contém disposição (art. 27) que autonza o STF, tendo em vista razões de segurança juridica ou de excepcional interesse social, a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou a estabelecer que ela tenba eficácia a partir de seu tránsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, desde que tal deliberação seja tomada pela maioria de dois terços de seus membros. A inovação em tela merece ser justificada. A falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os tribunais, muitas vezes, a se absterem de emitir um juizo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitu-

cionaís. Por isso, assevera. Garcia de Enterna, forte na doutrina americana, que "la alternativa a la prospectividad de las sentencias no es, pues, la retroactividad de las mismas, sino la abstención en el descubrimiento de nuevos criterios de efectividad de la Constitución, el estancamiento en su interpretación, la renunCia. pues, a que los tribunales constitucionales cumplan una de sus funciones capitales, la de hacer una living-Constitution, la de adaptar paulatinamente esta a las nuevas condiciones sociales",356 E interessante notar que nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão "lei inconstitucional" configurava uma contradictio in terminis, uma vez que "the inconstitutional statute is not law at all",357 355. Cf., a propósito, Repr. n. 980, ReI. Min. Moreua Alves, RTJ96/496 (5081. 356. Eduardo Garcia de Enterria. "JllStiCIa Constitucional. Ia doctrina prospectiva en la declaración de meficacIa de las ieyes inconstttucionales", RDP 9215 (14). 357. Cf. Westel Woodbury Willoughby, The ConstitutlOnal Law o/llle United States, v;L Nova York, 1910, pp. 9-10; cf.. também, Thomas M. Cooley, Treallse on lhe Constitulional Limita/ions. 411 ed.. Boston, 1878, p. 227.

AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISOES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

ou-se a itír, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecer limites à declaração de inconstitucionalidade.35B

uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a eVitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração. o Tribunal Constitucional viesse a não decidír pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização.

486

A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucIOnais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações neles baseadas quedam ilegítimas e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade ímplicaria a possibilidade de ímpugnação ímediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não há que se cogitar de alteração de julgados anteriores. Sobre o tema, afirma Tribe: "No caso 'Linkletter vs. Walker', a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo', Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que 'a Constituição Federal nada diz sobre o assunto', a Corte de Lmkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso 'Stovall vs. Denno': 'Os critérios condutores da solução da questão ímplicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões e (c) o efeito sobre a istração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões" .359 Por sua vez, a Constituição portuguesa, na versão da Lei Constitucional de 1982, consagrou fórmula segundo a qual quando a segurança juridica, razões de eqüidade ou interesse público de excepcional relevo o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais que o previsto em geral (ar!. 281"-4). Vale registrar, a propósito. a opinião abalizada de Jorge Miranda: "A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida. a ponderar o seu alcance e a mitigar 358. Cf. Laurence Tribe. The Amencan Constitutionai Law. Mineola. New York, The FoundatlOn Press. 1988, p. 27. 359. Tribe, The Amencan Constitutional Law, p. 30.

487

"Uma norma como a do ar!. 2822 , n. 4, aparece, portanto, em diversos paises, se não nos textos, pelo menos na jurisprudência. "Como escreve Bachof. os tribunais constítucionaÍs consideramse não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas dec,isões. a tomar em consideração as iveis conseqüências

destas. E assím que eles verificam se um possivel resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não Iria lesar interesses diguos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumivel resultado da sua decisão e assem por címa da Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto. ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra embora não sempre - um resultado juridicamente errado.

"À primeira vista, oposto à fixação dos efeitos é o judicial selfrestraint. que consiste (como o nome indica) numa autolimitação dos tribunais ou do tribunal de constituCionalidade, não ajuizando aí onde considere que as opções políticas do legislador devem prevalecer ou ser insindicáveis. Mas talvez se trate apenas de uma aparente restrição, porquanto não interferir, não fiscalizar, não julgar, pode inculcar, já por si, uma aceitação dos juízos do legislador e das suas estatuições e, portanto, também uma defmíção (embora negativa) da inconstitucionalidade e dos seus eventuais efeitos ...360 Embora a Constituição espanhola não tenha adotado instituto semelhante, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência constitucional alemã, ou a adotar. desde 1989. a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, como reportado por Garcia de Enterna: "La reciente publicación en el Boletín Oficial de! Estado de 2 de marzo últJmo de la ya famosa Sentencia n. 45/89, de 20 de febrero, 360. Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucronal. 3i\ cd., t II. Coimbra, 1991, pp. 500-502.

488

489

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

sobre inconstitucionalidad dei sistema de liquidación conjunta dei impuesto sobre la renta de la 'unidad familiar' matrimonial. permite a los juristas una reflexión pausada sobre esta importante decisión dei Tribunal Constitucional, objeto ya de multitud de comentanos periodísticos.

"A consagração positiva da teoria da inconstitucionalidade por omissão cnou, no entanto, dilema cruciante quando se trate, ao contrario, de ofensa ii isonomia pela outorga por lei de vantagem a um OU mais grupos com exclusão de outro ou outros que, sob o ângulo considerado, deveriam se incluir entre os beneficiários.

"La decisión es importante, en efecto, por su fondo, la ínconstitucíonalidad que declara, terna en el cual no parece haberse producido, hasta ahora, discrepancía alguna. Pero me parece bastante más importante, atin por la innovación que ha supuesto en la deterrninación de los efectos de esa inconstitucionalidad, que el fallo remite a lo 'que se indica en el Fundamento Undécimo', y éste explica como una eficada pro futuro, que no permite reabrir las Iiquidaciones istrativas o de los propios contribuyentes (autoliquidaciones)

"E a hípótese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, â vista da erosão inflacionária do poder de compra da moeda, não dê alcance universal ii revisão de vencimentos, contrariando o art. 37, X, ou que, para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas, fixe vencimentos díspares, negando observância à imposição de tratamento igualitário do art. 39, § I", da Constituição. "A alternativa que ai se põe ao órgão de controle é afirmar a inconstitucionalidade positiva de norma concessiva do beneficio ou, sob outro prisma, a da omissão parcial consistente em não ter estendido o beneficio a quantos satisfizessem os mesmos pressupostos de fato subjacentes ii outorga (Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, 1992, pp. 333 ss. e 339; Direito Constttuczonal, 1986, p. 831; Gilmar F. Mendes. Controle de Constitucionalidade, 1990, pp. 60 e ss.; Regina Ferrari, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, 1990, pp. 156 e ss.; Càrrnem LUCIa Rocha, O Principio Constitucional da Igualdade, 1990, p. 42): 'a censurabilidade do comportamento do legislador' - mostra Canotilho (Constituição Dirigente, cit., p. 334), a partir da caracterização material da omissão legislativa - 'tanto pode residir no acto positivo - exclusão arbItraria de certos grupos das vantagens legais - corno no procedimento omissivo - emanação de uma lei que contempla positivamente um grupo de cidadãos, esquecendo outros'. "Se se adota a primeira solução - a declaração de inconstitucionalidade da lei por 'não-favorecimento arbitrário' ou 'exclusão inconstitucional de vantagem' -, que é a da nossa tradição (v.g., RE n. 102.553,21.8.86, RTJ 120/725), a decisão tem eficácia fulmmante, mas conduz a iniqüidades contra os beneficiados, quando a vantagem não traduz privilégio, mas imperativo de circunstâncIas concretas, não obstante a exclusão indevida de outros, que ao gozo dela se apresentariam com os mesmos títulos. "É o que ocorreria, no caso, com a suspensão cautelar da eficácia da medida provisória, postulada na ADIn n. 525: estaria prejudicado o aumento de vencimentos da parcela mais numerosa do

anteriores."361 O próprio STF tem apontado as insuficiências existentes no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade. Os casos de omIssão parcial mostram-se extremamente dificeIS de serem superados no âmbito do controle de normas em razão da insuficiência das técnicas de controle disponiveis. Essa peculiaridade restou evidenciada naADIn n. 526, oferecida contra a MP n. 296/91, que concedia aumento de remuneração a segmento expressivo do funcionalismo público em alegado desrespeito ao disposto no art. 37, X, da CF. Convém se registre agem do voto proferido pelo Relator, Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do pedido de concessão de medida cautelar: "Põe-se aqui, entretanto, um problema sério e ainda não deslindado pela Corte, que é um dos tormentos do controle da constitucionalidade da lei pelo estalão do principio da isonornía e suas derivações constitucionais. "Se a ofensa ii isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposição de restrição a alguém, que não se estenda aos que se encontram em posição idêntica, a situação de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declaração da invalidez da constrição discrirnínatória. 361. "JustIcia Constitucional, la doctrina prospectiva en ta declaración de íneficacia de las leyes inconstItucl0naIes", RDP 9215. outubro-dezembro/89.

AÇÚES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÚES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

funcionalismo civil e militar, sem que daí resultasse beneficio algum para os excluidos do seu alcance. "A solução oposta - a da omissão parcial - seria satisfatória se resultasse na extensão do aumento - alegadamente, simples reajuste monetário - a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depreciação inflacionária dos vencimentos.

declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g., lesão positiva ao principio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.

490

"A essa extensão da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, à luz do art. 103, § 2·, da CF, declarando a inconstitucionalidade por omissão da lei - seja ela absoluta ou relativa -, há de cingir-se a comunicá-Ia ao órgão legislativo competente, para que a supra. "De resto, como assinalam estudiosos de inegável autoridade (v.g., Gilmar Mendes, cit, p. 70), o alvitre da inconstitucionalidade

por omissão parcial ofensiva da isonomia - se pôde ser construída, a partir da Alemanha, nos regimes do monopólio do controle de normas pela Corte Constitucional - suscita problemas relevantes de possível rejeição sistemática se se cogita de transplantá-la para a delicada simbiose institucional que se traduz na convivência, no Direito brasileiro, entre o método de controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e o sistema difuso. "Ponderaçães, que não seria oportuno expender aqui, fazem, porém, com que não descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade por omissão parcial. Ela, entretanto, não ite antecipação cautelar, sequer, limitados efeitos de sua declaração no julgamento defmitivo; muito menos para a extensão do beneficio aos excluídos, que nem na decisão final se poderia obter."362 Evidente, pois, que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão legislativa. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade. Entendeu, portanto, o legislador que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o STF, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente uaqueles casos em que a 362. ReI. Min. SepúIveda Pertence. RTJl45/1O 1 (112-113).

491

As decisões proferitl11s na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e sua eficácia mandamental- O STF teve a oportunidade de apreciar pela primeira vez as questões suscitadas pelo controle de constitucionalidade da omissão em decisão de 23.11.89.363 A inexistência de regras processuais específicas eXIgia que o Tribunal exanunasse, como questão preliminar. a possibilidade de se aplicar esse instituto com base tão-somente nas disposiçães constitucionais. A resposta a essa questão dependia. porém, da definição da natureza e do siguificado desse novo instituto. A Corte partiu do principio de que a solução que recomendava a expedição da norma geral ou concreta haveria de ser desde logo afastada. A regra concreta deveria ser excluída em determinados casos, como decorrência da natureza especial de determinadas pretensões - V.g., daquelas eventualmente derivadas dos postulados de Direito Eleitoral.364 Como omissão deveria ser entendida não só a chamada "omiSsão absoluta" do legislador, isto é, a total ausência de normas, como também a "omissão parcial", na hÍpótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legISlar. 36s Tanto quanto a deCisão a ser proferida no processo de controle abstrato da omissão, a decisão que reconhece a inconstttucionalidade da omissão no mandado de injunção tem eficácia mandamental. As duas ações são destinadas a obter ordem judicial dirigida a um outro órgão do Estado. Ter-se-ia, aqui, um exemplo daquela ação 363. O mandado de injunção havia sido proposto por oficial do Exército contra da República, que, segundo se alegava, não teria encamInhado, tempeshvamente. ao Congresso Nacíonal projeto de lei disciplinando a duração dos serviços temporários, tal como expressamente eXigido pela Constituição (art. 42, § 92). O impetrante haVia prestado serviço por nove anos e sena compelido a ar~ara a reserva ao implementar o décimo ano se fosse aplicada a legíslação pre-constitucIOnaL Dai ter requerido a promulgação da norma prevIsta constItucionalmente. Ao lado desse pleito pnncipal requereu ele, igualmente, a concessão de liminar que garantisse seu status funCIOnai até a pronUncia da decísão definitiva 364. MI n. 107. ReI. MIn. MoretraAlves, RTJ 133/11 e 55. 365. MI n. 107, ReI. Min. Moreira Alves. RTJl33/11 (31). O Presidente

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

que James Goldschmidt366 houve por bem denominar ação mandamentaf.3 67 Essa ação mandamental eXige a edição de ato normativo por parte do Poder Público. O processo de controle da omissão, previsto no art. 103, § 2", da CF, é abstrato e, consoante sua própria natureza, deve a decisão nele proferida ser dotada de eficácia erga omnes. J68 Segundo a orientação do STF, o constituinte pretendeu conferir aos dois institutos significado processual semelbante, assegurando às decisões proferidas nesses processos idênticas conseqüências jurídicas. A garantia do exercicio de direitos prevista no art. 5", LXXVI, da CF, pertinente ao mandado de injunção, não se diferenCia, fundamentalmente, da garantia destinada a tornar efetiva uma norma constItucIOnal referida no art. 103, § 2", da CF, concernente ao controle abstrato da omissão. 369 As decisões proferidas nesses processos declaram a mora do órgão legiferante em cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a editar a providência requerida. Destarte, a diferença fundamental entre o mandado de injunção e a ação direta de controle da omissão residiria no fato de que, enquanto o primeiro destina-se li proteção de direitos subjetivos e pressupõe, por isso, a configuração de um interesse jurídico, o processo de controle abstrato da omissão, enquanto processo objetivo, pode ser instaurado independentemente da existência de um interesse jurídico específico.370 É tambem importante ressaltar que a introdução da declaração de inconstitucionalidade com efeito ex nunc confere ao STF a possibilidade de solver o intrincado problema da omissão parcial, procedendo à declaração de inconstitucionalidade do complexo normativo sem a pronuncia da nulidade. Nesse caso, a Corte poderá declarar a inconstitucionalidade da situação nonnativa, sem pronuncia da nulidade, autorizando, ou não, a aplicação da lei considerada inconslltucional.

mento de sua incidência dependerá de um severo juizo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no principio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro principio constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no Direito português, a não-aplicação do principio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constituCIOnal proprio. O principio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrificio dã segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.37! Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritívo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quórum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstítucionalidade com efeitos limitados.

492

A limitação de efeitos e o art. 27 da Lei 11. 9,868/99 - O princípio da nulidade continua a ser a regra no Direito brasileiro. O afasta366. James GoIdschmidt, Zivilprozessrecht, 2' ed., Berlim, 1932, § 15·a, p. 61. 367. MI n. 107, ReI. Min. Morerra Alves, RTJ 133/11 (35). 368. MI n. 107, ReI. Min. MorerraAIves, RTJ 133/11 (38-39). 369. MI n. 107, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 133/11 (38-39). 370. MI n. 107, ReI. Min. Moreira Alves. RTJ 133/11 (38-39).

493

Vê-se, pois, que também entre nós teni significado especial o principIO da proporCIOnalidade, especialmente a proporCIOnalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (como efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade.372 Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF podeni proferir, em tese, tanto quanto já se pode vislumbrar, uma das seguintes

decisões: a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsIto emjulgado da decisão (declaração de inconslltucionalidade ex nunc), com ou sem repristinação da lei anterior; b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser frxado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeíto pro foturo), com ou sem repristinação da lei antenor; c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos 371. Cf., a propósito do Direito português, Rui Medeiros. A DeCIsão de InconstituclOnalidade. Lisboa, Umversidade Católica Editora, 1999, p. 716. 372. Cf., sobre o assunto. Medeiros. A DeCisão de Inconstitucionalidade, pp. 703-704.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO

processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de efeitos); e, eventualmente,

sem qualquer ressalva poderá importar, outrossim, o agravamento do quadro de desigualdade verificado. Assim, um juízo rigoroso de proporcionalidade poderá recomendar que se declare a inconstitucÍonalidade sem nulidade, congelando a situação jurídica existente até o pronunciamento do legislador destinado a superar a situação inconstitucional.

494

d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo, com a preservação de determinadas situações.

495

Assim, tendo em vista razões de segurança jurídica, o Tribunal poderá afirmar a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc. Nessa hipótese a decisão de inconstitucionalidade eliminará a lei do ordenamento jurídico a partir do tránsito em julgado da decisão (cessação da ultra-atividade da lei)373 (hipótese "a").

Finalmente, poderá ser declarada a inconstitucionalidade com efeitu retroativo (hipótese "d"), desde que sejam preservadas situações singulares (v.g., razões de segurançajuridica), que, segundo e)ltendimento do Tribunal, devam ser mantidas incólumes.

Outra hipótese (hipótese "b") expressamente prevista no art. 27 diz respeito á declaração de inconstitucionalidade com eficácia a partir de um dado momento no futuro (declaração de inconstitucIOnalidade com efeito pro fi/turo). Nesse caso a lei reconhecida como inconstitucional, tendo em vista fortes razões de segurança jurídica ou de interesse social, continuará a ser aplicada dentro do prazo fixado pelo Tribunal. A eliminação da lei declarada inconstitucional do ordenamento submete-se a um termo pré-fixo. Considerando que o legislador não fixou o limite temporal para a aplicação excepcIOnal da lei inconstitucional, caberá ao próprio Tribunal essa definição. Como se sabe, o modelo austriaco consagra fórmula que permite ao Tribunal assegurar a aplicação da lei por periodo que não exceda 18 meses. Ressalte-se que o prazo a que se refere o art. 27 tem em vista assegurar ao legislador um período adequado para a superação do modelo jurídico-Iegislativo considerado inconstitucional. ASSIm, ao decidir pela fixação de prazo deverá o Tribunal estar atento a essa peculiaridade. Poderão ainda surgir casos que recomendem a adoção de uma pura declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (suspensão de aplicação da lei e suspensão dos processos em curso) (hipótese "c"). Poderá ser o caso de determinadas lesões ao príncípio da isonomía (exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade). Nessas situações, muitas vezes não pode o Tribunal eliminar a lei do ordenamento jurídico, sob pena de suprimir urna vantagem ou avanço considerável. A preservação dessa situação

A aplicação do ar/. 27 da Lei 9.868/99 na jllrisprlldência do STF - O STF já teve a oportunidade, em alguns casos, de discutir a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99.374 No primeiro controvertia-se sobre a constitucionalidade do parágrafo único do art. 62 da Lei Orgãoica n. 222, de 31.3.90, do Município de Mira-Estrela/SP, que teria fixado seu numero de vereadores em afronta ao disposto no art. 29, IV. da CF. E que tal disposição constitucional prevê que o numero de vereadores seja fixado proporcionalmente à população local, observando-se, nos Municípios de até um milhão de habitantes, a relação de um minimo de 9 e um máximo de 21. Entendi corretas as premissas assentes no voto do Relator, Maurício Corrêa, como tanlbém a conclusão, na parte em que declarava a inconstitucionalidade da lei orgânica do Município paulista, para fixar que, na espécie, o número de vereadores não poderia ser superior a 9. Tendo em vista, porém, a repercussão que a decisão teria para o caso concreto (e para as situações similares), achei por bem recomendar que se adotasse, na espécie, a declaração de inconstitucionalidade com efeito pro foturo. O segundo caso diz respeito á mudança de orientação jurisprudencial a propósito da exigência de recolhimento à prisão para que o acusado pudesse apelar. Cuidava-se de hipótese em que a jurisprudência pacífica do Tribunal encaminhava-se no sentido de considerar legítima a fórmula legislativa constante do direito pré-constitucional e que vinha sendo reproduzida em diversos textos legislativos posteriores. O STF vinha reconhecendo, sob o regime constitucional em vigor,

373. Cf.. sobre especificidades. infra. item referente à repercussão da decisão restritiva em relação aos casos concretos.

374. Cf. RE n. 197.917, ReI. Min. MauriCiO Corrêa, DJU7.5.2004. e ReeI. n. 2.391. Relo Min. Marco Aurélio.

AÇÕES DE lNCONSmUCIONALIDADE

DECISÕES DO STF NO CONfROLEABSTRATO

a legitimidade da exigência do recolhimento ii prisão para interpOSição de recurso. A questão foi bastante discutida no HC n. 72.366, da relataria de Néri da Silveira, quando o Plenário, por maioria, reconheceu a validade do art 594 do P em face da Constituição de 1988. A I' Turma, na Recl. n. 2.391, posicionou-se no sentido de afetar a matéria ao Pleno, uma vez que a decisão poderia acarretar a revisão da jurisprudência da Corte. Cézar Peluso manifestara-se no sentido da concessão do habeas corpus de oficio, no que fOl acompanhado por Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio. Sustentou-se a inconstitucionalidade do art 9" da Lei n. 9.034, de 3.5.95. Com relação ao art. 3" da Lei n. 9.613, de 3.3.98, propôs-se interpretação confonne ii Constituição Federal, para se entender que o juiz decidirâ, fundamentadamente, se o réu poderá apelar, ou não, em liberdade, no sentido de se verificar se estão presentes, ou não, os requisitos da prisão cautelar. Tal entendimento veio a ser estendido para as leis especiais que exigem a prisão do condenado para a interposição de recurso de apelação. No aludido caso proferi voto-vista acompanhando os votos dos Mins. Marco Aurélio e Cézar Peluso, no sentido da concessão do habeas corpus de oficio, e propus que se declarasse, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 92 da Lei n. 9.034/95, emprestando ao art. 32 da Lei n. 9.613/98 interpretação conforme à Constituição, no sentido de que o juiz, na hipótese de sentença condenatória, fundamentasse a existência, ou não, dos requisitos para a prisão cautelar. Considerando o fato de que, na espécie, estaríamos revisando jurisprudência firmada pelo STF, amplamente divulgad~.o com ~e.g~veis repercussões no plano material e processual, iti a possibihdade da limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99, em sede de controle difuso, ao emprestar efeitos ex nunc à decisão. Embora a referida reclamação tenha sido declarada prejudicada, por perda de objeto (DJU 12.2.2007), o entendimento que estava a se finnar, portanto, pressupunha que eventual custódia cautelar, após a sentença condenatória e sem trânsito em julgado, somente podena ser implementada se devidamente fundamentada, nos termos do art. 312 do P. É certo, porém, que além de indicar a aplicação do art. 27 ao controle incidental de normas, a discussão demonstra que os casos de

mudança de interpretação podem dar ensejo à declaração de inconstitucionalidade com efeitos s. Um terceiro caso refere-se à decisão proferida na ADIn n. 3.022, de 18.8.2004 (ReI. Min. Joaquim Barbosa),375 na qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei do Rio Grande do Sul. Nesse julgamento a Corte declarou a inconstitucionalidade do ~. 45.da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul e de expressao contida na alínea "a" do Anexo II da Lei Complementar estadual n. 10.194, de 30.5.94, também do mesmo Estado, reconhecendo, porém, que a decisão haveria de ter eficácia a partir de 3.12.2004. Trata-se do primeiro caso no qual se declarou a inconstituciOnalidade de dispositivo legal determmando-se, entretanto, que a decisão teria eficácia pro futuro. No julgamento do HC n. 82.959376 o Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tanturn, a inconstitucionalidade do § 12 do art. 22 da Lei n. 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos cnmes hediondos definidos no art. 1Q do mesmo diploma legal. Inicialmente o Tribunal resolveu restnngir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena (CF, art. 52, LXVI), já que, ao não permitlr que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional. Explicitou o Tribunal, no caso concreto, que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não geraria conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas naquela data, tendo em vista a decisão plenária envolver, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

496

II

1

497

375. Cf.. supra. comentário sobre a referida ADIn n. 3.022. Item "A aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 naJunsprudência do STF', 376. HC n. 82.959, ReI. Min. Marco Aurélio,]. 23.2.2006, DJU 8.3.2006.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

Mencione-se, ainda, o julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão naADIn n. 1.498,377 que declarou a inconstitucionalidade do art. <)Q da Lei n. 9.880/93. Pretendia-se, na espécie, a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99, a fim de preservar as relações estabelecidas durante a vigência da lei inconstitucional, em razão da circunstância de já existirem diversas serventias providas dessa maneira, cuja desconstituição acarretaria despesa de grande vulto para os cofres do Estado. O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos, por entender não haver qualquer omissão, obscuridade ou contradição a serem sanadas no acórdão embargado, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de lei tem efeitos ex func, salientando, ademais, que o art. 27 da Lei n. 9.868/99, cuja constitucionalidade está sendo questionada na ADIn n. 2. 154-DF, prescreve urna faculdade a ser exercida em casos excepcionais, e não urna imposição ao julgador para se manifestar sobre sua aplicação em todos os casos.

inconstitucionalidade da norma declarada constitucional? Estana ele vmculado à decisão anterior? O tema suscitou controvérsias na Alemanha. A/orça de leI da decisão da Corte Constitucional que confirma a constitucionalidade revelar-se-ia problemálIca se o efeito vinculante geral, que se lhe reconhece, impedisse que o Tribunal se ocue novamente da questão.378 Por isso, sustenta Vogel que a aplicação do disposto no § 31-2, da Lei Orgânica do Tribunal às decisões confmnatórias somente tem significado para o dever de publicação, urna vez que a lei não pode atribuir efeitos que não foram previstos pela própria Constituição. Do contrário ter-se-ia a possibilidade de que outras pessoas não-vinculadas pela coisa julgada ficassem impedidas de queslIonar a constitucionalidade da lei, o que acabaria por atribUIr à chamada eficácia erga omnes (força de lei) o significado de autênlIca norma constitucional. 379 E o que afmna na segninte agem de seu estudo sobre a eficácia das decisões da Corte Constitucional: "A proteção para as decisões confirmatórias da Corte ConslItuclonal que transcendesse a própria coisa julgada não encontraria respaldo no art. 94, II, da LeI Fundamental. Semelhante proteção, que acabana por impedir que pessoas não-atingidas pela coisa julgada sustentassem que a decisão estaria equivocada e que, em verdade, a lei confmnada seria inconstitucional, importaria na conversão da força de lei em força de Constituição. (...). O § 31, II, da Lei Orgânica da Corte ConslItucional faz com que a força de lei alcance também as decisões confirmatórias de constitucionalidade. Essa ampliação somente se aplica, porém, ao dever de publicação, porque a lei não pode conferir efeito que a Constituição não prevê ( ... )".380

498

VI -SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE Eficácia "erga OIn1zes" e a declaração de constitucionalidade - O art. 102, § 22 , da CF e o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868 prevêem que as decisões declaratórias de constitucionalidade têm eficácia erga omnes. Também ajurisprudência utiliza-se largamente do conceito de "eficácia erga omnes". Não obstante, não cuidou a doutrina brasileira, até aqui, de conferir ao termo em questão maior densidade teórica. Parece assente entre nós orientação segundo a qual a eficácia erga omnes da decisão do STF refere-se à parte dispositiva do julgado. Se o STF chegar à conclusão de que a lei questionada é constitucional, haverá de afirmar expressamente sua constitucionalidade, julgando procedente a ação declaratória de constitucionalidade proposta. Da mesma forma, se afirmar a improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, deverá o Tribunal declarar a constitucionalidade da lei que se queria fosse julgada inconstitucional. Questão que tem ocupado os doutrinadores diz respeito, todavia, à eventual vinculação do Tribunal no caso da declaração de constitucionalidade. Poderia ele vir a declarar, posteriormente, a 377. ReI. Min.llmarGalvão,j. 10.42003. DJU5.122003.

499

A Lei Fundamental e a Lei Orgânica da Corte Constitucional não legitimam essa conclusão, seja porque a norma constitucional 378. Cf., a propósílo: BVeifGE 33/199 (203 e ss.); Haos Brox, "Zur ZuBisSi-

gkeit der erneuten Überprüfung emer Norm durch das Bundesverfassungsgericht". in Festschrift for W. Geiger, p. 810 (825); Klaus Lange, "Rechtskraft, Bindungswírkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts". JuS 1978, p. 1 (6 e ss.). 379. Klaus Vogel, "Rechtskraft und Gesetzeskraft", fi Clm,uno Slarck (org.), Bundesveifassungsgencht und Gnmdgesetz, v. I, TUbingen. 1976, p. 568 (613). 380. Idem. íbídem.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

autoriza expressamente o legislador a definir as decisães da Corte Constitucional que devem ser dotadas de força de lei, seja porque o legislador não restringiu a eficácia erga omnes apenas às decisães de indole cassatória. É certo, por outro lado, que a conclusão de Vogel se afiguraria obrigatória se, tal como ressaltado por Bryde, se conferisse caráter material àforça de lei prevista no § 31-2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional.381

Não se pode cOgitar, portanto, de superação ou de convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei que não teve sua impugnação acolhida pelo Tribunal. 385 A fórmula adotada pelo constItuinte brasileiro, e agora pelo legislador ordinário, não deixa dúvida, lambem, de que a decisão de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia contra todos (eficacia erga omnes) e efeito VInculante para os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário. Do prisma estritamente processual a eficácia geral ou a eficacia erga omnes.obsta, em primeiro plano, a que a questão seja submetida uma vez mais ao STE Portanto, não se tem uma mudança qualitativa da situação jUridica. Enquanto a declaração de nulidade importa a cassação da leI, não dispõe a declaração de constitucionalidade de efeito análogo. A validade da lei não depende da declaração judicial e a lei vige, apôs a decisão, tal como vigorava anteriormente. 386 Não fica o legislador, igualmente. impedido de alterar ou, mesmo, de revogar a norma em apreço. É certo, pois, que, declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Supremo Tribunal, ficam os órgãos do Poder Judiciáno obrigados a seguir essa orientação, uma vez que a questão estaria definitivamente decidida pelo STF.

500

Se. todavia, se considera a força de lei, tal como a doutrina dominante, como instituto especial de controle de normas - e, por isso. como um instituto de indole processua[382 -, não expressa esse conceito outra idéia senão a de que não pode o Tribunal. num novo processo, proferir decisão discrepante da anteriormente proferida. 383 Convém registrar, a propósito. o pensamento de Bryde: "Essa idéia (que reduz a força de lei, nos casos de declaração de constitucionalidade, ao simples dever de publicação) somente se afigura obrigatória se se considerar a força de lei nos termos do § 31, II, da Lei Orgânica da Corte Constitucional como um instituto de caráter material. Efetivamente, uma decisão da Corte Constitucional não pode transformar uma lei inconstitucional em uma lei conforme à Constituição. Todavia, se se contempla a força de lei como instituto de coisa julgada específico para o controle de normas. então, a vinculação erga omnes não significa uma convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei confirmada,.mas, tão-somente, que essa questão já não mais poderá ser suscitada no processo constitucional. Contra essa concepção não se levantam objeçães de indole constitucional. A idéia de Estado de Direito (mais exatamente, a vinculação constitucional da atividade legislativa, art. 20) exige a possibilidade de controle de normas, mas não impõe a abertura de incontáveis vias

para esse fim".384 381. Brun-Otto Bryde, Veifasszmgsengsentwicklung, Stabilitãl und Dynamik im Veifassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden. 1982, p. 408. 382. Brox, "Zur ZuliísSlgkeit ..", ln Festschriftfiir Iv. Ge/ger. p. 809 (818); Maunz, in Maunz e outros, Bundesverfassungsgerlchtsgesetz, § 31. n. 42; Bryde. Verfassungsentwlck/ung, p. 409. 383. Lange, "Rechtskraft. Bindungswirkungund Gesetzeskraft. ..". JuS 1978, p. 1 (6 e 55.); Bryde. Verfassungsentwlcklung, p. 408. 384. Bl)'de, VeryassungsenIWlcklrmg, pp. 408-409.

501

Limites objetivos da eficácia "erga omnes": a declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da qllestão pelo STF - Se o instituto da eficácia "erga ornnes" entre nós, tal como a força de lei no Direito tedesco, constituI categoria de Direito Processual específica. afigura-se lícito indagar se seria issivel a submissão de lei que teve sua constituCIOnalidade reconhecida a um novo juizo de constitucionalidade do STF. Analisando especificamente o problema da issibilidade de uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Bundesveifassungsgerícht. Hans Brox a considera possiveI desde que satisfeitos algiffis pressupostos. É o que anota na 385. Bryde, Verfassungsentwlck1ung, p. 408; Maunz.. in Mauns e outros, Bundesveifassungsgerrchtsgesetz. § 31, n. 37. 386. Theodor Maunz.. in Maunz e outros. Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31, n. 42; Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgencht, Berlim, 1985, p. 223.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

seguinte agem de seu ensaio sobre o tema: "Se se declarou, na parte dispositiva da decisão, a constitucionalidade da norma, então, se ite a instauração de um novo processo para aferição de SUa constitucionalidade se o requerente, o tribunal suscitante (controle concreto) ou o recorrente (recurso constitucional = Verfassungsbes_ chwerde) demonstrar que se cuida de uma nova questão. Tem-se tal situação se, após a publicação da decisão, se verificar uma mudança do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle, de modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo de subsunção. Uma mudança substancial das relações fáticas ou da concepção jurídica geral pode levar a essa alteração",3.7

'relações fáticas', Nossos conhecimentos sobre o processo de mutação constitucional exigem, igualmente, que se ita nova aferição da constitucionalidade da lei no caso de mudança da concepção , ' I."388 conslItuclOna Em síntese, declarada a constitucionalidade de urna leI, ter-se-a de concluir pela inissibilidade de que o Tribunal se ocupe uma vez mais da aferição de sua legitimidade, salvo no caso de significativa mudança das circunstâncias fáticas 3.' ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes. 39o Também entre nós se reconhece, tal como ensinado por Liebman com animo em Savigny,391 que as sentenças contêm Implicitamente a cláusula rebus sic stantibus,392 de modo que as alterações posteriores que modifiquem a realidade normativa bem como eventual modificação da orientação jurídica sobre a matéria podem tornar inconstituCIOnal norma anteriormente considerada legítima (incons-

502

Na mesma linha de entendimento, fornece Bryde resposta afirmativa â indagação formulada: "Se se considera que o Direito e a própria Constituição estão sujeitos a mutação e, portanto, que uma lei declarada constitucional pode vir a tornar-se inconstitucional, tem-se de itir a possibilidade de a questão já decidida poder ser submetida novamente â Corte Constitucional. Se se pretendesse excluir tal possibilidade, ter-se-ia a exclusão dessas situações, sobretudo das leis que tiveram sua constitucionalidade reconhecida pela Corte Constitucional, do processo de desenvolvimento constitucional, ficando elas congeladas no estágio do parãmetro de controle à época da aferição. O objetivo deve ser uma ordemjuridica que corresponda ao respectivo estágio do DireIto Constitucional, e não uma ordem formada por diferentes níveis de desenvolvimento, de acordo com o momento da eventual aferição de legitimidade da norma a parâmetros constitucionaIs diversos. Embora tais situações não possam ser eliminadas faticamente, é certo que a ordem processual-constitucional deve procurar evitar o surgimento dessas distorções. "A aferição da constitucionalidade de uma lei que teve sua legitimidade reconhecida deve ser itida com base no argumento de que a lei pode ter-se tornado inconstitucional após a decisão da Corte. ( ... ). Embora não se compatibilize com a doutrina geral da coisa julgada, essa orientação sobre os limites da coisa julgada no âmbito das decisões da Corte Constitucional é amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Não se controverte, pois, sobre a necessidade de que se considere eventual mndança das 387. Brox. "Zur Zulãssigkelt ..", fi Festschriftfiir W. Geiger, p. 809 (826).

503

titucionalidade superveniente).393 Dai parecer-nos plenamente legitimo que se suscite perante o STF394 a mconstitucionalidade de norma já declarada constituCIOnal, em ação direta ou em ação declaratória de constituCIOnalidade. 388. Bryde. Veifassungsentwlcklung, pp. 412-413. 389. BVeifGE33/199 e 391169. 390. Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 409; Brox. "Zur Zulãssigkeit...", ln Festschriftfiir W. Geiger, p. 809 (818); Stern. Bonner Kommentar. ,art. 100, n. 139; Gusy, Pariamentanscher Gesetzgeber und Bundesveifassungsgencht, p. 228. 391. Cf. Enríco Tullio Liebman, Eficacia e Autoridade da Coisa Julgada, Rio. 1984, pp. 25-26: "De certo modo, todas as sentenças contêm ímplicítamente a cláusula rebus SlC stantibus (Savigny, Sistema (trad. it), VI, p. 378), enquanto a cOisa julgada não impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que intervierem sucessivamente li emanação da sentença (... ). O que hã de diverso nestes casos [refere-se ás chamadas sentenças detenmnatlVas ou dispositivasJ não é a ngidez menor da COIsa Julgada, mas a natureza da relação Jurídica, que contmua a VIver no tempo com contendo ou medida determinados por elementos essenCIalmente variáveIS, de maneira que os fatos que sobrevenham podem mflUIr nela. não só ~o sentido, de extingui-la. fazendo, por isso, extinguIr o vaior da sentença, mas tambem no sentido de exigIr mudança na determinação dela. feita anteriormente" 392. Cf., tamhem. dentre outros.AdolfSchõnke. Derecho Procesal Civil, trad. da 5a ed. alemã, Barcelona. 1950, pp. 273 e ss. 393. Gilmar FerreIra Mendes, Controle de Constitucionalidade: Aspectos JUrldicos e Políticos, 1990, p. 73. 394. O STF reconhece expressamente a possibílidade de alteração da coisa julgada provocada por mudança nas CIrcunstânCIas fátIcas (cE. a propÓSIto, RE n. 105.012-8. ReI. Min. Néri da Silveira,DJU 1.7.88).

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

Eficácia "erga omnes" na declaração de inc01lStitucionalidade proferida em ação declaratória dt; constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade - E possivel que o STF venha a reconhecer a improcedência da ação declaratória de constitucionalidade ou a procedência da ação direta de inconstitucionalidade. Nesses casos haver'; de declarar a inconstitucionalidade da lei questionada. Em face dos termos expressos do texto constitucional e da Lei n. 9.868, não subsiste dúvida de que a decisão de merito sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade e dotada de eficáCIa contra todos. Significa dizer que, declarada a inconstitucionalidade de uma norma na ação declaratória de constitucionalidade, deve-se reconhecer, pso jure, sua imediata eliminação do ordenamento juridico, salvo se, por algum fundamento específico, puder o Tribunal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (v.g., declaração de inconstitucionalidade com efeito a partir de um dado momento no futuro l. Aceita a idéia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente. Efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de ser, pois, a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional. A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional há de ser considerada em face de todo o sistema juridico, especialmente das chamadas fórmulas de prec/usão.

inconstitucionalidade afeta todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade,396 concede-se proteção ao alo síngular, procedendo-se a diferenciação entre o efeito da decisão no plano nonnatívo e no plano do ato smgular mediante a utilização das fórmulas de prec/lIsão.397 Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. 39' Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação.3••

504

A eficácia "erga omnes" da declaração de nulidade e os atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inc01lStitucional- A ordemjuridica brasileira não dispõe de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei da Corte Constitucional alemã, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação.395 Não se deve supor, todavia, que a declaração de 395. § 79 da Lei do Bundesveifassungsgericht: "(I) Elegítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada Inconstitucional (sem a pronUncia da nulidade) ou nuI~ ou que se assenta em uma interpretação que o Bundesverfossungsgerlcht considerou incompatível com a Lei

Fundamental. "(2) No mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei do Bundesverfassungsgerrcht ou uma disciplina legal específica, SubSIstem íntegras as decisões

505

Importa, portanto, assinalar que a eficáCIa erga omnes da declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento juridico. Ela cria, porém, as condições para a eliminação dos atos singulares suscetiveis de revisão ou de impugnação. A eficácia "erga Ollmes" da declaração de incOllStitucionalidade e a slIperveniência de lei de teor idêlltico - Poder-se-ia indagar se e eficácia erga omnes teria o condão de vincular o legislador, de modo a impedi-lo de editar norma de teor idêntico aquela que foi objeto de declaração de inconstitucionalidade. proferidas com base em uma leí declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante deCisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil, aplica-se o disposto no § 767 do Código de Processo Civil. Excluem pretensões fundadas em enriqueCImento sem causa." 396. CE, a propósito, RMS n. 17.976, ReI. Min. Amaral Santos, RTJ 55/744. 397. Jõrn Ipsen, Rechtsfoigen der VerfassungslVidngkeit von Normen ulId Einzelakt, Baden-Baden, 1980, pp. 174 e ss. 398. CE RE n. 86.056. ReI. Min. Rodngues de Alckmin, DJU 1.7.77. 399. Fnse-se. por oportuno. que, a teor do paràgrafo uruco do art. 741 do C - na redação da MP n. 2.180-35, de 24.8.2001, transformada na Lei 11.232/2005-,

considera-se mexigíveI o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionaiS pelo STF ou fundado em aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveís com a Constttulção Federal. Isso para efeito de embargos à execução contra a Fazenda Pública que versem sobre mexlglbilidade de titulo.

506

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

A doutrina tedesca, fume na orientação segundo a qual a eficácia erga omnes - tal como a coisa julgada - abrange exclusivamente a parte dispositiva da decisão, responde negativamente à indaga_ ção.4oO Uma nova lei, ainda que de teor idêntico ao do texto normativo declarado inconstitucional, não estaria abrangida pelaforça de leí. Também o STF tem entendido que a declaração de inconstitu_ cionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao do texto anteriormente censurado. 4ol

Tal como assente em estudo que produzimos sobre este assunto, que foi incorporado às justificações apresentadas no aludido Projeto, a eficacia "erga omnes" e o efeíto vinculante deveriam ser tratados como institutos afins, mas distintos.405

Tanto é assim que, nessas hipóteses, tem o Tribunal processado e julgado nova ação direta, entendendo legitima a propositura de uma nova ação direta de inconstitucionalidade.

Conceito de "efeito vinculante" - A expressão "efeito VInculante" não era de uso comum entre nós. O Regimento Interno do STF, ao disciplinar a chamada representação ínterpretativa, introduzida pela EC n. 7/77,402 estabeleceu que a decisão proferida na representação interpretativa seria dotada de efeito vinculante (art. 187 do Regimento Intern0403 ). Em 1992 o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas foi referido em projeto de emenda constitucional apresentado pelo Deputado Roberto Campos (PEC n. 130/92). No aludido projeto distinguia-se nitidamente a eficácía geral (erga omnes) do efeito vinculante.404 400. Cf. Christian Pestalozza., Verfassungsprozessrechl. 3.íl ed., Berlim, 1991, p. Bryde, Veifassungsentwlcldung, p. 407. 401. ADIn n. n. 907. ReI. Min. Umar Gaivão. RTJ 150/726: ADIn n. 864. ReI. Min. Morerra Alves. RTJ 151/416. 402. Cf. EC n. 7/77. ar!. 9", "A partir da data da publicação da ementa do acórdão no DiárIO OfiCial da União, a Interpretação nele :fixada terá força VInculante, implicando sua não-observância negativa de vigência do texto interpretado", 403. Eis o teor do art. 187 do Regírnento mterno do STF: UA partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa. no DiárIO da Justiça da União, a interpretação nele fixada tera força vinculante para todos os efeitos"_ 404. A PEC n. 130/92. apresentada pelo Deputado Roberto Campos, tInha o seguInte teor: "Art, 111• Suprima-se o inciso X do art 52. renumerando-se os demaIS. "Art. 211, Os arts. 102 e 103 da Constituição am a vigorar com a seguinte redação: "'Art. 102. ( ... ). '" § lll. A argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta ConstItuíção sera apreCiada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma desta Lei. 333~

507

A EC n. 3, promulgada em 16.3.93, que, no que diz respeIto à ação declaratóna de constitucionalidade, inspirou-se direta e imediatamente na Emenda Roberto Campos, consagra que "as decisões definitivas de mento, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo "'§ 2". As deCiSÕes definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal, nos processos de controle de constituCIOnalidade de leis e atos normativos e no controle de constItuCIonalidade da omissão, têm eficàcla erga omnes e efeito vinculante para os órgãos e agentes públicos. "'§ 3". Lei complementar poderá outorgar a outras decisões do Supremo Tribunal Federal eficàcia erga omnes. bem como dispor sobre o efeito VInculante dessas decisões para os órgãos e agentes públicos.' '''Art. 103. (... ).

...

'''( ). "'§ 4". Os órgãos ou entes referidos nos

melSOS I a X deste artigo podem propor ação declaratõna de constItucionalidade. que vinculara as mstâncias ínferiores, quando decidida no mérito.... 405. Vale transcrever, a propósito, a segumte agem da justificação desenvolvida: ' "Além de confenr eficacla 'erga omnes' às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constituCIOnalidade, a presente Proposta de Emenda ConstItucional introduz no Direíto brasileíro o conceito de efeito vinculante em relação aos ôrgãos e agentes públicos. Trata-se de mstttuto Jurídico desenvolvido no Direito Processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficâcla as deCIsões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vmculante não apenas â parte dispositiva da deCIsão, mas tambem aos chamados fundamentos ou

motIVos detennmantes (tragende Gründe). "A declaração de nulidade de uma leI não obsta à sua reedição, ou seja. a

repetição de seu conteúdo em outro diploma legaL Tanto a cOisa julgada quanto a força de lei (eficâcia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia. o efeito VInculante. Que deflUI dos fundamentos determínantes (tragende Gründe) da decisão. obriga o legÍslador a observar estntamente a interpretação que o Tribunal conferiu á Constituição. ConseqUênCia semelhante se tem quanto as chamadas nonnas paralelas. Se o Tribunal declarar a inconstitucíonaIidade de uma lei do Estado
AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativa_ mente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo" (art. 102, § 22 ). Embora o texto inicialmente aprovado revelasse algumas deficiências técnicas,4°6 não parecia subsistir dúvida de que também o legislador constituinte, tal como fizera a Emenda Roberto Campos, procurava distinguir a eficácia "erga omnes" (eficácia contra todos) do efeito vinculante, pelo menos no que concerne ii ação declaratória de constitucionalidade. A Lei n. 9.868, por sua vez, em seu art. 28, parágrafo único, conferiu tratamento uniforme e coerente ii matéria, prevendo que as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme ii Constituição e a declaração parcial de mconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da istração Pública federal, estadual e municipal. A EC n. 45/2004 conferiu nova redação ao art. 102, § 22 , assentando que: "As decisões defmitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão efic.cia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ii istração Pública direta e indireta. nas esferas federal, estadual e municipal"

proposta na sua inteíreza, é certo que o efeito vznculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado â luz dos elementos contidos na proposta Original. Assim, parece legítimo que se recorra â literatura alemã para explicitar o siguificado efetivo do instituto. A primeira indagação, na espécie, refere-se às decisões que seriam aptas a produzir o efeito vinculante. Afirma-se que, fundamentalmente, são vinculantes as decisões capazes de transitar em julgado.40? Tal como a coisa julgada, o efeito vinculante refere-se ao momento da decisão. Alterações posteriores não são alcançadas.4oB Problema de inegavel relevo diz respeito aos limites objetivos do efeito vznculante, isto é, ii parte da decisão que tem efeito vinculante para os órgãos constitucionaIs, tribunais e autoridades istrativas. Em suma, indaga-se, tal como em relação ii cOIsa julgada e â força de lei, se o efeito vinculante está adstrito â parte dispositiva da deCIsão, ou se ele se estende tambem aos chamadosfimdamentos determinantes, ou. ainda, se o efeito vinculante abrange também as considerações marginais, as coISas ditas de agem, isto é, os chamados ohiter

508

Limites objetivos do efeito vinculante - A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC n. 3/93 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no § 31-2 da Lei Orgânica da Corte

Constitucional. A própria justificativa da proposta apresentada pelo Deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes, mas também efeito vinculante, à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva. Embora a EC n. 3/93 não tenba incorporado a 406. O tratamento diferenciado conferido à ação declaratória SUSCIta inurneros problemas. Por que conferir legitimação específica a determmados órgãos? Qual a razão de se limitar o objeto da ação declaratória apenas ao DireIto federal? Ademais, a atribUlção expressa de efeito vmculante à decisão defmÍtiva proferida em ação declaratóna permite mdagar, inevitavelmente. sobre a qualidade da decisão proferida em ação declaratóna de constitucionalidade.

509

dicta. 4o,

Enquanto em relação à coisa julgada e â força de lei domma a idéia de que elas hão de se limitar ii parte dispositiva da deCIsão, sustenta o Tribunal ConstituCIOnal alemão que o efeito vinculante se estende, igualmente, aos fundamentos determinantes da decisão.41O Segundo esse entendimento, a eficáCIa da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os principios dimanados da parte dispositíva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuroS. 411 Outras correntes doutrinárias sustentam que, tal como a coisa julgada, o efeito vinculante limita-se à parte dispositíva da decisão, 407. Christian Pestalozza. Veifassungsprozessrecht, p. 324. 408. Idem, p. 325. 409. Cf. Maunz, ln Maunze outros, BVerfGG, § 31, I, n. 16. 410. BVerfGE 1114 (37), 4/31 (38),5/34 (37), 19/377 (392), 20/56 (86), 24/289 (294),33/199 (203) e 40/88 (93). Cf., tambem: Maunze outros, BVerfGG, § 31, I, n. 16; Norbert Wiscbermann, Rechtskrafi und Bindungswirkung, Berlin, 1979, p. 42. 411. BVerfGE 19/377.

UNIVeRSIDADE. FUMIEC 8ibiioteca da FCH

511

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

de modo que, do prisma objetivo, não haveria distinção entre a coisa julgada e o efeito vinculante.4!2

fundamental do Tribunal Constitucional alemão consiste na extensão de suas decisões aos casos ou situações paralelas.4!9 Tal como já anotado, parecia inequivoco o propósito do legislador alemão, ao formular o § 3 I da Lei Orgânica do Tribunal, de dotar a decisão de uma eficáCia transcendente.42o É certo, por outro lado, que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse mstituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e daforça de lei. Ademais, tal redução diminuiria.significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional.42 ! Aceita a idéia de uma eficácia transcendente à própria cOisa julgada, afignra-se legítimo indagar sobre o significado do efeito vinculante para os órgãos estatais que não são partes no processo. Segundo a doutrina dominante, são as seguintes as conseqüências do efeito vinculante para os não-partícipes do processo: "(1) ainda que não tenham integrado o processo, os órgãos constitucionais estão obrigados, na medida de suas responsabilidades e atribuições, a tomar as necessárias providências para o desfazimento do estado de i1egítirnidade; "(2) assim, declarada a inconstítucionalidade de uma lei estadual, ficam os órgãos constítucionais de outros Estados nos quais vigem leis de teor idêntico obrigados a revogar ou a modificar os referidos textos legislativos;422 "(3) também os órgãos não-partícipes do processo ficam obrigados a observar, nos limites de suas atribuições, a decisão proferida, sendo-lhes vedado adotar conduta ou praticar ato de teor semelhante àquele declarado inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht (proibição de reiteração em sentido lato: Wiederholungsverbo/ 1m weiteren Sinne oder Nachahmungsverbot).423 A Lei do Tribunal

510

A diferença entre as duas posições extremadas não é meramente semântica ou teórica,413 apresentando profundas conseqüências também no plano prátíco. Enquanto no entendimento esposado pelo Tribunal Constítucional alemão importa não só a proibição de que se contrarie a decisão proferida no caso concreto em toda a sua dimensão, mas também a obrigação de todos os órgãos constitucionais de adequarem sua conduta, nas situações futuras, à orientação dimanada da decisão,4!4 a concepção que defende uma interpretação restritiva do § 3 I -I, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional considera que o efeito vinculante há de ficar limitado à parte dispositiva da decisão, realçando, assim, sua qualidade judicial.4!5 A aproximação dessas duas posições extremadas é feita mediante o desenvolvimento de orientações mediadoras que acabam por fundir elementos das concepções principais. Assim, propõe Vogel que a coisa julgada ultrae os estritos limites da parte dispositíva, abrangendo também a nonna decisoria concreta.4 !6 A norma decísória concreta seria aquela "idéia juridica subjacente à formulação contida na parte dispositiva, que, concebida de forma geral, permite não só a decisão do caso concreto, mas também a decisão de casos semelhantes",417 Por seu lado, sustenta Martin Kriele que a força dos precedentes, que presumivelmente vincula os tribunais, é reforçada no Direito alemão pelo disposto no § 3 I-I da Lei do Tribunal Constítucional alemão. 418 A semelhante resultado chegam as reflexões de Otto Bachof, segundo o qual o papel 412. Cf.. sobre o assunto. Norbert Wischerrnann. Rechtskraft und Bindungswirkung. p. 42.

413. Subjacente â discussão sobre a amplitude do efeito vinculante reside uma questão mais profunda. relativa à própria idéia deJurtsdição constituclonal (Veifassungsgenchtsbarkeit) (Norbert Wischermann., Rechtskraft und Bindungnvirkung, p. 43). 414. Wischennann. Rechtskraft und Bindungswlrlcung, p. 45. 415. Idem, p. 43. 416. Vogel, "Rechtskraft und Gesetzeskraft", ln ChristIan Slan;k (org.), Bundesverfassungsgencht und Grundgesetz. v. I, Tübingen, 1976, p.568 (589). 417. Idem, p. 568 (599). 418. Martin Kríete. Theorie der Rechtsgewínnung, 2" ed., Berlim, 1976, pp. 291 e 312-313.

419. Otto Bacbof. «Die Prüfungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidngen Gesetz", AõR 87/25, 1962. 420. Cf. Brnn-Otto Bryde, Verfassungsentwícklung, p. 420. 421. Idem, ibidem. 422. Cf. BVéifGE 40/88; v., lambem. Maunz, io Maunz e outros. BVeifGG. § 31. I, n. 25. 423. Cf. Pestalozza. Verfassungsprozessreclzt. p. 323.

512

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

Constitucional alemão autoriza o Tribunal, no processo de recurso constitucional (Veifassungsbeschwerde), a incorporar a proibição de reiteração da medida considerada inconstitucional na parte dispositi_ va da decisão (§ 95, I, 2)."424 A posição do STF sobre o tema está bem sintetizada na seguinte agem do voto do Min. Mauricio Corrêa, relator da Recl. n. 1.987: "Não há dúvida, portanto, de que o Tribunal, no julgamento de mérito da ADIn n. 1.662-SP, decidiu que a superveniência da EC n. 30/2000 não trouxe qualquer alteração â disciplina dos seqüestros no âmbito dos precatórios trabalhistas, reiterando a cautelar que o saque forçado de verbas públicas somente está autorizado pela Constituição Federal no caso de preterição do direito de precedência do credor. sendo inissíveis quaisquer outras modalidades. "Se assim é, qualquer ato, istrativo ou judicial, que determine o seqüestro de verbas públicas em desacordo com a umca hipótese prevista no art. 100 da Cons.tituição rev~la-se contrano ~o julgado e desafia a autoridade da declsãode mentotomada na açao direta em referência, sendo iveI, pOIS, de ser Impugnado pela via da reclamação. Não vejo como possa o Tribunal afastar-se dessa premissa. No caso, a medida foi. proposta por parte, legítíma e o ato impugnado afronta o que decidIdo de forma defimtiva pela Corte, razão pela qual deve ser conhecida e provida, sob pena de mcentIvo ao descumprimento sistemático das decisões da maIS alta Corte do pais, em especial essas que detêm eficácia vinculante, o que e maceitável. "Oportuna a lição da doutrina de José Frederico Marques: 'O Supremo Tribunal, sob pena de se comprometerem as elevadas funções que a Constituição lbe conferiu, não pode ter seus Julgados desobedecidos (por meios diretos ou oblíquos), ou vulnerada sua competência, Trata-se ( ... ) de medida de Direito Processual Constitucional, porquanto tem como causa finalis assegurar os poderes e prerrogativas que ao Supremo Tribunal foram dados pela ConstItuição da República' (apud Celso de MelIo, Recl.lQO n. 1.723-CE, DJU 6.4.2001 - grifei). 424. O Bundesveifassungsgericht pode estabelecer também que qualquer

repetição da providêncía quesuonada. configura lesão à Lei Fun~amental (..... Das Bundesverfassungsgericht kann zuglelch aussprechen. dass auch Jede Wiederholung der beanstandeten Massnahme das Grundgesetz verletzt").

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

513

"Como visto, revela-se de fundamental importãncia o resguardo à eficiência das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, sendo inissivel a desobediência perpetrada contra a exegese constitucional consagrada em seus julgados, mesmo naquelas hipóteses em que a violação ocorre de forma oblíqua. No presente caso, a autoridade reclamada, pretendendo afastar-se da regra suspensa, procurou em outra norma juridica o fundamento para o ato, embora a circunstância fática fosse exalamente a mesma rejeitada pela Corte. A ordem impugnada contrariou, em substância, o entendim~nto por ela assentado no julgamento do pedido liminar e, de forma direta e literal, o que expressamente fixado quando da apreciação do merito. "( ... ). "A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas contrastou a decisão definitiva proferida na ADIn n. 1.662, como, essencialmente, está em confronto com seus motivos determinantes. A propósito, reporto-me à recente decisão do Min. Gilmar Mendes (Recl. n. 2.126, DIU 19.8.2002), sendo relevante a consideração de importante corrente doutrinária segunda a qual 'a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os principias dímanados da parte dispositiva e dos fundamentos determmantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros' - exegese que fortalece a contribuição do Tribunal para pn:servação e desenvolvimento da

ordem constitucional. "425 Nesses termos, resta evidente que o efeito vinculante da deCIsão não está â parte dispositiva, mas abrange tambem os próprios fundamentos determinantes. Como se vê, com o efeuo vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extraI, isto e, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação - e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional- é constttucional ou inconstitucíonal e deve, por isso, ser preservado ou eliminado. Cabe ressaltar, ainda, a decisão na RecI./AgRg/QO n. 1.880, que decidiu que todos aqueles que fossem atingidos por decisões 425. RecI. 1.987, ReI. Min. MauriCIO Corrêa, DJU21.5.2004,

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade seriam considerados partes legitimas para a propositura de reclamação e declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99.426 Embora o STF, na Recl n. 2.475,427 tenba se manifestado pela não-transcedência dos motivos determinantes - vencidos os Mins. Gilmar Mendes, Celso de Mello, Carmen Lúcia e Joaquim Barbosa -, esse posicionamento parece não ser definitivo. A propÓSitO, cabe ressaltar que o STF, em decisão de 17.12.2007, julgou parcialmente procedentes duas rec1amações428 ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Estado do Pará que determinaram a reserva de vagas a candidatos aprovados em concurso público para o provimento do cargo de promotor de justiça no referido Estado-membro mas excluídos do certame por não comprovarem o requisito de três anos de atividade jurídica, contido no edital. Fundamentou-se a decisão no que assentado na ADIn n. 3.460-DF (ReI. Min. Carlos Britto, DJU 15.6.2007), no sentido de que o art. 129, § 3", da CF fixava o periodo de atividade juridica a partir da data de obtenção do título de bacharel. devidamente comprovada. AADIn n. 3.460 impugnou o art. 7" da Res. n. 35/2002 do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Destaque-se. ainda, que está atualmente em discussão nos autos da Recl. n. 3.014429 a possibilidade de o Tribunal. mesmo que não se empreste eficácia transcendente à decisão em controle abstrato de constitucionalidade. analisar em sede de reclamação a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF. Entendimento que segue a tendência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e da competência do STF.

Com a positivação dos institutos da eficácia erga omnes e do efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF na ação declaratória de constitucionalidade e na ação direta de inconstituCIOnalidade deu-se um o significativo no rumo da modernização e racionalização da atividade da jurisdição constitucional entre nós.

514

426. ReI. Min. MauriCIO Correa. DJU 19.3.2004. 427. Reei. n. 2.475. Rei. Min. Marco Aurélio. DJU 1.2.2008. 428. Recl. 05. 4.906 e 4.939, ReI. Min. Joaquim Barbosa,J. 17.12.2007, Informativo SrF 493. 429. ReeI. n. 3.014. ReI. Min. Carlos Britto. Votaram pela ímprocedência.

acompanhando o Relator, a Min. Cármen Lucia e o Min. Sepúlveda Pertence; e pela procedênCia da reclamação o Min. GiImar Mendes. O julgamento acha-se suspenso em virtude de pedido de vísta do Min. Ricardo Lewandowski.

515

Limites sllbjetivos - A primeira questão relevante no que concerne à dimensão subjetIva do efeito vinculante refere-se à possibilidade de a decÍsão proferida vincular. ou não. o próprio STF, Embora a LeÍ Orgânica do Tribunal Constitucional alemão não seja explícita a propósito. entende a Corte Constitucional ser inissível construir-se. aqui. uma autovinculação. Essa orientação conta com o aplauso de parcela significativa da doutrina. pois, além de contribuir para o congelamento do Direito ConstituCIOnal. tal solução obrigaria o Tribunal a sustentar teses que considerasse errôneas ou já superadas.43o A fórmula adotada pela EC n. 3/93 - e repetida pela Lei n. 9.868 - parece excluir também o STF do âmbito de aplicação do efeito vinculante. A expressa referência ao efeito vinculante em relação "aos demais órgãos do Poder Judiciário" legitima esse entendimento. De um ponto vista estritamente material. também é de se excluir uma autovinculação do STF aos fundamentos determinantes de uma decisão anterior, pois isto poderia significar uma renúncia ao próprio desenvolvimento da ConstItuição, tarefa imanente aos órgãos de jurisdição constitucionaL Todavia. parece importante, tal como assinalado por Bryde. que o Tribunal não se limite a mudar uma orientação eventualmente fixada, mas que o faça com base em uma critica fundada do entendimento anterior, que explicite e justifique a mudança.431 Ao contrário do estabelecido na proposta original. que se referia à vinculação dos órgãos e agentes públicos. o efeito vinculante consagrado na EC n. 3/93 ficou reduzido. no plano subjetivo. aos órgãos do Poder Judiciáno e do Poder Executivo.432 430. Cf., a propósito. Brun~Otto Bryde. Verfassungsentwlcklung, p. 426; Maunz. m Maunz e outros. BVer:fGG, § 31. I. n. 20. 431. Bryde, Verfassungsentwick/ung, p. 426. 432.-AEC n. 4512004 conferiu nova redação ao § 212 do art. 102 da CF de 1988.

que estabeleceu que "as decisões definitivas de mento, proferidas pelo Supremo Tri-

516

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitu_ cionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que seja considerado não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas tambem a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação - e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional - e constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.433 É certo, pois, que a não-observância da decisão caracteriza grave violação de dever funcional, seja por parte das autoridades istrativas, seja por parte do magistrado (cE, também, C, art. 133,1). Em relação aos órgãos do Poder Judiciário convem observar que eventual desrespeito a decisão do STF legitima a propositura de reclamação, pois estarà caracterizada, nesse caso, inequívoca lesão à autoridade de seu julgado (CF, art. 102, I, "I").

Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade - Questão interessante dizia respeito à possivel extensão do efeito vinculante à decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Aceita a idéia de que a ação declaratória configura uma ação direta de inconstitucionalidade com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigura-se dificil não itir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade tenha efeitos ou conseqüências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade. Argumenta-se que ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal estabeleceu o constituinte que a decisão definitiva de mérito nela proferida - incluída aqui, pois, aquela que, julgando improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada - "produzira eficácia contra todos e efeito vinhuna} Federal. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratónas de constitucionalidade produzírão eficàcia contra todos e efeito vinculante. relativamente aos demats orgãos do Poder Iudiciâno e áimstração Pública direta e indireta. nas esferas federal. estadual e municipal", 433. Cf., aproposito. Bryde. Verfassungsentwtck1ung, p. 428.

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

517

culante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do

poder Executívo".434 Portanto, afigurava-se correta a posição de vozes autorizadas do STF, como a do Min. Sepúlveda Pertence, segundo o qual, "quando cabivel em tese a ação declaratória de constltucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão defimtiva da ação direta de inconstitucÍonalidade".435 De certa forma, esse foi o entendimento adotado pelo STF na ADC n. 4, ao reconhecer efeito vinculante à deCIsão proferida em sede de cautelar, a despeito do silêncio do texto constitucIOnal. Nos termos dessa orientação, a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante, tal como ocorre com aquela proferida na ação declaratória de constltucionalidade. Observe-se, ademais, que, se entendermos que o efeito vinculante da decisão está intimamente vinculado à própria natureza da jurisdição constitucional em um dado Estado Democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo Tribunal, temos de itIr, igualmente, que o legislador ordinário não está impedido de atribuir - como, alias, o fez por meio do art. 28, parágrafo único, da LeI n. 9.868 - essa proteção processual especial a outras decisões de controversias constitucionais proferidas pela Corte. Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-mstitucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constltucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais. Na sessão de 7.11.2002 o STF pacificou a discussão sobre a legitlmidade da norma contida no parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99, que reconhecia efeito vmculante às decisões de mérito proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. O Tribunal entendeu que "todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF, no julgamento do mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade, sejam considerados como parte legitima para a propositura de reclamação",436 434.Art. 102, § 2'. daCF de 1988. 435. Despacho na ReeI. n. 167, RDA 206/246 (247). 436. Informativo STF 289/2002, 4 a 8.11.2002 (ReclJAg.lQO n.1.880-SP. ReI. Min. MauriCiO Corrêa).

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

A controvêrsia está completamente superada em razão do advento da EC n. 45/2004, que conferiu nova redação ao art. 102, § 2", da CF, segundo o qual: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucio_ nalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e áistração Pública direta e indireta. nas esferas federal, estadual e municipal".

que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. I" da Lei n. 9.494, de 10.9.97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitosfuturos dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Min. Néri da Silveira, que defena a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Mins. Ilmar GaIvão e Marco Aurélio, que a indeferiam""'8 O conteúdo dessa deCIsão foi expliCItado pelo Min. Celso de Mello em despacho proferido em pedido de suspensão.de tutela antecipada, esclarecendo que a decisão cautelar: "(a) incide, unicamente, sobre pedidos de tutela antecipada, formulados contra a Fazenda Pública, que tenham por pressuposto a constItucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1" da Lei n. 9.494/97; (b) inibe a prolação, por qualquer juiz ou tribunal, de ato decisório sobre o pedido de antecipação de tutela que, deduzido contra a Fazenda Pública, tenha por pressuposto a questão específica da constItucionalidade, ou não, da norma inscnta no art. I" da Lei n. 9.494/97; (c) não se aplica retroativamente aos efeitos já consumados (como os pagamentos já efetuados) decorrentes de decisões antecipatónas de tutela anteriormente proferidas; (d) estende-se às antecipações de tutela, ainda não executadas, qualquer que tenha sido o momento da prolação do respectivo ato decisório; (e) suspende a execução dos efeitos futuros relativos a prestações pecuniárias 'de trato sucessivo, emergentes de decisões antecipatárias que precederam ao julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do pedido de medida cautelar formulado na ADC n. 4_DF'.4'9

518

Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade - O silêncio do texto constitucional quanto á possibilidade de concessão cautelar em sede de ação declaratória deu enseja a significativa polêrnica quando o Presidente da República e as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal intentaram ação declaratária com objetivo de ver confirmada a constitucionalidade da Lei n. 9.494/97, que proibia a concessão de tutela antecipada para assegurar o pagamento de vantagens ou vencimentos a servidores públicos.437 Na ADC n. 4, da relatoria do Min. Sydney Sanches, o STF considerou cabivel a medida cautelar em sede de ação declaratária. Entendeu-se issivel que o STF exerça, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, "enfatizando, então, no contexto daquele julgamento, que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato". É que, como bem observado pelo Min. Celso de Mello, o Plenário do STF, ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC n. 4, expressamente atribuiu eficácia vinculante e subordinante à sua decisão, com todas as conseqüências juridicas daí decorrentes. O STF, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC n. 4, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão: "O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a proZação de qualquer decisão sobre pedido de tuteZa antecipada, contra a Fazenda Pública, 437. Cf. ADC n. 4, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 16.2.98.

519

Portanto, o STF entendeu que a decisão conceSSIva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela anteCipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da deCIsão proferida nesse tipo de procedimento. Segundo essa orientação, o efeito vinculante da decisão concessiva da medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não apenas suspende o julgamento de qualquer processo que envolva a aplicação da lei questionada (suspensão dos processos), mas tambêm retira toda ultra-atividade (suspensão de execução dos efeitos 438. CE ADC n. 4, deCIsão liminar publicada no DJU 16.2.98. 439. Cf. Petição em MC n. !.416-SP, ReI. Min. Celso de MeUo. DJU 1.4.98,

p.I!.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

futuros) das decisões judiciais proferidas em desacordo com o entendimento preliminar esposado pelo STF.

Estando assente que a liminar deferida opera no plano da Vigência da lei, podendo ter o condão até mesmo de restaurar provisonamente a vigência de norma eventualmente revogada, não hã como deixar de reconhecer que a aplicação da norma suspensa pelos órgãos ordinários da Jnrisdição implica afronta à decisão do STF.

520

Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade - No quadro de evolução da nossa jnrisdição constitucional, parece dificil aceitar o efeito vinculante em relação à cautelar na ação dec1aratória de constitucionalidade e deixar de iti-lo em relação à liminar na ação direta de inconstitucIOnalidade. Na primeira hipótese, tal como resulta do art. 21 da Lei n. 9.868/99, tem-se a suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação declaratória até seu término; na segunda tem-se a suspensão de vigência da lei questionada na ação direta e, por isso, do julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei discutida. Assim, o sobrestamento dos processos ou, pelo menos, das decisões ou julgamentos que envolvam a aplicação da lei que teve sua vigência suspensa em sede de ação direta de inconstitucionalidade haverá de ser uma das conseqüêncIas inevitáveis da liminar em ação direta. Em outras palavras, a suspensão cautelar da norma afeta sua vigência provisória, o que impede que os tribunais, a istração e outros órgãos estatais apliquem a disposição que restou suspensa. Esse foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE/QO n. 168.277-RS: "Ementa: Recurso extraordinário fundado no art. 4", parágrafo único, da Lei Gaucha n. 9.117/90, cUJa eficácia foi suspensa pelo STF na ADIn n. 656. "Configuração de hipótese em que se impõe a suspensão do julgamento do recurso. "Diretriz fixada na oportunidade, pelo Tribunal, no sentido de que deve ser suspenso o julgamento de qualquer processo que tenha por fundamento lei ou ato estadual cuja eficácia tenha sido suspensa, por deliberação da Corte, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, até final julgamento desta. "Questão de ordem acolhida."44
521

Em absoluta coerência com essa orientação mostra-se a decisão, tomada tambem em questão de ordem, na qual se determinou a suspensão de todos os processos que envolvessem a aplicação de determinada vantagem a servidores do TRT-15ª Região tendo'em ViSta a liminar concedida na ADIn n. 1.244-SP, contra resolução daquela Corte que havia autorizado o pagamento do beneficio.

É o que foi afirmado pela Corte na ADInlQO n. 1.244-SP,441 de cujo voto se extrai: "Se e certo que, em principio, não cabe reclamação por descumpnmento de decisão do STF em ação direta de inconstitucionalidade, se o ato contrário ao Julgado não provem de requerido na demanda de inconstitucionalidade, eis que a previsão Judicial desta Corte concerne, tão-só, à validade, em abstrato, da lei ou ato normativo impugnado, compreendo, entretanto, que, no plano dos efeitos do decisum do STF, em medida judicial dessa natureza, quanto ii regra em tese, cumpre conferir-lbe um mínimo de eficácia erga omnes, de referência a fatos jnridicos eventualmente nascidos por virtude de invocação da lei ou ato normativo, posteriormente à decisão desta Corte, suspendendo-lhe, erga omnes, a vigência, até o julgamento final da ação. Refiro-me, em especial, a decisões judiciais prolatadas ostensivamente em conflito com o pronunciamento do STF, por provocação dos próprios destinatários da lei ou ato normativo com eficácia suspensa, erga omnes. Se o STF determina que fique suspensa certa norma e, por conseqüência imediata, o pagamento de vantagem nela prevista, por natural efeito de suspender a norma que o autorizaria, não e possível itir que os destinatários da mesma nOrma suspensa, contornando a proibição deste Tribunal, por via oblíqua, em decisão cautelar ou em antecipação de tutela, possam usufruir, imediatamente, daquilo que o STF ordenou não lbes fosse entregue até o julgamento final da ação direta de inconstitucionalidade, por virtude, direta e imediata, da suspensão de vigência da norma que ampararia a outorga", Nesse mesmo julgamento, consignou Sepúlveda Pertence: 441. Rei. Min. Néri da SilveIra, DJU28.5,99.

522

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

"Tenho sustentado que. necessariamente. o mesmo efeito Vrnculante hã de ser dado à decisão tomada em ação direta de incons_ titucionalidade, que é também uma ação dúplice. da qual. segundo a nossa doutrina, explicitada no art. 173 do Regimento. tanto pode resultar a declaração de inconstitucionalidade quanto a declaração de constitucionalidade da lei.

nalidade. de modo a cassar decisão istrativa de um governador de Estado. Assmalo-o apenas para marcar o evento. ''No mérito, não tenho dúvida. Trata-se de impugnação a uma lei que revogou as leis anteriores do sistema previdenciário do Estado do Rio de Janeiro por completo. Revogação de um sIstema por outro. É manifesto que, em tal hipótese, não há cogitar-se, se se declaram inconstitucionaIs tópícos da lei nova, da repristinação de tópicos da leI antiga. A mnos assim nessa toada descoberta pelo Governo fluminense, chegaríamos muito em breve a repristinação .de textos das Ordenações Filipmas - quiçá, do seu Livro V - o dia em que se pretender' descriminalizar' ou descriminar alguma conduta tipificada na lei penal de hoje, como nelas, igualmente. mais severamente

"Disso continuo convencido. ao menos nos limites da ação declaratória de constitucionalidade. vale dizer, quando o objeto da argüição for lei ou ato normativo federal. "Claro, tudo isso se diz das decisões definitivas, a meu ver, nas duas ações de controle abstrato da constitucionalidade de normas. "Quidjuris com relação à decisão cautelar? "A decisão cautelar, lemos nos compêndios, destina-se a resguardar. a salvaguardar, o efeito útil do processo contra o risco de sua própria demora. ''Não vejo outra solução, Sr. Presidente, itido o efeito vinculante que tem a decisão de mérito, a não ser atribuir ii decisão cautelar efeíto suspensivo dos processos cuja decisão pende da aplicação, inaplicação ou declaração de inconstitucionalidade em concreto da lei que teve a sua eficácia suspensa por força de decisão cautelar do STF. "Do contrário, a convivência, já difícil, dos dois sistemas de controle de constitucionalidade que praticamos conduzira ao caos. ''Note-se: sequer para adotar decisão no sentido da decisão cautelar do Supremo poderá ser julgada a ação proposta perante o juizo ordinário, porque da nossa decisão de mérito podem resultar, afinal, em sentido contràrio, a declaração de constitucionalidade da lei. "Desse modo, a cautelar não compele o juiz a que julgue a causa como se a lei fosse inconstitucional, porque a lei ainda não está declarada inconstitucional. "A única solução, assim, é a suspensão do andamento do feito ou, pelos menos, a suspensão da decisão que nele se tenha que tomar, num ou noutro sentido, até a decisão de mérito da ação direta no STF." Na Recl./QO n. 1.507-RJ desenvolveu Sepúlveda Pertence a seguinte consideração:

e

"(... ). Creio que a primeira vez que o Tribunal está a aplicar o efeito vinculante da decisão anterior, em ação direta de inconstitucio-

523

íncriminadas" ,442 Vê-se. pois, que a decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade e também dotada de efeito vinculante. A concessão da liminar acarreta a necessidade de suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação on a desaplicação da lei cuja vigência restou suspensa. Esse entendimento foi sufragado no julgamento da Recl. n. 2.256-RN. de minha relatoria.443 Efeito vil/culal/te de decisão {I/deferitória de cal/telar em ação direta de il/collStitl/ciol/alidade - Com alguma freqüência apresentase ao Tribunal pedido de reclamação contra deCIsões tomadas pelas instâncias ordinárias que afirmam a inconstitucionalidade de uma ou outra lei federal ou estadual em face da ConstituIÇão Federal. Essas reclamações alegam que a competência pode estar sendo usurpada exatamente porque o STF indeferiu pedido de liminar formulado com obJetivo de se suspender a norma impugnada em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Outras vezes alega-se que a matéria pende de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas perante o STF. cabendo a ele conferir orientação uniforme ao tema. Na primeira hipótese alega-se que já no julgamento da liminar na ação direta de inconstituCIOnalidade o STF, ainda que em um juizo preliminar, afastou a inconstitucionalidade da lei. Assim. não poderiam as instâncias ordinárias deliberar em sentido contràrio. 442. ReI. Min. Néri da Silverra. DJU 1.3.2002. 443. ReI. Min. GiImar Mendes. DJU30.4.2004.

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

É O caso da Recl. n. 2.121, da relatoria de Nélson Jobim.444 O ar!. l da Lei n. 227/92, alterado pela Lei n. 464/93, dispôs: "Ar!. 12 • Fi-

"I - O incidente de inconstitucIOnalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pode ser suscitado pela parte, como via de defesa, até a sustentação oral, incluslve sendo lícito ao órgão fracionário suscitá-lo ex officio, desde que em momento anterior à proclamação do acórdão (precedentes do egrégio STJ).

524

Q

cam isentas de imposto territorial urbano, e das taxas e tarifas pelo fornecimento de água e energia elétrica, as entidades assistenciais e beneficentes, declaradas de utilidade pública do Distrito Federal". Em 1998 foi editada a Lei 2.010, que, no parágrafo único do art. IQ, estabelece: "Ar!. 1Q. Fica reconhecida como entidade de utilidade pública do Distrito Federal a Fundação Universidade de Brasília - FUB, Instituição educacional de nível superior. "Parágrafo unico. Fica aplicado à Fundação Universidade de Brasília- FUB o disposto no art. 12 da Lei n. 227, de 9 de janeiro de 1992, alterada pela Lei n. 464, de 22 de julho de 1993." Em 21.9.94 o STF, na ADln n. 1.104, proferiu a seguinte decisão, em sede de cautelar: "Ação direta de inconstitucionalidade - Medida cautelar - Lei n. 464, de 22.6.93, do Distrito Federal, art. 12 - Norma que isentou das taxas e tarifas pelo fornecimento de água e energia etétrica as entidades assistenciais e beneficentes, declara-

das de utilidade pública, atuando no Distrito Federal. 2. Alegação de ofensa aos arts. 21, XII, 'b', e 22, IV, ambos da CE 3. Não se trata, na espécie, de lei distrital sobre água e energia elétrica, mas, apenas, no dispositivo atacado se dispõe acerca de isenção de retribuição pelos serviços de água e energia elétrica. 4. Medida cautelar indeferida, por não presentes os pressupostos à concessão". No plano da jurisdição ordinária, a Associação das Pioneiras Sociais impetrou mandado de segurança contra o Juiz da 4' Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal. A Cia. Energética de BrasíliaCEB figurou como litisconsorte iva. Em 13.3.96 a 2" Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios decidiu, em Arglnconst. no MS n. 4.448/95: "Argüição de incidente de inconstitucionalidade de lei - Arts. 206 a 209 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrlto Federal e Territórios - Lei distrital n. 464/93 - Isenção por lei local de pagamento de tarifa de energia elétrica - Suscitação de inconstitucionalidade acolhida. 444. A relatona do processo e. desde 23.2.2005. do Min. Eras Grau (art. 38 do Regimento Interno do STF).

525

"II - Não pode o Poder Público local estabelecer isenção de pagamento de tarifas ou preço público para entidades assistenciais e beneficentes, pois a União é o ente político de direito público competente para discriminar isenções, sob pena de usurpação.e invasão de sua competência.

"m - À Uníão compete, com exclusividade, dispor, disciplinar e legislar sobre a política tarifária e energia elétrica. "IV - Afronta aos arts. 22, inciso IV, e 175, parágrafo único, inciso m, da CF reconhecida - Remessa ao órgão especial do Tribunal para análise do acórdão e prolação da declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF)." A CEB propôs ação de cobrança contra a Fundação Universidade de Brasília - FUB, exigindo o pagamento de importâocias relativas â prestação de serviço de energia elétrica. A reclamante ajuizou ação declaratória de isenção tributária e ação cautelar inominada contra a CEB. O Juiz da 9ªVara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal julgou improcedentes as ações da reclamante e procedente a da CEB. Daí a reclamação contra a referida decisão da instância monocrática, sob a alegação de ofensa a julgado do STF. O Min. Jobim deferiu liminar, em 11.9.2002, na Recl. n. 2.121, interposta pela FUB, pleiteada com base nos seguintes fundamentos: "Na espécie, afigura-se inequívoco que o STF indeferiu a liminar pelos fundamentos resumidos na ementa do acórdão: 'Ação direta de inconstitucionalidade - Medida cautelar - Lei n. 464, de 22.6.93, do Distrito Federal, art. 12 - Norma que isentou das taxas e tarifas pelo fornecimento de água e energia elétrica as entidades assistenciais e beneficentes, declaradas de utilidade pública, atuando no Distrito Federal. 2. Alegação de ofensa aos arts. 21, XII, 'b', e 22, IV, ambos da CF. 3. Não se trata, na espécie, de lei distrital sobre agua e energia elétrica, mas, apenas, no dispositivo atacado se dispõe acerca de isenção de retribuição pelos serviços de água e energia elétrica. 4. Medida cautelar indeferida, por não presentes os pressupostos â

concessão

J•

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES

"Corno se pode depreender, não se trata de uma simples decisão de indeferimento, por ausência dos pressupostos processuais formais. Na espécie. resta evidente que, pelo menos num juizo severo de exame liminar, o Tribunal afastou a ilegitimidade da lei em questão. "Observe-se, outrossim, que o Tribunal tem entendido que, em caso de propositura semelhante de ação direta de ínconstitucionalida_ de perante o STF e perante o Tribunal de Justiça contra lei estadual, há de se suspender o processo no âmbito da Justiça estadual até a deliberação definitiva desta Corte. "Há precedentes: 'Rejeição das prelimínares de Iitispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no STF, contra a mesma lei estadual, impugnada em face de principios constitucionais estaduais que são reprodução de principios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o tribunal estadual até o julgamento fmal da ação direta proposta perante o STF, conforme sustentou o Relator da presente ação direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu, em pedido de vista, na Recl. n. 425' (ADInlMC n. 1.423, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22. 11.96). Ainda: 'Julgado o pedido de medida liminar em ação direta ajuizada pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON contra o § 3° do art. 47 da Lei n. 12.509/95, do Estado do Ceará, acrescentado por força do art. 22 da Lei n. 13.037/2000, do mesmo Estado, que retira do controle do Tribunal de Contas estadual o conteúdo de pesquisas e consultorias solicitadas pela istração para direcionamento de suas ações, bem corno de documentos relevantes, cuja divulgação possa importar em danos para o Estado - Prelimínarrnente, o Tribunal rejeitou o alegado prejuízo da ação direta de ínconstitucionalidade pelo ajuizamento concomitante de representação de inconstitucionalidade perante o TJCE contra a mesma norma em face de preceito da Constituição estadual que reproduziu dispositivo da Constituição Federal, e determinou a suspensão da representação perante o Tribunal de Justiça até o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade pelo STF - Precedente citado: Recl./AgRg n. 425-RJ (DJU 22.10.93); ADInlMC n. 2.361, reI. Min. Mauricio Corrêa, 11.10.2001 (ADIn2.361)' (Informativo 245). "E mais: ADInlMC n. 824, Francisco Rezek; ADIn n. 2.146, Sepúlveda Pertence.

"O próprio carnter dúplice ou ambivalente sugere cuidado na compreensão da decisão que indefere a limínar afIrmando, in genere, a possivellegítímidade da lei. "O Tribunal, ao negar a limínar na ADIn n. 1.104, a contrario sensu, presume-se declarar a constitucionalidade da Lei n. 464/93. "A lei distrital contínua vigente para reconbecer a isenção da Fundação Universidade de Brasília. "Estão presentes os requisitos da liminar.

526

527

"Defiro-a. "Suspendo a eficáCia das decisões proferidas pelo Juiz da 9ª Vara Federal da Seção JudiciárIa do Distrito Federal e de todo e qualquer ato dela resultante (Ação OrdinárIa n. 2000.34.00.021446-3; Ação Cautelar Inomínada n. 1999.34.00.033578-7 e Ação OrdínárIa n. 1999.34.00.036446-5). "E de manter-se a plena eficácia da Lei n. 464, de 22.6.93, até a decisão de mérito naADIn n. 1.104, que tramita neste TribunaL"445 Contra essa decisão fOI ínterposto agravo regímen tal, tendo o Min. Eros Gran, sucessor do Mín. Jobim, reconsiderado a decisão liminar e negado seguimento â reclamação. Interpôs-se novo agravo regimental. que, apreciado pelo STF em 20.2.2008,julgou prejudicada a reclamação pela perda do obJeto, tendo em vista a revogação da Lei n. 464/93. A questão posta na referida reclamação mostra uma nova faceta da relação entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade, agora no que concerne it decisão do STF que índefere o pedido de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Como acentuado na decisão da relatoria de Jobim, hã casos em que, ao mdeferir a cautelar, o Tribunal enfatiza, ou quase, a não-plausibilidade da impugnação. Em outras hipóteses o indefenmento assenta-se em razões formais, corno o tempo decorrido da edição da lei ou nãoconfiguração de urgência. Na primeira hipótese é possível Justificar a reclamação sob o argumento de violação da autoridade da deCisão do STF. Na segunda 445. ReeI. n. 2.121, ReI. Min. Eros Grau, deCIsão de 17.92002. A ADIn n. 1.104. mencionada na decisão, foi julgada prejudicada por perda do objeto. vez que a Lei n. 434/93 foi revogada peja Leí n. 3.58812005, ambas do Distnto Federal (ReI. Min. Gilmar Mendes DJU 26.9.2006).

528

AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

o argumento é mais tênue, uma vez que sequer houve uma manifes_ tação substancial do Tribunal sobre o assunto.

É verdade, porém, que em ambas as situações podem ocorrer conflitos negativos para a segurança jurídica, com pronunciamentos contraditórios por parte de instâncias judiciais diversas. Assím, talvez se pudesse cogitar, em semelhantes casos (indeferimento de liminar na ação direta de inconstitucionalidade com possibilidade de repercussão nas instâncias ordinàrias), de adotar fórmula semelhante à prevista no art. 21 da Lei n. 9.868/99 para a ação declaratória de constitucionalidade: determina-se a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação da lei até a decisão final do STF sobre a controvérsia constitucional.446 A vantagem técnica dessa fórmula é a de que ela alcança resultado semelhante, no que concerne à segurança jurídica. sem afirmar, a priori, o efeito vinculante da decisão provisória adotada pelo Tribunal em sede de cautelar.

SÉTIMA PARTE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 1. Introdução. Ongens da leI sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Legitimidade para argl7ir o descumprimento de preceito fondamental. 3. Objefo da argüição de descumprimento de preceIto fondamentai. 4. Parâmetro de controle. 5. Procedimento. 6. Medida caule/ar. 7. As decisões do STF na argiiição de descumprimento.

1. Introdução. Origem da lei sobre a argüição de desCllmprimento de preceito fundamental As mudanças ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a partir de 1988 alteraram radicalmente a relação que havia entre os controles' concentrado e difuso. A ampliação do direito de propositura da ação direta e a criação da ação dec1aratória de constitucionalidade vieram reforçar o controle concentrado em detrImento do difuso. Não obstante, subsistiu um espaço residual expressivo para o controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no controle concentrado (interpretação direta de cláusulas constituclonais pelos juizes e tribunais, direito pré-constitucional, controvérsia constitucional sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal). Eexatamente esse espaço. ímune à aplicação do sistema direto de controle de constitucionalidade. que tem sido responsável pela repetição de processos. pela demora na definição das decisões sobre ímportantes controversias constituclOnais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada "guerra de liminares",

446. Em voto~vista por mim proferido quando do julgamento do último agravo regimental interposto na mencionada Reei. n. 2.121 deíxei consignada essa posição. muito embora em obiter dictum (informativo STF 497).

Foi em resposta a esse quadro de incompletude que surgiu a idéia de desenvolvimento do chamado "incidente de inconstituclOna!idade" (CL, infra, "Incidente de inconstitucionalidade e argüição de descumprimento"). Também foi nesse contexto que, juntamente com o Professor Celso Bastos. amos a nos indagar se a chamada "ar-

530

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

güição de descumprimento de preceíto fundamental", prevista no ar!. 102, § 1., da CF, não teria o escopo de colmatar ímportantes lacunas identificadas no quadro de competências do STF. O Professor Celso Bastos elaborou o primerro esboço do anteprojeto que haveria de regular a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Tomando por base o texto inaugural, cuidamos nós de elaborar uma segunda versão introduzindo-se o incidente de inCOnstituciOnalidade. Essa proposta traduziu-se num amálgama conscíente das COncepções constantes do Projeto Celso Bastos, do Projeto da Comissão Caio Tácito' e o do incidente de inconstitucionalidade, contemplado em várias propostas de emenda constitucional sobre o Judiciári02 (CL, ínfra, "Incidente de inconstitucionalidade e argüição de descumprimento"). Afigurava-se recomendável que o tema fosse submetido a uma Comissão de especialistas. A sugestão foi elevada â consideração do Ministro Íris Resende, da Justiça, que, em 4.7.97, editou a Portaria n. 572, publicada no DOU de 7.7.97, instituindo Comissão destinada a elaborar estudos e anteprojeto de lei que discíplinasse a argüíção de descumprimento de preceito fundamental. Foram designados para compor a Comissão os Professores Celso Ribeiro Bastos (Presidente), Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corrêa e o autor deste estudo. Após intensos debates realizados em São Paulo, a Comíssão chegou ao texto final do anteprojeto, que foi encaminbado pelo Professor Celso Bastos, acompanbado de relatório, ao Ministro da Justiça, em 20.11.97. A proposta de anteprojeto de lei cuidou dos principais aspectos do processo e julgamento da argüíção de descumprimento de preceito fundamental, nos tennos e para os efeitos do disposto no § 1· do art.

102 da CE Estabeleceram-se o rito perante o STF, o elenco dos entes coro legitimidade ativa, os pressupostos para suscitar o incidente e os efeitos da decisão proferida e sua irrecorribilidade. Tendo em vista que a argüição de descumprimento de preceíto fundamental afetava as atribuições do STF, resolveu-se, ainda, colher a opinião daqnela Corte (AvisolMJ n. 624, de 4.5.98). Em 7.5.98 o Min. Celso de Mello infonnou ter encaminbado copia do texto do anteprojeto para todos os Ministros do STF (Oficio n. 076/98). Em 30.6.98 o trabalho realizado pela Comissão Celso Bastos fo(divulgado em artigo publicado na revista Consulex 18/18-21, ano II, v. I, sob título "Preceito fundamental: argüição de descumprimento". É necessário observar, todavia, que desde março de 1997 tramítava no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.872, de autona da ilustre Deputada Sandra Starling, objetivando, também, diSCiplinar o instítuto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, sob o nomenjuris de "reclamação". A reclamação restringia-se aos casos em que a contrariedade ao texto da Lei Maior fosse resultante de interpretação ou de aplicação dos Regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional, ou do Regimento Comum, no processo legislativo de elaboração das nonnas previstas no ar!. 59 'da CE Aludida reclamação haveria de ser fonnulada ao STF por um décimo dos deputados ou dos senadores, devendo observar as regras e os procedimentos instituidos pela Lei n. 8.038, de 28.5.90.' Em 4.5.98 o projeto de lei da Deputada Sandra Starling recebeu parecer favorâvel do Relator, o ilustre Deputado Prisco Viana, pela aprovação do projeto na fonna de substitutivo de sua autoria. Como então se verificou, o substitutivo Prisco Viana ofereceu discíplina que muito se aproximava daquela contida no anteprojeto de lei da Comissão Celso Bastos.

1. Projeto de Lei n. 2.960, de 1997 (PLC n. 10. no Senado Federal) sobre ação direta de inconstItucIOnalidade e ação declaratóna de constituCIonalidade, convertido na lei n. 9.868, de 10.11.99. 2. Substituttvo do Deputado AloyslO Nunes Ferreira à PEC n. 96-A/92: "Ar!. 103. ( ... 1. "(... ).

"§ 51:1, O Supremo Tribunal Federal, a pedido das pessoas e entidades mencIOnadas no art. 103, de qualquer tribunal, de Procurador-Geral de Iustlça, de ProcuradorGeral ou Advogado-Geral do Estado, quando for relevante o fundamento de controvérsIa judicial sobre a constitucIonalidade de lei, ato nonnatívo federal ou de outra questão constitucional, federal, estadual ou municípal, poderâ., acolhendo mcidente de ÍDconstItuclOnalidade, determmar a suspensão, salvo para medidas urgentes, de processos em curso perante qualquer JUizo ciú tribunal, para profenr deCISão exclUSivamente sobre matéria consútuclOnal suscitada. ouvido o Procurador-Geral da República."

53 i

3. "Projeto de Lei D. 2.872. de 1997 [da Sra. Sandra Starling] - Dispõe sobre a reclamação ao Supremo Tribunal Federal em caso de descumpnmento de preceito constitucional no processo legislativo e dá outras providências. "O Congresso Nacíonal decreta: Art. 12 . Caberá reclamação de parte interessada ao Supremo Tribunal Federal mediante pedido de um décimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. quando ocorrer descumprimento de preceIto fundamental do texto constitucional. em face de mterpretação ou aplicação dos Regimentos Internos das respectivas Casas. ou comum, no processo legislativo de elaboração de normas prevístas no arl 59 da Consutuição. Paràgrafo umco. Aplicarse-ão. no que couberem, areclamação prevista neste artigo, as dispOSições dos arts. 13 a 18 da LeI n. 8.038, de 28 de maIO de 1990. Art. 2U• Esta LeI entra em vigor na data de sua publicação. Art. 32 . Revogam~se as disposições em contràno."

532

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Aludido substitutivo, aprovado na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados, foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, tendo sido snbmetido ao Presidente da República, que o sancionou: com veto ao inciso II do paragrafo único do art. Iº, ao inciso II do art. 2", ao § 2" do art. 2º, ao § 4º do art. 5º, aos §§ 1º e 2" do art. 8" e ao art. 90,

QUADRO COMPARATIVO Anteprojeto de Lei da Comissão Celso Bastos, de maio de 1997

Substitutivo do Dep. prisco Viana ao Projeto de Lei n. 2.872, de 1997 (entre parênteses as expressões

inseridas pela CCJR. da Câmara dos Deputados~ na redação final)

Dispõe sobre o processo e Julgamento da argilição de descumprimento de preceitojimdamental. nos lennos do § ]a do arf. ]02 da Constftuição.

Dispõe sobre o processo e julgamenta da argiiição de descumprimento de preceitofundamental, nos termos do § ]a do arf. 102 da Constituição Federal.

Art. l!1. A argUição prevista no art. 102, § 1a, da COnstituIçãO será proposta perante o Supremo Tribunal

Art. lº. A argüição prevista no § 12 do art. 102 da Coosbtwção Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e teci por objeto evitar ou reparar lesão a pre~ ceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Federal. e teci por objeto evitar ou reparar lesão a preceito constitucional fundamental. resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo unico. Cabem também argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for

relevante o fundamento da controvérsia constItucional sobre leI ou ato normativo federal. estadual ou municipal, mcluídos os anteriores â Constituição.

Parágrafo Unico. Caberá também argüição de descumprimento de pre~ ceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controversía constitucional sobre leí ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores â ConstituIção: II - em face de interpretação ou aplicação dos Regimentos Internos das respectivas Casas. ou Regtmento Comum do Congresso NaCIonal, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da Constituição (Federal).

4. Lei n. 9.882, de 3.12.99.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

533

de descumprimento de preceIto fun-

Art 111• Podem propor argüição de descumpnmento de preceito fun-

damental: I - os legitimados para a ação dire-

damental: I - os legitimados para a ação dire-

ta de inconstítucíonalidade~

ta de inconstitucionalidade; II - qualquer pessoa !esada ou ameaçada por ato do Poder Público.

Art. 2'_ Podem propor argilição

I1 - qualquer pessoa lesada ou ameaçada em decorrêncía de ato do poder Público.

n.

prunento de preceito fundamental ao

§ 1.2, Na hipótese do mciso faculta-se ao interessado.' mediante representação. solicitar a propositura de argüição de descumprunento de preceito fundamental ao Procurador-

Procurador-Geral da República que,

Geral da República que, exaromando

examinando os fundamentos jurídicos seu ingresso em juizo.

os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso emjuízo.

§ 2U Contra o indeferunento do pedido, cabem representação ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de CinCO dias. que será processada e julgada na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo

§ 22 . Contra o mdefenmento do pedido, caberá representação ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de cmco dias. que será processada e Julgada na fonna estabelecida no Regnnento Interno do Supremo

Tribunal Federal.

Tribunal Federal.

Art. 32 • A petição inícial devem conter: I - a mdicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questIonado; III - a prova da Violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Art. 32 , A petição inIciai deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questIOnado; III - a prova da vioiação do preceito fundamenta!; rv - o pedido, com suas especificações: V - se for o caso, a comprovação da eXIstênCIa de controversia Judicíal relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Parágrafo úníco. A petição inICial, acompanhada de Instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias. devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Parágrafo UnICO. A petição ínicial. acompanhada de instrumento de mandato. se for o caso, sem apresentada em duas vias. devendo conter cópias do ato questIonado e dos docwnentos necessanos para comprovar a impugnação.

§ 1'. A pessoa lesada ou ameaçada em decorrênCIa de ato do Poder Público solicita.ra, mediante representação, a propOSItura de argüição de desCUID-

do pedido, decidirá do cabimeoto do

534

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Art 42. A petição inicial sem indeferida liminarmente. pelo relator, quando não for o caso de argUição de descumprimento de preceíto fundamentai, quando faltar algum dos

Art. 41'-. A petição mícial será indeferida limmarmente. pelo relator. quando não for o caso de argUição

de descumprimento de preceito fun-

requisitos prescritos nesta LeI ou

requísltos prescritos nesta Lei ou (quando) for inepta.

§ I·, Não será itida argUição de descumprimento de preceIto fun-

§ I·, Não será itida argUição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a Ieslvldade.

damental quando houver qualquer

§ 22 • Da decisão de indeferimento da petição inícíal caberà agravo. no prazo de cinco dias. Art. 5J!. O Supremo Tribunal Fe· deral. por decisão da maioria abso-

luta de seus membros. poderá deferir pedido de medida limmar na argUição de descumprimento de preceíto fundamentaL

§ 22 • Da decisão de mdeferimento da petição Iniciai caberá agravo, no

prazo de cinco dias. Art. 5J!. O Supremo Tribunal Federai, por decisão da maiona absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida limmar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.

§ ln. Em caso de extrema urgência

§ ID.. Em caso de extrema urgêncía

ou perigo de lesão grave, ou ainda, em penado de recesso, podem o relator conceder a liminar, ad referendum do Tnbunal Pleno.

ou perigo de lesão grave, ou ainda, em penado de recesso. poderá o relatar conceder a liminar, ad referendum do Tnbunal Pleno.

§ 2.11:. A liminar poderá consistir na determinação de que juizes e tribu-

§ 22 • A liminar podem consistír na determínação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processas ou os efeitos de decisões judicíaís. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimenta de preceito fundamental, salvo se decorrentes de cOÍsa julgada.

nais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argUição de descumprimento de preceito fundamental.

§ 3 2, O relator poderá OUVIr os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

Art. @. Apreciado o pedido de limInar. o relator solicitará as informações âs autoridades responsáveIS pela prática do ato questionado. no prazo de dez dias.

Art. 6J!. Apreciado o pedido de limínar, o relator solicitará as Informações às autoridades responsáveis pela prática do ato quesnonado, no prazo de dez dias.

§ 12 , Se entender necessário, podem o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adiCIOnais, deSIgnar pento ou comissão de pentos para que emita pareccr sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na maténa.

§ }2, Se entender necessàno. poderá o relator ouVir as partes nos processos que ensejaram a argfiição, requisitar mformações adicionais. deSIgnar pento ou comiSsão de pentos para que emIta parecer sobre a questão. ou ainda. fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2" Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

§ 22 , Poderão ser autonzadas, a critério do reiator, sustentação oral e juntada de memoriaís, por requerimenta dos mteressados no processo.

Art 72 • Decorrido o prazo das informações, o relator lançam o relatOno, com cópia a todos os MinIstros, e pedirá dia para Julgamento.

Art. 79.. Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cõpia a todos os Ministros, e pedirâ dia para Julgamento. Parágrafo Unico. O Mirustério PÚblico. nas argüições que não houver formulado. terá vista do processo, por cinco dias. apõs o decurso do prazo para informações.

§ 32• O relator poderá OUVir os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

535

§ 42, Se necessàno para eVItar lesão à ordem constitucIOnal ou dano irreparável ao processo de produção da norma jurídica, o Supremo Tribunal Federal podem. na forma do capu/, ordenar a SUspensão do ato impugnado ou do processo legislativo a que se refira. ou aInda da promulgação ou publicação do ato legIslativo dele resultante.

damentaJ, (quando) faltar algum dos

quando for inepta.

outro meio eficaz de sanar a lesiVIdade.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Art. 8!l. A decisão sobre a argili_ ção de descumprimento de preceito fundamental SOmente serâ tomada se presentes na sessão pelo menos OIto Ministros.

Art. 8!l. A deCIsão sobre a argüíção de descumprimento de preceIto fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.

536

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

§ I", Efetuado O íulgamento, proclamar-se-á a procedência ou a ímprocedência da argUição de descum-

primento de preceito fundamental. se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Minístros. § 22 • Se não for alcançada a rnaíoria necessána ao julgamento da argüição, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento. este serà suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Minístros ausentes. até que se atinja o número necessário para proiação da decisão num ou noutro sentido.

§ lO., Consíderar-se-à procedente ou improcedente a argUição se num ou noutro sentido se tiverem manirestado pelo menos dois terços dos Ministros. § 20.. Se não for alcançada a maioria necessãria ao julgamento da argüição, estando ausentes Ministros em número que possa ínfluír no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se sessão plenária na qual se atinja o quorom rn1nímo de votos.

Art, 9", Julgando procedente a argUição, o Tribunal cassará o ato ou decisão exorbitante e, conforme o caso, anulará os atos processuaIs legislativos subseqUentes. suspenderà os efeitos do ato ou da norma jurídica decorrente do processo legíslativo ímpugnado, ou determinará medida adequada â preservação do preceito fundamental decorrente da ConstituÍção.

,.

Art 9Jl• Julgada a ação, far-se-a a comunicação ás autoridades ou orgãos responsáveis pela prática dos atas questIOnados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

Art. 10. Julgada a ação, far-se-a comunIcação ás autoridades ou orgãos responsaveis pela prática dos atas questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. § I", O presidente do tribunal de-

terminara o imediato cumprimento da decísão, lavrando-se o acórdão posteriormente. § I", Dentro do prazo de dez dias contados a partir do trânsito em ju[gado da decisão, sua parte dispositiva serà publicada em seção especial do Diário da JustIça e do DiáriO Oficiai da União.

§ 2", Dentro do prazo de dez dias contados a partir do trânsíto em julgado da decÍsão, sua parte dispositlva sem publicada em seção especíal do Diárzo da Justiça e do DiáriO OfiCial da União.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

537

§ 22 • A decisão terà eficácia contra todos e efeIto vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

§ 3Jl• A decisão terá eficàcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demaIS orgãos do Poder Público,

Art. 10. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argUição de descumprimento de preceIto fundamental. e tendo em Vista razões de segurança jurídica ou de excepcional ínteresse social, podeci o Supremo Tribunal Federal, por mmoria de dOIS terços de seus membros, restringír os efeitos daquela declaração ou decidir que ela sô tenha eficãcla a partir de seu trânSIto em julgado ou de outro momento que venba a ser fixado.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de iei ou ato normativo, no processo de argUição de descumprímento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepclOnàl interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dOIS terços de seus membros, restnngír 05 efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficacla a partir de seu trânSIto em Julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 11. A decIsão que julgar procedente oUlIDprocedente o pedido em argilição de descumprimento de preceíto fundamental e irrecorrivel, não podendo ser objeto de ação rescisona

Art. 12. A decIsão que julgar procedente ou llllprocedente o pedido em argilição de descumprimento de precelta fundamental e rrrecorrlvel, não podendo ser objeto de ação rescisória

Art. 12. Cabeci reclamação contra Art.13. Cabem reclamação contra o descumprimento da decisão profe- . o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, rida pelo Supremo Tribunal Federal. na forma do seu Regtmento Interno. na fonna do seu Regimento Interno. Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 14. Esta LeI entra em vigor na data de sua publicação.

A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei 1~ 9,882/99 -A OAB propôs aADIn n. 2.231 contra a integra da Lei n, 9,882/99, distribuída ao Min, Néri da Silveira, na qual se alegava, em síntese, a inconstitucionalidade do parágrafo úmco, inCISO I, do art, 12 , do § 32 do art 5", do art, 10, capul e § 3", e do art. 11, todos da mesma lei.

O Min, Néri da Silveira, na sessão do dia 5.12.2001, acolheu em parte a argüição, para suspender, com eficácia ex nunc e até o Julgamento final da ação a vigência do § 3" do art. 5" da referida lei, por estar relacionado com a argüição incidental em processos em concreto, e conferir interpretação conforme fi Constituição ao inciso I do parágrafo Urúco do ar!. 1°, excluindo de sua aplicação controvérsia

538

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECErro FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

constitucional concretamente já deduzida em processo judicial em

ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades municipais.

curso.

Nas palavras do Min. Néri da Silveira: "(... ) a Lei n. 9.882/99, com a suspensão do art. 5Q, § 3Q, e com a interpretação conforme do inciso I do parágrafo único do art. 1Q, não se esvazía, à evidência, permanecendo com as condições para regular, de forma completa. o processo e julgamento da argüíção de descumprimento de preceito fundamental prevista no art. 102, § I·, da Constituição".5 O julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence. Embora ainda penda de decisão a ADIn n. 2.231, o julgado do STF sobre a issibilidade da ADPF n. 546 parece ter superado o debate sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99. Também no julgamento do mérito da ADPF n. 33 (ReI. Min. Gilmar Mendes, sessão de 7.12.2005, DJU 27 .10.2006) o Tribunal, por unanimidade, rejeitou pedido formulado por amicus curiae, com o objetivo de suspender o julgamento da ação até o pronunciamento definitivo sobre a constitucionalidade do instituto. De qualquer sorte, convém assinalar, tal comO apontado em razões apresentadas pela Advocacia-Geral da União, que a argiiição de descumprimento de preceito fundamental amplia o controle de constitucionalidade, dando a necessàría ênfase à defesa dos preceitos fundamentais, especialmente nos casos ainda não amparados pelos outros meios de controle concentrado de constitucionalidade. Além de permitir a antecipação das decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, a argiiição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser utilizada para solver controvérsia sobre a legitunidade do direito ordinàrío pré-constitucional em fitce da Constituição, que anteriormente somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinàrío. Ademais, as decisões proferidas pelo STF nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a 5. Voto do Min. Néri da Silveira na ADIn n. 2.231. da qual era relator (DJU 17.122001),julgamento pendente. 6. ADPF n. 54. ReI. Min. Marco Aurélio. Em sessão de 27.42005, suscitada questão de ordem. o Tribuna!, por maioria, itiu o cabimento da argüição de descumprimento de preceIto fundamental. A apreciação do mérito da argO.ição de descumprimento de preceito fundamental, entretanto. ainda está pendente.

539

Illcidellte de illcollstitllciollalidade e argiiição de descllmprilIlellto - Na Revisão Constitucional de 1994 afigurou-se acertado introduzir-se o chamado "incidente de inconstitucionalidade", que permitiria fosse apreciada diretamente pelo STF controvérsia sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. estadual ou muniCipal, inclusive os atos anteriores à Constituição, a pedido do Procurador-Geral da República. do Advogado-Geral da União, do procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral do Estado, sempre que houvesse perigo de lesão à segurança jurídica, à ordem ou às finanças públicas. A Suprema Corte poderia, acolhendo incidente de inconstitucionalidade, determinar a suspensão de processo em curso perante qualquer juizo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre a questão constitucional suscitada.' Referido instituto destinava-se a completar o complexo sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, permitindo que o STF pudesse dirimir~ desde /ogo~ controvérsia que, do contnirio, daria ensejo certamente a um sem-número de demandas, com prejuÍzos para as partes e para a própria segurança juridica. A proposta não foi, entretanto, recepcionada. No substitutivo apresentado pelo Deputado Jairo Carneiro ao Projeto de Emenda Constituci9nal n. 96/92 ("Emenda do Judiciário") propunha-se a adoção do incidente de inconstitucionalidade, nos termos seguintes:

"Art. 107. (... ). "( ... ).

"§ 5". Suscitada, em determinado processo, questão relevante sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, e concorrendo os pressupostos do art. 98, § lQ, o Supremo Tribunal Federal, a requerimento dos órgãos ou entes referidos no caput deste artigo, poderá processar o incidente e determinar a suspensão do processo, a fim de proferir decisão com efeito vinculante exclusivamente sobre a matéria constitucionaL" 7. Cf. Relatona da RevISão ConstítucIonal, 1994. Pareceres Produzidos (Histórico), lI, p. 317.

540

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Assim, mediante provocação de qualificados autores do processo judicial, a Corte Suprema ficaria autorizada a suspender o processo em curso e proferir decísão exclusivamente sobre a questão constitucional. Na versão do Relatório sobre a Reforma do Judiciário apresen_ tada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira reiterou-se a idéia do incidente de inconstitucionalidade, tal como se pode ler na proposta de redação do art. 103, § Sº, verbis:

140, (1); Lei Fundamental de Bonn, art. 100, I, e Lei Orgânica da Corte ConstItucional, §§ 13, n. II, e 80 e ss.).

"Art.103. (... ). "(... ). "§ S". O Supremo Tribunal Federal, a pedido das pessoas e entidades mencionadas no art. 103, de qualquer tribunal, de Procurador-Geral de Justiça, de Procurador-Geral ou Advogado-Geral do Estado, quando for relevante o fundamento de controvérsia judicial sobre constítucionalidade de lei, de ato normativo federal ou de outra questão constitucional, federal, estadual ou municipal, podera. acolbendo incidente de inconstitucionalidade, determinar a suspensão, salvo para medidas urgentes, de processos em curso perante qualquer juizo ou tribunal, para proferir decisão exclusivamente sobre a matéria constítucional suscitada, ouvido o Procurador-Geral da República." Ressalte-se de imediato que, a despeito da aparente novidade, técnica semelbante já se adota entre nós desde 1934, com a chamada "cisão funcional" da competência, que permite, no Julgamento da inconstitucionalidade de norma perante tribunais, ao Plenário ou ao Órgão Especial julgar a inconstítucionalidade ou a constitucionalidade da norma, cabendo ao órgão fracíonárío decidir a espécie à vista do que restar assentado no julgamento da questão constitucional. Sem dúvida, o incidente poderia ensejar a separação da questão constttucional para o seu julgamento não pelo Pleno do Tribunal ou por seu Órgão Especial, mas, diretamente, pelo STF. Ao invés de cisão funcional no plano horizontal, tal como prevista no art. 97 da CF, ter-se-ia uma cisão funcional no plano vertical. Daí o inevitável simile com a técnica consagrada nOS modelos de controle concentrado de normas, que determina seja a questão submetida direlamente à Corte Constitucional toda vez que a norma for relevante para o julgamento do caso concreto e o juiz ou tribunal considera-la inconstitucional (cf., v.g., Constituição Austríaca, ar!.

541

Todavia, as diferenças eram evidentes. Ao contrário do que ocorre nos modelos concentrados de controle de constítucionalidade, nos quais a Corte Constitucional detém à monopólio da decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstttucionalidade da lei, o incidente de inconstitucionalidade não alterana, em seus fundamentos, o sistema difoso de controle de constitucionalidade, introduzido entre nós pela ConslItuição de 1891:Juizes e tribunais continuariam a decidir também a questão constituCIOnal, tal como faziam anteriormente, cumprindo ao STF, enquanto guardião da Constituição, a uniformização da interpretação do Texto Magno, mediante o julgamento de recursos extraordiminos contra deCIsões judiciais de única ou última instância. A proposta apresentada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira continha uma novidade específica em relação às propostas anteriores, pOIS permitía que o próprio tribunal encarregado de julgar a questão constitucional provocasse o pronunciamento unifonnizador do STF.

Nesse caso, ao inves de decidir a questão constitucional, na forma do art. 97, a Corte a quo poderia provocar um pronunciamento defmitivo do STF sobre a questão. Introduzir-se-ia, assim, modificação significativa no chamado "modelo incidental" de controle de constitucionalidade. Ao lado da possibilidade de declarar a mconstitucionalidade da lei, na forma do ar!. 97, poderia o tribunal submeter a questão, direlamente, ao STF. E fácil ver, pois, aqui, uma aproximação maior entre o incidente de inconstitucionalidade e o chamado "processo de controle concreto" do sistema concentrado europeu. Observe-se que, ao contrário do que ocorre no sistema europeu, que confere o monopólio de censura ao Tribunal Constitucional - e, portanto, obriga o juiz ou o tribunal a encaminhar a questão constitucional à Corte especializada -, o modelo proposto no relatório Aloysio Nunes limitava-se a facultar a submissão da controvérsia constitucional ao STF. O modelo de incidente de inconstitucionalidade proposto oferecia, ainda, solução adequada para a dificil questão do controle de constitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Federal. Os embaraços que se colocam à utilização da ação direta de inconstitucionalidade contra a lei municipal perante o STF, até mesmo pela

542

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

impossibilidade de se apreciar o grande número de atas normativos comunais, poderiam ser afastados com a introdução desse mstituto, que permite ao STF conhecer das questões constitucionais mais relevantes provocadas por atas normativos municipais. A eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF nesses processos haveriam de fornecer a diretriz segura para o juizo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atas de teor idêntico editados pelas diversas entidades comunais. Essa solução é superior, sem dúvida, a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitímidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e variadas interpretações, essa solução acabaria por agravar a crise do STF, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra decisões proferidas pelas diferentes Cortes Estaduais. Outra virtude aparente do instituto residiria na possihilidade de sua utilização para solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direíto ordinário préconstitucional em face da nova Constítuição. Aprovado o referido instituto, aria o ordenamento juridico a dispor também de um instrumento ágil e célere para dirimir, de forma definitiva e com eficácia geral, as controvérsias relacionadas com o direito anterior à Constituição, que, por ora, somente podem ser veiculadas mediante a utilização do recurso extraordinário. Por último, convém ressaltar a importância da inovação contida no aludido instituto, que permite a instauração do incidente não apenas em relação a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, mas também em relação li interpretação constitucional. Embora tenha sido mantido no Projeto de Reforma do Judiciário (substitutívo Zulaiê Cobra), o texto foi retirado pelo Plenário da Câmara dos Deputados (pEC n. 96192). Um exame acurado da argüição de descumprimento de preceito fundamental, tal como regulada na Lei n. 9.882, de 1999, há de demonstrar que, afora os problemas decorrentes da limitação do parâmetro de controle, o texto normativo guarda estrita vinculação com as propostas de desenvolvimento do incidente de inconstitucionalidade. A estrutura de legitimação, a exigência de configuração de controvérsia judicial ou jurídica para a instauração do processo, a possibilidade de sua utilização em relação ao direito municipal e

ao direito pré-constitucional e o efeito vinculante das decisões, tudo reforça a semelhança entre os institutos.

543

É certo, por outro lado, que, diferentemente do incidente de inconstitucionalidade, a argüição de descumprimento tem como parâmetro de controle os preceítos fundamentais identificados ou identificáveis na Constituição. Trata-se de elemento menos preCiSO do que o parâmetro de controle do incidente de inconstitucionalidade (toda a Constítuição). Assim, até que o STF se pronuncie acerca do efetivo alcance da expressão "preceitos fundamentaiS", ter-se-á de asSiStir ao debate entre os defensores de uma interpretação ampla e aberta e os defensores de uma leitura restritiva do texto constitucionaL Assinale-se, outrossim, que, diversamente do incidente, a argüição de descumprimento, tal como formulada na Lei n. 9.882, de 1999, poderá ser utilizada, em casos excepcionais, também de forma principal, assumindo a feição de um recurso de amparo ou de uma Verfassungsbeschwerde (recurso constítucional) autônoma no Direito Brasileiro. Como se pode ver, o novo instituto introduziu profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis ou atas concretos. Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" doSTF. Em segundo lugar, porque poderá ser utilizado para - de forma definiTIva e com eficácia geral- solver controvérsia relevante sobre a legitímidade do direito ordinário pré-constítucional em face da nova Constítuição, que, até o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário. 8 8. Ressalte-se que. conforme comentado no capitulo anterior. na ADInlMC n. 3.833-DF. ajuizada contra o Decreto Legíslativo federal n. 444, de 19.12.2002. o Tribunal deparou-se com o fenômeno das normas pós-constIruclOnals e pré-constituclOnais, que são normas editadas depois da ConsutuIção mas anteriores a determínadas emendas constituCIOnaiS. Na hipótese, o mencionado decreto legislatIVO fora editado após a Constituição de 1988 porém antes da Emenda ConstitucIonal n. 41. O Tribunal finnou entendimento no sentido de que, a despeito da inViabilidade de conhectrnento 'da ação direta de inconstitucionalidade, deve-se averbar a caducidade da norma - no caso, o Decreto Legíslativo n. 444.

544

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Em terceiro, porque as decisões proferidas pelo STF nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vínculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entida_ des municipais.

(suspensão dos processos em que a controvérsIa constitucional foi suscitada e remessa da questão prejudicial à Corte Constitucional) ou à cisão funcional que se realiza, entre nós, no controle de constitucionalidade illcidental (art. 97), com o destaque da questão prejudiCIal surgida perante o órgão fracionário para ser apreciada pelo Plenário do Tribunal. Diferentemente do que se verifica no controle incidental, no qual se realiza uma cisão funcional no plano horizontal (do órgão fracionário para o Plenário ou para o Orgão Especial), tem-se na argüição de descumprimento de preceIto fundamental u)Ila cisão funcIOnal no plano vertical (de órgãos das instâncIas ordinárias para o STF). Daí por que haverá de se cogitar, normalmente, nesses casos, de suspensão cautelar dos processos ou de julgamento dos feitos até a deliberação definitiva do STF (Lei n. 9.882/99, art. 59, § 39).

Finalmente, deve-se observar que o novo instituto pode oferecer respostas adequadas para dois problemas básicos do controle de constitucionalidade no Brasil: o controle da omissão inconstitucional e a ação decIaratória nos planos estadual e municipal (cf., infra, "Omissão legislativa e controle de constitucionalidade no processo de controle abstrato de normas e na argüição de descumprimento de preceito fundamental" e ''Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual e municipal e argüição de descumprimento").

Todas essas peculiaridades realçam que, no que respeita à diversidade e amplitude de utilização, a argüição de descumprimento de preceito fundamental revela-se superior à fórmula do íncidente de ínconstitucionalidade. Em verdade, o novo instituto vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que questões relevantes, até então excluidas de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas, serão objeto de exame no âmbito do novo instituto.

Características processuais - Como tipico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, a argüição de descumprimento de preceito fundamental tanto pode dar ensejo a impugnação ou questionamento direto de lei ou ato normativo federaI, estadual ou municipal como pode acarretar uma provocação a partir de situações concretas, que levem â impugnação de lei ou ato normativo. No primeiro caso tem-se um tipo de controle de normas em caráter principal, opera-se de forma direta e imediata em relação à lei ou ao ato normativo. No segundo questiona-se a legitimidade da lei tendo em vista sua aplicação em uma dada situação concreta (controle incidental). Aqui a instauração do controle de legitimidade da norma na argüição de descumprimento de preceito fundamental repercutirá diretamente sobre os casos submetidos à jurisdição ordinária, uma vez que a questão prejudicial a ser dirimida nesses processos será levada à apreciação do STF. No que concerne à prática, esse controle assemelha-se ao controle concreto do Direito europeu

545

A argiiição de descumprimento de preceito fundamental na jurisprudência do STF - Desde a aprovação da Lei n. 9.882/99 até fevereiro/2008 foi proposta, perante o STF, pouco mais de uma centena de argüições de descumprimento de preceito fundamentaL A primeira itida pelo Tribunal foi a de n. 4, na qual se procurava evitar lesão a preceito fundamental e dinmir controvérsia sobre ato normativo efetivado pelo Presidente da República quando da fixação do salário mínimo por meio da MP n. 2019, de 20.4.2000 (DOU, Seção 1,22.4.2000). Posteriormente, em 25.11.2002,9 por decisão monocrática, foi concedida liminar na ADPF n. 33. Nesse caso, sobre a vinculação do quadro de salários das autarquias ao salário mínimo, o Governador do Estado do Pará, com fundamento no art. 2', !, da Lei n.9.882, de 3.12.99, e arts. 102, § 12 , e 103, V, da CF, apresentou argüição de descumprimento de preceito fundamental que tinha por objeto Impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Económico-Social do Pará (lDESP), com o fim de fazer cessar lesão ao principio federativo e ao direito social ao salário minimo. A liminar foi concedida para determinar a suspensão dos Julgamentos com base no ato normativo impugnado, bem corno os efeitos das decisões judiciais proferidas sobre a matéria. Por unanimidade, o Plenário do Tribunal referendou a decisão referida. !O O julgamento do merito deu-se em 7.12.2005, tendo o Tribunaljulgado procedente 9. ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU2.I2.2002. 10. DJU 6.8.2004.

546

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

a argüíção de descumprimento de preceito fundamental para decla_ rar a ilegitimidade (não-recepção) do Regulamento de Pessoal do IDESP, em face do principio federativo e da proibição de vinculação , de salários a múltiplos do salário mínimo." Na ADPF n. 54 - caso do aborto de feto anencéfalo - foi concedida, em 2.8.2004, limínar requerida para, além de determinar o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, reconhecer o direito constitucional da gestante de se submeter à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos. Na sessão de 20.10.2004 o Tribunal negou referendo à liminar concedida. 12 Na ADPF n. 47, da relataria do Min. Eros Grau, o Tribunal, por unanimidade, na sessão plenária de 7.12.2005, defenu medida cautelar, determínando a suspensão do trâmite de todos os feitos em curso e dos efeitos de decisões judiciais ainda não transitadas em julgado que versem sobre a aplicação do art. 2g do Decreto n. 4.726/87, do Estado do Pará. A questão é semelbante àquela posta naADPF n. 33, pois o referido decreto estadual vinculava os vencimentos dos servidores da autarquia estadual ao salário mínimo. 13 Na ADPF n. 79 o Presidente da Corte deferiu liminar, ad referendum do Plenário, para, nos termos do § 3g do art. 5" da Lei n. 9.882/99, determínar a suspensão de todos os processos em curso, inclusive as eventuais execuções, e dos efeitos de decisões judiciais que tratem da elevação dos vencimentos de professores do Estado de Pernambuco, com base no principio da isonomia. '4 Na ADPF n. 130, proposta contra a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250), diploma normativo de 1967, o Tribunal conheceu da ação e referendou liminar concedida monocraticamente (ReL Min. Carlos Britto, Informativo STF 496), tendo em conta o principio da subsidiariedade. Mencione-se, ainda, a ADPF n. 101, ajuizada contra decisões judiciais que autorizaram a importação de pneus usados de qualquer espécie. O STF conheceu da ação, vencido o Min. Marco Aurélio. II. DJU 27.10.2006.

12. ReI. Min. Marco Aurélio. C1t. O Tribunal. por malOna, itiu o cabimento da argUição de descumprimento de preceito fundamental em questão de ordem julgada em 27.4.2005. A aprecIação do merita, entretanto, ainda está pendente. 13. DJU 16.12.2005.

14. ReI. Min. Cêzar Peluso, DJU 4.8.2005.0

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

547

No mérito, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do

Min. Eras Grau. JS C," Confira-se, abaixo, o quadro sobre o ajuizamento de argüições de descumprimento de preceito fundamental no STF.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Ações ajuizadas em 2000-2009

Ano 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 * Atualizado

N. de Processos Recebidos 10

16

11 9 16 24 20 28 32

7'

em 7.4.2009. Fonte: Assessoria de Gestão Estratégica do STF.

2. Legitimidade para argüir o descllmprimento de preceito fllndamelltal Considerações preliminares - Nos termos da Lei n. 9.882, de 3.12.99, podem propor a argüição de descumprimento de preceito fundamental todos os legitimados para -a ação direta de inconstitucionalidade (CF, ar!. 103). A versão aprovada pelo Congresso Nacional itia expressamente a legitimidade processual de qualquer cidadão. A falta de qualquer disciplina ou limitação ao exercício do direito de propositura levou o Chefe do Poder Executivo a vetar o aludido dispositivo.' 6 15. ADPF n. 101, Rela. Min. Cármen LUCIa, Informativo SrF 538. 16. Veto presidencial ao art. 22, U, Mensagem n. 1.807, de 3.12.99. nos seguintes termos: nA dispOSlçãO insere um mecamsmo de o direto. u e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumpnmento de preceíto fundamentai por 'qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público'. A issão de um o individual e ir e incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais - modalidade em que se Insere o Instituto regulado

548

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Não se hà de negar, porém, que o reconhecimento do direitó de propositura aos cidadãos em geral afigura-se recomendável e até mesmo inevitável em muitos casos. E que a defesa de preceito fundamental confunde-se, em certa medida, com a própria proteção de direitos e garantias individuais. Nessa hipótese a matéria está a reclamar uma disciplina normativa que, a um só tempo, permita ao cidadão a possibilidade de levar o seu pleito ao STF sem afelar o funcionamento da Corte, pelo excesso de demandas. Não há dúvida de que, na ausência de mecanismo específico, poderá o cidadão representar ao Procurador-Geral da República. De lege ferenda, poder-se-ia conceber fórmula que associasse o uso da argüição de descumprimento ao manejo do recurso extraordinário. Assim, qualquer um dos legitimados para propor a argüição poderia, v.g., solicitar que o STF convertesse o julgamento de um recurso extraordinário em julgamento de eventual argüição de descumprimento. Ou, ainda, seria legítimo cogitar-se da possibilidade de se interpor o recurso extraordinário juntamente com a argüição de descumprimento, facultando-se ao STF a discricionariedade necessária para apreciar a controvérsia constitucional posta no recurso individual ou na ação de caráter objetivo. I7

Observe-se que está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.543/2005, da Comissão Especial Mista "Regulamentação da Emenda n. 45", que visa a alterar a Lei n. 9.882/99, com VIStas a possibilitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental às pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão por ato do Poder Público. A exigência para tal legitimação, segundo o Projeto, é que a questão constitucional discutida atenda aos mesmos requisitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o § 3" do art. 102 da CF. l8 Ademais, poder-se-ia também considerar, nos casos de controle de constitucionalidade em ação civil pública, a suspensão do processo e posterior remessa da questão constitucional ao STF, via argüição de descumprimento de preceito fundamental. Tal mudança poderia ser concretizada por simples alteração nas Leis ns. 9.882/99 (ADPF) e 7.347/85 (A), o que evitaria que decisões conflitantes fossem exaradas no âmbito dos tribunais a qua e no âmbito do STF, preservando, assim, o principiO da segurança Juridica e a coerência do sistema de controle de constitucionalidade. Essas breves digressões demonstram que o instituto da argüição de descumprimento parece dotado de grande flexibilidade, o que pode permitIr desenvolvimento de soluções cnativas para a adequação do modelo juódico-institucion~l âs demandas dos novos tempos.

pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da argUição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presurmr a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevânCia social e consistência jurídica das argüíções propostas. Dúvida não há de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou principio implícíto da ordem constituclOna~ para cuja máxima eficácia devem zelar os demais Poderes e as nonnas infraconstítucionals. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas Inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veicu(ação e a seleção qualificada das questões constltucIOnais de maior relevânCia e consistêncIa. atuando como verdadeiros agentes de representação social e de asSistênCia à cidadania. Cabe Igualmente ao Procurador-Gera1 da República. em sua função precipua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existênCIa de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoção de controle de constitucionalidade - sem prejuízo do o individual ao controle difuso - torna desnecessano e pouco eficiente itir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um o rrrestnto e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a exammar sem que se assegure sua reíevância e transcendência social, o comprometlmento adicíonal da capacidade funCIOnal do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público. Impõe-se, portanto, seja vetada a disposição em comento". 17. Cf. Projeto de Lei n. 6.54312006.

549

Legitimação ativa - Poderão propor argüição de descumprimento de preceito fundamental o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado Federal. os Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal, as Mesas das Assembléias Legislativas e a Mesa da Câmara Distrital, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Aplicam-se, aqui, fundamentalmente, as orientações desenvolvidas a propósito da ação direta de inconstitucionalidade (cf., supra, Sexta Parte, sobreADI,ADC e ADIO, ns. II, III e IV). COlltrovérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter illcidental- Tal como a Lei n. 9.868, de 1999, na parte que disciplinou os pressupostos da ação declaratória de constituCIOnalidade (arts. 1318. Cf. tambem a Lei n. 11.418/2006. que trata da repercussão gerai em recurso extraordináno.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

20), a Lei n. 9.882, de 1999, pressupõe, basicamente, a existência de controvérsia judicial ou jurídica relativa à constitucionalidade da lei ou â legitimidade do ato para a instauração da argüição de inconsti_ tucionalidade. Portanto, também na argüição de descumprimento de preceito fundamental há de se cogitar de uma legitimação para agir in concreto, tal como consagrada no Direito alemão, que se relaciona com a existência de um estado de incerteza, gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a legitimidade da lei. É necessário que se configure, portanto, Situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade ou de legitimidade do ato questionado. Evidentemente, são múltiplas as formas de manifestação desse estado de incerteza quanto à legitimidade de norma. A insegurança poderá resultar de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordinária sobre a constitucionalidade de determinada disposição. Assim, se a jurisdição ordinária, pela voz de diferentes órgãos, ar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei, poderão os órgãos legitimados, se estiverem convencidos de sua constitucionalidade, provocar o STF para que ponha termo à controvérsia instaurada. Da mesma forma, pronunciamentos contraditórios de órgãos jurisdicionais diversos sobre a legitimidade da norma poderão criar o estado de incerteza imprescindível para a instauração da ação declaratória de constitucionalidade. Embora as decisões judiciais sejam provocadas ou mesmo estimuladas pelo debate doutrinário, é certo que simples controvérsia doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ação, uma vez que, por si só, ela não obsta à plena aplicação da lei. A controvérsia diz respeíto à aplicação do princípio da separação dos Poderes. A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legíslativa. A argüição de descumprimento seria o instrumento adequado para a solução desse ime jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos, e não em simples disputa teórica. Assim, tal como na ação declaratória, também na argüição de descumprimento de preceito fundamental a exigência de demons-

tração de controvérsia judicial há de ser entendida como atinente â existência de controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a presunção de legitírnidade da lei ou da interpretação judicial adotada e, por conseguinte, a eficáCIa da decisão legislativa.

550

55 I

111existêllcia de ol/tro meio eficaz: prillcípio da sl/bsidiariedade - O desenvolvimento desse instituto dependera da interpretação que o STF venha a dar â lei. A esse respeito, destaque-se que a Lei n. 9.882, de 1999, unpõe que a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente será itida se não houver outro méio eficaz de sanar a lesividade (arl. 4J!, § 12 ).

à primeira vista poderia parecer que somente na hipótese de absoluta mexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manejar, de forma útil, a argüição de descumprimento de preceito fundamentaL É fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir entre nós o principio da subsidiariedade vigente no Direito alemão (recurso constitucional) e no Direito espanhol (recurso de amparo), acabana por retirar desse instituto qualquer significado prático. De uma perspectiva estritamente subjetíva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado o exaurimento dos meios eficazes para afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, poréio, que na análise sobre a eficáCIa da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetIva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade - inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 12 do art. 4J! da Lei n. 9.882, de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclUSive, da legitimação ativa), melO eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. No DireIto alemão a Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional) está submetida ao dever de exaurimento das instâncias ordinárias. Todavia, a Corte Constitucional pode decidir de imediato um recurso constitucional se se mostrar que a questão é de interesse geral ou se demonstrado que o requerente poderia sofrer grave lesão caso recorresse á via ordinária (Lei Orgânica do Tribunal, § 90, II).

.

554

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ficado da solução da controvérsia para o ordenamento constitucional objetivo, e não à proteção judicial efetíva de uma situação singular. Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juizo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolida_ dos no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será issível a argüição de descumpnmento. Em sentido contrário, não sendo itida a utilização de ações diretas de constituCIOnalidade ou de inconstitucionalidade - isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e Imediata -, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. É o que ocorre, fundamentalmente, nas hipóteses relativas ao controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito mumClpal em face da Constituição Federal e nas controvérsias sobre direito pós-constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram. Nesses casos. em face do não-cabimento da ação direta de inconstitucionalidade, não há como deixar de reconhecer a issibilidade da argüição de descumpnmento. Também é possível que se apresente argüição de descumprimento com pretensão de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual ou municipal que tenha sua legitimidade questionada nas instâncias inferiores. Tendo em vista o objeto da ação declaratória de constitucionalidade, não se vislumbra aqui meio eficaz para solver, de forma ampla, geral e imediata., eventual controvérsia instaurada (cf., infra, "Pedido de declaração de constituCionalidade (ação declaratória) do direito estadual e municIpal e argüição de descumprimento"). Afigura-se igualmente legítimo cogítar de utilização da argüição de descumprimento nas controvérsias relacionadas com o principio da legalidade (lei e regulamento), uma vez que, assim como assente na jurisprudência. tal hipótese não pode ser veiculada em sede de controle direto de constitucionalidade (cf., infra, "Preceito fundamentai e principio da legalidade: a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar"). A própria aplicação do princípio da subsidiariedade está a indicar que a argüição de descumprimento há de ser aceita nos casos que

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 555

envolvam a aplicação direta da Constítuição - alegação de contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial ou controversia sobre int,:rpretação adotada pelo Judiciário que não envolva a aplicação de leI ou normativo infraconstitucíonal. Nesse sentido, merece destaque a ADPF n. 101, ajuizada contra decisões judiciais que autorizaram a importação de pneus usados de qualquer espécie. O STF conheceu da ação, vencido o Min. Marco Aurélio. No mérito, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de VIsta do Min. Eros Grau. 27 • Da mesma forma, controvérsias concretas fundadas na eventual inconstitucionalidade de lei ou ato normatívo podem dar ensejo a uma pletora de demandas, insolúveis no âmbito dos processos objetivos. Não se pode itir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir, a priOri, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Até porque. tal como assmalado, o instituto assume, entre nós, feição marcadamente obJetiva. A propósito, assinalou o Min. Sepúlveda Pertence. na ADC n. l-DF (ReI. Min. Moreira Alves, j. l.I2.93, DJU 16.6.95), que a conVIvência entre o sÍstema difuso e o sístema concentrado ~'não se

faz sem uma permanente tensão dialética na qual, a meu ver, a experiência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos a que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da legisl?ção, sobretudo da legislação tributária e matérias próximas, levara se não se criam mecanismos eficazes de deCisão relativamente rápida e uniforme; ao estrangulamento da máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua ampliação e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça. pela sua total incapacidade de responder â demanda de centenas de milbares de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma só questão de direito". A possibilidade de incongruênCiaS hermenêulIcas e confusões jur~prudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos orgaos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança juridica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta â lei da argüição, de 27. ADPF 10 I, Rela. Min. Cármen LÚCIa, Infonnatlvo STF 538.

556

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

modo a itir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprome_ tam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria idéia de prestação judicial efetiva. Ademais, a ausência de definição da controvérsia - ou a própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais - poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental. Em um sistema dotado de órgão de cúpula que tem missão de guarda da Constituição a multiplicidade ou a diversidade de soluções pode constituir-se, por si só, em uma ameaça ao principio constitucional da segurança jurídica e, por conseguinte, em uma autêntica lesão a preceito fundamental. Assim, tendo em vista o perfil objetivo da argüição de descumprimento, com legitimação diversa, dificilmente poder-se-á vislumbrar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel instituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, expressas, fundamentalmente, no uso do recurso extraordinário. Como se vê, ainda que aparentemente pudesse ser o recurso extraordinário o meio eficaz de superar eventual lesão a preceito fundamental nessas situações, na prática, especialmente nos processos de massa, a utilização desse instituto do SIstema difuso de controle de constitucionalidade não se revela plenamente eficaz, em razão do limitado efeito do julgado nele proferido (decisão com efeito entre as partes). Assim sendo, é possível concluir que a simples existência de ações ou de outros recursos processuais - vias processuais ordinárias _ não podera servir de óbice à formulação da argüição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicitado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, as mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvema. No julgamento da liminar na ADPF n. 33 o Tribunal acolheu, em linhas gerais, a orientação acima sustentada, tendo considerado cabível, em principio, argüição de descumprimento de preceito fundamental movida em relação a lei estadual pre-constitucional que indexava o reajuste dos vencimentos de determinado grupo de funciomirios ao valor do salário mínimo. Essa orientação foi reafumada

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

557

Da decisão de mérito, proferida em 7.12.2005 (Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJU 27. 10.2006). Da mesma forma, na ADPF n. 46 (monopólio dos correios) o Tribunal (ReI. Min. Marco Aurélío, julgamento não concluído) reconbeceu o preenchimento do requisito relativo a subsidiariedade, ainda que o tema pudesse ser discutido nas vias recursais. Considerouse, no caso, a jurisprudência pacífica do STF no sentido de não ser cabível o questionamento de normas pré-constitucionais mediante o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade - e, portanto. a ineXIstência de outro meio apto a sanar a possível lesividade a que se alegam submetidas as empresas distribuidoras de encomendas em todo o território nacional. Na ADPF n. 54 (aborto de feto anencefálico - ReI. Min. Marco Aurélio, J. 20.10.2004, julgamento de mérito não concluído) assim se posicionou o Min. Marco Aurélio (Relator) em díscussão de questão de ordem: "Observe-se a importância dos processos objetivos. Neles, o STF tem oportunidade de enfrentar de imediato questões de repercussão maior, que interessam ii SOCIedade como um grande todo. Em vez de se aguardar demorada tramitação processual para se obter, no julgamento do recurso extraordinário, ados cerca de cinco anos - tempo médio - da propositura da ação, a palavra final da Corte que está no apice do Poder Judiciário, atua o Supremo de pronto, e o faz em prol da unidade do próprio DireIto, no que aplicável, de forma linear, no território nacional. Mediante o processo objetivo ensejador do controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo exerce, na plenitude, a atribUIção que Ibe é precípua, isto é, de guardar a Constituição Federal. e, com isso, afasta a desinteligência de julgados, decisões que, em última análise, Implicam a interpretação do ordenamento jurídico com base na formação técnica e humanística dos integrantes do órgão que atue, fenômeno que ocorre a partir de ato de vontade. Daí a conveniência de não ficar a Corte a reboque, a pronunciar-se processo a processo, de modo irracional, visando ii prevalência do Direito posto, especialmente do Direito Constitucional. o a o, o Constituinte alargou o âmbito de atuação do Tribunal em tal campo, começando com a representação interventiva, e hoje conta-se não só com a ação direta de inconstitucionalidade nas duas modalidades, englobado o VíClO da omissão, a declaratória de constitucionalidade, mas também com a mais nova irmã dessas ações, a argüição de descumprimento de preceito funda-

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

mental. ( ... ). Conforme assinalei ao deferir a medida acauteladora, o óbice da existência de meio eficaz para alcançar-se a preservação da Carta da República não se faz presente. ( ...). Sim, há de se concluir que esta Corte, a não ser via argüição de descumprimento de preceito fundamental, Jamais terá oportunidade, dado o período limitado de gestação, nunca ultraando nove meses, de se pronunciar a respeito (...)". Igualmente, na ADPF n. 130 o Tríbunal entendeu configurada a plausibilidade jurídica do pedido, haja vista que o diploma normativo impugnado - Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa) - não pareceria serviente ao padrão de democracia e de imprensa vigente na Constituição de 1988 (ADPF n. 130, Rel. Min. Carlos Britto, Informativo

legislador brasileiro, tendo em vista especialmente o caráter marcadamente objetivo que se conferiu aó instituto.

558

STF496). O Tríbunal, do mesmo modo, reconheceu a subsidiariedade ao apreciar a ADPF n. 101, "tendo em conta a pendência de múltiplas ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, o que tem gen!!lo situação de insegurança jurídica, não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame".28 Nessas hipóteses, ante a inexistência de processo de indole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, afigura-se integralmente aplicável a argüição de descumpnmento de preceito fundamental. É que as ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem, as mais das vezes, capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. A necessidade de interposição de nma pletora de recursos extraordinários idênticos poderá, em verdade, constituir-se em ameaça ao livre funcionamento do STF e das próprias Cortes ordinárias. Dessa forma, o Tribunal poderá conhecer da argüição de descumprimento toda vez que o princípio da segurança jurídica restar seriamente ameaçado, especialmente em razão de conflitos de mterpretação ou de incongruências hermenêuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdição constitucional, desde que presentes os demais pressupostos de issibilidade. É fácil ver também que a fórmula da relevância do interesse público para justificar a issão da argüição de descumprimento (explícita no modelo alemão) está implícita no sistema criado pelo 28. ADPF 101, Reia. Min. Cármen Lúcia, Informattvo STF 538.

559

Assim, o STF poderá, ao lado de outros requisitos de issibilidade, emitir juízo sobre a relevância e o interesse público contido na controvérsia constitucional, podendo recusar a issibilidade da argüição de descumpnmento de preceíto fundamental sempre que não vislumbrar relevância Juridica na sua propositura. Essa leitura compreensiva da cláusula da subsidiariedade contida no art. 4", § 1·, da Lei n. 9.882/99 parece solver, com superioridade, a controvérsia em torno da aplicação do princípio do exaunmento das instâncias.

3, Objeto da argiiição de descllmprimento de preceito fllndamental Considerações preliminares - Nos termos da Lei n. 9.882, de 1999, cabe a argüição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1', caput). O parágrafo único do art. I· explicita que caberá também a argüição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (leiS préconstitucionais). Vê-se, assim, que a argüição de descumprimento poderá ser utilizada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal. Tal como já observado, a argüição de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento.

Direito pré-constitucional - As Constituições Brasileiras de 1891 (art. 83), de 1934 (art. 187) e de 1937 (ar!. 183) estabeleceram

560

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

cláusulas de recepção, que, tal como as cláusulas de recepção da Constituição de Weimar e da Constituição de Bonn (respectivamente, art. 178, II, e art. 123, I), continham duas disposições: a) assegurava-se. de um lado. a vigência plena do direito préconstituctonal~

b) estabelec/Q-se, de outro. que o direito pré-constitucional incompatível com a nova ordem perdia a Vigência desde a entrada em vigor da nova Constituição. 2• O STF itíu inicialmente a possibilidade de examinar, no processo do controle abstrato de normas, a questão da derrogação do direito pré-constitucional em virtude de colisão entre a Constituição superveniente e o direito pré-constitucionaL Nesse caso, Julgava-se improcedente a representação, mas reconhecia-se expressamente a existência da colisão e, portanto, a incompatibilidade entre o direito ordinário pré-constitucional e a nova Constituição.3o O Tribunal tratava esse tema como uma questão preliminar, que haveria de ser decidida no processo de controle abstrato de normas. Essa posição fOI abandonada, todavia, em favor do entendimento de que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais.3I Dessa forma, eventual colisão entre o direito pré-constítucional e a nova Constituição deveria ser SImplesmente resolvida segundo os principios de direito intertemporaL32 Assim, caberia á jurisdição ordinária, tanto quanto ao STF, examinar a vigência do direito pré-constítucional no âmbito do controle incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-Ia de simples aplicação do principio lex posterior derogat priori, e não de um exame de constitucionalidade. Esse problema, que já fora contemplado por Kelsen no famoso Relerat sobre a natureza e o desenvolvimento da jUrisdição 29. João Barbalho, Constituição Federal Brasileira, Comentarias. p. 356; cf., sobre o assunto. no Direito alemão: Jõm Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidngkelt von Norm und Einzefakt. Baden-Baden, 1980, p. 161. 30. Repr. n. 946, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 82144; Repr. n. 969, ReI. Min. Antônio Neder. RTJ99/544. 31. Repr. n. 946, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 82144; Repr. n. 969, ReI. Min. Antônio Neder, RTJ99/544. 32. Repr. n. 1.012, ReI. Min. Moreira Alves,RTJ95/990.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

561

'con,stituCtOflal;33 é tratado de forma diferenciada em cada sistema . jurídiCO. A práxis austriaca parte do principio de que o objeto do controle abstrato de normas, nos termos do art. 140 da Lei Constitucional, não são apenas as leis federais e estaduais, mas também as antigas leis do Reich e dos Estados, desde que tenham sido recebidas em conformidade com o preceituado nas "Disposições Constitucionais Transitórias" de 1920.34 A discussão sobre a constitucionalidade dessas leis antigas deve ser examinada, todavia, em face das djsposições constitucionais vigentes á época.3s Segundo esse entendimento, a colisão entre o direIto pré-constItucional e a Constituição configura questão de direito intertemporal, não estando submetida á competência exclusiva da Corte ConslItuciona!.36 Tal questão pode ser apreciada tanto pelo Tribunal ConstItucional como por outros tribunais como uma questão preliminar.'7 A Corte Constitucional alemã desenvolveu uma espécie de solução de compromISso, assentando que tanto as leis pós-constitucionais quanto as pré-constitucionais podem ser objeto do controle abstrato de normas. Estão submetidas, porém, ao processo de controle concreto de normas apenas as leis pós-constitucionais, uma vez que, nesse caso, a decisão sobre a colisão de normas não ameaça a autoridade do legislador constitucional.38 A Corte Constitucional Italiana já na primeira decisão sobre o tema, em 5.6.56, reconheceu sua competência para examinar a 33. Kelsen, "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit", VVDStRL 5/64,1929. 34. Cf., a propósito, L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuc/t des õsterreichischen Veifassungsrechts, 6il ed.. Viena/Nova York. 1971, p. 456. 35. Cf.: L. Adarnovich e Hans Spanner. Handbuch des 6sterreichischen Veifassungsrechts, p. 456; BVerjGE2I124 (130); 21138, 218; 3/48; 4/339; 6/64; 71335; 10158, 127, 131, 159; 111129; 121353; 14/65; 15/183; 161231; 171162; 181252. Crítico, a propósito, lpsen, Reclltsfoigen der Verfassungswidngkett von Nomz und Einzeiakt, p. 164. 36. Cf. L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuc/l des õsterreichíscilen Verfassllngsrechts, p. 456.

37. L. Adamovlcn e Hans Spanner, idem, ibidem. Adamovich recomendou que se dotasse a Corte Const1tuclOnaI Ausmaca de competência para decidir com eficacm erga omnes as questões de derrogação (cf. Handbuch des õsJem?lchischen Veifassungsrechls, 5' ed.. VienaINova York, 1957, p. 398). 38. BVerjGE 21124 (130); 21138, 218; 3/48; 41339; 6/64; 7/335; 10158, 127, 131, 159; llf129; 121353; 14/65; 15/183; 16/231; 171162; 18/252. Critico, a propósíto. Ipsen. RecfJIsjolgen der Verfassungswidngkeit von Norm und Einzelafet, p. 164.

562

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

constitucionalidade do direito pré-constitucional,39 porque tanto o art. 134 da Constituição quanto a Lei Constitucional, de 9.2.48, n. 1, cuidavam apenas da constitucionalidade da lei, e entre a lei ordinária e a Constituição existe uma diferença de hierarquia, sendo, por isso, irrelevante a distinção entre direito pré-constitucional e . pós-constitucional.'o A Constituição portuguesa, de 1976, consagrou expressamente a chamada "inconstitucionalidade superveniente" (art. 2822, § 22), reconhecendo a competência da Corte Constitucional para examinar a compatibilidade do direito pré-constitucional em face da nova Constituição." O Tribunal Constitucional espanhol optou por uma linha intermediária, que lhe permite dividir a competência com a jurisdição ordinária em relação ao direito pré-constitucional, e outorga-lhe em relação ao direito pós-constitucional o monopólio da censura." Configura-se, pois, competência concorrente para apreciar a compatibilidade entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição." A Lei Orgâníca do Tribunal Constitucional espanhol prevê, no art. 33, um prazo de três meses para a instauração do processo de controle abstrato de normas a contar da publicação da lei ou do ato normativo com força de lei. Nos termos do art. 22 das "Disposições Transitórias" dessa lei, aplica-se ao controle abstrato de normas, ao recurso constítucional e aos conflitos de competência o prazo previsto de três meses para os atos anteriormente editados, a contar da data de instituição do Tribunal (15.7.80).44

É certo, pois, que, com a exceção da Corte Constítucional austríaca, procuram os modernos Tribunais Constitucionais assegurar sua competência para aferir a constituCIonalidade das leis pré-constitucionaIS em face da Constituição vigente.45

39. Paoto Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, p. 268; Gustavo Zagrebelsky, La GiustizlQ CostituzlOllale, p. 42; Franco Pierandrei, "Corte Costituzionale", in Encic/opedia dei Diritto, v. 10. Milão. 1962, p. 908. Cf., a propósíto: T. Ritterspach. "Probleme der italiemschen Verfassungsgenchtsbarkelt: 20 Jahre Corte Costituzlonale". AOR 104/137 (1380, 1979; Aldo Sandulli, "Die Verfassungsgenchtbarkelt fi ltalien", in Mosler. Vérfassungsgerrchtbarkeu in der Gegenwart, p. 292 (306-307), 40. Acórdão de 5.6.56, n. 1. Cf.. a propósito. Gaetano Sciascta, "Die Rechtsprechung des VerfassungsgerichtshofS derltalieníschen Republik",JõR. NF 6/1 (6), 1957. 41. Cf.. a propÓSIto, J. J. Gomes Canotilho. Direito Constl/tlclOnal. Coimbra. 1986, p. 838. 42. Cf. A. Weber. "Die Verfussungsgenchtsbarkeit fi Spanien".JÕR, NF34/245 (257-258), 1985. 43. A. Weber, "Die Verfassungsgenchtsbarkelt ln Spanien", JõR. NF 34/245 (258),1985. 44. CC, a propõsito, A. Weber. "Die Verfassungsgerichtsbarkelt in Spanien", JõR, NF 34/245 (254), 1985.

563

A Constituição brasileira de 1988 não tratou expressamente da questão relativa à constituCIonalidade do direito pre-constitucional. Ajurisprudência do STFque se desenvolveu sob a vigência da Constituição de 1967/1969 tratava dessa colisão, tal como já mencionado, com base no principio fex posterior derogat priori. Sob o império da nova Constituição teve o STP a oportunidade de discutir amplamente a questão na ADln n. 2, da relatoria do Min. Paulo Brossard. Embora o tema tenha suscitado controvérsia, provocada pela clara manifestação do Min. Sepúlveda Pertence em favor da revisão da jurisprudência consolidada do Tribunal, prevaleceu a tese tradicional, esposada pelo Min. Paulo Brossard. Em síntese, são os seguintes os argumentos expendidos pelo Min. Brossard: "A idéia nuclear do raciocinio reside na superioridade da lei constitucional em relação as demais leis. A Constituição e superior as leis por ser obra do poder constituinte; ela indica os Poderes do Estado, atraves dos quais a nação se governa, e amda marca e delimita as atribuições de cada um deles. "Do Legislativo, inclusive. Tendo este a sua existência e a extensão dos seus poderes defmidos na ConstituIção, nesta hã de encontrar, com a enumeração de suas atribuições, a extensão delas. E na medida em que as exceder estará praticando atos não autorizados por ela. Procede à semelhança do mandatáno que ultraa os poderes conferidos no mandato. "Assim, uma lei é inconstitucional se e quando o legislador dispõe sobre o que não tínha poder para fazê-lo, ou seja, quando excede os poderes a ele assinados pela Constituição, à qual todos os Poderes estão sujeitos. 45. Como ressaltado, essa idéia não se aplica de forma irrestrita para a Corte Constitucional Espanhola. uma vez que após o decurso do prazo fixado não dispõe mais de competência para conhecer da questão no JUízo abstrato. No SIstema Italiano, que não conhece o controle abstrato de normas~ impôs-se, desde o início. a idéia de uma mconstihlclOnalidade Sllpervemente.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECElTO FUNDAMENTAL

"Disse-se que a Constituição é a Lei Maior, ou a Lei Suprema, ou a Lei Fundamental. e assim se diz porque ela e superior à lei elaborada pelo poder constituído. Não fora assim e a lei a ela contrária. obviamente posterior, revogaria a Constituição sem a observância dos preceitos constitucionais que regulam sua alteração. "Decorre daí que a lei só podeci ser inconstitucional se estiver em litígio com a Constituição sob cujo pálio agiu o legislador. A correção do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a lei maior. que o macula, há de ser conferida com a Constituição que delimita os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei. e a cujo império o legislador seci sujeito. E em relação a nenhuma outra. "O legislador não deve obediência à Constituição antiga. já revogada. pois ela não existe mais. Existm, deixou de existir. Muito menos à Constituição futura, inexistente, por conseguinte, por não existir ainda. De resto, só por adivinhação poderia obedecê-Ia, uma vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente. "É por esta singelíssima razão que as leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorreci revogação, dado que, por outro princípio elementar. a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível, e a lei constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe oponham,' rel="nofollow">46

"Com todas as vênias, não me convenci de que o argumento, de fascinante cintilação retórica, tivesse maior peso jurídico.

564

O Min. Sepúlveda Pertence sustentou, por seu turno, a aplicação do principio da supremacia da Constituição também à lei preconstitucional. A seguinte agem contém uma boa síntese dos argumentos expendidos pelo Min. Sepúlveda Pertence: "Indaga, a propósito. o eminente Relator, com a eloqüência que o singulariza, 'como poderia o legislador observar Constituição inexistente ao tempo em que elaborou a lei, como poderia quebrantar normas constitucionais que só mais tarde viriam a ser promulgadas'. '''Mesmo que o legislador fosse vidente' - responde S. Exa - 'e tivesse a antevisão do que iria acontecer. e de antemão soubesse que uma Constituição com tais e quais preceitos viria a ser promulgada, mesmo assim não lhe poderia obedecer, por estar sujeito aos preceitos e termos da Constituição vigente'. 46. "A Constituição e as leis anteriores", Arquivos do Mimsten'o da Justiça

180/125 (126-127), 1992.

565

"A inconstitucionalidade é apenas o resultado de um Juizo de incompatibilidade entre duas normas, ao qual é de todo alheia qualquer idéia de culpabilidade ou responsabilidade do autor da norma questionada pela ilicitude constitucional. "A razão. por isso, cabe a Jorge Miranda (Manual, cit., II1250) quando anota que 'a inconstitucionalidade não é primitiva ou subseqüente, originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua abstrata realidade Jurídico-formal não depende do tempo de produção dos preceitos' . "Atemporal e impessoal. a inconstitucionalidade repele, pois, o que, embora a outro propósito, Calamandrei ("Ilegitimidade constitucional de las leyes", em Estudios, cit.• IIII89) chamou de 'concepção, por assim dizer, antropomórfica do que. na realidade, e somente um conflito objetivo de normas'. "Ao contrário, quando se cuida de inconstitucionalidade superveniente - que advém do cotejo de uma norma editada sob uma ordem constitucional com as normas e princípios de um outro ordenamento, futuro - a declaração da invalidade sucessiva da lei pode até significar o reconhecimento da lealdade do seu autor aos valores constitucionais da sua época. "Tanto assim e, já antes se observou. que o mesmo conteúdo normativo da regra legal fulmmada de inconstitucionalidade superveniente podeci seguir regendo os fatos anteriores à nova Lei Fundamental, se assim o determinarem os cânones do direito intertemporai

pertinente."47 As teses acima contrapostas contêm bons argumentos aptos a legitimar qualquer uma das possiveis conclusões. Não se deve olvidar, outrossim. tal como enfatizado pelo Min. Sepúlveda Pertence,48 que o debate sobre a inconstitucionalidade ou revogação do direito pré-constituclOnal em face do direito constitu47. Cf. ADIn n. 2. ReI. Min. Paulo Brossard, DJU 12.2.92; V., tambêm. José Paulo Sepúlveda Pertence, "Ação direta de inconstitucIOnalidade e as normas anteriores: as razões dos vencidos", in ArqUfvos do Mimsteno da Justiça 180/148 (170), julho-dezembro de 1992. 48 .. "Ação direta de inconstitucIonalidade e as normas anteriores: as razões dos vencidos'!., In Arquivos do Mimstério da Jusliça 180/148 (170).

566

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

cional superveniente está imantado por uma opção polítiCO-consti_ tucional e pragmática, que, diante da inequivoca razoabilidade das orientações, faz prevalecer uma das duas posições ou, ainda, perunte desenvolver fórmulas de compromisso, com vistas à preservação de competência da jurisdição ordinária para conhecer de questões nos sistemas de controle concentrado. E inegável, todavia, que a aplicação do principio lex posterior derogat priori na relação lei/Constituição não é isenta de problemas, uma vez que esse postulado pressupõe idêntica denSIdade normativa.49 Até porque, como expressamente contemplado no art. 22 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a derrogação do direito antigo não se verifica se a nova lei contiver apenas disposições gerais ou especiais sobre o assunto (lex generalis ou lex specialis). Portanto, pode-se afirmar que o princípio lex posterior derogot priori pressupõe, fundamentalmente, a existência de densidade normativa idêntica ou semelhante,50 estando, primordialmente, orientado para a substituição do direito antigo pelo direito novo. 51 A Constituição não se destina, todavia, a substituir normas do direito ordinário.52 Vale registrar, a propósito, o magistério de Ipsen sobre o tema: "As regras de colisão da ordemjuridica não representam juizos lógicos a priOri, mas normas que, juntamente com outras regras de interpretação e de aplicação, podem ser designadas como 'direito de aplicação' (Rechtsanwendungsrecht). Sua contingência histórica já foi ressaltada inúmeras vezes. O postulado da lex superior e fruto do moderno pensamento constitucional, enquanto o princípio da lex posterior é conseqüência do pensamento juridico racional. ( ... l. A lei posterior pode ser, simultaneamente, uma lei geral, o que permite indagar se a lei especial ou a lei posterior há de ter a primazia. Esses problemas de aplicação do Direito não se deixam solver de forma abstrata; (...). Tem-se, assim, que a regra sobre a força derrogatória da lex posterior refere-se a uma constelação totalmente diferente daquela pertinente á supremacia do postulado da lex superior. 49. Cf., a propôsito: Ipsen. Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkell von Nonn und Einzenlakt, p. 163; Jose de Castro Nunes. Teona e Prática do Poder Judiciário, pp. 603-604. 50. Cf., a propósito. Ipsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 164. 51. Cf. Ipsen, Richterrecht und Veifassung, Berlim. 1975, p. 165. 52. Cf. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, p. 165.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

567

"Questão relativa â aplicação da lex prior ou da lex posterior somente pode surgir no caso de normas de idêntica densidade normativa. Se duas leis, para situações idêntIcas, determinarem conseqüências diversas, estará o aplicador do DireIto diante do problema sobre a aplicação da lei 'A: ou da lei 'B', se o conflito não puder ser solvido mediante interpretação (redução teleológica ou extensão l. Á deCIsão não fica ao seu alvedrio, devendo, segundo o postulado da lex posterior, deixar de aplicar a lei anterior e decidir a questão segundo os parâmetros da lei posterior. "Outra é a situação quando se tem um conflito entre lei e Constituição. A Constituição estabelece, freqüentemente - seja nos direItos fundamentais, nos principios constitucionais ou nas disposições programátIcas -, apenas assertivas gerais que reclamam concretização para que possam desenvolver eficácia normativa. Se o juiz ou outro aplicador chegar á conclusão de que a lei contraria a Constituição, não poderá ele aplicar, indiscriminadamente, a ConstItuição em lugar da leI, uma vez que, a despeito de qualquer esforço, dificilmente se logra extrair da ConstItuição uma regulação positiva sobre situações específicas. (... ). Enquanto a regra de colisão relativa à lex posterior pressupõe duas leis contraditórias de idêntIca densidade normativa, surge na contradição entre a lei e a Constituição um déficit normativo: a lex superior não logra colmatar diretamente as lacunas surgidas. (... ). Pode-se avançar um o: Quando se cuidar de colisão de normas de diferente hierarquia, o principio da lex superior afasta outras regras de colisão. A utilização de uma ou de outra regra de colisão poderia levar ao absurdo de permitir que a lei ordimina - enquanto lei especial ou posterior - afastasse a incidência da Constituição enquanto lei geral ou lex prlOr."53 Conclusão bastante semelhante foi sustentada por Castro Nunes já nos idos de 1943: "Não contesto que a incompatibilidade se resolve numa revogação, o que resulta da anterioridade da norma. Mas perde-se de vista o outro elemento, a diversidade hierárquica das normas. "A teoria da ab-rogação das leis supõe normas da mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supõem-se no cotejo leis do mesmo nível. Mas se a 53. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidngkell

pp. 162-164.

VOII

Nonn und Einzelakt.

568

ARGÜICÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

questão está em saber se uma nonna pode continuar a viger em face das regras ou princípios de uma Constituição, a solução negativa só é revogação por efeito daquela anterioridade; mas tem uma desig_ nação peculiar a esse desnível das nonnas, chama-se declaração de inconstitucionalidade."'4 Assim, há de se partir do principio de que, em caso de colisão de nonnas de diferente hierarquia, o postulado da [ex superior afasta outras regras de colisão. 55 Do contrário chegar-se-ia ao absurdo destacado por Ipsen, de que a lei ordinária, enquanto lei especial o~ [ex posterior, pudesse afastar a nonna constitucional enquanto lex generalis ou [ex prior.56 Um último argumento - não trazido à baila pelos defensores da tese que equipara, sob o prisma conceituai, a incompatibilidade originária ou superveniente da lei com a Constituição - extrai-se das regras disciplinadoras do recurso extraordinário no Direito Brasileiro.

Nos termos do art. 102~ m~ "a" "b''., ~'c" e "d'\ da CF. o recurso extraordinário somente poderá ser itido quando a decisão recorrida: 1

a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Embora a doutrina e a jurisprudência não tenham dúvida em aflnnar o cabimento de recurso extraordinário se se assevera a inconstitucionalidade da lei em face de Constituições anteriores, parece inequívoco que o constituinte concebeu esse instituto, fundamentalmente, para a defesa da Constituição atual. Tanto é que nos casos das alineas "a" e "c" do art. 102, III, estabelece-se, expressamente, que o recurso será cabível quando a decisão contrariar a Constituição ou quando Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. 54. Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, pp. 602-603. 55. Cf. Ipsen, RechtsfoIgen der Verfassungswidngkeit von Norm und Einzelakt.

p.I64. 56. Cf., a propôsíto. Ipsen. Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkett von Nonl1 und Einzelakt. p. 164.

ARGÜlCÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

569

.:E fácil ver que o constituinte não concebeu a contranedade a C;~t:a C:on:stituição, em qualquer de suas

fonnas, inclusive no que concerne á aplicação de leis pré-constitucionais, como simples questão .de direito iutertemporal, pois do contrário despiciendo seria o recurso extraordinário. Da mesma fonna, aflnnar a validade de lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição não parece traduzir juízo de mera compatibilidade entre o direito ordinário e a Constituição, tendo em vista também o postulado da lex posterior. Essa conclusão resulta aiuda mais evidente da cláusula contida na art. 102, III, "b", que ite o recurso extraordinário contra deCIsão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. Significa dizer que qualquer juízo sobre a incompatibilidade entre a lei federal ou o tratado pré-constitucional e a Constituição atual levado a efeito pela instância a quo é valorado pela Constituição como declaração de inconstitucionalidade, dando ensejo, por isso, ao recurso extraordinário. Tais reflexões pennitem afinnar que, para os fins de controle de constituCIOnalidade incidenter tantum no âmbito do recurso extraordiuário, não assume qualquer relevânCia o momento da edição da lei, configurando questão de constitucionalidade eventual contrariedade à Constitulção atual, e não mero conflito de nonnas, a se resolver com aplicação do princípio da lex posterior. Diante de todos esses argumentos e considerando a razoabilidade e o significado para a segurança juridica da tese que recomenda a extensão do controle abstrato de nonnas também ao direito préconstitucional, não se afiguraria despropositado cOgitar-se da revisão da jurisprudência do STF sobre a matéria. A lei que disciplina a argüição de descumprimento de preceito fundamental estabeleceu, expressamente, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré-constitucional com nonna da Constituição Federal. Assim, toda vez que se configurar controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição em face de preceito fundamental desta, poderá qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade fonnular a argüição de descumprimento. Também essa solução vem colmatar um lacuna importante no sistema constitucional brasileiro, permitindo que controvérsias relevantes afetas ao direito pré-constitucional sejam solvidas pelo STF

570

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

com eficàcía geral e efeito vinculante no âmbito de um processo objetivo.

s,md'eST-eC/I/ for/gilt) ou constatar a vigência enquanto direito federal (das Gesetz ~ls Bundesrechtfortgilt).6o

Lei pré-constitllcional e alteração de regra constitllcional de competência legislativa - A issibilidade do controle de legitimi_ dade do direito pro-constitucional em sede de argüição de descum_ primento de preceito fundamental permite solver o~tra questão grave concemente as competências legislatIvas e de orgaos mtegrantes da estrotura federal no âmbito do controle concentrado. Trata-se da sensível questão da chamada incompetênc/G legislativa supervemente. A Corte Constitucional italiana tem reconhecido a vigência das leis estatais anteriores que disciplinam matéria agora reservada à legislação regIOnal, itindo sua integração no ordenamento regional até a promulgação de lei nova (principio da continuidade).'7 Enfatiza Zagrebelsky que "a prova de que não se cuida de mvalid~d.e é que a lei estatal que deixa de ser aplicada na região que tenha utthzado sua competência legislativa continua a ser validamente utilizada em outra região que não a tenha exercido",58 No Direito alemão, a matéria mereceu especial atenção do constituinte (Lei Fundamental, arts. 124-126), que outorgou ao Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) a competência para dirimir eventuais dúvidas sobre a vigência de lei como direito federal (ar!. 126). Portanto, cabe à Corte Constitucional aferir, no âmbito do controle concreto ou abstrato de normas, a vigência de lei préconstitucional como direito federaL Não se trata, pois, de verificar a validade (Geltung), mas a qualidade da norma (Rang der NO/m). "A validade da norma - diz Pestalozza - pode constituir uma questão preliminar, mas não o objeto principal do processo" .'9 Assim, pode o Tribunal concluir que a lei foi revogada por contrariar dispositivo constitucional (das Gesetz nicht mehr gilt), reconhecer sua insubsistência como direito federal (das Gesetz nicht ais 57. Gustavo Zagrebelski. La Giustizia Costituzionale. Bolonha, II Mulino. 1979, p. 48.

58. Gustavo Zagrebelski. La Giustizia Costituzionale, cil, p. 48: "a ripro~? dei fatto che di invaliditâ Don si tratta si puô osservare che [a legge statale, non piU operativa neHa regl.One che abbia esercitato la propoa potestâ legislativa, .continua validamente a trovare applicazlOne nelle regione che. vlceversa, non l'abblano (ancora) esercltata". 59. Chnsuan Pestalozza. Verfassungsprozessrecht, 2aed., Munique, 1982, p. 160.

571

" Entre nóS a referência ao tema parece limitada aos estudos de l'ontes de Miranda, que formula as seguintes proposições sobre o assunto: ,'o "Sempre que a Constituição dá à União a competência sobre certa matéria e havia legislação anterior, federal e local, em contradição, a Conslttuição ab-rogou ou derrogou a legislação federal ou local em choque com a regra jurídica de competência. Não sé precisa, para se decidir em tal sentido, que se componha a maioria absoluta do art. 116. "Se a legislação, que existia, era só estadual, ou municipal, e a Constituição tornou de competência legislativa federal a matéria, a superveniência da Constituição faz contràrio a Constttuição qualquer ato de aplicação dessa legislação no que ela, com a nova regra Jurídica de competência, seria sem sentido. A maioria do art. 116 não o necessària. Aliter, se só há a ab-rogação ou a derrogação se inconstitucional a continuação da incidênCIa; e.g., se antes de ser estadual, ou municipal, fora federal (discute-se se há repristinação ou inconstitucionalidade). "Se havia legislação federal e estadual e a competência ou a ser, tão-só, do Estado-membro ou do Município, a legislação federal persiste, estadualizada ou municipalizada, respectivamente, até que o Estado-membro ou o Município a ab-rogue, ou derrogue."61 Evidentemente, não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou municípais por força de alteração na regra de competência. Nesse caso há de se reconhecer eficácia derrogatória à norma constitucional que tornou de competência legislativa federal matéria anteriormente afeta ao âmbito estadual ou municipal. TodaVIa, se havia legislação federal e a matéria ou a esfera de competência estadual ou municipal, o complexo normativo promulgado pela União subsiste estadualizado ou municipalizado !lté que se proceda a sua derrogação por lei estadual ou municipal. E o 60. Theodor Maunz e outros, Bundesveifassungsgerichtsgesetz: Kommentar, Munique. C. H. Beek. 1985, §§ 86. ns. 3 e 4. e 89, os. 3 e 4.

61. Pontes de Miranda, Comentân'os ao Código de Processo Civil. v. 6, Rio de JaneIro. Forense, 1975, pp. 66-67.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

que parece autorizar o próprio princípio da continuidade do ordena' mento jurídico.62 ,; Tem-se aqui, pois, mais uma aplicação de grande significado prático para a argüição de descumprimento de preceito fundamental

tuidonalida:de no Município "A", mas toda e qualquer lei municIpal idêntico teor não mais poderá ser aplicada.

572

O controle direto de constitucionalidade do direito lmmicip~í em face da Constituição F ederal- A Constituição de 1988 autorizou o constituínte estadual a ínstituir o controle abstrato de normas d~ direito estadual e municipal em face da Constituição estaduaL Su~ sistia. porém, ampla insegurança, em razão da falta de um mecani.: mo expedito de controle de constitucionalidade do direito municipal frente á Consutuição FederaL Deve-se observar, outrossim, que, dacta a estrutura diferenciada da Federação Brasileira, algumas entidades comunais tem importância idêntica, pelo menos do prisma econômi~ co e social, à de muitas unidades federadas, o que conferia gravidade à ausência de controle normativo eficaz. No contexto da Revisão Constitucional de 1994 esforçou-se para superar, aínda que parcialmente, essa situação, adotando-se o chamado "incidente de inconstitucionalidade", que haveria de ser suscitado perante o STF, em caso de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, estaduais e municipals.63 ALei n. 9.882, de 1999, veio, em boa hora, contribuir para asuperação dessa lacuna, contemplando expressamente a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito municipal no âmbito desse processo especiaL Ao contrário do imaginado por alguns, não será necessário que o STF aprecie as questões constitucionaIs relativas ao direito de todos os Municipios. Nos casos relevantes, bastará que decida uma questão-padrão com força vinculante. Se entendermos que o efeito vinculante abrange também os fundamentos determinantes da decisão,"4 poderemos dizer, com tranqüilidade, que não apenas a lei objeto da declaração de lDCOnsti62. Nesse sentido. cf. I'Tunna, RE n. 218.160, ReI. Min. MoreIra Alves, DJU 6.3.98. 63. V. Relatono da Revisão Constitucronai. 1994, Pareceres Produzidos (Histórico), t. I. Parecer n. 27, pp. 312 e 55. 64. Cf., sobre o efeito VInculante, nesta Parte, o. 1. o Item "Incidente de mCODStituclonalidade e argUíção de descumprimento". acima desenvolvido.

573

"':"', Em outras palavras, se o STF afirmar, em um processo de ar'guição de descumpnmento, que a Lei n. "X", do Município de São Paulo, que prevê a insutuição do IPTU, é inconstitucional, essa debisão terá efeito não apenas em relação a esse texto normativo mas ilimbém em relação aos textos normativos de teor idêntico edÚados por todos os demais entes comunais. 65 • Aínda que possam surgir dúvidas sobre a adequação dógmática dessa solução, será sempre issível a propositura de reclamação ~ob a alegação ?e não observância da decísão do STF, no caso origiuma, com pedIdo de declaração de inconstitucionalidade incidental da norma de teor idêntico que foi obJeto da declaração de inconstitucionalidade em argüição de descumprimento de preceito fundamental (cf. RecL n. 595, ReL Min. Sydney Sanches, DJU23.5.2003). Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual e municipal e argüição de descumprimento - A Lei n. 9.882, de 1999, previu, expressamente, a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito estadual e do direito municipal no processo de argüição de descumpnmento de preceito fundamentaL Poderá ocorrer, assim, a formulação de pleitos com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade ou de ínconstitucionalidade toda vez que da controvérsia Judicial instaurada possa resultar sério prejuízo á aplicação da norma, com possível lesão a preceito fundamental da Constituição. De certa forma, a instItuição da argüição de descumprimento de preceIto fundamental completa o quadro das "ações declaratórias", ao permllIr que não apenas o direito federal mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade.66 . ,65. Cf: infra. Oitava Parte, "O Controle Incidental ou Concreto de Normas no D!relto B~sl~elro". D. 3. item "A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutaçao constttuclOnal"_ . 66. Na,Reforma do Judiciãrio o Senado Federal aprovou proposta que amplia o obJeto da açao declaratóna de constitucíonalidade. contemplando também o Direito estadual (pEC n. 358-A).

574

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial - Pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples interpretação Judicial do texto constituCional. Nesses casos a controversia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade oti não de uma dada interpretação constitucional. No âmbito do recursó extraordinário essa situação apresenta-se como um caso de decisãó judicial que contraria diretamente a Constituição (art. 102, m, "a").. Não parece haver dúvida de que, diante dos termos amplos dà

art. IOda Lei n. 9.882, de 1999, essa hipótese poderá ser objeto de argüição de descumprimento -lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público -, até porque se cuida de uma situação trivial no âmbito de controle de constitucionalidade difuso. Assim, o ato Judicial de interpretação direta de um preceito fimdamental poderá conter uma violação da norma constitucional. Nessa hipótese caberá a propositura da argüição de descumprimento para afastar a lesão a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Poder Público, nos termos do art. 1· da Lei n. 9.882, de 1999. É o que se verificou na ADPF n. 101, conhecida pelo STF, em que se discute se decisões judiciais que autorizam a importação de pneus usados ofendem os preceitos inscritos nos arts. 196 e 225 da

CF.67 Neste o vislumbra-se, de lege ferenda, a possibilidade de conjugação dos institutos da argüição de descumprimento e do recurso extraordinário. 68

575

,Assim, o legislador poderia atribuir ao recorrente no recurso é'extra'Jrdinano o direito de propor simultaneamente a argüição, dei :~!~:,~::ao~n~S~TF a possibilidade de apreciar a controversia posta ; no recurso ou também na ação especial.

Contrariedade à COlIStitllição decorreI/te de decisão jlldicial sem base legal (ollfimdada emfalsa base legal) - Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de unica ou de últíma instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes pnncípios da ordem constitucionaL Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete Situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht).69 Se se ite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vmculam todos os Poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é dificil compreender que a decisão judiCial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade. A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: "na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (GeneralklauseT), devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no pro-

cesso de recurso constitucíonal",70 67. ADPF 10 1. Rela. Min. Cánnen LucIa. Informativo STP 538. 68. Está em trrumtação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.54312005, que altera a Lei n. 882/99 para legitimar para a propOSItura de argfiição de descumpnrnento de preceito fundamental as pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão por ato do Poder Público, e dá outras providênCiaS: "O Congresso Nacional decreta: uArt. 12, O art. 22 da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, a a viger acrescido dos seguintes incIso fi e § 311: "'Art. 2'. (... ): "'(... );

,um _qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão por ato do Poder Público. '''(... ). m § 3U. A propOSitura da argiiição pelas pessoas referidas no inciso III do caput

deste artigo deverâ observar os reqUISitos fixados no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, exigrndo-se que a questão constítucíonal discutida no caso atenda

aos requiSitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o § 312 do art.l 02 da Constituição.' "Art. 2.11.. O art 3-11. da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, a a vigorar acrescido do segumte mcíso VI: '''Ar!. 32 . ( ••• ): "'(...); '''VI - no caso da propositura da argüição pelas pessoas referidas no inciso do art 2.11.. a comprovação dos requisítos a que se refere o § 3.11. do mesmo artigo; '''( •.• 1.' "Art. 3!2. Esta Lei entra em vIgor 90 (noventa) dias após a sua publicação." 69. Schlaích, Das Bundesveifassungsgencht, p. 108.

m

70. Verfassungsbesclnverde (BVeJjGE 7/198 (207); 121113 (124); 13/318 (325), 18/85 (92 e 55.); cf.. tambem, Rüdiger Zuck, Das Recht der Veifassungsbeschwerde. 2' edoo Munique, 1988, p. 220.

576

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordemjuridíca. Se se itisse que toda decisão contniria ao direito ordinário é uma decIsão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial i1egal. 71 Enquanto essa orientação prevalece em relação â leis mconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne ás decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua issibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do Direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, de que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrària na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, de que se ultraaram os limites da construção jurísprudencial.72 Não raras vezes observa a Corte Constitucional que determinada decisão judiciaI afigura-se insustentável porque assente em interpretação objetivamente arbitrária da norma legal.73 Ássim, uma decisão que, V.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstítucional, por afronta ao principio nullum crimen nul/a poena sine lege (Lei Fundamental alemã, art. 103, TI). Essa concepção da Corte Constitucional levou á formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que ite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de 74 intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesveifassungsgericht revele especificidades decorrentes, sobretudo, do sistema concentrado, é certo que a idéia de que a não71. Schlaich, Das Bundesverfassllngsgencht, p. 109. 72. Cf.. sobre o assunto, Schlaich, Das Bundesverfassungsgencht, p. 109. 73. BVerfGE 64/389 (394). 74. Rüdiger Zuck. Das Recht der Veifasstlngsbeschwerde, 211 ed., MUnique, 1988, p. 221.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

577

observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constituclOnal tem aplicação também entre nós. Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a istração, o Poder Judiciário está vin~ulado â constituição e as leis (CF, art. 5", § I'). Certamente afigurava-se extremamente dificil a aplicação desse entendimento, entre nós, no âmbIto do recurso extraordinário. O caráter marcadamente individual da impugnação, a fragmentariedade das teses apresentadas nesse processo, a exigêncla estrita de prequestionamento, contribuíam para dificultar a aplicação da orientação acuna desenvolvida no âmbito do recurso extraordinário. A argüição de descumprimento de preceito fundamental vem libertar dessas amarras o questíonamento da decisão judicial concreta.

Omíssão legíslativa no processo de controle abstrato de normas e na argiiição de descumprimento de preceito fundamental Tal como vem sendo amplamente reconhecido, configura-se omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever, mas também quando o satisfaz de forma incompleta. Nesses casos - que configuram, em termos numéricos, a mais sIgnificallva categoria de omissão na jurisprudência da Corte Constitucional alemã75 - é de se itir tanto um controle principal, ou direto, como um controle incidental, uma vez que existe, aqui, norma que pode ser objeto de exame judicia!.76 Embom a omissão do legislador não possa, enquanto tal, ser obJeto do controle abstrato de normas,77 não se deve excluir a possibilidade de que essa omIssão venha a ser examinada no controle de normas. Dado que no caso de uma omissão parcial hà uma conduta positiva, não há como deixar de reconhecer a issibilidade, em princi75. BVerfGE 15/46 (76); 221329 (362); 23/1 (10); 25/101 (110); 321365 (372); 47/1 (33); 521369 (379). 76. Cf.• a propÓSIto, Christoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeber und Bundesverfassungsgencht, Berlim, 1985~ p. 152, nota 34. 77. Ernst Fnesenhahn. Die Verfassungsgenchtsbarkeit ln der Bundesrepublik Deutsch/and, Kõln, 1963, p. 65.

578

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

pio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato. 78

o controle do ato regulamentar - Sobre o ato regulamentar objeto da argüição de descumprimento examinar as considerações a propósito do preceito fundamental e principio da legalidade (infra, "Preceito fundamental e principio da legalidade: a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar").7'

Tem-se, pois, aqui, uma relativa mas inequivoca fungibilidade entre a ação de inconstitucionalidade - direta ou no contexto da argüição de descumprimento - e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que as duas espécies - o controle de normas e o controle da omissão - acabam por ter, formal e substancialmente, o mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude. Ressalte-se que o problema do controle da omissão não decorre propriamente do pedido, até porque, em um ou em outro caso, tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade. Tratandose de omissão a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstItucional que se cuida, amda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na SUa incompletude. O art. lO da Lei n. 9.882, de 1999, ao estatuir que o STF fixará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental vulnerado, abre uma nova perspectiva, não por criar uma nova via processual própria, mas justamente por fornecer e legal direto ao desenvolvimento de técnicas que permitam superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão.

, "

Nesse sentido, o STF dividiu-se, literalmente, a propósito do conhecimento ou não da Argüição de Descumptimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 4, movida contra a MP n. 2.019, de 2000, que fixou o valor do salário minimo: cinco Ministros entenderam issível a ação (Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, limar GaIvão e Carlos Velloso) e cinco consideraram-na inissível (Octávio Gallotti, Nélson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves). Colhido o voto de desempate do Min. Néri da Silveira, o Tribunal concluiu pela issibilidade da argüição. A ação, entretanto, restou prejudicada, tendo em vista a edição de normas alterando o valor do salário mínimo (ADPF n. 4, ReI. Min. Octávio Gallotti, DJU22.9.2006). 78. Gusy. Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesveifassungsgencht. p. 152.

579

4. Parâmetro de controle Considerações preliminares - É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constttuição iveis de tesão tão grave que justifique o processo e julgamento da argüição de descumprimento. 80 Não hã dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuaIS (ar!. 5·, dentre outros l. Da mesma forma, não se poderá deixar de atribUir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do ar!. 60, § 4", da CF: o princípio federatIvo, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Por outro lado, a própria Constituição explicIta os chamados "princípios sensíveis", cuja violação pode dar ensejo á decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII). É fácil de ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a idéia de unidade da Constítuição (Einheit der Veifassung) acabam 79. Cf. deCISão na ADPF n. 87 (ANOREG), ReI. Min. GiImar Mendes, Que,

ao reconhecer a meXlstência de óbice para que se analise, em condições especiais, a constItucIOnalidade de atas regulamentares em face da Constituição, uma vez que a questão constitucional mUltas vezes é posta de fonna tal que se afigura ivei a ofensa aos postulados da legalidade e da mdependência e separação de Poderes, indeferiu a liminar. por considerar o tema complexo. especialmente em face dos limItes amda não precisamente definidos da argüição de descumprimento de precelto fundamental. Nesse caso, considerou o Relator que a concessão da limmar acabaria por trazer maIOres preJulZos a todo o sistema jurídico instituCional. 80. A prática Jurisdicíonaí do STF é um importante guia para a elucidação desta questão. Nesse sentido, merecem destaque exemplos como o da ADPF n. 33. Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada procedente sob o fundamento de ofensa ao pnncipio federatiVO (art. 60. § 451, da CF) e â vedação consutucional de vinculação do saláno minimo para qualquer fim (art. 72 , N, da CF), e o da ADPF n. 54, ReI. Min. Marco Aurélio, em que e argUida a Violação a dignidade da pessoa humana, legalidade, liberdade, autonomia da vontade e direito asaúde.

580

ARGÜ1ÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um engessamento da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer mudança de maior siguificado. 81 Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva. Essa afirmação SImplista. ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos. Essa via, ao ínvés de permitir um fortalecimento dos principios constitucionais contemplados nas garantias de eternidade, como pretendido pelo constituinte, acarreta. efetivamente, seu enfraquecimento. Assim, parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos. 82 Por isso, após reconhecer a possibilidade de que se confira uma interpretação ao art. 79, III, da Lei Fundamental que não leve nem ao engessamento da ordem constitucional, nem à completa nulificação de sua força normativa, afirma Bryde que essa tarefa é prenhe de dificuldades: "Essas dificuldades residem não apenas na natureza assaz aberta e dependente de concretização dos principios constitucionais, mas também na relação desses princípios com as concretizações que eles acabaram por encontrar na Constituição. Se parece obrigatória a conclusão de que o art. 79, III, da Lei Fundamental não abarcou todas as possíveis concretizações no seu âmbito normativo, não se afigura menos certo que esses principios seriam despidos de conteudo se não levassem em conta essas concretizações. Isso se aplica sobretudo porque o constituinte se esforçou por realizar, ele próprio, os princípios básICOS de sua obra. O principio da diguidade humana está protegido tão amplamente fora do âmbito do art. I Q, que o siguificado da disposição nele contida acabou reduzido a uma questão secundária (defesa da honra), que, obviamente, não é objeto da garantia de eternidade prevista no art. 79, III. Ainda que a referência ao IQ não 81. Cf. Otto~Brun Bryde. Verfassungsengsentwlcklung, Stabilitãt und Dynamik im Veifassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden, 1982. p. 244. 82. Otto-Brun Bryde. Veifassungsentwlck/ung 0'0' p. 244.

ARGÜ1ÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

581

se estenda, por força do disposto no art. IQ, III, a toda a ordem constitucional. tem-se de itir que o postulado da dignidade humana protegido no art. 79, III, não se realiza sem contemplar outros direitos fundamentaIS. Idêntico raclocinio há de se desenvolver em relação a outros princípios referidos no art. 79, III. Para o Estado de Direito da República Federal da Alemanha afigura-se mais relevante o art. 19, IV (garantia da proteção judiciária), do que o princípio da proibição de lei retroativa que a Corte Constitucional extraiu do art. 20. E, fora do âmbito do direito eleitoral, dos direitos dos partidos políticos e dos chamados direitos fundamentais de índole polítIca, não há liuute para a revisão constitucional do princípio da democracia"83 Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das garantias de eternidade somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Somente essa atividade poderá revelar os principios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os pnncípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. Tal como enunciados normalmente nas chamadas "cláusulas pétreas", os princípios merecedores de proteção parecem despidos de conteMo específico. Que significa, efetivamente, "separação de Poderes" ou "forma federativa"? Que é um "Estado de Direito Democrático"? Que significa "proteção da dignidade humana"? Essas indagações somente podem ser respondidas, adequadamente, no contexto de determinado sistema constitucIOnal. É o exame sistemático das disposições constitucionais íntegrantes do modelo constituCIOnal que permitirá explicitar o conteudo de determínado principio e sempre à luz de um caso concreto. Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados "principios sensiveis" (representação interventiva), assentou o notável Castro Nunes em lição que, certamente, se aplica à interpretação das cláusulas pétreas: "( ... l. Os casos de intervenção prefigurados nessa enumeração se enunciam por declarações de principios, comportando o que possa comportar cada um desses princípios como dados doutrinàrios, que são conhecidos na exposição do direito público. E 83. Otto-Brun Bryde. Verfassungsentwrck1ung .... p. 245.

582

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do conteudo e da extensão e da sua correlação com outras disposições constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas palavras que a enumeração é limitativa como enumeração. (... ). A enumeração é taxativa, é limitativa, é restritiva, e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteudo e delimitado na sua extensão. Dai decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está nem podeci estar limitado, comportando necessariamente a exploração do conteúdo e fixação das caracteristicas pelas quais se defma cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados". 84 Essa orientação, consagrada pelo STF para os chamados "princípios sensíveis", há de se aplicar it concretização das cláusulas pétreas e, também, dos chamados "preceitos fundamentais". É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos principios basilares e dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Tal como ensina J. J. Gomes Canotilho em relação it limitação do poder de revisão, a identificação do preceito fundamental não pode divorCiar-se das conexões de sentido captadas do texto constitucional, fazendo-se mister que os limites materiais operem como verdadeiros limites textuais implícitos.85 Destarte, um juizo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência. Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar Ivei afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional,

mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio. Tendo em vista as interconexões e interdependências dos principios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional.'6

583

Preceito fUlldamental e princípio da legalidade: a lesijo a preceito ftmdamental decorrente de ato reglllamentar - A Constituição Federal de 1988 estabelece ser issível recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face do texto constitucional e julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Assim, ao contrário do que se verifica em outras ordens constitucionais. que limitam. muitas vezes, o recurso constitucional aos casos de afronta aos direitos fundamentais, optou o constituinte brasileiro por itir o cabimento do recurso extraordinário contra qualquer decisão que, em única ou última instância, contrariar a Constituição. Portanto, a issibilidade do recurso constitucional não está limitada, em tese, a determinados parâmetros constitucionais, como é o caso da Veifassungsbeschwerde na AJemanha (Lei Fundamental, art. 93, n. 4), destinada, basicamente, à defesa dos direitos fundamentais. Assinale-se, porém, que mesmo nos sistemas que item o recurso constitucional apenas com base na alegação de ofensa aos direitos fundamentais surgem mecanismos ou técnicas que acabam por estabelecer uma ponte entre os direitos fundamentais e todo o sistema constitucional, reconhecendo-se que a lei ou ato normativo que afronta determinada disposição do direito constitucional objetivo ofende, ipso Jure, os direitos individuais, seja no que se refere à liberdade de ação, seja no que diz respeito ao princípio da reserva legal. A Corte Constitucional alemã apreciou pela primeira vez a questão no chamado Elfes-Urteil, de 16.1.57, deixando assente que uma

84. Repr. n. 94, ReI. Min. Castro Nunes, Archivo Judicrario 85/31 (34-35), '1947.

85. Canotilho. Direíto ConstituclOllai, Coimbra. 1992, p. 1.136.

86. CE. sobre o assunto, a discussão desenvolvida no Julgamento da ADPF 33, ReI. Min. Gilmar Mendes,julgada em 7.122005, DJU 27. 10.2006.

584

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

norma jurídica lesa a liberdade de ação (Handlllngsfreiheit) se con_ traria disposições ou princípios constitucionais, tanto no que se refere ao aspecto formal quanto no que diz respeito ao aspecto materiaL"

da restrição ao direito de liberdade é uma condição de sua constítncionalidade; a violação à lei constitui uma afronta aos próprios direitos fundamentais", 89

No referido julgado explicitou a Corte alemã orientação que seria repetida e aperfeiçoada em decisães posteriores: "De tudo o que se afumou, resulta que uma norma jurídica somente pode restringir, eficazmente, o âmbito da liberdade individual se corresponder às exigências estabelecidas pela ordem constitucional. Do prisma processuaL significa dizer: todos podem sustentar, na via do recurso constitucional, que uma lei que estabelece restrição à liberdade individual não integra a ordem constitucional, porque afronta, formal ou materialmente, disposições ou principias constitucionais; ( ... )" (Lei Fundamental alemã, art. 2, 1).88

Orientação semelbante é enfatizada por Klaus Schlaich, ressaltando que também a incompatibilidade entre as normas regulamentares e a lei formal enseja a interposição de recurso constitncional sob alegação de afronta a um direito geral de Iiberdade. 9o Tal como enunciado por Christian Pestalozza,91 configuram-se hipóteses de afronta ao direito geral de liberdade (Lei Fundamental alemã, art. 22 , 1), ou a outra garantia constitncional expressa:

Essa decisão permitiu que o BlIndesveifasslIngsgerícht apreciasse na via excepcional da Veifassllngsbeschwerde (recurso constitucional) a alegação de afronta não apenas aos direitos fundamentais, mas a qualquer norma ou princípio constitucional.

E que,

como observa Hans-Jürgen Papier, qualquer inconstitucionalidade de lei restritiva de direito configura, tambem, afronta aos direitos fundamentais: "O significado dos direitos fundamentais nos termos da Lei Fundamental não se limita mais exclusivamente a garantir a legalidade (Gesetzmiissigkeít) das restrições impostas à liberdade individual pelo Executívo e pelo Judiciário. Mediante a vinculação do Poder Legislativo aos direitos fundamentais não Se suprime, mas se reforça e se completa a função de proteção dos direitos fundamentais. istração e Justiça necessitam para a intervenção nos direitos fundamentais de uma dupla autorização. Além da autorização legal (gesetzliche Ermiichtígung) para a intervenção, deve-se exigir tambem uma autorização constítuclOnal para a limitação dos direitos fundamentais. Se os direitos fundamentais da Lei Fundamental não se exaurem na legalidade do segundo e do terceiro Poder, surge, ao lado da reserva legal, a idéia de uma reserva da Constítuição. Então afigura-se lícito itir que, de uma perspecllva jurídico-material, os direitos fundamentais protegem contra restrições ilegais ou contra limitações sem fundamento legal levadas a efeito pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judiciário. A legalidade 87. BVerfGE6/32 (36 e SS.; 41). 88. BVerfGE 6/32 (33).

585

- a não-observância pelo regulamento dos limites estabelecidos em lei (Lei Fundamental, art. 80,1);92 - a lei promulgada com inobservância das regras constitncionais de competência;93 - a lei que estabelece restrições incompatíveiS com o principio da proporcionalidade. 94 Embora essa orientação pudesse suscitar alguma dúvida, especialmente no que se refere à conversão da relação lei/regulamento numa questão constitncional, é certo que tal entendimento parece ser o único adequado a evitar aflexibilização do principio da legalidade, tanto sob a forma de postnlado da supremacia da lei quanto sob a modalidade de princípio da reserva legal. Do contrário restaria praticamente esvaziado o significado do principio da legalidade, enquanto princípio constitncional em relação à atividade regulamentar do Executivo. De fato, a Corte Constitucional estaria impedida de conhecer de eventual alegação de afronta, sob o argumento da falta uma ofensa direta à Constituição. Especialmente no que diz respeito aos direitos individuais, não há como deixar de reconhecer que a legalidade da restrição aos direitos de liberdade e lima condição de slla constitucionalidade. 89. Hans-Jürgen Papler, "Spezifisches Verfassungsrecht' und 'Einfaches Recht' aIs Argumentationsformal des Bundesverfassungsgenchts", ln Bundesverfassllngsger/chl un Gundgesetz, v. I, Tübingen, 1976, p. 432 (433-434). 90. Schlaich., Das Bundesverfassllngsgericht, Munique, 1985, p. 108. 91. Verfassungsprozessrecht, 2I1.ed., Munique, 1982, pp. 105-106. 92. BVerfGE 41/88 (116); 42/374 (385). 93. BVerfGE 38/288 (298 e 55.); 40/56 (60); 42/20 (27). 94. BVerfGE 38/288 (298).

586

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Não há dúvida, igualmente, de que esse entendimento aplica-se ao nosso modelo constitucional, que consagra não apenas a legalidade como principio fundamental (art. 5°, II), mas exige também que os regulamentos observem os limites estabelecidos pela leI (CF, art 84, IV).

Nas ações propostas em razão de processos que tramitam nas diversas instâncias - estes deverão ser os mais relevantes - o requerente deverá demonstrar a existência de controvérsia judicial ou controvérsia jurídica relevante (cf., supra, "Controvérsia judicial ou juridica nas ações de caráter incidental"). Sobre o assunto aplicam-se as considerações desenvolvidas a propósito de semelhante exigência quanto ao procedimento da ação declaratória (cf., supra, Sexta Parte, relativa à ADI, ADC e ADIO). O parágrafo único do art. 3° da Lei n. 9.882, de 1999, est.abelece que ao autor da argüição de descumprimento de preceito fundamental cabe apresentar, juntamente com a petição inicial em duas vias, cópias do ato questionado e documentos necessários à comprovação do alegado. Aludida disposição prevê, também, a necessidade de serem as petições acompanhadas, quando subscritas por advogado, de instrumento de procuração. Tal como já foi destacado em relação à ação direta de inconstitucionalidade, afigura-se recomendável que a procuração contemple poderes específicos para impugnar as normas atacadas na inicia1.96 Nos termos da Lei n. 9.882, de 1999, a petição inicial sem indeferida liminarmente, pelo relator, em caso de manifesta madequação da ação, na hipótese de não atendimento de qualquer dos requisitos legais ou, ainda, em caso de inépcia da inicial (art. 4", capllt). Da decisão de indeferimento caberá agravo no prazo de cinco dias (art. 4", § 20). Ao contràrio da Lei n. 9.868, de 1999 (arts. 5º e 16), não se prevê na disciplina da ação de descumprimento de preceIto fundamental proibIção expressa de desistência. Tendo em vista, porém, o caráter igualmente objetivo desse processo e seu manejo na defesa de interesse público geral, é provável que o STF venha a adotar entendimento semelhante em relação a essa ação especial.

5. Procedimellto Em suas linhas gerais, a Lei n. 9.882, de 1999, adotou procedimento similar ao consagrado pela Lei n. 9.868, de 1999.

Reqllisitos da petição illicial e issibilidade das ações - Tal como a Lei n. 9.868, de 1999, a Lei n. 9.882, de 1999, estabelece que a petição inicial deverá conter (a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado, (b) a indicação do ato questionado, (c) a prova da violação do preceito fundamental, (d) o pedido com suas especificações e, se for o caso, (e) a demonstração da controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental questionado. Mais ainda do que nas ações diretas de inconstitucionalidade, a indicação do preceito fundamental violado assume peculiar significado na argüição de descumprimento. Não será suficiente a simples indicação de uma possível afronta à Constituição, devendo caracterizar-se, fundamentadamente, a violação de um principio ou elemento básico (sobre o assunto cE, supra, "Parâmetro de controle"). Também aqui se faz indispensável fundamentar o pedido em relação a cada uma das impugnações. De qualquer sorte, a despeito da exigência quanto à fundamentação do pedido, não está o Tribunal vinculado aos fundamentos porventura expendidos pelo requerente, devendo a argüição de descumprimento de preceito fundamental, em razão de seu caráter ob]etivo, submeter-se ao postulado da callsa petelldi aberta, pelo menos no que concerne aos demais preceitos fundamentais. Tal como nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, deverá o legitimado formular precisamente o pedido, fazendo as devidas especificações. 95

587

III/armações e mallifestações do Advogado-Geral da Ullião e do Procllrador-Geral da República - O desenvolvimento do processo da argüição de descumprimento de preceito fundamental também está vinculado à existência ou não de pedido de limmar.97 96. Cf., sobre o assunto, aADln n. 2.187, ReI. Min. Gallotti. Infonnallvo STF 190.

95. Cf. Sexta Parte, relativa à ação direta de inconstituCIonalidade. n. IU4. e à ação declaratória de constitucionalidade n. IIII5. "Requisítos da petição imclal e issibilidade da ação",

97. Sobre a ação direta de inconstitucionalidade. cf. Sexta Parte, n. ll/4, item "Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República",

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Se não houver pedido de limínar, deverá o relator solicitar informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, que disporão do prazo de lO dias para oferecê-las (art. 6", caput).

apresentar manifestação escrita como fazer sustentação oral (art. 6", §§ 12 e 22 , da Lei n. 9,882/99). Em principio, o pedido para a habilitação há de ser feito no prazo das ínformações. Na ADPF n. 33, entretanto, itiram-se como amici curiae as partes dos processos originários, a despeito de o pedido de participação se ter verificado após o parecer da Procuradoria-Geral da República.9B

588

i'!

Havendo pedido de liminar, poderá o relator ouvir as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado_ Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias (art. 52, § 22 ). Ap6s a decisão formular-se-á pedido de informações, desta feita relativas à própria controvérsia material (art.62 ). A Lei n. 9.882, de 1999, não eXIge a audiência do AdvogadoGeral da União acerca do ato impugnado, prevendo apenas, caso o relator entenda oportuno, a possibilidade de sua audiência em sede de liminar. A audiência do Mínistério Público (procurador-Geral da República) somente será obrigatória, após as informações, nas argüições que não forem por ele formuladas (art, 72 , parágrafo linico).

Intervellção de terceiros e "amiclls curiae" - A Lei n. 9.882, de 1999, faculta ao relator a possibilidade de ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição (art. 6", § 12 ). Outorga-se, assim, ás partes nos processos subjetivos um limitado direito de participação no processo objetivo submetido à apreciação do STF. E que talvez, em decorrência do universo demasiado amplo dos iveis interessados, tenha pretendido o legislador ordinário outorgar ao relator algnma forma de controle quanto ao direito de participação dos milhares de interessados no processo. Em face do caráter objetivo do processo, é fundamental que possam exercer direito de manifestação não s6 os representantes de potenciais interessados nos processos que deram origem à ação de descumprimento de preceito fundamental, mas também os legitimados para propor a ação. Independentemente das cautelas que hão de ser tomadas para não ínviabilizar o processo, deve-se anotar que tudo recomenda que, tal como na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, a argüição de descumprimento de preceito fundamental assuma, igualmente, uma feição pluralista, com a participação de amicus curiae. Tal como na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, os amlei curiae tanto podem

589

Apuração de questões fáticas e densificação de informações na ação de descumprimento de preceito fUlldamelltal- Na linha do estabelecido nos arts. 9', § 12 , e 20, § 12 , da Lei n. 9.868, de 1999que autorizam ao relator, após as manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, em caso de neceSSIdade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória msuficiência das informações existentes nos autos. requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiênCIa pública, ouvir depoímentos e pessoas com experiência e autoridade na matéria - a Lei n. 9.882, de 1999, prevê, igualmente, a possibilidade de o relator autorizar a audiência das partes nos processos que ensejaram a argüição, requisítar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos e determinar a realização de audiênCIaS públicas com experts (art. 6", § 12 ). Tem-se também aqui um processo estruturalmente aberto. que permitirá não só a participação dos interessados nas causas que, eventualmente, tenham dado ensejo à propositura da ação de descumpnmento de preceito fundamental, mas também a manifestação de peritos e especialistas no tema. Aplica-se, fundamentalmente, a orientação adotada no processo de ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratóna de constitucionalidade (cf. Sexta Parte, no n. II, n. 4, "Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade").

6. Medida cautelar A Lei n. 9.882, de 1999, prevê a possibilidade de concessão de medida liminar na argüição de descumprimento, mediante deCIsão 98. ReI. Min. Gilrnar Mendes.]. 7.12.2005. DJU27.1O.2006.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

da maioria absoluta dos membros do Tribunal. Em caso de extrema urgência ou de perigo de lesão grave, ou ainda durante o periodo de recesso, a liminar poderá ser concedida pelo relator ad referendum do Tribunal Pleno (ar!. 52 e § 12).

bilidade. 102 Medidas cautelares também foram concedidas na ADPF n. 47, da relataria do Ministro Eras Grau, e na ÁDPF n. 79, deferida pelo Presidente do STF, em 29.7.2005, ad referendum do plenário. 103 por fim, o Tribunal referendou decisão liminar concedida pelo Min. Carlos Britto na ADPF n. 130, em 27.2.2008. 104

590

Diferentemente do estabelecido na Lei n. 9.868, de 1999, não se revela obrigatória a audiência da autoridade responsável pela edição do ato antes da concessão da liminar em argüição de descumprimento. A lei autoriza, porem, o relator a deferir a audiência tanto da autoridade responsável pela edição do ato quanto do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União (art. 52, § 22 ). Talvez fosse recomendável, tendo em vista a semelhança de situações, que o relator adotasse condutas idênticas nas duas espécies de procedimento, determinando-se a audiênCia dos responsáveis pela edição do ato impugnado antes da decisão sobre a liminar requerida. Além da possibilidade de decretar a suspensão direta do ato impugnado, ite-se na cautelar prevista para a argüição de descumprimento a determinação de que os juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões Judiciais ou de qualquer outra medida que guarde relação com a matéria discutida na ação (art. 52, § 32). Confere-se, assim, ao Tribunal um poder cautelar expressivo, impeditivo da consolidação de situações contra a iveI decisão definitiva que venha a tomar. Nesse aspecto, a cautelar da ação de descumprimento de preceito fundamental assemelha-se à disciplina conferida pela Lei n. 9.868, de 1999, à medida liminar na ação declaratória de constitucionalidade (art. 21). Dessa forma, a liminar a a ser também um instrumento de economia processual e de uniformização da orientação jurisprudencial. Como já mencionado, foi concedida liminar na ADPF n. 33 em 25.11.2002,9' por decisão monocrátíca, referendada por unanimidade pelo plenário do STF, em 29,10.2003. 100 Em sessão plenária de 7.12.2005, o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ADPF.IOI Também na ADPF n. 54 foi concedida limmar em 2.8.2004, tendo o Tribunal, na sessão de 20.1 0.2004, negado referendo â referida liminar concedida, mas reconhecendo sua issi99. DJU2.12.2002. 100. DJU6.l1.2003.

I01.ADPF n. 33, Rei. Min. GilmarMendes.J. 7.122005,DJU27.10.2006.

59l

Anote-se que, na ausência de norma específica, o Tribunal empregou, por analogia, dispositivo da Lei n. 9.868/99 ao procedimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. ao determinar o julgamento de mérito da ação no prazo de 180 dias, a contar da data da sessão em que referendada a decisão liminar (art. 21, parágrafo úmco),105

7. As decisões do Supremo Tribunal Federal na argiiição de descumprimento Procedimento de tomada de decisões - A decisão sobre a argüição de descumpnmento somente será tomada se presentes pelo menos dois terços dos Ministros (oíto Ministros). Embora o texto seja silente, também aqui se há de aplicar a regra do art. 23 da Lei n. 9.868, de 1999, segundo a qual a decisão de procedência ou improcedência haverá de ser tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal. Em reforço desse argumento milita a disposição contida na Lei n. 9.882, de 1999, que exige seja a cautelar deferida por deCisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (art. 52, capul). Não se pode adotar para a decisão defmitiva critério menos rigoroso do que aquele fixado para a liminar. Julgada a ação, deverá ser feita comunicação as autoridades responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se, se for o caso, as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. O Presidente do Tribunal deve determinar o imediato cumprimento da decisão, publicando-se, dentro de 10 dias a contar do trânI02.ADPF n. 54. ReI. Min. Marco Aurélio, Clt Em sessão de 27.4.2005, susCItada questão de ordem, o Tribunal, por maioria, itiu o cabimento da ADPF. A apreciação do merito daADPF, entretanto, ainda está pendente. 103. ADPF n. 79. ReI. Min. Cézar Peluso, DJU de 4.8.2005. 104. bifonnativa STF 496. 105.ADPF n. 130, ReI. Min. Carlos Bntto,lnfonnativa STF 496.

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

sito emjulgado, sua parte dispositiva em seção especial do Diárro de Justiça e do Diário Oficial da União (art. 10, §§ 1" e 2"). Tal como a Lei n. 9.868, de 1999, também a Lei n. 9.882, de 1999 (art. 12), define-se claramente em relação à irrecorribilidade e à não-rescindibilidade da decisão proferida na argüição de descum_ primento.

A Lei n. 9.882, de 1999, reconbece igualmente a possibilidade de que por maioria de dois terços se declare a inconstitucionalidade da lei com efIcácia ex nunc ou com efeito a partir do momento que venba a ser estabelecido pelo Tribunal (art. (1). Valem aqui as considerações expendidas sobre o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. 108 Assinale-se, ainda, que, nos termos da Lei n. 9.882, de 1999, a decisão (de mérito) proferida na ação de descumprimento de preceito fundamental terá efIcácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (art. 10, § 3Q ).'?' Quanto à efIcácia erga omnes da decisão, não parece haver dúvida de que se cuida de um consectário da natureza objetiva do processo. Trata-se de um processo "sem partes", no qual se discute amplamente a tutela do interesse público de forma geral. Tal como assinalado na Sexta Parte, n. VI "Segurança e estabilidade das decisões em controle abstrato de constitucionalidade", se concebermos o efeito vinculante como atributo da própria junsdição constitucional não há dificuldade em reconbecermos legitimidade à decisão legislativa que outorga efeito vinculante a outras decisões constitucionais relevantes tomadas pelo STF.

592

I'

Técnicas de decisão, efeitos da declaração de ilegitimidade, segllrança e estabilidade das decisões - Tendo em vista o amplo objeto de impugnação no âmbito da argüição de descumprimento, o Tribunal, reconbecendo sua procedência ou improcedência, poderà declarar a legitimidade ou ilegitimidade do ato questionado. Se incidir sobre ato normativo adotar-se-ão as técnicas de decisão do controle de constitucionalidade abstrato. Nesse caso aplicam-se integralmente as considerações desenvolvidas neste estudo a propósito das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (cf., supra, Sexta Parte, n. V. item "Procedimento de tomada de decísões").

Tendo por objeto o direito pré-constitucional, deverá o Tribunal limitar-se a reconbecer a legitimidade (recepção), ou não, da lei, em face da norma constitucional superveniente.,o6 Incidindo, porém, sobre ato de efeito concreto (ato istrativo singular, sentença), o tribunal afinnará sua ilegitimidade. Pode ser que o ato singular questionado (v.g., uma decisão Judicial) afIrme a inconstitucionalidade de uma lei ou de uma dada aplicação ou interpretação do próprio texto constitucional. Nessa hipótese, reconbecida a procedência da ação de descumprimento de preceito fundamental, ter-se-á a declaração de ilegitimidade do ato questionado, com a afinnação da constitucionalidade da lei ou da aplicação constitucional discutida. 107 106. Cf.. sobre o tema, a discussão desenvolvida no Julgamento da ADPF n. 33. ReI. Min. Gilmar Mendes, J. 7.12.2005, DJU 27.10.2006. 107. Exemplificativa da submIssão de controversia constItucional onunda de ato judicial é a questão posta naADPF n. 6-8/800 (ReI. Min. Celso de Melloi. oferecida pelo Presidente da República. Cuida-se de controvérsIa fundada na onentação jurisprudencial do TRF da 2.i1 Região (RJ) que fIXOU em sUmula (n. 17) mterpretação do art. 58 do ADCT incompatível com a firme e reIterada jurisprudência do STF sobre o tema - critério de reajuste de beneficio previdenciário. Na ação solicitou-se ao STF a suspensão tíminar de todos os processos, sobre a matéria, em curso no TRF da 2a Região, bem como dos efeitos de decisões amda não transitadas em julgado. nos termos

593

do art. 5Q, § 3Q, da Lei n. 9.882, de 1999. e. ainda, no merito, a procedênCIa do pedido. impondo-se ao TRF as condições e o modo de mterpretação e aplicação do art. 58 do ADCT, com a decorrente eficàcIa erga omnes e efeito vincuiante. Em abril de 2001 o processo amda pendia do exame da limmar requerida. Conforme já discutido. é o que se pretende tambem nos autos da ADPF n. 101. Constam dos pedidos a deciaração de mconstttucionalidade das decisões judiCIaIS que autorizam a importação de pneus usados de qualquer espécie e a declaração de constituCIOnalidade dos atos normativos infralegaJs que vedaram a importação de taiS pneus. Em março12009 o Julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Min. Eros Grau (ADPF n. 101, Rela. Min. Cármen LUCIa., Infonnativo STF 538). 108. Cf., a propósíto. Sexta Parte. V. "As decisões do STF no controle abstrato de normas e os efeitos da declaração de inconstitucIonalidade". 109. NaADln n. 2.231, o Min. Relator, Néri da Silveira., reconheceu a constituCionalidade do efeito VInculante, preVIsto na LeI n. 9.882/99. em voto no sentido do indefenmento da liminar. A ação, entretanto, pende de Julgamento.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

OITAVA PARTE

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAs NO DIREITO BRASILEIRO 1. Introdução. 2. Pressupostos de íssibilidade do controle concrnto. 3. O controle mcidental de normas no STF. 4. Notas peculiares sobre o controle rncidental na Constitwção de 1988.

1. Introdllção Consagrou-se, com o advento da República, o modelo difuso do controle de constitucionalidade. Em 1934 procedeu-se à introdução da ação direta, como procedimento preliminar do processo interventivo (CF de 1934, art. 12). Em 1946 consolida-se o desenvolvimento da representação interventiva contra lei ou ato normativo estadual (CF de 1946, art. 8", parágrafo único). E somente em 1965, com a adoção da representação de inconstitucionalidade, a a integrar o nosso sistema a modalidade de controle abstrato de normas (EC n. 16/65 à Constituição de 1946). No âmbito da unidade federada, a Constítuição de 1967/1969, além de propor a representação interventiva em face do Direito estadual (CF, art. 11, § 1°, "c"), estabeleceu a representação de lei municipal, pelo chefe do Ministério Público local, tendo em vista a intervenção estadual (art. IS, § 3", "d"). Finalmente, a EC n. 7/77 outorgou ao STF a competência para apreciar representação do Procurador-Geral da República para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual, completando, assim, o instrumentarium do controle de constitucionalidade no Direito pátrio. Ao final dos anos 80 conviviam no sistema de controle de constitucionalidade, portanto, elementos do sistema difuso e do sistema concentrado de constitucionalidade, dando ensejo ao surgimento de

595

um modelo híbrido ou misto de controle. Não obstante, o monopólio da ação direta exercido pelo Procurador-Geral da República - que, em grande medida, realizava a idéia de designação de um advogado da Constituição, defendida por Kelsen em 1928 1 - não produziu uma alteração de monta em todo o sistema de controle. A ação direta subsistiu como um elemento acidental no âmbIto de um sistema difuso predominante. Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do Procurador-Geral da República não levou a uma mudança na jurisprudência consolidada sobre o assunto, e fácil constatar que ela foi decisiva para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988, com a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta (CF, art. 103). O constituinte manteve o direito de o Procurador-Geral da República propor a ação de inconstitucionalidade. Este é, todavia, apenas um dentre os diversos órgãos ou entes legitimados a tomar essa iniciativa (CF, art. 103). Com ísso satisfez-se apenas parcialmente a exigêncía daqueles que solicitavam fosse assegurado o direito de propositura da ação a um grupo de, V.g.. dez mil cidadãos, ou que defendiam até mesmo a introdução de uma ação popular de inconstitucionalidade? Esse fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação e, particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da SOCIedade, pretendeu-se reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento juridico brasileiro como peculiar mstnlmento de correção do sistema geral incidente. Não é menos certo, por outro lado, que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao STF, operou uma mudança substancial- ainda que não desejada - no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. 1. Hans Kelsen, "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit", VVDStRL, Caderno 5,1929, p. 75. 2. Cf., a propósito. as propostas de Vílson Souza e Vivaldo Barbosa aCOffi1ssão de Organização de Poderes e Sistema de Governo da Assembléia Constítuínte. m Assembléia Naclonal Constitumte, Emendas Oferecidas â ComlSsão da Organtzação dos Poderes e Sistema de Governo. 1988, pp. 214 e 342.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

Convém assinalar que - tal como já observado por Anschü!z ainda no regime de Weimar - toda vez que se outorga a Um Tribunal especial atribuição para decidir questões constitucionais limita-se explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinàri~ para apreciar tais controversias.' A Constituição de 1988 conferiu ênfase, portanto, não mais ao sIstema difoso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que, praticamente, todas as controversias constitucionais relevantes aram a ser submetidas ao STF, mediante processo de controle abstrato de normas. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual- dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar - constituem elemento explicativo de tal tendênCIa. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao STF, mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: é a um só tempo instrumento de defesa da ordem objetiva e de defesa de posições subjetivas.4 A EC n. 3, de 17.3.93, introduziu a ação dec1aratória de constitucionalidade, firmando a competência do STF para conhecer e julgar a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal- processo cuja decisão detinítiva de mérito possuirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demaiS órgãos do Executivo e do Judiciário. Conferiu-se legitimidade ativa ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, á Mesa da Câmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da República e, com a EC n. 45/2004, outorgou-se a todos os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade a legitimidade para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade. Assim, ao lado do amplo sistema difuso, que outorga aos juízes e tribunais o poder de afastar a aplicação da lei in concreto (CF de 1988, arts. 97,102, III, "a"-"d", elOS, n, "a" e "b"), e dos novos institutos do mandado de segurança coletivo, do mandado de injuução,

do habeas data e da ação civil pública, consagra-se no sistema constitucional brasileiro: a) a ação direta de inconstituCIOnalidade do direito federal e do direito estadual em face da Constituição, mediante provocação dos entes e órgãos referidos no art. 103 da CF; b) a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal, mediante provocação dos entes e órgãos referidos no art. 103 da CF; c) a representação interventiva, formulada pelo Procurador-Geral da República, contra ato estadual considerado afrontoso aos chamados principios sensíveiS 9U, ainda, para assegurar a execução de lei federal; d) a ação direta por omissão, mediante provocação dos entes e orgãos referidos no art. 103 da CF. E, portanto, nesse novo contexto que se há de apreciar o controle incidental ou concreto de normas. Como se sabe, adotou-se entre nós, de início, o modelo difuso de declaração de inconstitucionalidade. 5 O Decreto n. 848, de 11.10.1890, consagrava que, "na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a Magistratura só intervirá em espéCie e por provocação da parte". O desenvolvimento posterior veio a consolidar essa tendência, como se depreende do disposto nos arts. 59, § 12 , "a" e "b", e 60 da CF de 1891 e no art. 13, § 10, da Lei de Organização da Justiça Federal (Lei n. 221, de 20.11.1894). A Reforma de 1926 não introduziu modificação siguificativa nesse âmbito, limitando-se a restringir o o ao Judiciário nas questões polítícas. 6 A matéria não sofreu alterações profundas nos textos subseqüentes. A declaração de inconstitucionalidade por via de exceção engmse, inicialmente, em dogma do regime republicano. A "inconstitucionalidade - ensinava Rui - não se aduz como alvo da ação, mas

596

3. Gerhard Anschutz, Verhandlungen des 34. Juristentags, v. II, Berlim e Lei-

pzig, 1927, p. 208. 4. Peter Hãberle. "Grundprobleme der Verfassungsgenchtsbarkeít", HãberIe, Vetfassungsgerrchtsbarkeit, Dannstadt, 1976, p. 1 (14).

ln

Peter '

597

5. Carlos Alberto Lucia Bittencourt. O Controle JUrisdiCIonal da COnstitUClOnalidade das LeIS, 211 ed., Rio de Janeiro. Forense. 1968, p. 99; Celso Agricola Barbi. "Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil''. RDP 1(4)/37; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. TeOria das Constumções Rígidas, 26 ed., São

Paulo, Bushatsky Editor, 1980, p. 156. 6. O art. 60 da CF recebeu nova redação, estabelecendo. no seu § 5.1!, que "nenhum recurso Judiciâno e permítido para a Justtça Federal, ou local, contra a intervenção nos Estados, a dedaração de estado de sítio e a verificação de poderes. o reconhecimento, a posse, a legitimidade, a perda de mandato aos membros do Poder Legislativo ou Executivo. Federal ou Estadual; assim como, na VigênCia do estado de sítio. não poderão os Tribunms conhecer dos atas praticados em VIrtude dele pelo Poder Legtslatlvo ou Ex.ecutIVo"

598

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

apenas como subsídio à justificação do direito, cuja reivindicação se discute'''? uma vez que "o remédio judicial contra os atas inconstitucionais, ou ilegais, da autoridade política não se deve pleitear por ação direta ou principal".8 E, dentre os requisitos elementares ao exercicio do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, reputava imprescindível "que a ação não tenba por objeto diretamente o ato inconstitucional do Poder Legislativo, ou Executivo, mas se refira à inconstitucionalidade dele apenas como fundamento, e não alvo, do libelo" 9 Essa concepção ortodoxa sofreu profunda modificação na sua própria matriz, conforme demonstra George Jaffin no artigo intitulado "Evolução do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos".lo A ampla utilização da ínjunction como técnica do controle de constitucionalidade permitiu que se atenuassem, significativamente, as exigências para obter "uma declaração Judicial sobre a validade da lei", ensejando a propositura de ações visando a impedir que determinado agente oficial desse execução a uma lei inconstitucionaLlI itia-se - como observado por Benjamin Cardozo - "que o prejudicado chorasse antes de sentir dor"P O reconbecimento da legitimidade da ação declaratória como instrumento de controle de constitucionalidade outorgou maior flexibilidade ao sistema, superando a exigência de uma controvérsia ou de um contraditório rigido e nem sempre autêntico. 13 7. Rui Barbosa, "Os atas inconstitucionais do Congresso e do Executivo", ín Trabalhos Jurídicos, Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 82. 8. Rui Barbosa, "Os atas inconstltucíonals ...... m Trabalhos Jurídicos, p. 81. 9. Rui Barbosa, "Os atas Ínconstítucionais ...... ln Trabalhos Juridicos, p. 95. e O Direito do Amazonas ao Acre Septentnonal. v. 1. Rio de Janeiro. Jornal do Commereio, 1910, p. 103. 10. RF 86/285 e ss. 1L George H. Jaffm. "Evolução do controlejurísdiclOnal da constitucionalidade das leis nos Estados Unidos", RF86/279-292 (pp. 287 e 281); LÚCIO Bittencourt, O Controle JurisdicIOnal .... 21l ed., p. IOl~ Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de InconstítuclOnalidade no Direíto BrasileIro, São Paulo, Saraiva, 1958, pp. 24-26. 12. Apud Lucio Bittencourt. O Controle Jurisdicional ...• 2i1 ed., p. 101. 13. ''Nasnwille C. and SI. Louis Railway vs. WaUace", 288 U.s. 249. Lúcio Bittencourt, O Controle Jurisdicional ...• 211 ed., p. 101; Alfredo Buzaid, Da Ação Vireta "', pp. 27-29; George Jaffin, "Evolução do controle ...",RF861290-291; Eduardo Jim.enez Arechaga. "A ação declaratária de mconstitucionalidade na Constituição Uruguaia de 1934", RF861293-300.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

599

Entre nós, a instituição das garantias constitucionais do habeas c0'P,tts e do mandado de segurança individual e coletivo ampliou sigmficatIvamente a chamada "via de defesa ou de exceção" contra o ato ou omissão eivados de inconstitucíonalidade, itindo-se, inclusive, a utilização desses remédios em caráter preventivo. 14 Reconbeceu-se, igualmente, a legitimidade da ação declaratória como instrumento processual hábil a obter a pronuncia de inconstitucionalidade de lei ou ato desconforme com a ordem constitucionaLI5 A ação popular a a constituir, tambem, forma jUdicial idpnea para provocar o controle jurisdicional da constitucionalidade.16 Não se cuida mais, ou exclusivamente, de simples defesa contra a aplicação de um ato inconstitucional, tal como lmcialmente defmido por Lúcio Bittencourt,11 ou de alegação de inconstitucionalidade emanada de pessoa cujos direitos tenbam sido ofendidos pela lei, como preconizado por Buzaid. 18 Ao revés, o controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental caracteriza-se, fundamentalmente, também no Direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstItucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normatIvo a ser aI!licado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário. "E mister - diz Lucio Bittencourt - que se trate de uma controvérsia real, decorrente de uma situação Juridica objetiva" .19 Anote-se que não se faz imprescindível a alegação dos litigantes, podendo o juiz ou o tribunal recusar-lhe aplicação, a despeito do silêncio das partes. 20 14. Ltic~o ~
600

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS Convém ressaltar que a distinção consagrada na doutnna entre

os controles "abstrato" e "concreto'" ou entre controle por via de ação e controle por via de exceção, não tem a relevância teórica que normalmente se lhe atribui. Nos modelos concentrados, a diferenciação entre controle concreto e abstrato assenta-se, basicamente, nos pressupostos de issibilidade (Zuliissígkeitsvorausselzungen). O controle Concreto de normas tem origem em uma relação processual concreta, constituindo a relevância da decisão (Entscheídungserheblichkeít) pressuposto de issibilidade.2I O chamado controle abstraio, por seu turno, não está vinculado a uma situação subjetiva ou a qualquer outro evento do cotidiano (Lebensvorgang).22 Schlaich ressalta a equivocidade desses conceitos, porquanto o controle realizado, a decisão proferida e as conseqüências jurídicas são verdadeiramente abstratos, na medida em que se processam independentemente do feito originário. Em outros termos, o controle e o julgamento levados a efeito pelo Tribunal estão plenamente desvinculados do processo originário. tendo, por ísso, conseqüências jurídicas idênticas. 23 Assim, a caracteristica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura "antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica" .24 21. Klaus Schlaích, Das Bundesveifassungsgericht; 311 ed.. Stellung Verfahren. Entscheidungen. Munique, C. H. Bede, 1994, p. 92: Chnstian Pestalozza. Verfassun· gsprozessrecht; die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lãnder. 3i1 ed., MunIque, C. H. Beck, 1991, p. 202. CE, também: Mauro CappellettI. La PreglUdizlalitâ Costituzlonale ne/ Processo Civile, 2i!. ed., Milão, Giuffrê. 1972, pp. 4-10; Piero Calamandrel, "La iIlegíttlmitâ. costItuziona!e delle Ieggí nel processo clvile", in Opere Giuridiche. v. 3, Nápoles, Morano, 1968, pp. 373 e 55.; Gustavo Zagrebelsky, La Giustizia Costituzronale, Bolonha. II Mulino. 1979, pp. 84 e 55. 22. K1aus Schlalch. Das Bundesveifassungsgertchl, 3i1. ed., p. 92: Chnstian Pestalozza, Veifassungsprozessrechl ...• 3i1. ed., p. 202; Hartmut Sõhn, "Die abstrakte Normenk.ontrolle", ín ChristIan Starck (org.), Bundesveifassungsgertcht und Gnmdgesetz, Iii. ed., v. 1, Tübingen, Mohr, 1970, p. 296; Theodor Maunz et aI., Bundesverfassungsgerichtsgesetz; Kommentar. Muníque, C. H. Beck., Okt. 1985, § 13, n. 58. 23. K1aus Schlruch, Das Bundesveifassungsgericht, 3i1 ed., pp. 91-92. Cf. Lei do Bundesverfassungsgencht, §§ 31, (1) e (2) (efeito vinculanIe e gemi), e 78 (oulidade). 24. Alfredo Buzaid, "JUlcío de amparo ...", ReviSta de Direito Processual Civil 5/69. Cf., tarnbem: Gustavo Zagrebelsky, La Giustizia COsIllUZlonale, p. 84; Mauro Cappelletti, La Pregmdizialilâ ... , 2Jl ed., pp. 4-10.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

601

Como observado, a Constituição de 1934 consagrou a competência do Senado Federal para suspender a execução de qualquer lei ou ato declarado inconstitucional pelo STF (ar!. 91, IV, c/c o art. 96). E, no ar!. 179, condicionou a declaração de inconstitucIOnalidade pelos Tribunais ao sufrágio da maioria absoluta. Tais modificações são reveladoras de uma nítida diferencIação no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. Embora preservasse a competência do juiz smgular para apreciar a questão constitucional, o constituinte estabelecIa pressupostos para a declaração de inconstitucionalidade das leis pelos Tribunais. Em verdade, o Anteprojeto da Comissão Constítucional atenuava ou até retírava o carnter difuso da declaração de inconstitucionalidade da lei federal, concentrando a decisão final no STF.25 A proposta foi rejeitada, introduzindo-se, em seu lugar, a exigência do quorum especial para a declaração de inconstitucionalidade. Subordinou-se a eficàcia erga omnes da decisão do STF que declarasse a inconstitucionalidade da lei ou ato â resolução do Senado Federal (ar!. 91, IV). Essa atribuição reconhecida ao Senado mereceu critica de Araujo Castro, que entendia indevido o deslocamento da maténa da esfera Judiciária. 26 Ressalte-se que, na Assembléia Constítuinte, o Deputado Godofredo Vianna apresentou emenda do seguinte teor: "Sempre que o Supremo Tribunal declarar, em mais de um aresto, a inconstitucionalidade de uma lei, esta sem considerada como inexistente. O Procurador-Geral da República fará publicar a última decisão no órgão oficial da União e no Estado, a fim de que comece a obrigar nos prazos estabelecidos pela lei civil",2? Não obstante, o sistema de declaração de inconstitucionalidade por todos os juizes e tribunais - exigida, no caso destes, a observância do quórum especíal- e a suspensão pelo Senado Federal do ato declarado inconstítucional, pelo STF foram incorporados pela Constituição de 1946 (arts. 101, III, "b" e "e", 200 e 64), pela Constituição de 1967/1969 Carts. 119, III, "a". "b" e "c", 116 e 42, VII) e pela Constítuição de 1988 Carts. 97 e 52, Xl. 25. Araújo Castro. A Nova Constituição BrasileIra, Rio de Janeiro. Freitas Bastos, 1935, p. 249. 26. Araújo Castro, A Nova Conslitwção BrasileIra, p. 247. 27. Apud Araújo Castro, A Nova Constituição BrasileIra, p. 247.

602

o CONrROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

2. Pressllpostos de issibilidade do controle concreto Reqllisitos sllbjetivos - O controle de constitucionalidade concreto ou incidental, tal como desenvolvido no Direito brasileiro, e exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua competência?' A decisão, "que não é feita sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do merito'?" tem o condão, apenas. de afastar a incidência da norma viciada. Dai recorrer-se â suspensão de execução, pelo Senado, de leis ou decretos declarados inconstitucionais pelo STF (CF de 1967/1969, art. 42, VII - orientação inalterada pelo ordenamento constitucional de 1988, art. 52, X).'o A questão de constitucionalidade há de ser suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribuna!.3I Todavia, perante o Tribunal a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser pronunciada "pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial", disciplinado no art. 144, V, da CF de 1967/1969 (art. 93, XI, da CF de 1988).32 A exigência de maioria absoluta dos votos para a declaração de inconstitucionalidade de leiS pelos Tribunais, introduzida pela Carta de 1934 (art. 179) e reproduzida nas subseqüentes (CF de 1937, art. 96; CF de 1946, art. 200; CF de 1967/1969, art. 116; CF de 1988. art. 97), deu ensejo a acesa polêmíca sobre a possibílídade de o JUiz singular pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade.33 Prevaleceu, 28. Lúcío Bittencourt. O Controle JztrlsdiclOnai da ConstItuCIonalidade das Leis. 211 ed.. Rio de Janeiro, Forense, 1968, pp. 36-37 e 46. 29. Celso Bastos, Curso de Direito CanstituclOna/, 5i1. ed., São Paulo, SaraIva. 1982, p. 59; Alfredo Buzaid. "JUiCIO de amparo e mandado de segurança", RevÍsta de Direito Processual Civi/5/69. 30. A amplitude emprestada ao controle abstrata de nonnas e a adoção de novos institutos - como o mandado de injunção - pernutem indagar se não sena maIS coerente reconhecer eficàcla erga omnes à pronUncia de inconstttucIOnalidade proferida incidentalmente pelo STF. Não hã dúvida de que já não mais subsistem as razões que determínararn a adoção desse instituto pelo Direito Constitucional brasileIro. 31. Lucia Bittencourt., O Controle Jurisdicional .... 2a ed.. p. 113. 32. Esse princípIO foi mantido na CF de 1988. art. 97. 33. PatrociníolIvlG. Juizo de Direíto da comarca. Martins de Oliverra. "Inconstitucionalidade das leis ...... RF 65/170; Vicente Chermont Miranda, "Inconstitucionalidade e incompetênc1a do juiz smgular', RF 921582; Alcides de Mendonça Lima. "Competência para declarar a inconstitucIonalidade das leis". RF 123/347 e 352.

o CONrROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

603

todavia, o entendimento que afirmava a competência do JUiz singular para apreciar a controversia constitucional.34

Reqllisitos objetivos - Não existe uma disciplina minudente da questão constitucional no controle íncidenter tantum. O Decreto n. 848/1890 consagrou fórmula segundo a qual, "na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a Magistratura Federal só intervirá em especie e por provocação da parte". E a Lei de Organização da Justiça Federal e~stabeleceu, no art. 13, § 10, que "os juizes e Tribunais não aplicarão aos casos ocorrentes às leis e regulamentos manifestamente inconstitucionais" ~ Os Textos Magnos aram a exigir, a partir de 1934, que a declaração de inconstitucionalidade nos Tribunais somente fosse proferida pelo voto da maioria absoluta dos juizes. A questão constituczonal mereceu pouca atenção do legislador. A exigência quanto à declaração de inconstitucionalidade dos atos manifestamente inconstitucionais não foi recebida pela legislação subseqüente, tendo-se assentado, entre nós, como regra de bom aviso, que recomenda ao juiz um mínimo de seIf-restraillt. 35 Esse postulado conjuga-se, normalmente, com a máxima segundo a qual "o juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado",36 Sem mfmnar a valia desse principio como referencial de autolimitação para o juiz, deve-se reconhecer que o STF já não lhe empresta adesão, conforme se depreende do disposto no art. 176 do Regimento Interno. Anteriormente já havia sustentado Lúcio Bittencourt que, "sempre que, legitimamente, o exame da constitucionalidade se apresente útil ou conveniente para a decisão da causa, não devem os Tribunais fugir à tese",37 A lei processual de 1939 não continha disciplina específica sobre o controle de constitucionalidade. 34. UICIO Bittencourt, o Controle Jurisdicional .... 2ned.. pp. 36-38; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Teorza das COnstitUlÇÕes Rígidas. 211 ed.. São Paulo. Bushalsky Editor, 1980, pp. 161-162. 35. Lúcio Bittencourt, O Controle Junsdiclonal ...• 2n ed., pp. 115-116; Themístocles Brandão Cava!canti. Do Controle da Constitucionalidade. Rio de JaneIro. Forense. 1966, pp. 81-84; cf., tambem. a crítica de Jose de Castro Nunes. Teoria e Prática do Poder Judiciáno, Rio de Janeiro. Forense, 1943, p. 591. 36. Luclo Bittencourt, O Controle JurzsdiclOllal .... 2a ed., pp. 116-118. 37. Luclo Bittencourt, O Controle JurisdicIonal .... 2i! ed., p. 118.

604

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

o Código de Processo Civil de 1973 introduziu, nos arts. 480 a 482, breve disciplina do controle de constitucionalidade lnloidenter, tantum, exercido por órgãos fracionários dos Tribunais.3' Argüida, . a qualquer tempo, a questão, o relator devera submetê-Ia à Turma ou à Câmara competente para julgar o processo, após a audiência do órgão do Ministério Público (art. 480). Rejeitada a questão, terá prosseguimento o feito; acolhida, há de ser lavrado o acórdão, a fim de ser submetida ao Tribunal Pleno (art. 481). A argüição de inconstitucionalidade poderá ser rejeitada, no órgão fracionario. por inissível ou improcedente, nos termos seguintes: a) a questão há de envolver ato de natureza normativa a ser aplicado à decisão da causa. devendo ser rejeitada a argüição de inconstitucionalidade de ato que não tenha natureza normativa ou não seja oriundo do Poder público;39 b) a questão de inconstituCionalidade há de ser relevante para o julgamento da causa, afigurandose "inissível a argüição impertinente. relativa a lei ou a outro ato normativo de que não dependa a decisão sobre o recurso ou a causa";40 c) a argüição sera improcedente se o órgão fracionário, pela maioria de seus membros, rejeitar a alegação de desconformidade da lei com a norma constitucional. O pronunciamento do órgão fracionário pela rejeição ou acolhimento da argüição de inconstitucionalidade é irrecorrível. 41 Rejeitada a argüição. "prosseguira o julgamento". podendo o órgão fracionário aplicar à espécie a lei ou ato normativo acoimado de inconstitucional. Acolhida a argüição. que poderá ser por maioria simples. "será lavrado o acórdão. a fim de ser submetida a questão ao Tribunal Pleno" (art. 481), ou ao Órgão Especial (CF de 1988, art. 97).42 Contra essa decisão. ainda que não unânime. não cabera recurso de embargos infringentes (Súmula n. 293 do STF). Dá-se "a cisão funcionàl da competência: ao Plenário caberá pronunciar-se sobre a constitucio38. José Carlos Barbosa Moreira. Comentanos ao Código de Processo Civil. v. 5. Rio de Janeiro. Forense, 1973, p. 41; Pontes de Miranda, ComentáriOS ao Código de Processo Civil. v. 6, Rio de JaneIrO, Forense. 1975, pp. 79 e 55. 39. José Carlos Barbosa Moreíra. Comentànos .... v. 5, p. 48. 40. José Carlos Barbosa Morerra,. Comentários ...• v. 5, p. 46; Pontes de Miranda., ComentarlOs ...• v. 6, p. 82. 41. Cf. Súrnulas ns. 293 e 513 do STF. 42. Pontes de Miranda, Comentanos .... v. 6, p. 82.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

605

:.o:.lidad, ou a inconstitucionalidade, e ao órgão fracionário. depois, à do que houver assentado o Plenário. decidir a eSpeCle"43 Assente-se que o Plenario somente pode pronunciar-se sobre o que efetivamente foi acolhido pelo órgão fracionário. sendo-lhe defeso emitir juízo sobre a questão Julgada inissível ou rejeitada pela Turma ou Câmara. A argüição de inconstitucionalidade sera acolhida se lograr reunir a maioria absoluta dos votos, pelo menos em relação a um dos vários fundamentos. Do contrario, mdependentemente do resultado da votação. as conseqüências são as mesmas. 44 A decisão do Plenário. que e irrecorrivel.45 vincula o órgão fracionário no caso concreto. incorporando-se ao 'Julgamento do recurso ou da causa. como premissa inafastâvel".46 Publicado o acórdão. reinicia-se o Julgamento da questão concreta perante o órgão fraclOnano. Acentue-se que a aplicação do art. 97 da CF de 1988 obriga a que se proceda à juntada do acórdão proferido no Pleno ou no Órgão Especial sobre a inconstitucionalidade da lei. sob pena de. no caso de interposição de recurso extraordinário. entender o STF que não pode conhecer do apelo extremo. por ausência de peça essenCIal para o julgamento defimtlvo. É o que se lê. V.g.. no AgRgRE n. 158.540. da relatoria do Min. Celso de MeIlo. no qual se acentua que "a ausência do acórdão plenário que reconheceu a ilegitImidade constItuCIOnal de atos normativos emanados do Poder Público impede - ante a essencialidade de que se reveste essa'peça processual- que o Supremo Tribunal Federal aprecie. de modo adequado. a controversia jurídica suscitada",47 AJurisprudêncía do Tribunal enfatiza não ser suficiente a transcrição do decidido pelo Órgão Especial ou pelo Plenario. ou a juntada do voto-condutor, porquanto "é no acórdão do Plenário que se há de buscar a motivação da decisão recorrida. com respeito ã argüição de rnconstitucíonalidade".48 Ao contrario. se se trata de declaração incidente de constitucionalidade - e não de inconstitucionalidade - "o acórdão do Plenário 43. José Carlos Barbosa Moreira, ComentáriOS ...• v. 5, p. 50. 44. Jose Carlos Barbosa Moreira., Comentários .... v. 5, p. 53. 45. SÚITIula n. 513 do STF; cr., também. SÚITIula n. 293. 46. Jose Carlos Barbosa Morell1l, Comentários ...• v. 5, p. 54. Cf. SÚInula n. 455 do STF: "Da deCisão que se seguir ao Julgamento de constItucionalidade pelo Tribunal Pleno, são madITIlSsiveis embargos mfringentes quanto amatena constltucIonal". 47. AgRgRE n. 158.5404, Rcl. Min. Celso de Mello. DJU23.5.97, p. 21.375. 48. AgRgRE n. 164.569. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 4.2.94, p. 923.

606

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

que, decidindo incidente suscitado em outro processo, já houver resolvido no mesmo sentido a prejudicial de inconstitucionalidade é mero precedente de jurisprudência, que não Ú}tegra, formalmente, porém, a decisão da Câmara ou da Turma".49 E que a competência 5o para decidir pela constitucionalidade de lei é da Turma. Ressalte-se que, segundo a jurisprudência pacífica do STF, a declaração de inconstitucionalidade tanto podem dar-se de forma explícita como de forma implícita, quando, V.g., "afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (I' To, RE n. 240.096, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU21.5.99). Nesses casos, a questão que se põe refere-se à validade, ou não, da decisão de inconstitucionalidade, sendo muito comum decisões que dão provimento ao recurso extraordinário para anular o julgamento e determinar que outro seja proferido pelo órgão competente, em razão de ofensa ao art. 97 da CE Tema que também merece realce concerne à necessidade - ou não - de observar a regra do art. 97 da CF no caso de não aplicação de uma dada norma ou de não adoção de uma determinada interpretação sem afetar a expressão líteral (declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto l. Entendemos qne também nesse caso tem-se inequívoca declaração de inconstitucionalidade - e, por isso, obrigatória se afigura a observância do disposto no art. 97 da CE Outro ponto digno de nota, no que se refere à interpretação do art. 97 da CF, tem por base a necessidade ou não de se provocar o Plenário ou o Órgão Especial do Tribunal toda vez que se renovar, em outro caso, a discussão sobre a constitucionalidade de uma lei que já teve sua legitimidade discutida no âmbito do Tribunal. O STF tem entendido que, fixada a orientação do Pleno ou do Orgão Especial, nos termos do art. 97 da CF, em um caso qualquer, poderá o órgão fracíonário decidir como de direito, devendo guardar observância da decisão sobre a questão constitucionaL51 49. AgRgRE n.149,478,Rel. Min. SepúlvedaPertence,DJU23,4.93, p. 6.926. 50. AgRgRE n. 161.475, ReI. Min. Carlos VeUo,o, DJU 11.2.94, p. 1.496. 51. RE n. 190.728, ReI. pi o acórdão Min. llmar Gaivão, DJU30.5.97: RE a. 191.896, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU29.8.1997, RElAgRg n. 433.806, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 1.4.2005.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

607

. Em outros termos, um novo procedimento na forma do art. 97 da CF somente seria necessário no caso de nma mudança de orientação por parte do próprio Tribunal. Questão interessante apreCiada pela jurisprudênCia do STF diz respeito à necessidade de se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da CF por parte dos tribunais ordinários na hIpótese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Em acórdão proferido no RE n. 190.728 teve a I'Turma-do STF a oportunidade de, por maioria de votos, vencido o Min. Celso de MeUo,52 afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenário do Tribunal desde que o Supremo já se tenha 52. O voto do Min. Celso de Mello enfatiza os seguintes aspectos: "O sistema de fiscalização mcidental de constítucionalidade acha-se regido. no âmbito do Supremo Tribuna! Federal, pelos arts. 176-177 e 101 de seu RegImento Interno, que foram recebidos. nesse ponto, pelo novo ordenamento constitucional, com força nonnattva de lei. "Tratando-se, no entanto, dos demais Tribunais judiciános. o controle de constituclOnalídade pelo sistema difuso está disciplinado pelos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil, em nonnas que, ao contrâdo do que prescreve o art. 10 1 do RISTF. não atribuem ã decísão emanada do Plenário caráter Vinculante fora do âmbito daQue!e específico processo em que foi SUSCitada. concretamente, a argüição Incidental. "DaI a observação feita por José Carlos Barbosa Moreira, que, ao tratar do tema pertinente à eficáCia da decisão plenána proferida no julgamento da questão prejudicml de ínconstitucionalidade, esclarece, com inteira propnedade, que: "'A deCisão do Plenàrio (ou do Órgão Especial), num sentido ou noutro, é naturalmente vinculatIva para o órgão fracionário, no caso concreto. MaiS exatamente, a solução dada à prejudicial incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa, como premissa inafastável. "'Nenhuma regra legal existe, porem, que a torne obrigatória ad futu17.lm. Se a inconstttuclOnalidade foi declarada, o órgão fracionáno não pode deIXar de levá-la em conta ao decidir. mas, ressuscitada que seja a questão a {Jropósíto de outro recurso ou de outra causa da sua competênCIa ongmária, ou devoivida por força do art. 475, fica o órgão fraclonáno, à luz do Código, livre de entender constitucional a mesma lei ou o mesmo ato e, sendo o caso, aplicar este ou aquela à nova espécie. Se não se declafOU a inconstítucíonalidade, nenhum dispositivo do Código obsta a que, noutro feito, volte a argUição a ser suscitada. ac0II!ida pelo órgão fraclOnário e, eventualmente, pelo próprio Tribunal Pleno, ou pelo 'Orgão Especial'. No plano da lei, a eficácm do pronunciamento é só intraprocessuaL '''Não hã que cogitar aqUI de aue/oritas rei iudieatae. O Código expressamente limIta a extensão objetiva da cOisa julgada ao julgamento da lide (art. 468) e exc1U1 desse âmbito 'a apreciação da questão prejudicÍal, decidida mcidentemente no ,processo' (art. 469. mciso nD' (Comentanos ao Código de Processo Civil, v. 42. Item 37.6' ed., 1993, Forense - grifei).

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INClDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

pronunciado sobre a constitucionalidade ou a iI'lcclns'titu[cí(lDalidad~ da lei questionada. É o que se pode depreender do voto proferido pelo Min. Gaivão, designado Relator para o acórdão:

Supremo Tribunal Federal -, descabe o deslocamento previsto 97 do referido Diploma Maior. O Julgamento de plano pelo mcionado homenageia não só a racionalidade, como também <Íillpl1<:a interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a . burocratização dos atas judicíais no que nefasta ao principio da ecoe da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade evitar-se que órgãos mcionados apreciem, pela vez primeira, a . de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato honnativo" 54 Orientação semelhante foi reafirmada em decisão n~ qual se explicitou que "o acórdão recorrido deu aplicação ao decidido pelo STF nos RE ns. 150.755-PE e 150.764-PE", não havendo necessidade, por isso, de a questão ser submetida ao Plenário do Tribuna!." Em acórdão de 22.8.97, houve por bem o Tribunal ressaltar, uma vez mais, que a reserva de Plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somada a razões de segurança juridica. AssÍill sendo, "a decisão plenária do Supremo Tribunal declaratória de ínconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lbe conftra efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade; a partir dai, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio Plenário" (RE n. 191.898, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 22.8.97, p. 38.781). Tal posição sinaliza uma (ainda que tÍOlida) equiparação entre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do STF proferida incidenter tantum.

608

"Esta nova e salutar rotina que, aos poucos, vai tomando corpo'-'-' de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na 'este'll1I da orientação consagrada no art. 101 do RISTF, onde está preseritá que 'a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade dê lei ou ato normativo, pronuncíada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos ás Turmas ou ao Plenário' -, além de por igual, não merecer a censura de ser afrontosa ao principio inscuI: pido no art. 97 da CF, está em perfeita consonância não apenas com o princípio da economia processual, mas tambem com o da segurança jurídica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira. "Tudo, portanto, está a indicar que se está diante de norma que não deve ser aplicada com rigor literal. mas, ao revés, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento ás variações da realidade circunstancial."53 Na ocasião, acentuou-se que referido entendimento fora igualmente adotado pela 2' Turma, como consta da ementa do acórdão proferido no AI-AgR n. 168.149, da relataria do Min. Marco Aurélio: "Versando a controvérsia sobre o ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República "A disciplina ritual que rege a declaração incidental de íncoostltucionalidade. especialmente no ponto em que se impunha a atuação do princiPiO da reserva de Plenário, não foi observada no caso presente. "Como já enfatizado. o acórdão ora questionado nesta sede recursal extraordinâria - e que veIculou declaração de inconstitucionalidade de ato de caráter legíslativo - emanou de simples órgãofracJOnano do Tribunal a quo. circunstância esta que faz transparecer. de modo evidente. o claro descumprimento. no caso em análise. do postulado constItucional da reserva de Plenário consagrado pelo art. 97 da ConstItuição. "Sendo assim. conheço e dou provimento ao recurso extraordinãno fundado DO art. 102. m.
609

rel="nofollow">.

ALei n. 9.756, de 17.12.98, introduziu um parágrafo unico ao art. 481 da Lei n. 5.869, de 11.1.73 (Código de Processo Civil), que positiva a orientação jurísprudencial acima referida, nos seguintes termos:

"Art. 481. ( ... ). 54.AgRgAI n. 168.149, Rel.Min. Marco Aurélio, DJU 4.8.95, p. 22.520. 55. AgRgAl n. 167.444, ReI. Min. Carlos Velloso,DJU 15.9.95, p. 29.537.

610

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

"Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao Plenário, ou ao Órgão Especial, a argüição de inconshtu, cionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão." A fórmula adotada consagra in tatum a jurisprudência do STF sobre a matéria, assentando a dispensabilidade. da submissão da questão constitucional ao Tribunal Pleno ou ao Orgão Especial na hipótese de o próprio Tribunal já ter adotado posição sobre o tema ou, ainda, no caso de o Plenário do STF já se ter pronunciado sobre a controversia (declaração de inconstitucionalidade). E se o STF se tiver manifestado no sentido da constitucionalidade da norma declarada inconstitucional pelo Tribunal a qua, haverá necessidade da juntada do acórdão (da declaração de inconstitucionalidade) para que o recurso extraordinário seja conbecido? No RE n. 196.752 indagou-se sobre a coguoscibilidade do recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarara a inconstitucionalidade de lei sem que houvesse a necessária juntada do acórdão do incidente de inconstitucionalidade. Tratava-se de declaração de inconstitucionalidade de norma reconbecida como constitucional pelo STF. O Min. Pertence, no seu voto, sustentou: "Tenbo julgado na Turma diversos casos desses, em que se alega que a aplicação do novo art. 481 - provavehnente nem vigente no caso, por que e recente, no RE n. 196.000, velbo - pressupõe que o órgão parcial do Tribunal a qua vã aplicar o precedente do STF. Não quando ele julga contra o Supremo. "O Supremo declarou a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei 'A:. Esta lei vem à tela num Julgamento de Turma, de Câmara, de um Tribunal de segundo grau. O Tribunal teria, pelo sistema antigo do Código, que, considerando relevante a argüição, submetê-la ao Pleno ou ao Órgão Especial, e aí julgar vinculadamente ao Órgão Especial. Veio a lei e disse: 'Isso tudo é inútil, porque já se pronunciou a respeito o STF. Então, para decidir de acordo com o STF - é assim que leio o dispositivo -, não e preciso que se manifeste o Órgão Plenário' . "Agora, se a Turma vai decidir contra o STF, e nesse sentido ela tem uma decisão plenária daquela Casa, ela està vinculada a ela.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

.

611

"A decisão foi contrária. Nós declaramos a constitucionalidade

~. Plenário do Tribunal Regional declarou a inconstitucionalidade: provavehnente já teria declarado a inconstitucionalidade quando nós decidimos o caso, e a Turma aplicou a decisão plenária deles, cuja fundamentação nós não conbecemos. "Então, mantenbo, data venia, a minha decisão."56 Não parece que assim deva ser. Se o órgão fracionário não està obrigado a submeter ao Plenário do Tribunal a questão de constitucionalidade quando já houver pronunciamento do STF sobre a questão no sentido de inconstitucionalidade (C, parágrafo único do art. 481) - numa clara demonstração da força do entendimento emanado pela Corte no exercicio da sua competência constitucional -, manter a citada exigência quando o STF já se pronunciou pela constitucionalidade da lei parece configurar desmedido formalismo. Ressalte-se que, após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera qualquer modificação desse entendimento. Tanto assim que, quando se tratar de declaração de mconstitucionalidade, a partir desse momento eefetivada a pertinente comunicação ao Senado Federal. E, cuide-se de juizo de constItucionalidade ou de inconstitucionalidade, dá-se início à aplicação do disposto no ar!. 557 do C, que - queiramos, ou não - euma forma brasileira de atribuição de efeito vinculante às decisões deste Tribunal. E que a fixação de tese pelo Plenário desta Corte, no julgamento de recurso extraordinário, no sentido da constitucionalidade, ou não, de determinada norma legal antecipa o efeito juridico de seus julgados em sede de controle de constituCIOnalidade incidental. Até ousaria dizer que, se a decisão de inconstitucionalidade ainda depende da intervenção do Senado para ter eficacia erga amnes, a declaração de constitucionalidade proferida em sede de controle mcidental pelo Plenário vale per se, independentemente de qualquer providência adicional. Ora, se ao STF compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanbada pelos demaIS Tribunais, em decorrência do efeito detinihvo outorgado à sua decisão. 56. Voto do Min. Sepúlveda Pertence no RE n. 196.752/AgRg, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, na sessão plenàna de 6.5.2004. Julgamento não concluído.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

Não se pode diminuir a eficacia das decisães do STF com manutenção de decisães divergentes. De resto. a manutenção soluções divergentes, sobre o mesmo tema. em instãncias inferiores provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, o enfraqued: mento da força normativa da Constituição.

Assim, segundo essa orientação, que encontra respaldo na redação do paragrafo único do art. 481 do C, se o Tribunal ja houver analisado controversia sobre a constitucionalidade de determinada ~orma, bastaria que o acórdão recorrido extraordinariamente contivesse elementos suficientes para a verificação da identidade entre amatéria debatida no Tribunal de origem e a apreciada na Suprema Corte. Este seria. portanto, o prequestionamento eXIgido para o cohlIecímento do recurso extraordinário interposto pela alínea "b" do permissivo constitucional. , Merece destaque a situação específica dos Juizados Especiais, em que os recursos são julgados pela Turma Recursal, inexistíndo órgão especial a que possa ser enviada a questão constituCIOnal. Em acórdão proferido no AI n. 560.036 (AgRg/EDecl) a 2' Turma do STF teve a oportunidade de declarar, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, Min. Cézar Peluso: "A regra da chamada reserva do Plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não se aplica, deveras, ás Turmas Recursais de Juizado Especial. Mas tal circunstãncia em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência de juntada de cópia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado a inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinário fundado no arl. 102, III, 'b'. da Constituição da República, pela mesmissima razão por que, a igual titulo de issibilidade do recurso, não se dispensa juntada de cópia de acórdão oriundo do Plenário","

612

Tendo o STF fixado a tese sobre a constitucionalidade de determinada norma, dificilmente se poderá alegar que os fundamentos da declaração incidental de inconstitucionalidade utilizados pelo Órgão Especial do Tribunal de origem eram desconhecidos. É que este Tribunal tera considerado. certamente, os diversos fundamentos do julgamento do incidente de inconstitucionalidade pela Corte a quo. Dessa forma, a manifestação do Pleno do STF será a definitiva a respeito da questão. Assim, caso não seja dispensada a Juntada, o STF estaria man: tendo uma decisão do Tribunal de origem contrária li orientação por ele firmada - e, conseqüentemente, colaborando para a sobrecarga de trabalho no Poder Judiciário, pois não restaria outra opção à parte prejudicada senão o ajuizamento de ação rescisória. Ressalte-se que a dispensa de juntada da decisão no incidente de inconstitucionalidade deve limitar-se aos casos em que o Tribunal tenha apreciado e fixado tese a respeito da constitucionalidade, ou não, da norma declarada inconstitucional pela Corte a quo. Nesses termos, pouco importa que a decisão do Tribunal de origem tenha sido proferida antes daquela do STF no leading case, pois, inexistindo trânsito em julgado e estando a controvérsia constitucional submetida à análise deste Tribunal, não ha qualquer óbice para a aplicação do entendimento fixado pelo órgão responsável pela guarda da Constituição Federal. Todavia. naqueles casos em que o STF não houver proferido juizo sobre a adequação constitucional de determinada regra legal prevalece o entendimento quanto li necessidade de juntada da decisão no incidente de inconstítucionalidade exarado pelo órgão jurisdicional com competência para tanto (arl. 97 da CF de 1988), pois essa fundamentação a a ser necessária quando do exame do recurso extraordinário, conforme reiterada jurisprudência da Corte (RE n. 158.540/AgRg, ReI. Min. Celso de Mello, DJU23.5.97).

613

Participação de "amicus cllriae", do Ministério Público e de Olltros interessados no incidente de inconstitllcionalidade perante os Tribunais - Diante dos múltíplos aspectos que envolvem a própria argumentação relacionada com os fundamentos da inconstitucionalidade, sustentamos a razoabilidade - se não a obrigatoriedade - de que se reconhecesse a todos aqueles que partiCIpam de demandas semelhantes no âmbito do primeiro grau. o direito de partiCIpação no julgamento a ser levado a efeito pelo Pleno ou pelo Órgão Especial do Tribunal. Idêntica participação deveria ser deferida ao Ministério Público e à pessoa juridica de Direito Público responsavel pela edição do ato normativo. Essa proposta acabou sendo incorporada ao texto do art. 482 do C com a redação dada pela Lei n. 9.868/99 (arl. 29), nos termos seguintes: 57. AI n. 560.036 (AgRglEDecl), ReI. Min. Cézar Peluso. DJU23.11.2007,

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

"Ar!. 482. (... ). "§ 1Q, O Ministério Público e as pessoas jurídicas de Direito Pú' blico responsãveis pela edição do ato questionado, se assim o requi:: rerem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade' observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno d6 Tribunal. "§ 22 , Os titulares do direito de propositura referidos no art. da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questã6 constitucional obJeto da apreciação pelo órgão Especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lbes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. "§ 32 , O relator, considerando a relevância da matéria e representatividade dos postulantes, podem itir, por despacho irrecorrivel, a manifestação de outros órgãos ou entidades." Nesse o, vê-se que a Lei n. 9.868/99 conferiu estrutura plural e aberta ao procedimento de controle incidente. A alteração introduzida pela referida lei ite a manifestação, no incidente de inconstitucionalidade, do Ministério Público, das pessoas juridicas responsãveis pela edição do ato e dos titulares de direito de propositura na ação direta de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. Quanto ao Ministério Público, hã de se entender que seu pronunciamento afigura-se obrigatório no incidente de inconstitucionalidade. O art. 82, III, do C preconiza sua intervenção nas causas em que presente o interesse público. A manifestação da pessoa jurídica de direito público responsavel pela edição da norma questionada (União, Estado, Município) permite que a Corte analise a controvérsia constitucional com conhecimento das razões que embasaram a edição do ato normativo. A lei consagrou, igualmente, o direito de manifestação aos titulares do direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade, assegurando-se-lbes o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. O § 32 do art. 482 do C, na redação adotada pela Lei n. . 9.868/99, confere ao relator do incidente de inconstitucionalidade a faculdade de itir, tendo em vista a relevância do objeto e a re-

presentatívidade dos eventuaIS requerentes, a manifestação de outros órgãos e entIdades na condição de amici curiae. 58 Embora a legislação tenha consagrado a irrecorribílídade da deCisão, tal como nos casos de issão de amícus curiae no controle abstrato de normas, afigura-se inequívoco que se deu em o significativo na estrutura de um processo de controle incidental aberto e plural. no qual as diferentes visões sobre a questão constitucional posta poderão revelar-se de forma integral.

614

103

615

Essa opção legíslatíva parece coerente com a orientação adotada pelo STF segundo a qual, decidido o incidente pelo Órgão Especial ou pelo Plenãrio, ficarão os órgãos fracionanos dispensados de submeter a controvérsia a novo exame (C, art. 481, parágrafo OOico). Tal entendimento acaba por fixar um efeito vinculante iI/tema corporís (limitado ao âmbito do próprio Tribunal). Assim sendo, afigura-se fundamental que os diversos contendores interessados na controvérsia constitucional possam participar do debate por ocasião da apreciação do tema no âmbito do Plenãrio ou do Órgão Especial. Tem-se, assim, oportunidade para uma efetiva abertura do processo de controle de constitucionalidade incidental, que a, nesse ponto, a ter uma estrutura semelbante à dos processos de indole estritamente objetiva (ação direta de inconstItucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental). COl/trole illcidelltal de I/onl/as e parâmetro de cOl/trole - Diferentemente do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como parâmetro de controle a Constítuição vigente, o controle incidental realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi editada a lei ou ato normativo. Assim, não é raro constar a declaração de inconstItucionalidade de uma norma em face da Constituição de 1967/69.59 58. No RE n. 416.827 (ReI. Min. Gilmar Mendes) o Plenário do Tribunal, em questão de ordem. itiu a parttcipação de ameeI cunae, vencidos os Mins. Marco Aurélio, Eras Grau e Cezar Peluso (DJU26.1O.2007; cf. também RE n. 415.454, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU26.1O.2007). 59. Cf. o RE n. 148.754. ReI. para o acórdão Min. Francisco Rezek, DJU 4.3.1994; RE n. 290.079, ReI. Min. lImar Gaivão, DJU 4.4.2003; e RE n. 2ó9.700, Rei. para o acordão Min. lImar Gaivão, DJU23.5.2003.

lJNIVERSIDt\DE fmlliEC Biblioteca da FCH

616

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

3. O controle incidental de normas no STF Considerações preliminares - A disciplina do controle incide~: tal de constitucionalidade perante o STF sofreu significativa mUdan, ça. Traduzindo as concepções então vigentes. o Regimento Intemg do STF de 1940 consagrava. no art. 85, paràgrafo unico. que: "Se por ocasião do julgamento de qualquer feito se verificar que ê im: . prescindível decidir-se sobre a constitucionalidade ou não de algnm~ lei, ou de certa e determinada disposição nela contida. ou de ato dó Presidente da República, o Tribunal. por proposta do relator. ou de qualquer de seus membros. ou a requerimento do Procurador-Geral, depois de findo o relatório. suspenderá o julgamento para deliberar na sessão seguinte, preliminarmente, sobre a argüida inconstitucionalidade. como prejudicial". O art. 86 do Regimento previa que, se a argüiçãO de inconstitucionalidade ocorresse perante qualquer das Turmas. competia ao Tribunal Pleno julgar a prejudicial de inconstitucionalidade da lei ou ato impugnado. O Regimento do STF consagra. no art. 176: "Argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174. depois de ouvido o Procurador-Geral". Não mais se enfatiza a imprescindibilidade do julgamento da questão para a decisão do caso concreto, afigurando-se suficiente a argüição de inconstitucionalidade. Nos processos de competência das Turmas. dar-se-á a remessa do feito ao julgamento do Plenário. em caso de relevante argüição de inconstitucionalidade (RISTF. art. 176. § 12 • c/c o art. 6". II, "a"). O julgamento da matéria eXige quorum de oito Ministros (RISTF, ar!. 143, parágrafo único), somente podendo ser proclamada a constítucionalidade ou a inconstítucionalidade do preceito ou ato impugnado se. num ou noutro sentido, se tíverem manifestado seis Ministros (RISTF, art. 173. caput, c/c o ar!. 143). No caso de ausência de Ministros em número que possa influir no julgamento. procederse-a à sua suspensão. aguardando-se o comparecimento dos ausentes (RISTF. art. 173. paràgrafo único), ou convocando-se Ministros do TFR (RISTF. ar!. 40).

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

617

'" Não sera declarada a mconstitucionalidade se não for alcançada a maioria de seis votos (RISTF, art. 173. c/c o art. 174). Declarada. porém. a inconstitucionalidade. no todo ou em parte. serão comunicados os órgãos interessados. remetendo-se cópia autêntica da decisão ao Presidente do Senado Federal, para os fins do disposto no art. 52. X. da CF (RISTF. art. 178). A declaração de constítucionalidade ou de inconstitucionalidade. firmada nos termos do art. 178 do Regimento Interno. aplica-se a todos os casos submetidos ás Turmas ou ao Plenário (RI8TF, art. 103. c/c o art. 11. I e II), assegurando-se. porém. a qualquer Ministro o direito de propor, em novos feitos. a revisão do entendimento assentado. Evidentemente. no caso de declaração de inconstítucionalidade essa revisão não mais deverá ocorrer após a comunicação da decisão ao Senado Federal. Ou. amda que isto se afigure posslvel, em hipóteses excepcionalíssimas. não produzirá efeito algum a revisão da jurisprudência após a publicação da resolução suspensiva pelo Senado Federal. É este ato que. segundo a concepção dominante. atribui eficácia geral â declaração de inconstítucionalidade. Possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF sem que se verifique a relevância da aplicação da lei para o caso concreto - Ao contrário do que se verifica nas demais instâncias. que só poderão declarar a inconstitucIOnalidade de norma que deva ser aplicada à causa. o STF entende possivel que. verificada a inconstitucionalidade em sede de controle difuso. deva ele emitir juizo quanto á validade da norma ainda que esta se mostre dispensável à solução da controvérsia. No julgamento do MS n. 20.505-DF (ReL Min. Marco Aurélio, j. 30.10.85, DJU 8.11.91) surgiu a alegação de direito líquido e certo em decorrência de ato do Presidente da República que designou prefeito pro tempore. A autoridade coatora fundamentou o ato com base na descaracterização do Municipio de OsóriolRS enquanto "Município de interesse da segurança nacional", nos termos do Decreto-lei n.2.183/84. O Min. Néri da Silveira (Relator) votou no sentído de que, tendo em vista a ilegalidade do ato presidencial, não haveria necessidade de

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

se examinar sua inconstitucionalidade, por ser a questão irrelevante para a resolução do caso concreto.

O Tribunal, considerando que os juizes auditores foram contemplados indevidamente com o auxílio-alimentação, entendeu que não seria ivei, a título de isonomia, invocar tal situação ilegitima para justificar nova ilegalidade.

618

Na espécie, porém, o Tribunal abandonou o entendimento clássico da teoria estadunidense do controle difuso (conforme sustentava o Relator), ao interpretar que, uma vez suscitada a inconstitucio_ nalidade de "lei federal" (em sentido amplo), a questão deveria ser apreciada, em razão da tarefa institucional de guardião da Constituição. A demanda foi resolvida, portanto, no sentido de se reconhecer o direito líquido e certo do impetrante, sob duplo fundamento: o da ilegalidade e o da inconstitucionalidade.

619

Tem-se aqui, também, um quid de objetivação do processo de controle incidental no âmbito do STF.

o recllrso extraordillário cOlltra decisão de Jllizados Especiais Federais e COI/Ira decisão dos Tribllllais de Jllstiça '!OS casos repetitivos - A Lei n. 10.259, de 12.7.200 I, estabeleceu as seguintes regras aplicaveis ao recurso extraordinário interposto contra decisão das Turmas Recursais dos Juizados Especiais:

Nessa mesma linha, no julgamentu do RE n. 102.553-DF (Rel. Min. Francisco Rezek,j. 21.8.86, DJU 13.2.87, RTJ 120/725), o Tribunal assumiu a condição de titular da guarda da Constituição para examinar a constitucionalidade de outras normas, ainda que não interessasse ao recorrente. Tratava-se da apreciação de uma resolução do Senado Federal que versava matéria de alíquota de ICMS. No caso, na terminologia adotada â epoca, o Tribunal conheceu do recurso extraordinário do contribuinte c negou-lhe provimento, declarando, porem, a inconstitucionalidade da resolução questionada.

"§ IQ. O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidênCia do Juiz Coordenador.

Outro precedente interessante foi a decisão no AgRg na SE n. 5.206 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence,j. 12.12.2001, DJU30.4.2004), originária do Reino da Espanha e relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence. No caso concreto, apesar de a Corte, por unanimidade, ter homologado a referida sentença, entendeu-se que se impunha o exame, pelo Tribunal, da constitucionalidade de disposições da Lei de Arbitragem.

"§ 2Q • O pedido fundado em divergênCIa entre decisões de Turmas de diferentes Regiões ou da proferida em contrariedade a sumula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça será Julgado por Turma de Uniformização, integrada por Juizes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal. "§ 3Q• A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita pela via eletrônica,

Mencione-se, ainda, o julgamento da Ação Originária n. 499 (ReL Min. Mauricio Corrêa, DJU 1.8.2003). Tratava-se, na espécie, de mandado de segurança impetrado por Ministro do STM que, fundado no princípio da isonomia, pleiteava a concessão do auxílioalimentação que lhe fora negado pelo Conselho de istração daquele Tribunal. Tendo em vista que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN (Lei Complementar n. 35179) não mclui o direito ao auxílio-alimentação entre aqueles direitos e vantagens dos magistrados, enumerados, de forma exaustiva, na referida lei, o Tribunal declarou, de ofício, a inconstitucionalidade do Ato n. 274 do STM, que concedera aos Juizes Auditorês da Justiça Militar da União o direito ao auxílio-alimentação.

"§ 4". Quando a orientação acolhida pela Turma de UniformIzação, em questões de direito material, contrariar sUmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência

"Art. 14. Caberá pedido de uniformização de mterpretação de lei federal quando houver divergênCIa entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

"§ 52. No caso do § 4", presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, padeci o Relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. "§ 62. Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subseqüentemente em quaisquer Turmas Reeursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.

620

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

621

"§ 7Q • Se necessário, o Relator pedini informações ao Presidente

art. 21 da Lei n. 9.868/99, que prevê a cautelar na ação declaratória

da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias.

de constitucionalidade, e no art. 52 da Lei n. 9.882/99, que autoriza a cautelar em sede de argüição de descumprimento de preceito fimdamental. ., Observe-se, ademais, que, afastando-se de urna perspectiva esÍritamente subjetiva do recurso extraordinârio, a Lei n. 10.259/2001, no art. 14, § 7Q , autorizou o relator a pedir informações adicionais, se assim entender necessário, ao Presidente da Turma Recursal ou ao Coordenador da Turma de Uniformização, podendo também· ouvir o Ministério Público no prazo de cinco dias. Na mesma linha. a aludida disposição permitiu que eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, se manifestem no prazo de 30 dias (art. 14, § 7Q , segunda parte) . Trata-se de um amplo reconhecimento da figura do amicus clIriae, que, corno se sabe, já foi prevIsta na Lei n. 9.868/99 (arts. 7Q e 18, referentes ii ação direta de inconstitucionalidade e ii ação declaratória de constitucionalidade; art. 482 do C, relativo ao incidente de inconstitucionalidade) e na LeI n. 9.882/99 (art. 6", § 12 , a propósito da argüição de descumprimento de preceito ftmdamental). Assinale-se que, na Questão de Ordem no RE 416.827,61 o Tribunal itiu, pela primeira vez, a manifestação de amlci curzae em processo de competência do STF proveniente das Turmas Recursais dos Juizados Especiais.

"§ 82 • Decorridos os prazos referidos no § 7Q , o Relator incluirá o pedido em pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança. "§ 92 • Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6" serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juizo de retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça.

"§ 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justíça e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário. "Art. 15. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, sera processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4Q a 92 do art. 14, além da observância das normas do Regimento." Embora referentes ao incidente de uniformização a ser desenvolvido perante o STJ, as regras dos §§ 4Q a 92 do art. 14 aplicavam-se também ao recurso extraordinârio, por força do art. 15 da aludida lei. Depreende-se do plexo de normas em referência que o recurso extraordinârio das decisões dos Juizados Especiais Federais mereceu tratamento diferenciado por parte do legislador. A norma regulamentadora ite, expressamente, o encaminhamento de alguns recursos ao STF e a retenção dos recursos idênticos nas Turmas recursais (art. 14, § 6"). Tendo em vista a possibilidade de reprodução de demandas idênticas, autoriza-se ao relator conceder liminar para suspender, de oficio ou a requerimento do interessado, a tramitação dos processos que versem sobre idêntica controvérsia constitucional (art. 14, § 5Q ).60 Trata-se de disposição que se assemelha ao estabelecido no 60. Na Me em Ação Cautelar fl. 272. da relataria da Min. Ellen GmeIe (DJU 25.2.2005), o Tribunal concedeu a liminar requerida, nos termos do art. 14, § @, da Lei D. 10.259/2001, para confenr efeito suspensIvo ao RE D. 418.918 atê seu

Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinàrio entre nós. Aludido instrumento deixa de ter caniter marcadamente subJetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a ftmção de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional. Nesse sentido, destaca-se a observação de Hãberle segundo a qual "a fimção da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectívos) é apenas urna faceta do recurso de amparo", dotado de uma "dupla julgamento final e determinar a suspensão na ongem, ate o pronunciamento da Corte sobre a rnaténa, de todos os processos em tramítação perante os Juizados Especiais e Turmas Recursais da Seção Judiciâna Federal do Estado do Rio de Janeiro n05 qUais se discutIsse a desconsideração de acordos firmados em decorrência do termo de adesão preVIsto na Leí Complementar D. 110/2001. 61. Plenáno, RE n. 416.827, ReI. Gilmar Mendes, DJU 26. 10.2007.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

função", subjetlva e objetiva, "consistindo esta última em assegunuo Direito Constitucional objetivo".·2

De certa forma, é essa visão que - com algum atraso e relativa timidez, ressalte-se - a Lei n. 10.259/2001 buscou imprimir aos recursos extraordinmos, ainda que, inicialmente, apenas para aqueles interpostos contra as decisões dos Juizados EspeciaIS FederaIS. A fórmula adotada para o recurso extraordinmo no âmbito dos Juizados Especiais Federais foi estendida para os recursos extraordinários regulares, nos quais se discutam matérias repetitivas ou os chamados :'casos de massa" (Lei n. 11.418/2006). A referida lei recomenda a adoção de sistemática idên~ca para os recursos extraordinmos regulares. Eis o teor do art. 543-B: "Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral seci processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. observado o disposto neste artigo. "§ 12 . Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. "§ 2'. Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não itidos. "§ 3º. Julgado o mérito do recurso extraordinmo, os recursos sobrestados serão apreciados pelos' Tribunais. Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. "§ 4". Mantida a decisão e itido o recurso, podeci o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário ii orientação firmada. "§ 52. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geraL" Vê-se, assim. que também o recurso extraordinano regular inserido no contexto das questões de massa, independentemente de cuidar de impugnação de decisão dos juizados especiais ou dos tribunais em geral. a a ter uma única disciplina.

622

Essa orientação ha muito mostra-se dominante também no Direito Americano. Já no primeiro quartel do século ado afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat sobre "a natureza e desenvolvimento da jurisdição constitucional", que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas ii jurisdição constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de um processo judiCiai totalmente diferenciado dos processos ordinmos. "Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ação (... ), de condenação, de cassação de atos estatais - dizia Triepel -, mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma judicial. as questões políticas, que são, igualmente, questões juridicas" .•3 Triepel acrescentava. então, que "os americanos haviam desenvolvido o mais objetivo dos processos que se poderia imaginar" (Die Amerikaner haben for Verfassungsstreitigkeiten das objektivste Verfahren eingefohrt, das sich denken ltisst)." Portanto, hã muito resta evidente que a Corte Suprema Americana não se ocupa da correção de eventuais erros das Cortes ordinmas. Em verdade, com o Judiciary Act de 1925 a Corte ou a exercer um pleno domínio sobre as matérias que deve ou não apreciar.·s Ou. nas palavras do Chief Justice Vinson, "para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importânCIa imediata para além das situações particulares e das partes envolvidas" (To remain eJfective, the Supreme Court must continue to decide only those cases which present questions whose resolutions will have immediate importance for beyond the particular facts and parties involved).·· 62. Peter Hãberle. "O recurso de amparo no SIstema germâmco", Sub Judice 20-21/33 (49), 2001.

63. Heinrich Triepel. "Wesen und Entwjck.Iung der Staatsgerichtsbarkeit", VVDStRL 5/26 (1929). 64. Triepel. idem. ibidem. 65. Cf.. a propósito, Stephen M. Griffio, The Age Df Marbury. 111eones of Judicial Revlew VS. Theories Df Constítutional Interpretation. 1962-2002, paper apresentado na reunião anual da American Politicai Science Associatlon. 2002. p. 34. 66. Griffin. The Age ofMarbury .... Clt, p. 34.

623

Repercussão geral e controle incidental de constitucionalidade no STF - A EC n. 4512004 (Reforma do Judiciário) consagrou no art. 102. § 30. da CF o instituto da repercussão geral, segundo

624

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

H( ... )."

o qual "no recurso extraordinário o recorrente devera demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso' nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a issão d~ recurso, somente podendo recusá-la pela manifestação de dois terços

de seus membros". A Lei n. 11.418/2006 introduziu no art. 543-A do C a novi disciplina do recurso extraordinário, tendo em vista a exigência de demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral; "Art. 22. A Lei n. 5.869, de II de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B: '''Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão Írrecorrivel, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. '" § 12 • Para efeito da repercussão geral, será considerada a exis~ tência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, polítíco, social ou juridico, que ultraem os interesses subjetivos da causa. '''§ 22 . O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. "'§ 32 • Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a sÚInula ou jurisprudência dominante do Tribunal. "'§ 42. Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. '" § 52. Negada a existência da repercussão geral, a decisão valera para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos limínarmente, salvo revisão da tese, tudo nos tennos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. '" § 62. O relator podera itir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos tennos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. '" § 72 • A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário OfiCial e valera como acórdão.'

625

'

Tem-se, aqui, signifIcatíva mudança do modelo de controle incidental, uma vez que os recursos extraordinários terão de ar pelo crivo da issibilidade referente à repercussão geral. Com a fmalidade de regulamentar, no plano interno, o procediroento de análise e julgamento da repercussão geral,.7 o STF editou a , Emenda Regimental n. 21, de 30.4.2007. A principal novidade da aludida disciplina foi o estabelecimento de sessão eletrônica de julgamento da repercussão geral, "dispondo que, quando não for o caso de inissibilidade do recurso extraordinário por outro motivo, o relator submetera sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral, por meio eletrônico, aos demais mmistros. 68 Referida emenda regimental tambem previu a repercussão geral presumida, que, uma vez caracterizada, dispensa o procedimento de análise eletrônica da repercussão. Sera presumida a repercussão geral quando a questão já tiver sido reconhecida ou quando o recurso extraordinàno impugnar decísão contrária a sumula ou jurisprudência dominante da Corte. 69 O procedimento para a análise de eventual existência de repercussão geral ficou assim estabelecido: a sessão eletrônica tem a duração de 20 dias corridos, adôs os quais o próprio sistema fara a contagem dos votos sobre a existência, ou não, de repercussão geral. Se decorrido o prazo sem manifestações dos ministros do STF, considerar-se-á existente a repercussão. 7o Lembre-se que há a necessidade da manifestação expressa de pelo menos oito ministros, recusando a repercussão geral, para que seja reputada sua inexistência.71 As deCIsões pela inexistência da repercussão geral são irrecorriveis, valendo para todos os recursos que versem sobre questão idêntica.72 Uma vez decidida a repercussão geral, a Presidência do STF deverá promover ampla e específica divulgação do teor dessas 67. Nos termos do que estabelece o art 3!!. da Lei n. 11.418/2006. 68. RISTF. art. 323, capllt (redação da Emenda Regimental n. 21/2007). 69. RISTF, art. 323. § l' (redação da Emenda Regimental n. 2112007). 70. RlSTF, art 324. capu! e parágrafo ÓI1ico (redação da Emenda Reglrnental n. 2112007). 71. CF, art. 102, § 3'. 72. RISTF, art. 326 (redação da Emenda Regimental n. 2112007).

626

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

decisões, bem como diligenciar para a formação e atualização de banco de dados eletrânico sobre o assunto. 73 Outra questão que merece destaque é a possibilidade de a Pre~ sidência do STF ou qualquer relator de recursos extraordinários; que possam reproduzir-se em múltiplos feitos, comunicar o fato aos tribunais a quo para frns de cumprimento do ar!. 543-B do C.14 Ademais, "quando se verificar a subida ou a distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o relator selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de Juizado Especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil".75 O instituto da repercussão geral sera conformado pela prática jurisprudencial do STF. Em junho/2007, em julgamento plenário, restou decidido pelo STF que a fundamentação da repercussão geral somente poderia ser exigida nos recursos extraordinários cnJo inicio do prazo para sua interposição tenba ocorrido após o dia 3.5.2007. data em que foi publicada a Emenda Regimental n. 21 do STF."6 A Corte firmou entendimento, ainda, no sentido de que cabe exclusivamente ao STF reconbecer a efetiva existência da repercussão geral, não obstante tanto o Supremo quanto os demais tribunais de origem possam verificar a existência da demonstração formal e fundamentada da repercussão geraL Em setembro/2007, ao resolver Questão de Ordem no RE n. 556.664,n o Plenário do STF determinou a suspensão do envio de recursos extraordinários e agravos de instrumento ao Supremo que versassem sobre a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei n. 73. RlSTF, art. 329 (reda,ão da Emenda Regimental n. 2112007. 74. Na redação da Lei n. 11.41812006. 75. RISTF. art. 328. paragrafo único (redação da Emenda Regimentai D. 2112007. 76. AJlQO n. 664.567, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 6.9.2007, no qual

se questionou a necessidade de se demonstrar. na petição de recurso extraordináno que cuidava de matêria crimmal. a exístênc13 de repercussão geral das questões

abordadas. De acordo com o voto do Min. Sepúlveda Pertence, relator do agravo de instrumento. o Plenârio entendeu que esse ínstituto se aplica a todos os recursos extraordinanos, seja em matéria cível. criminal. eleitoral ou trabalhista. 77. RElQO n. 556.664, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 12.9.2007, InformatIVa STF479.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

621

8.212/91 e do ar!. 5', parágrafo único, do Decreto-lei n. 1.569, em fiice do art. 143, "b", da CE Nessa Questão de Ordem aplicou-se a disciplina do art. 328 do RlSTF,18 que determinou, especificamente em relação aos processos iIlúltiplos, o sobrestamento e/ou devolução dos feitos aos tribunais de origem. Consignou-se que, ao se verificar a subida ou a distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o relator selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos d.emais aos tribunais ou turmas do Juizado Especial de origem para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do c. Com tal medida o Tribunal deu consecução ao modelo desenvolvido para evitar o acUmulo de processos repetidos na Corte, nos termos do art. 543-B do C."9 A adoção do novo instituto devera maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário. Ressalte-se, ainda, como resultado da adoção de medidas de racionalização processual e de filtros recursais voltados a solucionar o antigo desafio dos recursos idênticos e mecanicamente protocolados, a expressiva redução no nUmero de processos distribuidos no STF no ano de 2008. Pela primeira vez o Tribunal experimentou significativa diminuição no total de processos distribuídos - cerca de 41 % -, obtí-

m

78. Na redação da Emenda RegímentaI n. 2112007. 79. Registrem-se os dOIS primeiros processos nos qUaIS o Tribunal manifestou juizo sobre a eXIStênCia da repercussão geral. - RE n. 559.607, ReI. Min. Marco Aurélia, J. 26.9.2007: a Tnbunal enteodeu que a matéria tInha repercussão geral, confonne o § 3!l do art. 102 da CF. Tratava-se de discussão acerca da constttucionalidade do inciso I do 3ft 72 da Lei n. 10.86512004, que dispõe sobre a base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS. cuja segunda parte fOI declarada inconstitucIOnal pelo TRF-4I! Região. Nesta ocasião. o Min. Marco Aurélio indicou que. em pnncíplo. teriam repercussão gerai todos os recursos extraordinânos processados pela alínea "b" do 3ft 102. III, da CF {Informativa STF 481 l. - RE n. 559.943, Rela. Min. Carmem LÚCia: fOI o primeiro recurso extraordinàno submetido â sessão eletrônica de julgamento (art 323. caput. do RISTF), havendo manifestação de todos Os Minístros da Corte, sendo nove pela repercussão geral e dois peia não-repercussão (DJU 7.12.2007). A deCisão pela repercussão geral submete a questão discutida nos autos (exigêncía de lei complementar para dispor sobre prescrição e decadência tributárias aplicaveis às contribuições sociaiS para constttUlção de crédito tributário e da respectiva ação de cobrança) à decisão de merito do Plenâno do STF.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

da principalmente com a aplicação do instituto da repercussão geral abrindo espaço para que o Tribunal possa se concentrar no debate d~ assuntos de maior impacto social.

Indaga-se, ainda, sobre a pertinência da suspensão do pronunciamento de inconstitucionalidade incidenter tantum, ou sobre sua aplicação às decisões proferidas em ação direta.

628

Controle preventivo de projeto de emenda constitucional em mandado de segurança - Singularidade digna de destaque é a impetração de mandado de segurança por parlamentar contra tramitação de projeto de emenda constitucional. Ainda sob a Constituição de 1967/69 o STF, no MS n. 20.257, entendeu issivel a impetração de mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado Federal, asseverando-se que, quando "a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda (... ), a inconstitucionalidade ( ... ) já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição" (ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 99(3)/1.040). Esse entendimento vem sendo adotado pelo Tribunal em diversos precedentes,80 o que demonstra que o Tribunal acabou, aqui, por adotar um controle preventivo de constitucionalidade, na modalidade incidental ou concreta (embora se cuide propriamente de um mandado de segurança contra projeto de lei). O papel do Senàdo Federal - A suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinários. A aparente onginalidade da fónnula tem dificultado seu enquadramento dogmático. Discute-se, assim, sobre os efeitos e natureza da resolução do Senado Federal que declare suspensa a execução da lei ou ato normativo. Questiona-se, igualmente, sobre o carnter vinculado ou discricionário do ato praticado pelo Senado e sobre a abrangência das leis estaduais e municipais. 80. Cf. MS n. 20.257, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 8.10.80 (leading case); MS n. 21.303/AgRg, ReI. Min. Octávio GaUotü, DJU 2.8.91; MS n. 24.356, ReI. Min. Carlos VeUoso, DJU 12.9.2003; MS n. 20.452, ReI. Min.Aldir annho, DJU 11.10.85; MS n. 24.645, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 15.9.2003; MS n. 24.593DF, ReI. Min. Maurício Corrêa. DJU 8.8.2003; MS n. 24.576, Rela. Min. EUen Graele, DJU 12.9.2003; MS 24.667/AgRg, ReI. Min. Carias VeUoso. DJU23.04.2004; MS 24.430/QO, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 9.5.2003.

629

Embora a doutrina pátria reiterasse os ensinamentos teóricos e jurisprudenciais americanos, no sentido da inexistência juridica ou da ampla ineficàcia da lei declarada inconstitucional, não se indicava a razão ou o fundamento desse efeito amplo." Diversamente, a nãoaplicação da lei no Direito norte-americano constitui expressão do stare decisls, que empresta efeitos vinculantes às decisões das Cortes Superiores. Daí ter-se adotado, em 1934, a suspensão de execução pelo Senado como mecanismo destmado a outorgar generalidade ii declaração de inconstitucionalidade. E, como observado, a engenhosa fórmula mereceu reparos na própria Assembléia Constitumte. O Deputado Godofredo Viarma pretendeu que se reconhecesse, V.g., a inexistência jurídica da lei após o segundo pronunciamento do STF sobre a inconstitucionalidade do diploma.'2 Mas que efeitos hão de ser reconhecidos ao ato do Senado que suspende a execução da lei inconstitucional? Lúcio Bittencourt afirma que "o objetivo do art. 45, n. IV, [a referência diz respeito ti Constituição de 1967] é apenas tornar publica a decisão do Tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos"," Outros reconhecem que o Senado Federal pratica ato político que "confere efeito geral ao que era particular ( ... ), generaliza os efeitos da decisão"," 81. Lucio Bittencourt, O Controle JzmsdiclOnal da Constitucronalidade das Leis. 21 ed.. Rio de Janerro. Forense. 1968, p. 14l. 82. Araújo Castro. A Nova COnStituição BrasileIra, Rio de Janeiro, Freitas

Bastos, 1935, p. 247. Cf. Ana ValderezAyres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federai para suspender a execução dos atos declarados inconstitucIOnais", ReviSta de lnfonnação LegiSlatrva 15(57)f234-237,janelro-marçoI78. 83. Lúcio Bittencourt. O Controle Junsdicional .... 211 ed., p. 145. 84. Paulo Brossard, "O Senado e as leís mconstitucíonais", RevISta de Informação LegIslatrva 13(50)/61. Cf. Josaphat Marinho, "O art. 64 da Constituição e o papel do Senado", RevISta de Infonnação LegISlatIva 1(2); Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de InconstitucIOnalidade no Direito Brasilerro, São Paulo, Saraiva, 1958, pp. 89-90; Themístoc1es Brandão Cavalcanti, Do Controle da Constítuclonalidade, Rio de JaneIro. Forense. 1966, pp. 162-166; Oswaldo Aranha BandeIra de MeIlo, Teoria das COnstitlllÇÕes Rígidas, 21 ed., São Paulo. Bushatsky Editor. 1980, p. 210; Celso Bastos, Curso de Direito Constitllcional~ 5i! ed., São Paulo, Saraiva. 1982, p. 84.

, 630

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

o STF parece ter adrnítido que o ato do Senado empresta eficácia gem:rica à decisão definitiva. Assim, a suspensão teria o condão de dar alcance normativo ao julgado da Excelsa Corte. 85 Mas qual seria a dimensão dessa eficácia ampla? Seria a de reconhecer efeito retroativo ao ato do Senado Federal? Também aqui não se logravam sufrágIOS unãnimes. Tbemístocles Cavalcanti responde negativamente, sustentando que a "única solução que atende aos ínteresses de ordem pública é que a suspensão produzira os seus efeitos desde a sua efetivação. não atingindo as situações juridicas criadas sob a sua vigência"." Da mesma forma, Bandeira de Mello ensína que "a suspensão da leJ corresponde à revogação da lei", devendo "ser respeitadas as situações anteriores definitivamente constituidas, porquanto a revogação tem efeito ex nune"87 Enfatiza que a suspensão "não alcança os atos juridicos formalmente perfeitos, praticados no ado, e os fatos consumados, ante sua irretroatívidade, e mesmo os efeitos futoros dos direitos regularmente adquiridos". "O Senado Federal- assevera Bandeira de Mello - apenas cassa a lei, que deixa de obrigar, e, assim, perde a sua executoriedade. porque, dessa data em diante, a revoga simplesmente".88 Não obstante a autoridade dos seus sectários, essa doutrína parece confrontar com as premissas basilares da declaração de ínconstitucionalidade no Direito brasileiro. Afirmava-se quase íncontestadamente, entre nós, que a pronuncia da inconstítucionalidade tem efeito ex /une, contendo a decisão judicial caráter eminentemente declaratório.89 Se assim fora, afigurava-se inconcebivel cogitar de "situações juridicamente criadas", 85. MS n. 16.512, Rel. Min. Oswaldo TrigueIro, RTJ38(1)120. 21, 23 e 28. 86. Themistocles Brandão Cavalcanti. Do Controle da ConstítuclOnalidade, p.164. 87. OswaldoAranha Bandeira de Meno, Teoria ...• 211 ed., p. 211. 88. Oswaldo Aranha Bandeira de Meno. Teona ... , 2a ed, p. 211. 89. Rui Barbosa., "Os atas inconstitucionais do Congresso e do Executivo", in Trabalhos Jurídicos. Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa. 1962, p. 49. e O Direito do Amazonas ao Acre Sep/entnonal, v. 1. Rio de Janeiro. Jornal do Commercío. 1910, pp. 51-52; Josêde Castro Nunes. Teoría e PrátIca do PoderJudiciárzo. Rio de Janeiro. Forense. 1943, p. 588: Alfredo Buzaid, Da Ação Díreta ...• p. 128; Francísco Luiz da Silva Campos. Direito ConstituclOnal. v. 1, Rio de Janeiro, Freitas Bastos. 1956, pp. 460-461.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

631

de "atos jurídicos formalmente perfeitos" ou de "efeitos futoros dos direitos regularmente adquiridos" com fundamento em lei ínconstitucional. De resto, é fácil de ver que a constitucionalidade da lei parece constituir pre~supostoínarredável de categorias como direito adquirido e ato JurídICO perfeIto. E verdade que a expressão utilizada pelo constituínte de 1934 (ar\. 91, N), e reiterada nos textos de 1946 (art. 64) de 1967/1969 (art. 42, VII) e de 1988 (art. 52, X) - suspender a execução de lei ou decreto -, não é isenta de dúvida. Originariamente, o Substitutivo da Comissão Constitucional chegou a referir-se à "revogação ou lmspensão da leI ou ato",9° Mas a própria raflo do dispositIvo não autoriza a equiparação do ato do Senado a uma declaração de inefietieta de caráter prospectivo. A proposta de Godofredo Vianna reconbecia a inexistência juridica da leI desde que fosse declarada a sua inconstitucionalidade "em mais de um aresto" do STF. Nos debates realizados preponderou, porém, a idéia de se outorgar ao Senado - erigido, então, ao papel de coordenador dos Poderes - a suspensão da lei declarada inconstitucional pelo STF. Na discussão travada no Plenárío da Constituínte destacaram-se as objeções de Levi Carneiro, contrário à incorporação do ínstituto ao Texto Magno. Prevaleceu a tese perfilhada, dentre outros, por Prado Kelly, tal como resumida na seguinte agem: "Na sistemática preferida peló nobre Deputado, Sr. Levi Carneiro, o Supremo Tribunal decretaria a inconstítucionalidade de uma lei, e os efeitos dessa deCIsão se limitariam às partes em litígIO. Todos os demais cidadãos, que estivessem na mesma situação da que foi tutelada num processo próprio, estariam ao desamparo da lei. Ocorreria, assim, que a Constituição teria sido defendida na hipótese que permitiu o exame do Judiciário, e esquecida, anulada, postergada, em todos os outros casos (... ). "Certas Constituições modernas têm criado Cortes jurisdicionais para defesa da Constituição. Nós continuamos a atribuir à Suprema Corte a palavra defmitiva da defesa e guarda da Constituição da República. Entretanto, permitimos a um órgão de supremacia política estender os efeitos dessa decisão, e estendê-los para o fim de suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, 90. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federa! ...... RevIsta de lnfonnação LegISlatIva 15(57)/247.

I!

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

deliberação ou regulamento, quando o Poder Judiciário os declara

mesma coisa, atribui-se ao Senado a faculdade de suspender o ato no todo ou em parte, quando o Judiciário haja declarado inconstÍtucional, porque, desde que o Judiciário declara inconstitucional, o Presidente da República não pode declarar constitucional".93 Parecia evidente aos constituintes que a suspensão da execução da lei, tal como adotada em 1934, importava a extensão dos efeitos do aresto declaratório da inconstitucionalidade, configurando, inclusive, instrumento de economia processual. Atribuia-se, pois, ao ato do Senado eaniter ampliativo, e não apenas paralisante ou derrogatório do diploma viciado. E não fosse assim, inócuo seria o instituto com referência à maioria das situações formadas na vigência da lei declarada inconstitucional.

632

inconstítucionais."91 Na Assembléia Constituinte de 1946 reencetou-se o debate tendo-se destacado, uma vez mais, na defesa do instituto, a voz d~ Prado Kelly: "O Poder Judiciário só decide em espécie. "E necessário, porém, estender os efeitos do julgado, e esta é atribuição do Senado. "Quanto ao primeiro ponto, quero lembrar que na Constituição de 1934 existe idêntico dispositivo. "Participei da elaboração da Constituição de 1934. De fato, tentou-se a criação de um quarto Poder; entretanto, já há muito o Senado exercia a função controladora, fiscalizadora do Poder Executivo. "O regime democrático é um regime de legalidade. No momento em que o Poder Executivo pratica uma ilegalidade, a pretexto de regulamentar uma lei votada pelo Congresso, exorbita nas suas funções. Há a esfera do Judiciário, e este não está impedido, desde que é violado o direito patrimonial do individuo, de apreciar o direito ferido. "Se, entretanto, se reserva ao órgão do Poder Legislativo - no caso, o Senado - a atribuição fiscalizadora da lei, não estamos diante de uma função judicante, mas de fiscal do arbítrio do Poder ExecutIvo. O dispositivo já constava da Constituição de 1934 e não foi impugnado por nenbum autor ou comentador que seja do meu conbecimento. Ao contrário, foi um dos dispositivos mais festejados pela crítica, porque atendia, de fato, às solicitações do meio político brasileiro."'2 Ante as criticas tecidas por Gustavo Capanema, ressaltou Nereu Ramos: "A lei ou regulamentos declarados inconstitucionais são juridicamente inexistentes, entre os litigantes. Uma vez declarados, pelo Poder Judiciário, inconstitucionais ou ilegais, a decisão apenas produz efeito entre as partes. Para evitar que os outros interessados, amanbã, tenham de recorrer também ao Judiciário, para obter a 91. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar. "A competência do Senado Federal ReviSta de Informação Legislat.va 15(57)/260. 92. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federal ... n, ReviSta de Informação LegiSlallva 15(57)1267-268.

633

Percebeu essa realidade o Senador Accioly Filho, que defendeu a seguinte orientação: "Posto em face de uma decisão do STF que declara a mconslItucionalidade de lei ou decreto, ao Senado não cabe tão-só a tarefa de promulgador desse decisório. "A declaração é do Supremo, mas a suspensão é do Senado. Sem a declaração o Senado não se movimenta, pOIS não lhe é dado suspender a execução de lei ou decreto não declarado inconstitucional. Essa suspensão é mais do que a revogação da leI ou decreto, tanto pelas suas conseqüências quanto por desnecessitar da concordância da outra Casa do Congresso e da sanção do Poder Executivo. Em suas conseqüências, a suspensão vai mUlto além da revogação. Esta opera ex nune, alcança a lei ou ato revogado só a partir da vigência do ato revogador, não tem olhos para trás, e, assirn, não desconstitui as situações constituidas enquanto vigorou o ato derrogado. Já, quando de suspensão se trate o efeito é ex /une, pois aquilo que é inconstitucional é natimorto, não teve vida (cf. Alfredo Buzaid e Francisco Campos l, e, por isso, não produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam desconstituídos desde as suas raízes, como se não tivessem existido. "Integra-se, assim, o Senado numa tarefa comum com o STF equivalente àquela da alta Corte Constitucional da Áustria, do Tríbu~ nal Constitucional alemão e da Corte Constitucional italiana. Ambos,

... n.

93. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar. nA competência do Senado Federal ....., RevIsta de InJonnação LegIslativa 15(57)/268.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

Supremo e Senado, realizam, na Federação brasileira, a all1ibuição que é dada a essas Cortes européias. _, 'o, ' "Ao Supremo cabe julgar da inconstitucionalidade das leIS oú: atos, emitindo a decisão declaratória quando consegue atingir o quó: . 111m qualificado. "Todavia, ai não se exaure o episódio se aquilo que se deseja é dar efeitos erga omnes ii decisão. "A declaração de inconstitucionalidade, só por ela, não temã virtude de produzir o desaparecimento da lei ou ato, não o apaga, eis que fica a produzir efeitos fora da relação processual em que se proferiu a decisão. "Do mesmo modo, a revogação da lei ou decreto não tem" alcance e a profundidade da suspensão. Consoante já se mostrou, e é tendência no Direito brasileiro, só a suspensão por declaração de inconstitucionalidade opera efeito ex tunc, ao o que a revogação tem eficácia só a partir da data de sua vigência. "Assim, é diferente a revogação de uma lei da suspensão de sua

''Há, pois, distânCia a separar o conceito de revogação daquele suspensão de execução de lei ou decreto declarado inconstitucional. O ato de revogação, pois, não supre o de suspensão, não o iiUpede, porque não produz os mesmos efeitos."95 'i " Esta colocação parecia explicitar a natureza smgular da atribuição deferida ao Senado Federal. A suspensão constituía ato político que retira a leí do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos retroativos. É o que ressaltava, igualmente, o STF ao enfatizar que "a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atas praticados sob o império da lei

634

vigência por inconstitucíonalidade. "94

Adiante, o insigne parlamentar concluia: "Revogada uma lei, ela continua sendo aplicada, no entanto, as situações constituidas antes da revogação (art. 153, § 32 , da Constituição). Os juizes e a istração aplicam-na aos atos que se realizaram sob o império de sua vigência, porque então ela era a norma jurídica eficaz. Ainda continua a viver a lei revogada para essa aplicação, continua a ter existência para ser utilizada nas relações jurídicas pretéritas (... ). "A suspensão por declaração de inconstitucionalidade, ao conI!1ário, vale por fulminar, desde o instante do nascimento, a lei ou decreto inconstitucional, in3porta manifestar que essa lei ou decreto não existiu, não produziu efeitos válidos. "A revogação, ao contrário disso, importa proclamar que, a partir dela, o revogado não tem mais eficácia. "A suspensão por declaração de inconstitucIOnalidade diz que a lei ou decreto suspenso nunca existiu, nem antes nem depois da suspensão. 94. Brasil, Congresso. Senado Federai, Parecer n. 154nl. ReI. Seno Accioly Filho, Revista de Informação Legislativa 12(48)/266-268.

635

inconstitucional",96 Vale recordar, a propósito, que no MS n. 16.512 (ReI. Min. Oswaldo Trigueiro), de 25.5.66, o STF teve a oportunidade de discutir largamente a natureza do instituto, infirmando a possibilidade de o Senado Federal revogar o ato de suspensão anteriormente editado, ou de restringir o alcance da decisão proferida pelo STF, Cuidava-se de mandado de segurança impetrado contra a Resolução n. 93, de 14.10.65, que revogou resolução anterior (n. 32, de 25.3.65) pela qual o Senado suspendera a execução de preceito do Código Paulista de Impostos e Taxas. O STF pronunciou a inconstitucIOnalidade da resolução revogadora, contra os votos dos Mins. Aliomar Baleeiro e Hermes Lima, conhecendo do mandado de segurança como representação, 95. Brasil, Congresso, Senado Federal. Parecer n. 154171. ReI. Seno AcclOly

Filho, Revista de lriformaqão Legislaflva 12(48)/268. 96, RMS n. 17.976, ReL Min. Amaral Santos, RDA I05/111 (113). Evidentemente, esta eficácia ampla há de ser entendida com temperamentos. A pronuncia de mconstltuclOnalidade não retIra do mundo Jurídico. automaticamente, os atos praticados com base na lei mconstituclOnal, cnando apenas as condições para eventual desfazunento ou regulação dessas sítuações. Tanto a COIsa Julgada quanto outras fórmulas de preclusão podem tornar Irreversíveis as decisões ou atos fundados na lei censurada. Assim, operada a decadência ou a prescrição, ou decorrido ln a/bis o prazo para a prOpOSItura da ação resclsória, não há mais que se cogitar da reVisão do ato Viciado. Alguns sistemas jurídicos - como o alemão - reconhecem a subsistêncIa dos atas e decisões praticados com base na leI declarada inconstituclOnal desde que taIS at05 já não se afigurem suscetíveIs de impugnação. A execução desses atos ê, todavia. ínlssive1. Exclui~se. igualmente, qualquer pretensão de enriqueCImento sem causa. Ite-se, porem, a revisão, a qualquer tempo, de sentença penal condenatóna baseada em lei declarada mconstItucíonal (Lei do Bundesveifassungsgencht. § 79). A limItação da retroatlvidade expressa. nesses casos, a tentativa de compatibilizar principios de segurançaJurídica e critenos de JustIça. Acentue-se que tais limItações ressaltam, outrossím, a necessãria autonomIa jurídica desses atos.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

tal como proposto pelo Procurador-Geral da República. Dr. Alcino Salazar."7

a suspensão superveniente não deverá produzir conseqüência juridi.carneu,!e relevante. Finahnente, deve-se observar que "a função política exercida Senado é abrangente dos atas estaduais e municipais". E não se restringe â leí ou decreto, tal como prescrito no texto constitucional, contemplando as várias modalidades normativas, de diferentes denominações, "que de decretos fazem as vezes".102

636

Reconheceu ainda a Suprema Corte que o Senado não obrigado a proceder à suspensão do ato declarado íncon,;tituci,cii nal. Nessa linha de entendimento, ensínava o saudoso Min. Víctor Nunes: "(. .. ) o Senado tere seu próprio critério de conveniência e oportunidade para praticar o ato de suspensão. Se uma questão foi aqui decidida por maioria escassa e novos Ministros são nomeadosi como há pouco aconteceu, é de todo razoável que o Senado agnarde novo pronunciamento antes de suspender a lei. Mesmo porque não há sanção específica nem prazo certo para o Senado se manifestar" .98 Todavia, procedendo-se â suspensão do ato que teve a inconstitucionalidade pronunciada pelo STF, não poderia aquela Alta Casa do Congresso revogar o ato anterior.99 Da mesma forma. o ato do Senado haveria de se ater â "extensão do julgado do Supremo Tribunal",100 não tendo "competência para examinar o mérito da decisão (... ), para ínterpretá-Ia, para ampliá-la ou restringi-Ia".101 Vê-se, pois, que, tal como assentado no acórdão do STF, o ato do Senado tinha o condão de outorgar eficácia ampla à decisão judieial, vinculativa, Inicialmente, apenas para os litigantes. Ressalta-se que a inércia do Senado não afeta a relação entre os Poderes, não se podendo vislumbrar qualquer violação constitucional na eventual recusa â pretendida extensão de efeitos. Evidentemente, se pretendesse outorgar efeito genérico á decisão do STF, não precisaria o constituinte valer-se dessa fórmula complexa. Caberia índagar se o STF poderia vir a reconhecer a constitucionalidade de lei anteriormente declarada inconstitucional, mesmo após a regular comunicação ao Senado. Considerando o lapso de tempo decorrido entre a comunicação e o novo julgado, a resposta podeci ser afirmativa. Assim como o Senado não está obrigado a suspender imediatamente o ato declarado inconstitucional pelo STF, nada obsta a que o Tribunal reveja a orientação anteriormente firmada. Neste 97. RTJ38(1 )/8-9. 98. MS n. 16.512, voto do Min. VíetorNunes Leal, RTJ38(l)/23. 99. Nesse sentido, v. votos proferidos pelos Mins. Gonçalves de OliveÍra e Cândido Motta Filho, RTJ38(1)/26. IDO. MS n. 16.512, voto do Min. VíctorNunes Leal, RTJ38(1)/23. lO!. MS n. 16.512, voto do Min. Pedro Chaves, RTJ38(1)/12.

637

As conclusões assentadas acima parecem consentâneas com a natureza do instituto. O Senado Federal não revoga o ato declarado ínconstitucional, até porque lhe falece competência para tanto. 103 Cuida-se de ato político que empresta eficácia erga omnes â deCIsão do STF proferida em caso concreto. Não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão, não configurando eventual omissão qualquer infringência a pnncípio de ordem constitucional. Não pode a alta Casa do Congresso, todavia. restríngir ou ampliar a extensão do julgado proferido pela Excelsa Corte. Tais colocações estão a demonstrar qne o instituto da suspensão pelo Senado Federal é pertínente â declaração de inconstitucionalidade tncidenter tantum. A evidência. não há que se cogttar de extensão de efeitos, senão do pronunciamento vinculativo das partes. 104 A suspensão pelo Senado Fed~ral da execução de lei declarada il/col/stituciol/al pelo STF na COl/Stitllição de 1988 - A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, em casos concretos, fique a depender de uma decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e preservada na Constituição de 1988, perdeu grande parte do seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo, mesmo, um processo de obsolescência.

A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda liminarmente a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que 102. Cf. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federal ...". RevISta de Informação LegISlatiVa 15(57)/304; RlSTF. 8ft 178, de o 8ft 176. 103. MS n. 16.512, voto do Min. Prado KelJy, RTJ38(l)/16.

104. Adotando essa orientação. o STF não mais dá ciência ao Senado Federal da pronUncia de lDconstItucionalidade ln abstracto. desde 1977 (Pareceres da Comissão de Regulamento, DJU 16.5.77).

638

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, se inspirava diretaIDente numa concepção de separação de Poderes .' hoje, necessária e inevitavelmente ultraada Se o STI pode, ação direta de inconstitucionalidade, suspender lirnínannente a cáda de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional, por haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle . incidental, de valer tão-somente para as partes? A únÍca resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de indole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do STF que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o STI afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria istração. A decisão do STF não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar, aqui, de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o STF adota uma interpretação conforme ã Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o STF não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição ou, ainda, que, para ser considerada constítucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Mencionem-se ainda os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicita que um significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

639

,Também nessas hipóteses a suspensão de execução da lei ou do '~Ito '110rma.hvo pelo Senado revela-se problemática, porque não se

de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas 'IEio-l;onlenle de um de seus significados normativos. ", Não é preciso dizer que a suspensão de execução pelo Senado não tem qualquer aplicação naqueles casos nos quais o Tribunal se liroíta a rejeitar a argüição de inconstítucionalidade. Nessas hipóteses aâecisão vale per se. Da mesma forma, o vetusto instituto não tem qualquer serventia para reforçar ou ampliar os efeitos da decisão do Tribunal naquelas matérias nas quais a Corte, ao prover ou não um dado recurso, fixa uma interpretação da Constítuição. Da mesma forma, a suspensão da execução da lei inconstitucional não se aplica à declaração de não-recepção da lei pré-constitucional levada a efeito pelo STE Portanto, das decisões possíveis em sede de controle, a suspensão de execução pelo Senado está restrita aos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. É certo, outrossim, que a íssão da pronúncia de ínconstítucíonalidade com efeito limitado no controle incidental ou difuso (declaração de inconstitucionalidade com efello ex nunc), cuja necessidade já vem sendo reconhecida no âmbito do STF, parece debilitar, fortemente, a intervenção do Senado Federal - pelo menos aquela de conotação substantiva.105 É que a "decisão de calibragem" tomada pelo Tribunal parece avançar taIDbém sobre a atívidade iniciaI da Alta Casa do Congresso. Pelo menos, não resta dúvida de que o Tribunal assume, aqui, uma posição que parte da doutrina atribuia, anteriormente, ao Senado Federal. Tais considerações expliCItam o significado do instituto de suspensão de execução pelo Senado no contexto normativo da Constituição de 1988. 106

Repercussão da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF sobre as decisões de outros Tribunais - Tal como apontado, questão interessante agitada pela jurisprudência do STF diz 105. Cf. RE n. 197.917 (ação civil pública contra lei mUnICIpal que fixa o numero de vereadores), ReI. Min. Mauricio Corrêa., DJU31.3.2004. 106. Cf.. tnfra, Reclamação e suspensão da execução de íel pelo Senado, n. 5 da Décima Parte.

640

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

641

respeito à necessidade de se utilizar o procedimento previsto no 97 da CF, por parte do tribunal a quo, na hipótese de existir pronun, ' ciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitocionalidade da lei ou do ato normativo. cH Em acórdão proferido no RE n. 190.728, teve a l' Turma do STF a oportunidade de, por maioria de votos - vencido o Min. Cei, so de MeIlo -, afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitocional ao Plemirio do Tribunal, desde que o STF já se tenha pronunciado sobre a inconstitocíonalidade da lei questionada. 10; Observou-se, então, que semelhante orientação fora adotada pela 2' Turma, como consta da ementa do acórdão proferido no AgRgAI n. 168.149, da relataria do Min. Marco Aurélio (DJU 4.8.95, p. 22.520). Orientação idêntica foi reiterada em outra decisão, na qual se ex, plicitou que "o acórdão recorrido deu aplicação ao decidido pelo STF nos RE ns. 150.755-PE e 150.764-PE", não havendo necessidade, por isso, de a questão ser submetida ao Plenário do Tribunal (AgRg no AI n. 167.444, ReI. Min. Carlos VeIloso,DJU 15.9.95, p. 29.537), Idêntico entendimento foi sufragado no acórdão no RE n. 191.898 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU22.8.97, p. 38.781). Esse entendimento marca uma evolução no sistema de controle de constitocíonalidade brasileiro, que a a equiparar, praUcamente, os efellos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A decisão do STF, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitocíonalidade incidental, permitindo que o órgão fracíonário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitocionalidade (ou de constitocionalidade) do STF proferida incidenter tantum.

já atribuiam eficácia geral às decisões proferidas em sede de /cc)lltrole abstrato de normas, tais como o previsto na Constitoição de Weirnarde 1919 e no modelo austriàco de 1920. Tal como observado,108 a suspensão de execução da lei declarada inconstitocional teve o seu significado normativo fortemente abalado com a ampliação do controle abstrato de normas na ConsUtoição Federal de 1988. Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do Procurador-Geral da República não levou a uma mudança na jurisprudência consolidada sobre o assunto, é fácil constatar que ela foi decisiva para a alteração introduzida pelo constitointe de 1988, com a significativa ampliação do direito de propositora da ação direta.

A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação constitucional - Todas essas reflexões e práticas parecem recomendar uma releitora do papel do Senado no processo de controle de constitocionalidade. Quando o Ínstitoto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava uma determinada concepção da divisão de Poderes, há muito superada. Em verdade. quando da promulgação do texto de 1934. outros

Não é menos certo, por outro lado, que a ampla legitímação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitocional ao STF, operou uma mudança substancial- ainda que não desejada - no modelo de controle de constítocionalidade até então vigente no Brasil.

107. RE n. 190.728. ReI. para o acórdão Min. limar Galvão. DJU30.5.97.

O constitointe assegurou o direito do Procurador-Geral da República de propor a ação de inconstitocionalidade. Este é. todaVIa, apenas um dentre os diversos órgãos ou entes legitimados a propor a ação direta de inconstitocionalidade. Nos termos do ar!. 103 da CF de 1988, dispõem de legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a-Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, os partidos políticos com representação -no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Tal fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação e, particularmente, a outorga do direito de propositora a diferentes órgãos da sociedade, pretendeu o constitointe reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento juridico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente.

O monopólio de ação outorgado ao Procurador-Geral da República no sistema de 1967/1969 não provocou uma alteração pro108. Cf. item anterior.

642

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

funda no modelo incidente ou difuso. Este continuou pn~dclminilJlte, integrando-se a representação de inconstitucionalidade a ele um elemento ancilar, que contribuia muito pouco para auerenç'l_ló dos demais sistemas difosos ou mcidentes de controle de constitu_" cionalidade. A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle dé constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma mar! cante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitu_ cionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas. Convém assinalar que, tal como já observado por AnschützI09 ainda no regime de Weimar, toda vez que se outorga a um Tribunal espeCIal atribuição para decidir questões constitucionais, limita-se, explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinária para apreciar tais controvérsias. ' Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma signi.~-j

ficativa, o cIrculo de entes e ôrgãos legitimados a provocar o STF no

processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira profunda, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Assim, se se cogitava, no periodo anterior a 1988, de um modelo misto de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso. A Constituição de 1988 alterou, de maneira radical, essa situação, confenndo ênfase não mais ao sistema difoso ou incídentol, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais aram a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de inconstitucionalidade perante o STF. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual- dotado, inclusive, da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato nonnativo questionado, mediante pedido de cautelar - fazem com que as grandes questões constitucionais

,

solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta,

>típico instrumento do controle concentrado. Assim, se continuamos

" aJer um modelo misto de controle de constttucionalidade, a ênfase ou a residir não mais no sistema difuso, mas no de perfil concentrado. Essa peculiaridade foi destacada por Sepúlveda Pertence no voto que proferiu naADC n. I, verbis: "( ... l. Esta ação é um momento inevitável na prática da consolidação desse audacioso ensaio do constitucionalismo brasileu:o - não, apenas como nota Cappelletti, de aproximar o controle difuso e o controle concentrado, como se observa em todo o mundo, mas, sim, de convivência dos dois sistemas na integralidade das suas caracteristicas. ''Esta convivência não se faz sem uma permanente tensão dialética na qual, a meu ver, a experiência tem demonstrado que sera inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da legislação, sobretudo da legislação tributána e matérias próximas, levará, se não se criam mecanismos eficazes de decisão relativamente rapida e unifonne, ao estrangulamento da máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua ampliação, e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça, pela sua total incapacidade de responder à demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma só questão de direito. "Por outro lado, ( ... ), o ensaio dificil de convivência integral dos dois métodos de controle de constitucionalidade do Brasil só se toma possível na medida em que se acumularam, no STF, os dois papéis, o de órgão exclusivo do sistema concentrado e o de órgão de cúpula do sistema difuso. "De tal modo, o peso do Supremo Tribunal, em relação aos outros órgãos de jurisdição, que a ação declaratória de constitucionalidade traz, é relativo, porque, já no sistema de convivência dos dois métodos, a palavra final é sempre reservada ao STF, se bem que, declarada a inconstttucionalidade no sistema difuso, amda conVIvamos com o anacronismo em que se transformou, especialmente após a criação da ação direta, a necessidade da deliberação do Senado para dar eficácia erga omnes à declaração incidente.""o

109. Gerbard Anschütz. Die Verfassung des deutschen Re,cilS. 211 ed.. Berlim,

1930,

643

110, RTJ 159/389-390.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

Assinale-se, outrossim, que a interpretação que se deu à suspensão de execução da lei pela doutnna majoritária e pela própria jurisprudência do STF contribuiu decisivamente para que a afirma, ção sobre a teoria da nulidade da lei inconstitucional restasse sel!! concretização entre nós. .) Nesse sentido, constatou Lúcio Bittencourt que os constitucio_ nalistas brasileíros não lograram fundamentar nem a eficacia erga omnes. nem a chamada "retroatividade ex /une" da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. É o que se lê na seguinte agem de seu magoo trabalho:

:c' Em verdade, ainda que não pertencente ao universo específico dajudicial review. o instituto do stare decisis desonerava os constitucionalistas americanos, pelo menos em parte, de um dever mais aprofundado de fundamentação na espécie. Como esse mecanismo assegura efeito vinculante ás decisões das Cortes Superiores, em caso de declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte tinha-se a segurança de que, em pnncipio, nenhum Tribunal haveria de conferir eficácia à norma objeto de censura. Assim, a ausência de mecanismo processual assemelhado à "força de lei" (Gesetzeskraft) do Direito alemão não impediu que os autores americanos sustentassem a nulidade da lei inconstitucional. 112

644

<

"(... ) as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no que tange à eficacia indíreta ou colateral da sentença declaratória da inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estendê-la a situações jurídicas idênticas, considerando indíretamente anulada a lei, porque a 'sua aplicação não obteria nunca mais o concurso da justiça', não têm, todavia, conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão. "Não o apontam os tratadistas americanos - infensos à sistematização, que caracteriza os países onde se adota a codificação do Direito Positivo -, limitando-se a enunciar o princípio, em termos categóricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse possuído eficáCia jurídica - is to be regarded as having never. at any time, been possessed ofany legal force. "Os nossoS tratadistas também não indicam a razão juridica determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores americanos e as afirmações dos Tribunais, sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gêmo estelar, nem os que subseqüentemente, na sua trilha luminosa, versaram o assunto, com a proficiência de um Castro Nunes. "É que em face dos princípios que orientam a doutrina de coisa julgada, e que são comumente aceitos entre nós, é difícil, se não impossivel, justifícar aqueles efeitos, que, aliás, se verificam em outras sentenças, como, por exemplo, as que decidem matéria de estado civil, as quais, segundo entendimento geral, prevalecem erga omnes."lll 111. Lucio Bittencourt. O Controle JurISdiCional ... , pp. 140-141.

645

112.. A dou~a con~tItuclOna! ai~mã hà muito vinha desenvolvendo esforços para ampliar 05 limItes obJetivos e subJettvos da cOisa Julgada no âmbito da junsdição esta~l (S:aatsgenclltsbarkeit). Importantes autores sustentaram, sob o lmperio da Consti~1Çao de Weimar, que a força de ler não se limitava à questão julgada. contendo, Igualmente, uma proibição de reiteração (Wiederholungsverbot) e uma I~POSIÇãO, para que nonnas de te~r idêntico, que não foram objeto da deCisão JudiCial, ~bem delxassel? ~e ser aphcad~ ~or força da eficàcla geral. Essa concepção refletia. certamente, a Ideia dommante a epoca de que a deCisão proferida pela Corte tena ~ãO as qualidades de lel (GesetzeselgenschaftenJ. mas, efetivamente. aforça de leI (Gesetzeskraft). Afumava-se inclusive que o Tribunal assumia, nesse caso as atribuiçõ:s do Parlamento, ou, amda, que se cuidava de uma mterpretação autên;lca - tarefa tlplca do legislador. Tratando-se de interpretação autêntica da Constituição, não se cuidana de slmpies legisiação ordinâna, mas, propnamente, de legisiação ou re!onna CO~Stltucl.onal (Verfassungsgesetzgebung; Verfassungsãndenmg) ou de declsao com hierarqUIa constitucIonal (Entscheidung mil VerfassungsrangJ. A força de lei estã prevista no ru:. 92 da Lei Fundamental e no § 31(2) da Lei Orgâmca da Corte ConstitucIOnal, aplicando-se às decisões proferidas nos processos de controle de co~títucio~alidad:. A convicção de que a força de lez significava apenas que a ~eclsao pro?UZ1n~ efeltos.se~elhantes aos de uma leí (gesetzãhn/ich) (mas não podena ser conSiderada ela propna como uma lei em sentido formal e material) parece ter levado a doutnna a desenvolver mstttuto processual destinado a dotar as decisões da Corte COnStItucIOnal de qualidades outras não contidas nos conceitos de "coisa julgada" e de "força de lei". Observe-se que o instituto do efeito vmculante. contemplado n~ § 31, I, da Lei do Bundesverfassungsgencht, não configura novidade absoluta no DIreito alemão do Pós-Guerra. Antes mesmo da promulgação da Lei Orgâmca da Corte ConstttuclOnaI- e, portanto, da instituíção do Bundesveryassungsgencht - algumas íeiS que disciplinavam o funCIOnamento de Cortes ConstitucIonaiS estaduaiS j,á c2'nsagravam expressamente o efeito vinculante das decisões proferidas por esses orgaos. Embora o conceito de Bindungswlrkung (efeito vinculante) corresponda a uma t:adição do Direíto alemão. tendo sido tambem adotado por diversas leiS de o~amzação de Trib~als constItuCIOnaiS estaduaIS aprovadas após a promulgação da Le.1 Fundamental, nao se pode afirmar que se trate de um inStItuto de compreensão uDl~oca pel~ doutrIna. Não são poucas as questões que se suscitam a propósito desse mstltu.to, seja no que concerne aos seus limites objetIvos. seja no que respeita aos seus hmites subjetivos e temporais (Gilmar Ferrerra Mendes, "O efeito vmculante

646

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

Sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei que, pelo menos, conferisse caráter vinculante ás decisões do para os demais Tribunais, tal como o stare decisis arrleri.ca,oo;n contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da dade da lei inconstitucional 114 e a obrigação dos órgãos estatais absterem de aplicar disposição que teve a sua mc:onstíltucioflalida(le declarada pelo STF.115 A suspensão da execução pelo Senado mostrou apta a superar essa incongruência, especialmente nn.'n"," emprestou a ela um sentido substantivo que talvez não devesse . Segmodo entendinoento amplamente aceito,"6 esse ato do Senado Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstituciri_ . nalidade proferida no caso concreto. 1I7 Ainda que se aceite, em principio, que a suspensão da execuç;id da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento juridico com eficáci~ ex func, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado entre nós~ .' configura antes a negação do que a afirmação da teoria da nulidadé da lei inconstitucional. A não-aplicação geral da lei depende excltié sivamente da vontade de um órgão eminentemente político, e nã~ dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do Direito. Tal fato reforça a idéia de que, embora tecêssemos loas à teoria d. nulidade da lei inconstítucional, consolidávamos institutos que iam de encontro à sua implementação. das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrata de normas'" Revzsta Juridica Virtual 1-4, agosto/99, http://geocities.yahoo.com.brlprofpital oefeitovinculantegilmar.html).

113. Cr.. sobre o assunto. a observação de Rui Barbosa a propõsito do Direito americano: "(... ) se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos Tribunais de recurso, a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos pnncípios constitucionais sobre o que versa". Nem a legislação "tentam contrariá-lo, porquanto a regra stare declSls exige que todos os Tribunais dai em diante o respeitem como resjudicata ( ... )" (cf. Comentarias à Constituição Federal BrasileIra, coligidos por Homero Pires. v. rv, p. 268). A propósíto, anotou Lucio Bittencourt que a regra stare declSlS não tinha o poder que lhe atribuíra Rui. mUlto menos o de elimmar a lei do ordenamento jurídico (O Controle JurisdicIOnal ... , p. 143, nota 17). 114. Cf.• a propósito, Lúcio Bittencollrt, O Controle Junsdicional ...• pp. 140141. 115. LÚCIO Bittencollrt, O Controle JurlSdiclOnaÍ .... p. 144; José de Castro Nunes. Teoria e PrátIca ...• p. 592. 116. Cf. n. 3. item Considerações prelimmares. supra. 117. Manoel Gonçaíves Ferreíra Filho. Curso de Direito ConstituCional. 31J1 ed., Saraiva. 2003, p. 35~ Jose Afonso da Silva, Curso de Direito ConstitucIOnal Positivo. 30it ed.. São Paulo. Malheiros Editores. 2008, p. 52.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

647

'Assinale-se que, se a doutrina e a jurisprudência entendiam que inconstituclODal era !PSD jure nula, deveriam ter defendido, de coerente, que o ato de suspensão a ser praticado pelo Senado destin!.va-seexclusivamente a conferir publicidade à decisão do STF. , .Essa foi a posição sustentada, isoladamente, por LúcIO Bitten. "Se o Senado não agír, nem por isso ficará afetada a eficácia da '.d.,cisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares, que, de fato, independem de qualquer dos Poderes. O objetivo do art. 4~, IV, da Constituição [a referênCia ti ao texto de 1967] ç apenas tômar pública a decisão do Tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado 'suspende a execução' da lei inconstitucional é, positivamente, Impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo 'inexistente' ou 'ineficaz', não pode ter suspensa a ~ua execução~'.118

Tal concepção afigurava-se absolutamente coerente com o fundamento da nulidade da lei inconstitucional. Uma orientação dogmática mininrramente consistente haveria de se encanunhar nesse sentido, até porque a atribuição de funções substantivas ao Senado Federal era a própria negação da idéia de nulidade da lei devidamente declarada pelo órgão máximo do Poder Judiciário. Não foi o que se viu inicialmente. Como apontado, a jurisprudência e a doutrina acabaram por conferir significado substancial à decisão do Senado, entendendo que somente o ato de suspensão do Senado se mostrava apto a conferir efeitos gerais à declaração de mconstituclOnalidade proferida pelo STF, cuja eficácia estaria limitada às partes envolvidas no processo. De qualquer sorte, a ampliação do controle abstrato de normas, inicialmente realizada nos termos do ar!. 103, e posteriormente com o advento da ação declaratória de constitucionalidade, alterou significativamente a relação entre o modelo difuso e o modelo concentrado. Assino, ou a dominar a eficácia geral das decisões proferidas em sede de controle abstrato (ADIo e ADC). A disciplina processual conferida à argüição de descumprimento de preceito fundamental, que constitui instrumento subsidiário para solver questões não contempladas pelo modelo concentrado (ADIn e ADC), revela, igualmente, a inconsistência do atual modelo. A decisão do caso concreto proferida em argüição de descumprimento de 118. O Controle Jurisdicional ... , pp. 145-146.

648

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

preceito fundamental, por se tratar de processo objetivo, sera ~V'4U'l de eficácia erga omnes; a mesma questão resolvida no processo de: controle incidental tera eficácia inter parles. No que se refere aos recursos especial e extraordinmo, a Lei~: '. 8.038/90 havia concedido ao relator a faculdade de negar seguimento " a recurso manifestamente intempestivo, incabível, improcedente ou prejudicado, ou, ainda, que contrariasse súmula do STF ou do STJ. O Código de Processo Civil, por sua vez, em caráter ampliativo; incorporou disposição que autoriza o relator a dar provimento recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a Jurisprudência dominante do respectivo Tribunal; do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, § l"-A, acrescentado pelá' Lei n. 9.756/98). Tem-se, pois, que, com o advento dessa nova fórmula, ou-s~ a itir não só a negativa de seguimento de recurso extraordinmo, nas hipóteses referidas, mas também o provimento do aludido recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudência do STF, mediante decisão unipessoal do relator. Também aqui parece evidente que o legislador entendeu pos~ sível estender de forma geral os efeitos da decisão adotada pelo Tribunal, tanto nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal - hipótese que estaria submetida â intervenção do Senado -, quanto nos casos de fixação de uma dada interpretação constitucional pelo Tribunal. Ainda que a questão pudesse comportar outras leituras, é certo que o legislador ordinário, com base na jurisprudência do STF, considerou legítima a atribuição de efeitos ampliados â deCisão proferida pelo Tribunal, até mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental. Observe-se, ainda, que nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais o STF tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante não só à parte disposítiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também aos próprios fundamentos determinantes. E que são numericamente expressivos os casos em que o STF tem estendido, com base no art. 557, capul e § 1"-A, do C, a decisão do Plenmo que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situações idêntic,'

ao

649

cas, oriundas de Municípios diversos. Em suma, tem-se considerado dispensável, no caso de modelos legais idêntlcos, a submissão da questão ao Plenmo. Nesse sentido, Mauricio Corrêa, ao julgar o RE n. 228.844Sp1l9 - no qual se discutia a ilegitimidade do IPTU progressivo cobrado pelo Municipio de São José do Rio Preto, no Estado de São Paulo -, valeu-se de fundamento fixado pelo Plenmo do Tribunal em precedente oriundo do Estado de Minas Gerais, no sentido da inconstitucíonalidade de lei do Município de Belo Honzonte que instituiu alíquota progressiva do IPTU. Também Nélson Jobim, no exame da mesma matéria (progressividade do IPTU) em recurso extraordinmo interposto contra lei do Município de São Bernardo do Campo, aplicou tese fixada em julgamentos que apreciaram a inconstitucionalidade de lei do Municipio de São Paulo. 12o Ellen Gracie utilizou-se de precedente oriundo do Município de Niterói, Estado do Rio de Janeiro, para dar provimento a recurso extraordinário no qual se discutIa a ilegitimidade de taxa de iluminação pública Instituida pelo Municipio de Cabo Verde, no Estado de Minas Gerais. I21 Carlos Velloso aplicou jurisprudência de recurso proveniente do Estado de São Paulo para fundamentar sua decisão no AI n. 423.252,122 onde se discutia a inconstitucionalidade de taxa de coleta e limpeza pública do Municipio do Rio de Janeiro, convertendo-o em recurso extraordinário (art. 544, §§ 3" e 4", do C) e dando-lhe provimento. Sepúlveda Pertence lançou mão de precedentes originários do Estado de São Paulo para dar provimento ao RE n. 345.048,123 no qual se argüia a inconstitucionalidade de taxa de limpeza pública do Munícipio de Belo Horizonte. Celso de Mello, ao apreciar matéria relativa á progressividade do IPTU do Mumcípio de Belo Horizonte, conheceu e deu provi119. RE n. 228.844-SP, ReI. Min. MauriCIO Corrê", DJU 16.6.99. 120. RE n. 221.795, ReI. Min. Nélson Jobirn,DJU 16.11.2000. 121. RE n. 364.160, Rela. Min. EUen GraCle, DJU 7.2.2003. 122. AI n. 423.252, ReI. Min. Carlos VeUoso, DJU 15.4.2003. 123. RE n. 345.048, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 8.4.2003.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

mento a recurso extraordinário tendo em conta diversos precedentes' onundos do Estado de São Paulo."4 " Tal procedimento evidencia - ainda que de forma tímida --'b efeito vmculante dos fundamentos determinantes da decisão exarada pelo STF no controle de constitucionalidade do Direito Municipal. Evidentemente, semelhante orientação somente pode vicejar caso se ita que a decisão tomada pelo Plenário seja dotada de eficácia transcendente, sendo, por isso, dispensável a manifestação do Senado Federal. Um outro argumento, igualmente relevante, diz respeito ao controle de constitucionalidade nas ações coletivas. Aqui, somente por força de uma compreensão ampliada ou do uso de uma figura de linguagem pode-se falar em decisão com eficácia mler parles. Como sustentar que uma decisão proferida numa ação coletiva, numa ação civil pública ou em um mandado de segurança coletivo, que declare a inconstJtucionalidade de uma lei determinada, terá eficácia apenas entre as partes? Nesses casos a suspensão de execução da lei pelo Senado, tal como vinha sendo entendida até aqui, revela-se - para dizer o mínimo - completamente inútil caso se entenda que ela tem uma outra função que não a de atribuir publicidade à decisão declaratória de ilegitimidade. Recorde-se, a propósito, que o STF, em decisão unânime de 7.4.2003, julgou prejudicada aADIn n. 1.919 (Rela. Min. Ellen Gracie), proposta contra o Provimento n. 556/97, editado pelo Conselho Superior da Magistratura Paulista. A referida resolução previa a destruição física dos autos transitados em julgado e arquivados há mais de cinco anos em primeira instância. A decisão pela preJudicialidade decorreu do fato de o STJ, em mandado de segurança coletivo,l25 impetrado pela Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), ter declarado a nulidade daquele ato. Em outros termos, o STF acabou por reconhecer eficácia erga omnes à declaração de ilegitimidade do ato normativo proferida em mandado de segurança pelo STJ. Quidjuris, então, se a declaração de inconstitucionalidade for proferida pelo próprioSTF em sede de ação civil pública?

. Se a decisão proferida nesses processos tem eficácia erga omnes (Lei n. 7.347, de 24.7.85, art. 16), afigura-se dificil justificar a necessidade de comunícação ao Senado Federal. A propósito, convem recordar que em alguns casos há uma quase-confusão entre o objeto da ação civil pública e o pedido de declaração de mconstItuclonalidade. Nessa hipótese não há como cogitar de uma tipica decisão com êficácia ínter partes. 126 Outra situação curiosa advini da adoção de sÚInula vinculante (art. 103-A da CF, mtroduzido pela EC n. 45/2004), na qual se ,afirma que determinada conduta, dada prátIca ou uma interpretação e inconstitucional. Nesse caso, a sumula acabará por dotar a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede incidental de efeito vinculante. A súmula vinculante, ao contrário do que ocorre no processo objetivo, decorre de decisões tomadas em casos concretos, no modelo incidental, no qual também existe, não raras vezes, reclamo por solução geral. Ela só pode ser editada depois de decisão do Plenário do STF ou de decisões repetidas das Turmas. Afigura-se inequívoco que a referida súmula conferirá eficáCIa geral e vinculante às decisões proferidas pelo STF sem afetar diretamente a vigência de leis porventura declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental. E isso em função de não ter sido alterada a cláusula clássica constante do ar!. 52, X, da CF, que outorga ao Senado a atribuição para suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF. Não resta dúvida de que a adoção de sumula vinculante em situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado mstItuto da suspensão de execução pelo Senado. É que esta sumula confere mterpretação vinculante à decisão que declara a inconstItucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento juridico (falta de eficácia geral da decisão declaratória de inconstitucionalidade l. Tem-se efeito vinculante da sÚInula, que obrigará a istração a não mais aplicar a lei obJeto

650

124. RE n. 384.521, ReI. Min. Ceiso de MeUo, DJU30.5.2003. 125. ROMS n. 11.824. ReI. Min. Francisco Peçonha Martms. DJU27.5.2002.

651

126. RE n. 197.917. Relo Min. Maurício Correa, DJU31J.2004 (inconstitucIonalidade de lei mUnIcipal que fixa numero de vereadores). e ReclMC n. 2.537. Rei. Min. Cézar Peluso. j. 29.12.2003. DJU 2.2.2004 (a propÓSIto da legitimidade de leI estadual sobre -Jotenas, atacada, simultaneamente, mediante ação CIvil pública, nas Instâncias ordinànas. e ação direta de inconstitucionalidade, perante o STF).

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

da declaração de inconstitucionalidade (nem a orientação que dela se dessume), sem eficácia erga omnes da declaração de inconstitució'nalidade. Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmulà relativa â suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há dé ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o STF, em sede de controle incidental, chegar ii conclusão, de modo definitivo, de que a lei é mconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácIa geral ao julgamento do STF. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decísão substantiva. mas de simples dever de publicação, tal como reconbecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (ConStituição austriaca. art. 140,5 -publicação a cargo do Chanceler Federal-, e Lei Orgãnica da Corte Constitucional alemã, art. 31 (2) - publicação a cargo do Ministro da Justiça). A não-publicação não terá o condão de impedir que a decisão do STF assuma sua real eficácia. Esta solução resolve de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se, assim, também as incongruências cada vez mais marcantes entre a Jurisprudência do STF e a orientação dominante na legislação processual, de um lado, e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e - permitam-nos dizer - ultraada do disposto no art. 52, X, da CF de 1988. No julgamento da Rec!. n. 4.335, contra decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções PenaIs da comarca de Rio BrancolAC, propusemos que o Tribunal efetivasse a revisão do entendimento anterior, ando a reconbecer eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões proferidas no processo de controle incidental. 127 Ressalte-se que a adoção da sUmula vinculante reforça a idéia de superação do art. 52, X, da CF, na medida em que permite aferir a inconstitucionalidade de determinada orientação pelo próprio Tribunal, sem qualquer interferência do Senado Federa!.

" Por último, observe-se que a adoção da técnica da declaração . de inconstitucionalidade com limitação de efeitos 128 parece sinalizar • que o Tribunal entende estar desvinculado de qualquer ato do Senado . Federal, cabendo tão-somente a ele - Tribunal- definir os efeitos da decisão. O tema está em discussão no Plenário do STF, nos autos da Rec!. n. 4.335,129 ajuizada pela Defensoria Pública da União em face de ato de Juiz do Estado do Acre. A reclamante alegou o descumprimento da decisão do STF no HC n. 82.959,130 na qual a Corte afastou a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, ao considerar inconstitucional o art. 2Q, § I Q. da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Com base nesse julgamento, a Defensoria solicitou fosse concedida progressão de regime a determinados apenados, tendo o JUIZ de Direito da Vara de Execuções PenaIs indeferido o pedido, fazendo afixar, nas dependências do fórum, aviso do seguinte teor: "Comunico aos Srs. Reeducandos, familiares, advogados e comunidade em geral que a recente decisão plenária do STF proferida nos autos do HC n. 82.959, a qual declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Cnmes Hediondos que vedava a progressão de regime prisional (art. 22, § 12, da Lei n. 8.072/90), somente terá eficácia a favor de todos os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, que estejam cumprindo pena, a partir da expedição, pelo Senado Federal, de resolução suspendendo a eficácia do dispositivo de lei declarado inconstitucional pelo STF, nos termos do art. 52, X, da CF", Proferiu-se voto l3l reafIrmando posição no sentido de que a fórmula relativa ii suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeíto de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação âquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diárzo do Congresso. 132 Dessa forma, julgava-se procedente a reclamação por se entender

652

127. o julgamento acha-se suspenso em virtude de pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowsk.i.

653

128. Cf. GilmarMendes. JUrISdição ConstituCIOnal, sa ed., São Paulo. Saraiva. 2005, pp. 387-413.

129. ReI. Min. Gilmar Mendes. 130. Plenário, ReI. Min. Marco Aurélio,). 23.2.2006, DJU 1.9.2006.

131. Min. Gilmar Mendes. 132. Tese acompanhada pelo Min. Eras Grau. Divergiram dessa posição os Mins. Sepúlveda Pertence e JoaqUim Barbosa.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

desrespeitada a eficácia erga omnes da decisão. praferida na HC n ~~~ .

o cumprimenta de abrigaçãa de fazer au de não. fazer. É, partanta, aIllplíssima a abjeta da açãa civil pública na ardem jurídica brasileira, estando. sua utilização. candicianada, fundamentalmente, apenas â própría definição. da canceita juridica indeterminada relativa aas

654

4. Notas pecllliares sobre o controle incidental na Constitllição de 1988 COlISiderações preliminares - Tal cama amplamente ressaltada a sistema de cantrale de canstitucianalidade encantra-se numa fas~ de transição., reclamando. alguns aperfeiçaamentas na plana da direi: ta pasitiva au, até mesma, na plana exclusivamente jurisprudencial. A adaçãa da açãa civil pública e sua eventual utilização. cama instrumenta de cantrale de canstitucianalidade têm dada enseja a uma intensa discussão. sabre a adequação. desse instrumenta camo mecanismo. de contrale incidental de narmas. Tenda em vista a sucessão. de narmas canstitucianais na experiência histórica brasileira, desenvalveu-se arientaçãa - haje pacífica - segunda a qual uma dada lei editada sab a vigência de determinada Canstituiçãa padería ter sua canstitucianalidade aferida em face dessa Canstituiçãa na cantrole incidental de narmas a despeita da campleta superação. da ardem constitucianal par uma autra. Assim, é relativamente camum verificar-se a aferição. de canstitucionalidade de um decreta-lei editada sab a vigência da Canstituiçãa de 1967/69 em face daquela Canstituiçãa (cf. RE n. 408.830, ReI. Min. CarIas Vellasa, DJU 4.6.2004; AI n. 435.386/AgRg/EDecl, ReI. Min. Nélsan Jablm, DJU25.5.2004). A amplitude canferida pela Canstituiçãa de 1988 ao. cantrale abstrata de narmas cantribuiu para tamar visíveis as inadequaçães ou insuficiências da madela difusa de cantrale de canstitucianalidade. Não. só a natória superação. da instituto. da suspensão. de execução. da lei pela Senado. Federal, mas também a camplexidade e a demara na abtençãa de um julgamento. definitiva da questão. canstitucianal pela STF, na via incidental, estão. a clamar par uma refarma mais radical da sistema difusa de cantrale de canstitucianalidade entre nós. A ação civil pública como instrllmento de controle de constitllcionalidade- Cama se sabe, na Brasil, a Lei n. 7.347, de 24.7.85, cansagrau a açãa civil pública cama instrumenta de defesa das chamadas "interesses difusas e caletivas". Nas termas da própría lei especia~ a açãa civil pública paderá ter par abjeta a candenaçãa au

655

"interesses difusos e coletivos". Esse abjeta extremamente ampla tem ensejada, não. raras vezes, a utilização. da açãa civil pública cama instrumenta de cantrale de constitucianalidade. A despeita da embaraça que provoca, a tema não. tem merecida - cam uma au autra exceçãa - reflexão. mais acurada no âmbito. da nassa Dagmática Canstitucianal. . A pergunta básica que se pretende intraduzir é a seguinte: é legítima a utilização. da açãa civil pública na ardem juridica brasileira para abter a declaração. de incanstitucianalidade de lei au ata narmativa? Evidentemente, essa questão. sugere desdabramentas: em face das próprías especificidades processuais que caracterizam a açãa civil pública, pader-se-ia ainda cagitar de um cantrale meramente incidental au cancreta de canstitucianalidade cuja eficácia restaría limitada às partes envalvidas na cantravérsia? Ou, de fato., estamas diante de um processo especialíssimo~ de caractenstíca notoriamente abjetiva, isto. é, sem partes, na qual a requerente atua na defesa genérica da interesse pública? Em face das caracteristicas especiais que amam a açãa Civil pública, seria lícita indagar sabre sua ildequaçãa para a cantrale de canstitucianalidade das leis na madalidade de cantrale incidental au cancreta. Em autras termas, sería ível que a Juiz, ao. apreciar pedida farmulada em açãa civil pública, afastasse tapicamente a incidência au a aplicação. de uma dada narma federal au estadual em face da Canstituiçãa Federal? Qual seria a eficacia dessa decisãa? É fácil ver, desde lago., que a açãa civil pública não. se canfunde, pela própria farma e natureza, cam as processas cagnaminadas de "processos subjetivos". A parte ativa nesse pra não. atua na defesa de interesse própría, mas pracura defender um interesse pública devidamente caracterízada. Assim senda, afigura-se difícil - se não. imivel - sustentar que a decisão. que, eventualmente, afastasse a incidência de uma lei cansiderada incanstitucianal, em açãa civil pública, tería efeito. limitada ás partes processualmente legitimadas. E que, cama já enunciada, a açãa civil pública apraxima-se muita de um típica pra sem partes au de um pra abjetiva, na

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

qual a parte autora atua não na defesa de situações subjetivas, agin_ do, fundamentalmente, com escopo de garantir a tutela do interesse público. 133 Não foi por outra razão que o legislador, ao disciplinar a eficácia da decisão proferida na ação civil, viu-se compelido a esta, belecer que "a sentença civil fará coisa julgada erga oml/es".

das decisões proferidas nesses processos apenas às partes formais do processo redundaria na sua completa nulificação.

656

Isso significa que, se utilizada com o propósito de proceder ao controle de constitucionalidade, a decisão que em ação civil pública afastar a incidência de dada norma, por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional, acabará por ter eficácia semelhante à das ações diretas de inconstitucionalidade - isto é, eficácia geral e írrestrita. Já o entendimento esposado pelo STF no sentido de que essa espécie de controle genérico da constitucionalidade das leis constituina uma atividade política de determinadas Cortes realça a impossibilida~ de de utilização da ação civil pública com esse escopo. Em verdade, ainda que se pudesse acrescentar algum outro desiderato adicional a uma ação civil pública destinada a afastar a incidência de dada norma infraconstitucional, e certo que seu objetivo precípuo haveria de ser a impugnação direta e frontal da legitimidade de ato normativo. Não se trataria de discussão sobre aplicação de lei a caso concreto, porque de caso concreto não se cuida. Ao revés, a própria parte autora ou requerente legitima-se não em razão da necessidade de proteção de um interesse específico, mas exatamente de um interesse genérico amplíssimo, de um interesse público. Ter-se-ia, pois, uma decisão (direta) sobre a legitimidade da norma. Deve-se acrescentar, ademais, que o julgamento desse típo de questão pela jurisdição ordinária de primeiro grau suscita um outro problema, igualmente grave, no âmbito da sistemáuca de controle de constitucionalidade adotada no Brasil. Diferentemente da decisão lncidenter tantum proferida nos casos concretos, inclusive pelo STF, cuja eficácia fica adstrita às partes do processo, a decisão sobre a constituCiOnalidade de lei proferida pelo Juiz de primeiro grau haveria de ser dotada de eficácia geral e abstrata. Nem poderia ser diferente: como as partes na ação civil pública atuam não na defesa de interesse juridico específico, mas, propriamente, na proteção do interesse público, qualquer pretensão no sentido de limitar a eficácia 133. Harald Koch. Prozessfiihrung im õffentlichen Interesse, Frankfurt am Maln, 1983, pp. 1 e ss.

657

, Em outros termos: itida a utilização da ação civil pública como instrumento adequado de controle de conslltucionalidade, tem-se ipso jure a outorga à jurisdição ordinária de primeiro grau de poderes que ~ Constituição não assegura sequer ao STF. Eque, como visto, a deCIsão sobre a constitucionalidade de lei proferida pela Excelsa Corte no caso concreto tem, necessária e inevitavelmente eficácia inter partes, dependendo sua extensão de atuação da Senad~ Federal. . E certo, ademais, que, ainda que se desenvolvam esforços no sentido de formular pretensão diversa, toda vez que na ação CIvil pública ficar evidente que a medida ou providência que se pretende questIOnar é a própria lei ou ato normativo, restará inequivoco que se trata, mesmo, é de uma impugnação direta de lei. Nessas condições, para que se não chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de itir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais. Afigura-se digno de referência acórdão no qual o STF acolheu reclamação que lhe foi submetida pelo Procurador-Geral da Republica, determmando o arqUIvamento de ações ajuizadas nas 2' e 3' Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, por entender caracterizada a usurpação de competência do STF, uma vez que a pretensão nelas veiculada não visava ao julgamento de uma relação Juridica concreta, mas ao da validade de lei em tese. "4 A propósito, mencione-se a seguinte agem do voto do Relator, Min. Francisco Rezek: "A leitura do acervo aqui produzido faz ver que o objeto precípuo das ações em curso nas 2' e 3' Varas da Fazenda Pública da comarca de São Paulo é, amda que de forma dissimulada, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual em face da Carta da República. As requerentes, ao proporem a providência cautelar, preparatóna da ação principal, deixam claro que esta visa a '( ... ) decretar a ilegalidade da medida (... )' (fis. 34). Ocorre que 134. ReeI. n. 434, ReI. Min. FrancISCO Rezek,DJU9.l2.94.

658

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

a 'medida' tida por ilegal é a própria lei. E o juízo de ínc:onstitucio' nalidade da lei só se produz como incidente no processo COlnUln1" controle difuso - ou como escopo precipuo do processo declaratório' de ínconstitucionalidade da lei em tese - controle concentrado". 135 Essa orientação do STF reforçava, aparentemente, a idéia de' . senvolvida de que eventual esforço dissimulatório por parte do re, . querente da ação civil pública haveria de restar aínda mais evidente: porquanto, diversamente da situação aludida no precedente referido, o autor, aqui, pede tutela genérica do ínteresse público, devendo, por isso, a decisão proferida ter eficácia erga omnes. Assim, eventual pronúncia de ínconstitucionalidade da lei levada a efeito pelo juizo monocrático teria força idêntica à da decisão proferida pelo STF no controle direto de ínconstitucionalidade. Todavia, o STF julgou improcedente a Recl. n. 602-6/SP, de qu~ foi relator o Mín. limar Ga[vão, em data de 3.9.97, cujo acórdão está assim emeutado: "Reclamação - Decisão que, em ação civil pública, condenou ínstituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta de poupança de seus correntistas, com base em índice até então vigente, após afastar a aplicação da norma que o havia reduzido. por considerá-Ia íncompatível com a Constituição - Alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no ar!. 102, I, 'a', da CE "Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem juridico concreto, índividual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, obJetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle ln abstracto de ato normativo - Quadro em que não sobra espaço para falar em ínvasão, pela Corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal- Improcedência da reclamação." No mesmo dia (3.9.97) e no mesmo sentido, o julgamento da Recl. n. 600-0/SP, relatada pelo Min. Néri da Silveira, estando a decisão assim resumida, verbis: "Reclamação - 2. Ação civil pública contra ínstituição bancária, objetivando a condenação da ré ao pagamento da 'diferença entre a inflação do mês de março de 1990, apurada pelo IBGE, e o índice aplicado para crédito nas cadernetas >

135. ReeI. n. 434. ReI. Min. Fl1lIlcisco Rezek,DJU9.12.94.

659

poupança, com vencimento entre 14 a 30.4.90, mais juros de 0,5% ao mês, correção sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada oro fixar-se em liquidação de sentença' - 3. Ação julgada procedente em ambas as instâncias, havendo sido interpostos recursos especial e extraordínário - 4. Reclamação em que se sustenta que o acórdão da Corte reclamada, ao manter a sentença, estabeleceu 'uma íncons. titucionalidade no plano nacional, em relação a alguns aspectos da Lei n. 8.024/90, que somente ao STF caberia decretar' - 5. Não se trata de hipótese suscetível de confronto com o precedente da Corte na Reci. n. 434-IISP, onde se fazia inequivoco que o objetivo da ação ~ivil pública era declarar a ínconstitucionalidade da Lei n. 7.844/92, do Estado de São Paulo - 6. No caso concreto, diferentemente a ~çãO obJetiva relação jurídica decorrente de contrato expressame~te identificado, a qual estaria sendo alcançada por norma legal subseq!iente, cuja aplicação levaria a ferir direito subJetivo dos substituídos - 7. Na ação civil pública, ora em julgamento. dá-se controle de constitucionalidade da Lei n. 8.024/90, por via difusa. Mesmo itindo que a decisão em exame afasta a incidência de lei que seria aplicável á hipótese concreta, por ferir direito adquirido e ato jurídico perfeito, certo está que o acórdão respectivo não fica imune ao controle do STF, desde logo, á vista do art. 102, III, letra 'b', da Lei Maior, eis que decisão definitiva de Corte loca[ terá reconhecido a inconstitucionalidade de lei federai, ao dirimir determinado conflito de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivência dos dois sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada sua invalidade, quer em abstrato, na via concentrada, originariamente, pelo STF (CF, art. 102, I, 'a'), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do desate de controvérsia, na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se sua incidência no caso concreto em julgamento - 8. Nas ações coletivas não se nega, à evidência, também, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local - 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública, ut art. 16 da Lei n. 7.347/97, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, já se interpôs recurso extraordinário, relativamente ao qual, em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito suspensivo - lO. Em reclamação, onde sustentada a usurpação, pela Corte local, de competência do STF, não cabe, em tese, discutir em

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

tomo da eficácia da sentença na ação civil pública (Lei n. 7.347/85 . art. 16), o que poderá, entretanto, constituir, eventualmente, tem~ do recurso extraordinário - 11. Reclamação julgada improcedente cassando-se a limínar". '

decisão definitiva em sede da ação direta. Ressaltou-se, no ponto, que a s~spensão das ações decorria não da .sustentada us~ação da competencIa,138 mas sIm do obJettvo de cOlbrr eventual transito em julgado nas referidas ações, com o conseqüente esvaziamento da decisão a ser proferida nos autos da ação direta. 139 Essa decisão revelou a necessidade de abertura de um diálogo ou de uma interlocução entre os modelos difuso e abstrato, especialmente nos casos em que a decisão no modelo difuso, como é o caso da decisão de controle de constitucionalidade em ação civil.pública, acaba por ser dotada de eficácia ampla ou gerai. As especificidades desse modelo de controle, seu carater excepcional. o deferimento dessa prerrogativa no que se refere à aferição de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal em face da Constttuição Federal apenas ao STF, a legitimação restrita para provocação do STF - somente os órgãos e entes referidos no art. 103 da CF estão autorizados a instaurar o processo de controle -, a dimensão política inegável dessa modalidade, enfim, tudo leva a se não recomendar o controle de legitimidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição no âmbito da ação civil pública. No quadro normativo atual, poder-se-ia cogitar, nos casos de controle de constitucionalidade em ação Civil pública, de suspensão do processo e remessa da questão constitucional ao STF VIa argüíção de descumprimento de preceito fundamental, mediante provocação do juiz ou tribunal competente para a causa. Simples alteração da Lei n. 9.882/99 e da Lei n, 7.347/85 140 poderia permItir a mudança proposta, elidindo a possibilidade de decisões conflitantes,

660

Essa orientação do STF permite, aparentemente, distinguir â ação cívil pública que tenha por objeto, propriamente, a declaraçãó de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo daqueloutra na qual a questão constitucional configura simples questão prejudicial da postulação principal. É o que foi afirmado na Recl. n. 2.224, da relatoria do Min: Sepúlveda Pertence, na qual se enfatizou que "ação civil pública em que a declaração de inconstítucionalidade com efeitos erga' omnes não é posta como causa de pedir, mas, sim, como o próprio objeto do pedido, configurando hipótese reservada â ação direta de inconstituclOnalidade",136 De qualquer sorte, não se pode negar que a abrangência que se empresta - e que se há de emprestar - â decisão proferida em ação civil pública permite que com uma simplcs decisão de caratcr prejudicial se retire qualquer efeito útil da lei, o que acaba por se constítuir, mdiretamente, numa absorção de funções que a Constituição quis deferir ao STF. Colocado novamente frente a esse tema no julgamento da RecI. n. 2.460-RJ, o STF arrostou a questão da existência ou não de usurpação de sua competência constitucional (CF, art. 102, I, "an ), em virtude da pendência do julgamento da ADIn n. 2.950-RJ e do deferimento de liminares em diversas ações civis públicas ajuizadas perante juízes federais e estaduais das instâncias ordinárias, sob o fundamento de inconstitucionalidade da mesma norma impuguada em sede direta. 137 Na espécie, o Tribunal entendeu que, ainda que se preservassem os atos acautelatórios adotados pela Justiça local, seria recomendável determinar a suspensão de todas as ações civis até a 136. DJU 10.2.2006, p. 76. Cf., ainda, a ReeI. n. 1.017-SP (ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 3.6.2005): "Reclamação: usurpação da competência do STF (CF, art. 102, I, 'l') - Ação popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provímento mandamental fonnulado. configura hipótese reservada à ação direta de inconstitucio-

nalidade por omissão de medidas istrativas, de privativa competência onginâria do Supremo Tribunal- Procedência". 137. Ci Decreto n. 25.723/99, do Rio de Janeiro, que regulamenta a exploração da ativídade de loterias pelo Estado do Rio de Janeiro.

138. DeCIsão na MeRecI

D.

661

2.460, ReI. Min. Marco Aurélio. em 21.10.2003.

DJU28.1O.2003. 139. ErnJulgamento da MeRecI. n. 2.460, de 10.3.2004, DJU 6.8.2004, o Tribunal, por maioria, negou referendo li deCIsão concessiva de limmar e determinou a

suspensão. com eficácia ex nunc, das ações CivÍs públicas em curso. Restou mantida a tutela anteCIpada nelas deferida, tendo em vista a existênCia de trarmtação de ação direta de ínconstitucionalidade perante o STF. 140. Lei n. 7.347/85: "Art. .... No caso de necessidade de controle de constituCionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal em ação civil pública, o juiz ou tribunal deverá submeter a questão CODstítuclonal ao Supremo Tribunal Federal, na forma da Lei n. 9.882/99", Lei n. 9.882199: "Art. 1.2. (... ).

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

no âmbito das instâncias ordinárias e do Supremo Tribunal Federal, com sérios prejuízos para a coerência do sistema e para a segurança jurídica.

Vale ressaltar que nos próprios Estados Unidos da America, onde a doutrina acentuara que the znconstitutional statute is not law at all, 14 1 ou-se a Itir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecer linútes à declaração de mconstitucionalidade. 142

662

"Causa petelldi" aberta do recurso extraordillário -:- Como j~ observado, a jurisprudência do STF revela uma tendência de nãoestrita subjetivação ou de maiOr objetivação do recurso extraordi_ nário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetíva. Assim, a Corte tem itido a possibilidade de conhecer de recurso extraordinário sem vincular-se á fundamentação do caso específico. Essa nova orientação permite ao Tribunal examinar o mérito do recurso, provendo-o ati não, tendo como parâmetro toda a Constituição (RE n. 298.694-SP, ReI Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14.8.2003; RE n. 172.058, Rel. Min. Marco Aurélio; RE n. 416.827-SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 15.2.2007; RE n. 388.830-RJ, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU 24.2.2006).

o

COlltrole illcidelltal e a aplicação do art. 27 da Lei 11. 9.868/99 - Embora a Lei n. 9.868, de 10.11.99, tenha autorizado o STF a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a issibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso. Ressalte-se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Cuida-se, aqui, tão-somente de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade. Para tanto, faz-se necessária, inicialmente, uma análise da questão na Direito americano, que é a matriz do sistema brasileiro de controle. "Parágrafo unica. Caberá tambem argUição de descumpnrnento de preceito fundamental: UI _ quando for relevante o fundamento da controversia constitucional sobre lei ou ato normatlvo federal. estadual ou munic1pal, mcluídos os anteriores â Consutuição; "II - (vetado); "III - na ação civil pública, se o juíz ou tribunal verificar a necessidade de decidir sobre a validade de leí federal. estadual ou mUnIcIpal em face da Constituição. deverá submeter a matêna ao Supremo Tribunal Federal, que se pronunciará tãosomente sobre a questão constitucIOnal, na fonna do RegImento Interno."

663

Segundo a doutrina, a Jurisprudência americana evoluiu para itir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limtted retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivityj, aplicável aos processos iniClados apóS a deCIsão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lbe deu origem. 143 Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo ou a itir a mitigação dos efeitos da declaração de inconslltucionalidade, e, em casos determinados, acolheu ate mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro foturo. 144 De resto, assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868/99, talvez fosse o STF, mUlto provavelmente, o único órgão importante de jUrisdição constitucional a não fazer uso~ de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconsl!tucionalidade. Não só a Suprema Corte americana (caso "Linkletter vs. Walker"), mas também uma série expressiva de Cortes Conslltuclonais e Cortes Supremas adota a técnica da limitação de efellos. 145 141. Westel Woodbury Willoughby, The ConstitutlOllal Law ofthe United S/ates, v. 1, Nova York, 1910, pp. 9-10; cf. Thomas M. Cooley, TreatIes on lhe Constitutional LimIlattons. 1878, p. 227. 142. Laurence Tribe. Tire American ConstitutlOnal Law, Mineola, Nova Yorie, The Foundanon Press. 1988, p. 30. 143. Oswaldo LUlZ Palu, Controle de ConstitucIonalidade. 2a ed., São Paulo. 2001, p. 173; Rui Medeiros. A DeCISão de InconstitucIonalidade. Lisboa, Umversidade Católica Editora, 1999. 144. Cf., a propÓSIto, Sesrna, EI Precedente ... , pp. 174 e ss. 145. Cf., v.g., a Corte ConstItucional austríaca (Constituição, art 140), a Corte ConstItucional alemã (Lei Orgâmca, § 31, 2 e 79, 1), a Corte ConstitucIOnal espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou. desde 1989, a técmca da declaração de tnconstituclOnalidade sem a prominclG da nulidade - cf. Garcia de Entema, "JuStlCla ConstitucIOnal", RDP 92/5), a Corte Constitucional portuguesa (ConstItuição, art 2822, n. 4), O Tribunal de Justiça da Comunidade Européia (art. 174.2. do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso "Markx", de 13.6.79). Cf., ainda, Carlos Roberto Siqueira Castro. "Da declaração de mconstitucionalidade e seus efeitos em face das LeiS ns. 9.868 e 9.882/99", m Daniel Sarmento (org.), O Controle de ConstituCIonalidade e a Lei 9.868/99. Rio de JaneIro. 2001.

664

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

No que ínteressa para a discussão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra íncompatível com a doutrina da limita, < ção dos efeitos. Sem dúvida, afigura-se relevante no sistema misto brasileiro o significado da decisão limitadora tomada pelo STF no C011tf<11e abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais Juízes e Tribunais no sistema difuso. . O tema relativo à compatibilização de decisões nos modelos concreto e abstrato não é exatamente novo, e foi suscitado micialmente na Áustria, tendo em vista os reflexos da decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao inci_ dente de ínconstítucionalidade (1920-1929). Optou-se ali por atribuir << efeito ex tunc excepcional à repercussão da decisão de inconstitucio, nalidade sobre o caso concreto (Constituição austríaca, art 140, n. 7, segunda parte). <.. No Direito americano o tema poderia assumir feição delicada, tendo em vista o caráter íncidental ou difuso do sistema, isto e, modelo marcadamente voltado para a defesa de posições subjetivas< Todavia, ao contrário do que se poderia ínlaginar, não é rara a pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa, especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de jurisprudência (prospective overruling). Em alguns casos a nova regra de decisão aplica-se aos processos pendentes (limited prospectivity); em outros, a eficãcia ex tunc exclui-se de forma absoluta (pure prospectivity). Embora tenham surgido no contexto das alterações jurísprudenciais de precedentes, as prospectivity têm íntegral aplicação as hipóteses de mudança de orientação que leve à declaração de ínconslltucionalidade de uma lei antes considerada constitucionaL 146 A prática da prospectivity, em qualquer de suas versões, no sistema de controle americano, demonstra, pelo menos, que o controle incidental não é íncompatível com a idéia da limitação de efeitos na decisão de inconstitucionalidade. Há de se reconhecer que o tema assume entre nós peculiar complexidade, tendo em vista a ínevitável convivência entre os modelos difuso e direto. Quais serão, assim, os efeitos da decisão ex nunc do STF, proferida in abstracto, sobre as decisões já proferidas pelas ínstâncias afirmadoras da ínconstitucionalidade com eficácia ex tunc? 146. Cf. Rui Mederros. A DeCISão de Inconstituclonalidade, p. 743.

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

665

c Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito fundamental de o à Justiça, tal como já argüido no Direito português. afirmando-se que haveria a frustração da expectativa daqueles que obtiveram o reconhecimento jurisdicional do fundamento de sua pretensão. 147 A propósito dessa objeção, Rui Medeiros apresenta as seguíntes respostas: "É sabido, desde logo, que existem domínios em que a restríção do alcance do julgamento de inconstitucionalidade não e, por.definição, susceptível de pôr em causa esse direito fundamental (v.g<, invocação do n. 4 do art. 2822 para justificar a aplicação da norma penal inconstitucional maIs favorável ao argüido do que a norma repristinada). "Além disso, mostra-se claramente claudicante a representação do direito de acção judicial como um direito a uma sentença de merito favorável, tudo apontando antes no sentido de que o art. 20º da Constituição não vincula os Tribunais a 'uma obrigação-resultado (procedência do pedido), mas a uma mera obrigação-meio, isto e, a encontrar uma solução justa e legal para o conflito de interesse entre as partes'. "Acresce que, mesmo que a limitação de efeitos contranasse o direito de o aos Tribunais, ela seria Imposta por razões juridicoconstttucionais, e, por isso, a solução não poderia ar pela absoluta prevalência do ínteresse tutelado pelo art. 20º da Constituição, postulando ao inves uma tarefa de harmonízação entre os diferentes interesses em conflito< "Fínalmente, a issibilidade de uma línlitação de efeitos na fiscalização concreta não significa que um Tribunal possa desatender, com base numa decisão puramente discricionána, à expectativa daquele que iniciou um processo jurisdiCIOnal com a consciência da ínconstitucíonalidade da lei que se opunha ao reconhecínlento da sua pretensão. A delimitação da eficácia da decisão de ínconstitucionalidade não ê fruto de 'mero declsionismo' do órgão de controlo. O que se verifica e tão-somente que, à luz do ordenamento constitucional no seu todo, a pretensão do autor à não-aplicação da lei desconforme com a Constituição não tem, no caso concreto, fundamento."I48 147. CLRui Medeiros, A DeCIsão de InconstituCIOnalidade, p. 746. 148. Cf. Rui Medeiros, A Deczsão de InconstihlclOnalidade, pp. 746-747.

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra ivei de limítação de efeitos. A base constítuclOnal dessa limitação - necessidade de um outro princípio que justifique a não-aplicação do principio da nulidade - parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do principIO da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais, e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário poder-se-ia ter, inclusive, um esvaziamento ou uma perda de significado da própna declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada.

cia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trãnsito em julgado. Os casos concretos ainda não tranSItados em Julgado hão de ter o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF. É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se ivei um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tune, e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nune). Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nune na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judiee, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucIOnalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constituCIOnal, especialmente no princípio da segurança jurídica. Ressalte-se aqui que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto. Dessa forma, tem-se, a nosso ver, uma adequada solução para o dificil problema da convivência entre os dOIS modelos de controle de constitucionalidade existentes no Direito brasilerro, também no que diz respeito à técnica de decisão. Aludida abordagem responde a uma outra questão intimamente vinculada a esta. Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade com efeitos lirmtados. Não parece haver dúvida de que, tal Como já exposto, a limitação de efeito eum apanágio do controle judicml de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental. Tal entendimento vem sendo aceito pelo STF. Como referido em outra parte, ISO o STF já teve a oportunidade, em alguns casos, de discutir a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99.

666

A questão tem relevância especial no Direito português, porque, ao lado do modelo abstrato de controle, de perfil concentrado, adota a Constituição um modelo concreto de perfil incidental, à semelhança do sistema americano ou brasileiro. Trata-se de herança do sistema adotado pela Constituição portuguesa de 1911.

E claro que, nesse contexto, tendo em vista os próprios fimdamentos legitimadores da restrição de efeitos, poderá o Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo, porém, a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até um determinado momento (v.g., até a decisão ín abstracto l. É o que ocorre no sistema português, onde o Tribunal Constitucional ressalva, freqüentemente, os efeitos produzidos até a data da publicação da declaração de inconstitucionalidade no Diário da República, ou, ainda, acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações que estejam pendentes de impugnação contenciosa.1 49 Essa orientação afigura-se integralmente aplicável ao sistema brasileiro. Assim, pode-se entender que, se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficá149. Cf. Rui Medeiros. A Decisão de InconstituCionalidade, p. 748.

150. CE o capitulo sobre a ação direta de inconstitucionalidade.

667

668

o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

No RE n. 197.917 discutiu-se sobre a constitucionalidade de disposItivo de lei municipal que teria fixado seu número de vereado_ i res em afronta ao disposto no art. 29, IV, da . O Tribunal acabo~ por acolber proposta por mim formulada em voto-vista, no sentido de determinar que a decisão de inconstitucionalidade seria dotada de efeito pro foturo.'5' Proficuos debates sobre a relevância dos efeitos da decisão fo' ram travados durante o julgamento da Recl. n. 2.391, que discutiu a·" possibilidade de reconbecimento do direito de recorrer em liberdade: Embora a referida reclamação tenba sido declarada prejudicada, por perda de objeto,'52 consagrou-se a relevância da discussão em tomo dos efeitos da decisão nos casos de revisão de jurisprudência amplamente consolidada no âmbito do Tribunal, considerando que tais mudanças certamente repercutirão sobre casos já julgados. No caso, o Tribunal encaminhava-se para reconbecer que eventuai declaração de inconstitucionalidade haveria de ser declarada com efeitos ex nunc. Por fim, no julgamento do HC n. 82.959, de 23.2.2006, o Tribunal deferiu, por maioria, o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § I" do ar!. 2" da Lei n. 8.072/90, que veda a possihilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos. Entretanto, o Tribunal explicitou que a referida declaração incidental de inconstitucionalidade não geraria conseqüências jurídicas com relação ás penas já extintas na data do julgamento, conferindo o Tribunal, mais uma vez, efeitos restritivos à declaração de inconstitucionalidade.'53

À guisa de conclusão - A convivência do modelo incidental difuso tradicional com um sistema de múltiplas ações diretas (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental e representação interventiva) operou uma significativa mudança no controle de constitucionalidade brasileiro. Uma observação talvez trivial revele uma tendência de dessubjetivização das formas processuais, especialmente daquelas aplicáIS\. ReI. Min. MauriCIO Corrêa,DJU7.5.2004. 152. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 12.2.2007. 153. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 13.3.2006.

O CONTROLE INClDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS

669

veis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feição subjetiva. com simples eficácia inter partes. A adoção de uma estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessa. dos), a concepção de um recurso extraordinário de feição especial . para os Juizados Especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (ar!. 52, Xl, a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário, com o reconbecimento de ~a possível causa petendi aberta, são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Em alguma medida, pode-se apontar, dentre as diversas transformações detectadas, uma inequívoca tendência para ampliar a feição objelIVa do processo de controle incidental entre nós.

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

·;:1

NONA PARTE A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVÁ i. Introdução. 2. Pressupostos de issibilidade da representQça~ mterventiva. 3. Parâmetro de controle. 4. Procedimento. 5. DecISão. 6: .A. guísa de conclusão.

1. Introdução A ação direta de inconstitucionalidade foí introduzida, entre nós, como elemento do processo interventivo, nos casos de ofensa aos chamados princípios constitucionais sensíveis (CF de 1934, art. 12, § 22 ; CF de 1946, art. 8º, parágrafo único; CF de 1967/1969, art. II, § Iº, "c"; CF de 1988, art. 34, VII, c/c o art. 36, III). Inicialmente provocava-se o STF com o objetivo de obter a declaração de constitucíonalidade da lei interventiva (CF de 1934, art. 12, § 22).' A Constituição de 1946 consagrou, porém, a ação direta de inconstitucionalidade nos casoS de lesão aos princípios estabelecidos no art. 7º, VII. Imprimiu-se, assim, traço próprio ao nosso modelo de controle de constitucionalidade, afastando-o do sistema norte-

americano.2 1. A CF de 1934 previa. no § 12 do art. 12. que. "na hipótese do n. VI (reor gamzação das finanças dos Estados que. sem motivo de força malar. suspenderem. por mais de dOIS anos consecutivos. o serviço de sua divida fundada) ass1m como para assegurar a observância dos principlos const1tucíonais (art. 72 , I) a Intervenção será decretada por lei federal. que lhe fixará a amplitude e a duração, prorrogâvel por nova lei". O § 2st do art. 12 estabelecia tambem que, "ocorrendo o primeiro caso do n, V, (assegurar a observância dos pnndpios constitucionais especificados nas letras "a" a "h" do art. "jfl, I) a íntervenção só se efetuara del'OIs que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República. tomar conheCimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constítucíonalidade". 2. Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileíro, São Paulo, Saraiva., 1958, p. 100. w

671

" Não se cuidava de fórmula consultiva, mas de um litígiO constitUc'ior.ral, que poderia dar ensejo à intervenção federal.' Outorgou-se àtitul~uidade da ação ao Procurador-Geral da República, a quem, " como chefe do Ministério Público Federal, competia defender os , iriteresses da União (art. 126). Esse mecanismo não descaracteriza a representação interventiva comO peculiar modalidade de composição de conflitos entre a União e os Estados-membros. A fórmula adotada parece revelar que na ação direta interventiva, menos que um substítuto processual: ou parte,5 o Procurador-Geral exerce o mister de representante judicial da União." . No Estado Federal a Constituição impõe deveres aos Estadosmembros, cUJa inobservância pode acarretar providências de indole interventiva, visando a assegurar a integridade do ordenamento constitucional ou - como pretende Kelsen - da Constituição total (Gesamtveifassung). AssÍm, a violação de um dever pelo Estadomembro é condição da intervenção federaU "O fato ilícito é imputado ao Estado enquanto tal, assim como a intervenção federal se dirige contra o Estado enquanto tal, e não contra o individuo.'" Na Constituinte de 1891 já se esboçara tendência no sentido de judicÍalizar os conflitos federativos para fins de intervenção, tal como ficou assente nas propostas formuladas por João Pinheiro e Júlio de Castilhos" A reforma constitucional de 1926 consagrou expressamente os princípios constitucionais da União (art. 6", II), outorgando ao Congresso Nacional a competência privativa para decretar a intervenção (art. 6", § 1O). Reconheceu-se, assim, ao Parlamento a faculdade de caracterizar, preliminarmente, a ofensa aos principios 3. BUZJlid, Da Ação Direta ... , pp. 100-107. 4. Buzaid. Da Açãa Direta ...• p. 107. 5. Jose Carlos Barbosa Morerra., "As partes na ação declaratóna de inconstituCIOnalidade", RevISta de DireIto da Procuradorza-Geral do Estado da Guanabara 13/75-76. 6. Oswaldo Aranha Bandeíra de Mello, Teono das Constituições Rígidas. 2i! ed., São Paulo, José Busbatsky Editor, 1980, p. 192. 7. Hans Kelsen, "L'esecuzione federale", in La Giustizza Costiluzíonale. Milano, Giuffre Editare, 1981, p. 87. . 8. Kelsen, "L'esecuzione federaIe", ln La Giustizzo Costiluzlonale p. 87 (no ongmal: "La fattispecíe ilIecuta - afmna Kelsen - vlene imputata alio Stak, ín quanto tale e c?sí pure l'es~~one federale si dirige contra lo Stato fi quanto tale e non già contra li smgolo indlV1duo". 9. Brasil, Assembléia Constituinte (189 1), Annaes, p. 432; cf., tambem, Ernesto Leme, A Intervenção Federal nos Estados, pp. 90-91.

672

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

constitucionais sensíveis, atribuindo-se-Ihe, ainda que de limitada e ad hoc, uma função de controle de C01lStJ!tuc:iollalidacle,1 A Consutuição de 1934" e, posteriormente, as Constituições de e de 1967/1969 consolidaram afonnajudicial como mUUdllUalle,d verificação prévia de ofensa constitucional no caso de C01ltrC)vérsi sobre a observância dos principios constitucionais da União, ou prover â execução de lei federal (CF de 1967/1969, art. 10, VI). Em verdade, o Procurador-Geral da República representava a Constituição de 1946 - e essa orientação subsistiu nos textos teriores - os interesses da União nessa relação processual atiner1té'à'. observância de determinados deveres federativos. E esta o~~~~~~~~ afigura-se tanto mais plausível se se considerar que nas ( ções, desde 1891, cumpria ao Procurador-Geral da República sempenbar, a um tempo, as funções de chefe do Ministério Público' Federal e de representante judicial da União. 12 Tem-se, pois, uma relação conflitiva, decorrente de eve:ntti,âi violação de deveres constitucionais, competindo ao órgão especi"I; ou ao próprio órgão encarregado de intervenção, verificar a figuração do ilícito. 13 Tal colocação demonstra, inequivocamente, 10. "O desrespeito aos princípios constltucÍonaes da União pode ser de fato e de direito. De/acto, 'se o Estado embaraça. por atos materiaes. o exercíCIO desses direitos'. De direito, 'se o Estado elabora leis contrarias a essas disposições, negando em leIs locaes esses direItos affirrnados pela ConstitUIção Federal'" (Herculano Freitas, "Intervenção federal nos Estados", RT 47n3). 11. A CF de 1934 estabeleceu. no § lll: do art. 12, que "na hipõtese do n. VI (reorganização dasfinanças dos Estados que, sem motNo deJorça maIOr, suspenderem, por maIS de dOIS anos consecutivos. o servIço de sua dívidafundada) assim como para assegurar a observância dos princípios constttucionais (art. 72 • a intervenção sera decretada por lei federal. que lhe fixará a amplitude e a duração, prorrogável por nova lei". Acrescentava-se, arnda. que a Câmara dos Deputados poderia eleger o rnterventor ou autorizar o Presidente a nomeá-lo. O § 2.11 do referido art. 12 estabelecia também que, "ocorrendo o pnrneiro caso do n. V (assegurar a observânCIa dos pnnciplOs constitucionais especificados nas letras "o" a "h" da art. "/fl. I), a mtervenção só se efetuarà depois que a Corte Suprema. mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomar conhecímento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a consntucíonalidade", 12. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições Rígidas. 2° ed., p. 192. 13. Kelsen, "L'esecuzione federale", in La Giustizla Costituzlonale, p. 113 ("La differenza decísiva tra guerra nel senso dei diritto intemazionale ed esecuzíone federale non conSIste tanto nelIa loro fattispecie estema. nspetto alIa quale sono uguali, ma - coro'e statto già accennato - neI fatto che, prevedendo la Costituzione, ln caso d'illeciti compiuti da uno Stato-membro. l'esecUZlone federafe, essa deve prevedere l'accertamento della fattlspecie illecíta o da parte di un organo specifico o da parte dell'organo mcaricato di tale esecuzione").

n

673

>~::~~~~~~'~i:de uma relação contenciosa, consistente na eventual .;.

de deveres constitucionais, que há de ser aferida como necessário de qualquer providência interventiva. "Amda YQuanc10 não se estabeleça para mi investigação um procedimento 'oartic:ul'lf - ensina Kelsen - está prevism a intervenção federal para de ilícito - ela não pode ser entendida coerentemente de outra se aceitamos que, ao menos, quando se confia a decisão sobre a intervenção a um determinado órgão, há de se autorizá-lo a apurar, 4~ modo autêntico, a ocorrência do ilícito".14 !1ntec,~dente

c' A Constituição de 1988 manteve o sistema anterior de controle de legitimidade dos atos estaduais em face dos princípios sensivels ,perante o STF (art. 34, VII, c/c o art. 36, III). Outorgou-se, porém, ao STJ a competência para Julgar a representação do Procurador-Geral da República no caso de recusa à execução da leI federal (CF, art. 34, VI, primeira parte, c/c o art. 36, IV). Essa fórmula sofreu alteração com o advento da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), que devolveu ao STF a competência para processar e julgar a representação nos casos de recusa â execução de lei federal (CF, art. 36, III). A fórmula adotada parece traduzir aquilo que Kelsen houve por bem denominar "accertamento giudiziale dell'illecito ( ... ) ehe condiziona l'esecuzione federale",15 Evidentemente, esse accertamento giudizlale - ou o contencioso da inconstitucionalidade, como referido por Castro Nunes 16 - diz respeito ao próprio conflito de interesses, potencial ou efetivo, entre União e Estado, no tocante à observâncla de determinados principios federativos. Portanto, o Procurador-Geral da República instaura o contencioso de inconstltucíonalidade não como parte autônoma, mas como represenmnte judicial da União Federai, que "tem interesse na integridade da ordem jurídica, por parte dos Estados-membros", 17 14. Kelsen. "L'esecuzione federale", m La Giustizia Costituzionale. p. 113 (no origmal: "Anche quando non stabilisce per tale accertamento una partlcotare procedura essa se prevede l'esecuzlOne per iI caso d'iIlecito - non puà evidentemente essere intesa se non nel senso, quanto meno, che quando aflida la deCISlOne sull'esecuzIone federale ad un determinato organo. lo autorizza, can ciô stesso. ad accertare m modo autenttco che ê stato compiuto un illecito"). 15. KeIsen, "L'esecuzione federale", inLa Giusttzia Costituzionale, pp. 114 e S5. 16. Repr. n. 94-DF. ArqUIVO Judiciario (AJ) 85/33. 17. Pontes de Miranda, Comentanos á Constituição de 1967 com a Emenda n. J de 1969, 2'
674

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTNA

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

Esta colocação empresta adequado enquadramento dOgrrláti>co.'

à chamada representação interventiva, diferenciando-a do C011tn.le abstrato de nOfilas, propriamente dito, no qual se manifesta o inte, resse público genérico na preservação da ordem jurídica.

2. Pressupostos de issibilidade da representação illtervelltivd' ,,-O"

COllsiderações preliminares - Caracterizada a questão constic tueional sobre a observância dos principios sensíveis ou a execução de lei federal pelo Estado-membro como uma controvérsia entre a União e Estado, não se vislumbram maiores dificuldades em se afÍffilar a existência, na representação interventiva, de uma relação processual contraditória, instaurada pelo Poder Central com o escopo de assegurar a observância de princípios fundamentais do sistema federativo (CF de 1967/1969, art. 10, VII e VI, prinleira parte, c/c ó art. 11, § I Q, "c"). Embora tenha preservado a sistemática consagrada pela Canse tituição de 1967/1969 (representação do Procurador-Geral da Re' pública, agora dirigida ao STF, se se tratar de ofensa aos princípios constantes do art. 34, VII; ou ao STJ, no caso de recusa á execução de lei federal- art. 34, VI), o constituinte de 1988 fixou como principios basicos, cuja lesão pelo Estado-membro poderá dar ensejo à mtervenção federal: a) fOfila republicana, sistema representativ<1 e regime democràtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; e d) prestação de contas da istração Pública, direta e indireta (art. 34, VII). A alteração adotada pela versão primeira da Constituição de 1988 parece resultar de um equivoco produzido pelo literalismo, que levou o constituinte a atribuir ao STJ matéria que envolvesse a aplicação de lei federal. De qualquer sorte, cumpre ressaltar que o STF entendeu, em alguns julgados, que se cuidava de um conflito federativo, tendo assentado na Repr. n. 94-DF (ReI. Min. Castro Nunes) que a decisão proferida punha fim ao contencioso de inconstitucionalidade." Na Repr. n. 95 (ReI. Min. Orozinlbo Nonato) esse entendimento foi reafÍffilado de fOfila ainda maís inequívoca. Embora o Procurador· Geral da República tivesse proposto a representação em fOfila de 18. AJ 85/33.

675

consulta, antecipando sua opinião quanto à constitucionalidade do .art. 2· do Ato das Disposições Transitórias da ConstituIção de Pernambuco, o STF houve por bem conhecer do pedido, itindo a caracterização da controvérsia constitucional, na medida em que o interventor federal se recusava a transferir a chefia do Executivo ao Presidente da Assembléia Legislativa, tal como previsto na Carta estadual. Nesse sentido, parecem elucidativas as considerações constantes do voto do Min. Orozimbo Nonato: "Não há, insistimos, po caso dos autos, s~ples consulta ao Supremo Tribunal Federal, que não é órgão consultJvo, senão judicante, mas a exposição de um conflito de natureza constitucional, elemenlarnlente constitucional, não ocultando a fOfila, algo dubitativa, das comunicações a ocorrênCIa do tumulto, uma vez que, apesar de promulgada a Constituição, que defere a Chefia do Executivo, no caso, e episodicamente, ao Presidente da Assembléia, o Interventor persiste em continuar a ocupar aquela Chefia e o Governo Federal declara abster-se de qualquer providência, antes da deliberação do Judiciário. Tais atitudes apenas encontram explicação em se haver por inconstitucional o texto aludido, embora essa convicção se desvele na fOfila discreta de heSItação e de dúvida. Por outro lado, a opinião do eminente Sr. Procurador-Geral da República constitui, sem dúvida, dado precioso à solução da controvérsia, por seu prestígio pessoal de publicista, por sua autoridade de doutnnador. Mas não exclui a postulação da controvérsia, uma vez que ele tomou, fOfilalmente, a iniciativa a que alude o paràgrafo único do art. 8. da Constituição Federal, isto é, submeteu ao Supremo Tribunal Federal o exame do ato argüido de inconstitucionalidade". 19 Como se vê, assumia relevância não a manifestação do Procurador-Geral da República, por si só, mas a caractenzação da controversía constílucional, consistente no juízo dos agentes federais _ no caso, representados pelo Interventor e pelo Ministro da Justiça _ quanto à inconstitucionalidade do preceito em discussão.

Legitimação aliva "ad causam" - Embora a doutrina não o tenha afIrmado expressamente,20 é certo que, se o titular da ação en19. Repr. n. 95-DF,AJ85/58-59. 20. Única exceção parece ser Victor Nunes Leal. que., em palestra proferida na Conferência NacIOnal da OAB/Curitiba. em 1978. reconheceu expressamente que, em caso de representação com parecercontráno, o que se tem, na realidade, (... ) ê uma

yrr

676

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

caminhava ao STF um pedido de argüição de inconstitucionalidade com manifestação em sentido contrário era porque est{I\)a postulan" do não a decloração de inconstitucionalidade, mas sim a declaração de constitucionolidade da norma questionada, A representação interventiva não se confundia com um processo de controle abstrato de normas. Ao contrário, cuidava"se propriamenc te da judicialização de um conflito entre União e Estado no tocante à observãncia dos principios sensiveis. O Procurador"Geral da Repu" blica, nesse processo, não era o substituto processual da sociedade', como pretendeu Buzaid;21 nem atuav~ ne.s~e process~ como cust~s legis:n mas sim como representante judlcml ~e Umao. A au:açao do Procurador-Geral da República não dependia de provocaçao de terceiros, como imaginado inicialmente, porquanto a matéria relativa à observância dos principios sensiveis dizia respeito exclUSivamente ao interesse da União na observãncía destes. ' Toda eSsa confusão conceitua!. se não teve outra virtude, sere viu pelo menos, para aplainar o caminho que haveria de levar à instituiçãO do controle abstrato de normas no Direito Constitucional brasileiro. Deve-se ressaltar, pois, que na prática distorcida do instituto da representação interventiva está o em~rião da .representação d: inconstitucionalidade em tese, da ação dITeta de mconstltuclOnalIdade e, natlrralmente, da ação declaratória de constitucíonalidade,23 positivada agora no art. 102, I, "a", da CF. A instauração do processo de controle de constitucionalict;td~, para fins de intervenção, é privativa do procurador-Geral da RepublIca, como representante judicial da União. Têm legitimidade iva os órgãos estaduais que editaram o ato questionado. Como assentado, diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que é um processo objetivo (objektives Veifahren), :e,m-se, na representação interventiva uma relação processual contradl!ona entre representação de constitucionalidade" (cf. "Representação de inconstitucIOnalidade perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto mexplorado", RDP 53-54/25 -p: 33). 21. Buzaid. Da Ação Direta de Declaração de InconstitUCiOnalidade no DIreIto BrasileIro. São Paulo, Saraiva. 1958, p. 107. 22. ThemÍstocles Brandão Cavalcanti. Do Controle da ConstitucIonalidade, Rio de Janeiro Forense, 1966, pp. 115-118, 23. No ~ 12, § 211.. da CF de 1934 formulava-se pretensão de mera declaração de constitucionalidade da leí federal que decretava a intervenção.

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTrVA

677

União e Estado-membro atinente â observãncia de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado (Lei n. 4.337/64, arts. 1',2' e 3"; RISTF, arts, 169 e 170). Como enfaticamente acentuado, a representação interventiva pressupõe a configuração de controvérsia constitucional entre a União, que "tem interesse na integridade da ordem jurídica, por parte dos Estados-membros", e oEstado-membro. Identifica-se aqui, pois, nitidamente, o interesse jurídico (Rechtsschutzbedüifnis) da União, como guardiã dos postulados fe'deralÍvos, na observância dos princípios constitucionais sensíveis. E mesmo a outorga da representação processual ao Procurador-Geral da República (CF de 1988, art. 36, III) - acentue-se que, tal como nos modelos constitucionais de 1946 e de 1967/1969, o ProcuradorGeral da República atua nesse processo, hOje em careter excepcionalíssirno, como representante Judicial da União - não se mostra hábil a descaracterizar a representação interventIva como peculiar modalidade de composição judicial de conflitos entre a União e a unidade federada. , A propósito, relembre-se que Pontes de Miranda chegou a sustentar que, "se foi o Presidente da República que remeteu a espéCie ao Procurador-Geral da República, para exame pelo Supremo Tribunal Federal, o Supremo Tribunal Federal declara, não desconstitui, e o Procurador-Geral da República não tem arbítrio para representar ou não".24

Objeto da controvérsia - A controversía envolve os deveres do Estado-membro quanto à observância dos princípios constitucionais sensíveis (CF de 1988, art. 34, VII; CF de 1969, arts, 13, I, e 10, VII) e à aplicação da lei federal (CF de 1988, art. 34, VI; CF de 1967/1969, art. !O, VI, primeira parte). Essa violação de deveres consiste, fundamentalmente, na edição de atos normativos infringentes dos principios federativos previstos no art, 34, VII, da CF de 1988.25 "O legislador constituinte usou da palavra ato - lecionava Castro Nunes - na sua acepção mais am24. Pontes de Miranda. Comentários â Constituição de 1967 com a Emenda n.

1 de 1969, 2'ed., t II (arts. 8'-31), São Paulo, Ed. RT, 1970, p. 257. 25. Oswaldo Aranha BandeIra de MeIlo. TeOria das Constituições Rígidas, 2.íl ed., São Paulo, José Bushalsky Editor, 1980, p. 189.

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTfVA

pia e compreensiva, para abranger no plano legislativo as nn,~". de qualquer hierarquia que comprometam algum dos principios

geral, e in abstracto, das regras jurídicas principais, a do art. 10, VI, é tipicamente referente a casos concretos (... )"29

enumerados" ,26

.; Sem dúvida, a execução de lei federal pode ser obstada pela promulgação de ato normativo estadual, em desrespeito à competência legislativa da União. Nesse caso, afirmada, preliminarmente, a validade da lei federal, há de se proferir a declaração de mconstItucionalidade do diploma estadual. . Todavia, a execução da lei federal envolve, igualmente, a edição de atas istrativos e a criação de pressupostos e condições necessàrios à realização da vontade do legislador federal. Assim, tanto a ação quanto a omissão do Poder Público estadual podem exigir que se proveja à execução da lei federal, submetendo-se a questão, previamente, à Excelsa Corte (CF de 1967/1969, art. 10, VI).3D

678

Na mesma linha de entendimento, ressalta Pontes de Miranda: "( ...) a regra jurídica referente à intervenção por infração de princí", pios sensíveis (art. 10, Vil) assegura o respeito do Direito escrito, od não-escrito, da Constituição estadual e das leis estaduais ou muniJ cípais àqueles principios; o inciso IV diz que se atenda ao reclamo dos Estados-membros, ainda quando, existindo Constituição ou lei perfeitamente acorde com os principios enumerados como sensíveis; se não esteja a realizar, como fora de mister, a vida das instituições

estaduais".27 Vê-se, pois, que a afronta aos princípios contidos no art. 10; VII, da CF de 1967/1969 haveria de provir, basicamente, de atos normativos dos poderes estaduais, não se afigurando suficiente, em principio, a alegação da ofensa, em concreto. "A violação, em concreto, por parte do Estado Federado - ensinava Bandeira de Mello-, não diz respeito aos princípios constitucíonais propriamente ditos, à que devia observar, mas ao exercicio da ação dos poderes federais, de execução das leis federais (...)".28 A Constituição de 1967/1969 manteve essa orientação ao condicionar a intervenção, no caso de execução de lei federal, ao provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República (art. 10, VI, primeira parte, c/c o art. 11, § I", "c"). Dai assentar Pontes de Miranda que, "enquanto a intervenção federal para assegurar a observância dos princípios constitucionais inerentes ii forma republicana, ii independência dos Poderes e outros cânons, consignados na Constituição de 1967, concerne no respeito, amda em 26. Repr. n. 94-DF, AJ 85/32. 27. Pontes de Miranda. ComentàrlOs à Constituição de 1967, .. , 2i ed .. t. n. pp. 219 e 223. 28. Sobre a Constituição de 1967/1969. v. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria das ConstitUlçõeS Rígidas. 2ã ed., p. 189. Em verdade. temOS de reconhecer que não se mostra imune acritica a afirmação segundo a qual a lesão aos prmciplDs sensíveis hã de proVIr. exclusivamente. de atas normativos. Evidentemente, a ConstitUIÇão do Estado-membro pode não incorporar principios basilares estabelecidos na ConstItuiÇão Federal. Nesse caso, a lesão decorrerá não do ato normativo propriamente dito, mas da omissão do constituinte estadual, que deiXOU de atender às eXIgências expressas da Constituição Federal.

679

Representação interventiva e atas concretos - Indagação que se colocou, sob a vigência da Constituição de 1988, diz respeito à utilização da representação interventiva não apenas para atos normativos que se revelassem afrontosos aos principios, mas também aos atos concretos ou às omIssões atribuíveis a autoridades do Estadomembro que se mostrassem incompatíveis com os aludidos postulados. Discutia-se, na espécie, representação interventiva proposta pelo Procurador-Geral da República sob o fundamento de lesão aos direitos da pessoa humana que tena sido perpetrada pelo Estado de Mato Grosso. Negava-se que, ao não oferecer proteção adequada a presos, que foram arrancados, por populares exaltados, das mãos de policiais e assassinados em praça pública (linchamento), o Estado teria lesado os direitos da pessoa humana inscritos no art. 34, VIl, "b", da CF." O Min. Celso de Mello manifestou-se pelo não conhecimento da representação interventiva, por entender que "o desrespeIto concreto aos direitos da pessoa humana, mesmo que lamentavelmente traduzidos em atos tão despreziveis quão inaceitáveis, como estes, decorrentes do triplice linchamento ocorrido em MatupálMT, não tem o condão de justificar a cognoscibilidade desta representação 29. Pontes de Miranda, Comentarios a COnstituIÇão de 1967 .... 2i1. ed., t II, p.223. 30. A Constituição de 1988 outorgou ao STJ a competência para julgar a representação do Procurndor-Geral da República, no caso de recusa à execução de lei federal (ar!. 36. lV). 31. IF n. 114, ReI. Min. Nén da Silveira, DJU27.9.96, RTJ 160/1 (3).

680

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

interventiva, cujo objeto - reitero - só pode ser ato estatal, de normativo, apto a ofender, de modo efetivo ou potencial, '1u'"qulel dos principios sensiveis elencados no inciso VII do art. 34 tuição Federal".32 Posição idêntica foi sustentada pelo Min. lVl()rellr. Alves.33 Por maioria de votos, o Tribunal entendeu de conhecer da Os argumentos em favor da cognoscibilidade da ação foram didos no voto do Min. Pertence, ao observar que, a despeito de ignorar a própria disposição do texto constitucional, que cogita suspensão do ato impugnado por decreto do Poder Executivo art. 36, § 3"), não poderia ignorar a parte final do dispositivo, cebida de forma condicional ("... o decreto limitar-se-á a suspelld~r a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabe~ lecimento da normalidade"). Acrescentou, ainda, Pertence que, contrário dos textos de 1934 - "A intervenção só se efetivará depois de o Supremo Tribunal Federal declarar a constitucionalidade da lej . que a decretar" - e de 1946 - "(... ) depois que o Supremo Tribun~! Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República; julgar inconstitucional o ato impugnado" -. nos textos consti~; :'cionais seguintes afirma-se, tão-somente, que, em tais hipóteses;~ intervenção dependerá de provimento pelo STF de representação dê Procurador-Geral da República, "se for o caso, representação fundada na violação dos princípios constitucionais sensíveis, violação quê ( ... ) tanto pode dar-se por atos formais, normativos ou não, quanto por ação material, ou omissão de autoridade estadual" 34 Dai ter concluído Pertence: "(...) já não há agora o obstáculo, que a literalidade das Constituições de 1934 e de 1946 representavam para que a representação interventiva, que, no ado, era exclusivamente uma representação por inconstitucionalidade de atos sirva, hoje, à verificação de situações de fato. E claro que isso imporá adequações, se for o caso, do procedimento desta representação à necessidade da verificação, não da constitucionalidade de um ato formal, mas da existência de uma grave situação de fato atentatória à efetividade dos princípios constitucionais, particularmente, aos direitos humanos fundamentais".35 32. IF n. 114. ReI. Min. Néri da Silveira,DJU27.9.96, RTJl60/1 (3). 33. Idem, ibidem. 34. IF n. 114, ReI. Min. Néri da Silveira, DJU27.9.96. RTJl60/1 (3). 35. Idem. ibidem.

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

681

Destarte, restou assentado - com boas razões - na jurisprudêndo STF. que não sà os atos normativos estaduais, mas também istralivos, atos concretos ou até omissões poderiam dar à representação intervenliva no contexto da Constituição de

Representação interventiva e recusa à execução de lei federal .;!No caso de recusa à execução de lei federal- talvez seja mais indicado falar-se em recusa à execução do Direito federal - atriflUiu-se, inicialmente, ao STJ a competência para Julgar a representação (CF, art. 34, VI, primeira parte, ele o art. 37,

vn.

Cuida-se de equivoco cometido a partir da análise errônea de que a aplicação da lei federal envolveria, naturalmente, a competênda do STJ. Na Reforma do Judiciário aprovada em dezembro/2004 (EC n. 45/2004) essa confusão foi superada, ando-se ao STF também a competência para processar e julgar a representação no caso de recusa à execução da lei federal por parte do Estado-membro (CF - com a redação da EC n. 45/2004 -, art. 36, III). Portanto, O STF assume, de direito, a competência para processar e Julgar a representação intervenliva não apenas nos casos de violação dos principios sensiveis, mas também naqueles vinculados à recusa de aplicação da lei federal. Em geral, identifica-se nesses casos negativa de vigência do Direito federal por parte da autoridade local, com base na afirmação de que há conflito entre o Direito federal e o Direito estadual, devendose reconhecer a legitimidade deste. Pode ocorrer, Igualmente, que a autoridade estadual se recuse a dar cumprimento à lei federal independentemente da invocação de legitimidade do Direito local. Em todas essas hipóteses caberá a representação interventiva perante o STF. 36. Em trabalho desenvolvido em 1987 para o Mestrado em DireIto da Universidade de Brasília, posteriormente publicado sob o título Controle de Constitucionalidade - Aspectos Jurídicos e Politicas (São Paulo. Saraiva, 1990), sustenteI que a representação mterventlva seria voltada. fundamentalmente, para o ato normatIVo estadual. Parece-me, porém. que essa orientação. fortemente calcada na JUflS\?rudênela do STF, desenvolvida sob a Constituição de 1946, já não mais se sustenta.

682

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

3. Parâmetro de controle Nos termos da Constituição de 1988, são os seguintes os pios sensíveis cuja violação pode dar e.nsejo à propositura da sentação interventiva: a) forma repubhcana, sIstema re!lre"en.tativ(j' e regime democrático; b) direitos da pessoa hum~a; ~) a.utonoIniã municipal; d) prestação de contas da mIstraça~ PublIca, e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receIta resultante iropostos estaduais, compreendida a proveniente de u.ransfe,rêlIcülS, na manutenção e desenvolviroento do ensmo e nas açoes e ,ervic~, públicos de saúde (art. 34, VII). Tem.se, como se pode constatar, uma alteração substan,:ial!" pelo menos quanto ao aspecto nominal, em relação ao elenco de principias constante da Constituição Federal de 1967/1969 (art. 10, VII): a) forma republicana representativa; b) temporanedade dos mandatos eletivos, cuja duração não excedera a dos mandatos federais correspondentes; c) independência e harmonia entre os Poderes; d) garantias do Poder judiciário; e) au~o~0.:nia municipal; f) prestação de contas da istração; e g) prOlbIçao ao deputado estadual da prática de ato ou do exercicio de cargo, função ou ~mprego mencionados noS incisos I e il do art. 34, salvo o de secretimo de Estado. O caráter aberto dos chamados principias sensíveis exige um significativo esforço hermenêutlco. Quando se terá como caracterizada uma lesão ao principio da forma republicana? Em que caso se pode afumar que a unidade federada feriu o principio representatIvo ou o regime democrático? Essas indagações somente pod~m ser respondidas, ad~quadament~, no ~~ntexto d~ det~~mado s~stema constitucional. E o exame sIstematIco das dISposIçoes constItucIOnais integrantes do modelo constitucional que permitira explicitar o conteudo de determinado principio. Ao se deparar com alegação de afronta ao principio da divisã? de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados prmcIpios sensíveis (representação interventiva), assentou Castro Nunes lição qne conbinua prenhe de atualidade: "(... ). Os casos de mt:rvenção prefigurados nessa enumeração se enunCIam por declaraçoes de princípios, comportando o que possa comportar ~ada um dess,:s FrIO cípios como dados doutrinários, que são conheCIdos na expoSIçao do Direito Público. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do conteudo e da extensão e da sua correlação com

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

683

disposições constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas palavras que a lerIuoleraçêio é limitativa como enumeração. ( ... ). A enumeração é ',"" ••tliva. é liroitativa, é restrítlva, e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses principIaS é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado "'> na sua extensão. Dai decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de linutada aos principias enumerados; não o exame de cada um, que não está nem poderá estar liroitado, comportando necessariamente a exploração do conteMo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso conSIstindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados" 37 Assiro, o elenco do art. 34, Vil, da CF é fixado de forma taxativa, ou em numerus clausus, mas a sua leitura comporta abertura de entendiroento. Na Repr. n. 95 o tema voltou a ser apreciado. Registre-se, uma vez mais, o magistério de Castro Nunes: "Devo dizer ao Tribunal que considero a atribuição hOJe conferida ao Supremo Tribunal excepcionalíssiroa, só quando for possível entroncar o caso trazido ao nosso conhecimento a algum dos princípios enumerados no art. 72 , n. 7, será possivel conhecer da argüição. Não basta ser levantada uma dúvida constitucional, não basta que exista uma controvérsia constltucional. Se não for possível entroncala com um dos principios enumerados, penso que o Tribunal deverá abster-se de qualquer deliberação. Nesse sentido, aliás, foi o voto do eminente Sr. Min. Hainlemarm Guimarães, que salientou também esse aspecto, iguainlente ressaltado pelo eminente Sr. Min. Relator, em seu voto. ''No caso de dúvida, ou quando duvidosa ou remota aquela articulação, o Tribunal não deverá conhecer da representação, que se poderia transformar em expediente de rotina ou meio de consulta do Governo em todos os casos em que lhe conviesse provocar uma manifestação do Supremo Tribunal, Aliás o caráter excepcional da atribuição decorre da sanção mesma, que é a intervenção."38 Sobre o significado da forma republicana, anota Magnus Cavalcante de Albuquerque, em dissertação de Mestrado apresentada li 37. Repr. n. 94, ReI. Min. Castro Nunes, AJ8513I (34-35), 1947. 38. ReI. Min. Orozimbo Nonato, AJ 85nO.

684

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

UnE sobre o tema: "Da idéia de República, pela qu:ase-urtanimida(le doutrinal, infere-se a noção de temporariedade e eletividade da fia de Estado, o que a singulariza em relação a outras espécies orgmização governamental. Sampaio Dória, porém, acena seis outros principios por ele considerados corolários do republicmo: a inelegibilidade continuada do chefe do Ex'ecutiv(,,:... alheamento do Presidente na escolha do seu sucessor, a respollsalbi:' !idade dos funcionários, a representação das minorias, a seleção d() eleitorado e a liberdade política",39 É ainda Magnus Albuquerque quem recorda ter o STF afinnadó que a dualidade de governos em uma unidade federada confignra grave perturbação da ordem republicma.40 Convém registrar a seguinte '' sagem do acórdão proferido no HC n. 6.008, de 1920: "A dé governos em um Estado da Federação importa grave perturbação da fOrnla republicana federativa, o que autoriza a intervenção do Governo Federal paJra assegura-Ia. O preceito constitucional que rege a intervenção federal qumdo se referiu à 'forma republicma federativa' não pôs a vista exclusivamente no Governo Nacional; preocupou-se, ao contnirio, e principalmente, com a organização governamental dos Estados"'" No MS n. 20.257 42 o STF entendeu que a prorrogação de moodato de prefeitos, para fazê-los coincidir com os mmdatos estaduai~ e federais, não configurava afronta ao principio republicano, uma vez que não se cuidava de um projeto que traduzisse continuidade ou pemlmência dos mmdatos, mas simples prorrogação por razões técnico-políticas (coincidência das eleições nos planos federal, esta· duais e municipais). A propósito da emenda constitucional que prorrogava o mandato de prefeitos e vereadores pelo prazo de dois mos, ressaltou o Min. Moreira Alves: "A Emenda Constitucional, em causa, não viola, evidentemente, a República, que pressupõe a temporariedade dos mmdatos eletivos. De feito, prorrogar mmdato de dois para quatro mos, tendo em vista a conveniência da coincidência de mmdatos nos vários níveis da Federação, não implica introdução do princípio

'A'.'_,"

39. Magnus Albuquerque. Aspectos do Instituto da Intervenção Federal no

Brasil. Dissertação de Mestrado, Brasília, UnB. 1985, p. 135. 40. Idem. ibidem. 41. Cf. transcrição in Magnus Albuquerque, Aspectos do Instituto da Interven~ ção FederaJ~ cit., p. 135.

42. ReI. Min. Moreira Alves, DJU27 .2.81, RTJ99(3)/I.040.

685

que os mandatos não mais são temporários, nem envolve, indire,taJlllellte, sua adoção de fato, como sustentam os impetrantes, sob a all~gaÇao de que, a itir-se qualquer prorrogação, infima que fosse, ,e,,!aI'-Se-l'a a itir prorrogação por 20, 30 ou mais anos. Julga-se á vista do fato concreto, e não de suposição, que, se vier a concretizar, ~e, merecera, então, Julgamento para aferir-se da existência, ou não, de fraude á proibição constitucional"43 Alerte-se que o conceito de "República" envolve também a nãopatrimonialização do Poder e sua não-colocação a serviço de'grupos ou pessoas." Qumto ao sistema representativo e democrático, o texto constitucional prevê que "a soberania popular sem exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, como valor Igual para todos, e, nos termos da lei, medimte: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular" (CF, art. 14). As normas sobre elegibilidade e inelegibilidade estão fixadas na Constituição, podendo lei complementar federal estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação (CF, art. 14, § 92). Convem observar que, tendo em vista as claras prescnções constitucionais federais sobre os direitos políticos (art. 14), o mi.mero de deputados, o sistema eleitoral, eleição de governador e de vice-governador, inviolabilidade e imunidade, remuneração, perda de mandato, licenças e impedimentos (arts. 27 e 28), dificilmente o Estado-membro tem condições de atentar contra o regime democrálIco representativo fOmlal mediante ato nOmlativo sem que incorra em flagrmte inconstitucionalidade. De mais a mais, a própria legislação eleItoral e de competência pnvativa da União (art. 22, Assim, é possível que eventual lesão ao regime representativo e democrático, se vier a se verificar, derive de atos concretos. Questão interessmte envolve saber se no conceIto de regIme democrático (CF, art. 34, VII, "a") estariam presentes os princípios relativos â independência e harmonia entre os Poderes e ás garantias do Poder Judiciário, constantes dos textos constituCIonais anteriores. Desde logo pode-se afimlar que o regime democrático de que cuida o art. 34, VII, in fine, somente poderá ser o regime do Estado

n.

43. MS 20.257, ReI. Min. More.raAlves. RTJ99/1.031. 44. CE Josê Afonso da Silva, Curso 'de Direito ConstitUCiOnal PositIVO. 3Qi1 ed., São Paulo. Malbeiros Editores, 2008, pp. 103-104.

686

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

Democrático de Direito, tal como enunciado no ar!. I" da CF. Nesse contexto, afigura-se igualmente inequivo~o que ~ inde~e~dência e harmonia entre os Poderes são inseparáveis da propna Ideia de Es' tado de Direito Democrático. Nesse sentido, anota Canotllho que o princípio do Estado de Direito é informado por duas idéias orden.a~o­ ras: "(1) idéia de ordenação subjectiva, garantm.doum status jundl~o aos individuas essencialmente ancorado nos drreltos fundamentais; (2) idéia de ordenação objectiva, assente no princípio estruturante da divisão de Poderes".4s Da mesma forma, o próprio conceito de Estado de Direito Democrático pressupõe, como demonstrado, o resp~ito aos direitos fundamentais e â independência dos Poderes, assummdo a mdepen, dêncla do Poder Judiciário papel central no funcionamento desse sistema. Em verdade, como anota Martin Kriele, um catálogo de direitos fundamentais é perfeitamente compativel com o Absolunsmo, com a Ditadura e com o Totalitarismo. A Inglaterra g~nu. Poré~ os direitos humanos sem necessidade de uma Consntulçao escnta. É que a independência judicial- c?nclui .ele - é mais imp0:ta~~ que o catálogo de direitos fundamentais conndos na ConstltUlçao. Parece inquestionável que também e~tre nós as garanti,;, do Poder Judiciário integram o próprio conceito de Estado de Drr~!Io Democrático e, para os fins de intervenção, o conceito de regrme democrático.

, i,

No texto de 1988 a inclusão dos "direitos da pessoa humana" no elenco dos principios sensíveis amplia a perplerida~e ou :: in~egu­ rança, na medida em que se exige do Tribunal a Identlfi~açao na? do conteúdo de um dado princípio, mas de todos os iveiS conteudos dos princípios relacionados com os direitos da pessoa humana. Ainda que se busque fundamento na própria ordem constitucional para explicitar o conteúdo desse princípio ser:s,~el, e certo que não se poderá fazer abstração do pnnclplO da dlgmda~e humana, previsto no art. 1", III, e dos postulados constantes do ca:alogo de direitos e garantias individuais (CF, art. 5" e §§ I" e 2"). EVIdentemente, o Tribunal terá que desenvolver critério relativo ao significado amplo 45. Cf. J.l. Gomes Canotilho. Direito ConstituCIonal, 5il ed., Coimbra, 1992. 46. Cf. Martin Knele. lntroducción a ia Teorfa dei Estado. Buenos Aires, 1980, p.160. 47. Idem, ibidem, pp. 159-160.

A REPRESENTAÇÃO lNTERVENT1VA

687

e â intensidade da lesão, tendo em vista a necessária compatibilização do processo interventivo - marcadamente excepcional- com a autonomia do ente federadO. 48 Dai por que o Tribunal, na IF n. 114-MT, embora tenha considerado deploniveis os fatos (linchamento de presos arnmcados das mãos da Polícia)," houve por bem julgar improcedente a representação interventiva formulada pelo Procurador-Geral da República. Embora o STF tenha considerado issivel a representação interventiva contra ato concreto ou omissão istrativa do Estadomembro, cuidou de estabelecer que tal ação judicial não há de ser aceita para questionar fatos isolados, episódicos, que não sejam aptos a indicar uma sistemática violação dos direitos da pessoa humana. Enfatizou-se que orientação contrária poderia afetar gravemente o próprio principio federativo. Nesse sentido, observou Sepúlveda Pertence ser necessário que "haja uma síl!Jação de fato de insegurança global de direitos bumanos, desde que imputável não apenas a atos jUrídicos estatais, mas á ação material ou â omissão por conivêncía, por negligência ou por impotência dos poderes estaduais responsáveís"50 Na oportunidade anotou Pertence que, se se cuidasse de fato isolado, apto a comprometer gravemente a ordem pública no Estado, estar-se-ia em face de outra hipótese de intervenção federal, não dependente da representação do Procurador-Geral, mas da iniciativa privativa do Presidente da RepúblicaS! (CF, art. 34, III). Na linha da tradição brasileira (CF de 1946, ar!. 7", VIl , "e"; CF de 1967/1969, art. 10, VIl, "e"), manteve-se a autonomia mumcipal como princípio sensível (CF, art. 34, VII, "c"). Observe-se que o texto constitucional de 1988 conferiu ênfase ao Município no sistema constitucional federativo, referindo-se a ele até mesmo como integrante do sistema federativo (art. I"). Reconheceu-se ao Municipio competência para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a legislação federal e es48. Cf.• sobre o tema., decÍsão proferida na IF n. 114-MT, ReI. Min. Néri da Silveíra, DJU27.9.96. 49. Cf. considerações acima desenvolvidas sobre o objeto da representação interventiva.

50.1F n. 114, ReI. Min. Néri da SilvelJ1l, DJU27.9.96; ef. voto do Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 160/1 (3). 51. Idem, ibidem.

688

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

tadual no que couber, instituir e arrecadar os tributos de Sua petência (taxas, imposto predial e territorial urbano, transrnissãb Inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis. serviços de qualquer natureza) (art. 30 e 156), e previu-se a aprovação de uma lei orgânica municipal. com a observância dos principios estabelecidos na COm;, títuição (eleição de prefeito. vice-prefeito e vereadores. número de vereadores. sistema remuneratório dos agentes políticos. iniciativ~ popular. inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões, palavras~ votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. li, mites de gastos do Poder Legislativo Municipal. sistema de prestaçã(l de contas e de controle externo (arts. 28 e 29). Em reforço á autonomia municipal. estabelece a Constituição um sistema de transferênci~ de recursos do Estado-membro e da União para os Municipios (arts. 158. IV, e 159, I. "a"). . Esses contornos institucionais permitem fornecer alguma densidade para o parâmetro de controle da autonomia muniCIpal. Atos normativos ou istrativos ou até mesmo atos concretos que violem essa garantia poderão ser atacados em sede de representação interventiva. A Constituição de 1988 consagra ainda, como principio sensl~ velo a prestação de contas da istração Pública, direta e indireta (CF, art. 34. VI, "d"). Trata-se da especificação do princípio republicano, que impõe ao o dever de prestar contas relativas á res publica. Finalmente. o texto constitucional prevê. enquanto principio de observância obrigatória por parte do Estado-membro. sob pena de intervenção, a "aplicação do minimo exigido da receita resultante de impostos estaduais. compreendida a proveniente de transferências. na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde" (CF, art. 34, VII. "e"). O arl 212 da CF estabelece que a União aplicam. anualmente. nunca menos de 18%. e os Estados, o Distrito Federal e os MUniClpios 25%, "no mínimo. da receita resultante de impostos. compreendida a proveniente de transferências. na manutenção e desenvolvimento do ensino". No caso das ações e serviços de saúde prevê a Constituição que a União, os Estados. o Distrito Federal e os Municípios aplicarão. anualmente. recursos minimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre o produto de arrecadação de impos-

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

689

tóS e outros recursos. na forma prevista em lei complementar (CF, art 198, §§ 2· e 32 ). Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o art. 198. § 22 • da CF aplicam-se as regras constantes do art 77 do ADCT.52 4. Procedimento , Consider~ções gerais - Os limites constitucionais da representação mterventtva mereceram a precisa reflexão de Castro Nunes. Na Repr. n. 94 enfatizou-se o caráter excepcional d~sse instrumento: "Outro aspecto. e condizente com a atitude mental do intérprete. em se tratando de intervenção - ensinava - é o relativo ao caráter excepcional dessa medida, pressuposta neste regimen a autonomia constituinte, legislativa e istrativa dos Estadosmembros, e, portaoto. a preservação dessa autonomia ante o risco de ser elidida pelos Poderes da União. Castro Nunes aduzia que a enumeração contida no art. 7·, VII, da Constituição de 1946 'e taxativa é limitativa. é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos pel~ Supremo Tribunal Federal"'.53 ALei n. 2.271. de 22.7.54. determinou que se aplicasse â argüição de inconstitucionalidade o processo do mandado de segurança (art. 4<». A primeira fase continuou a ser processada. porem, na Procuradoria-Geral da República, tal COmo no periodo anterior ao advento da disciplina legal (art. 22 ). "Era o Procurador-Geral- diz Tbemistocles Cavalcanti - quem recebia a representação da parte e. no prazo de 45 dias improrrogáveis, contados da comunicação da respectiva , ouvia, sobre as razões da Impugnação do ato, os órgãos que o tivessem elaborado ou prattcado",54 A Lei n. 4.337/64 modificou o procedimento então adotado. determinando que. após a argüição. o relator ouvisse sobre as razões de impugnação do ato, no prazo de 30 dias, os órgãos que o tivessem elaborado ou expedido. 52 O art. 77 do ADCT, incluído pela EC n. 2912000. prevê a quantidade de recursos mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saude. TaiS valores tenam aplicabilidade atê o exercicio financeiro de 2004. O § 42 do mesmo art. 77 do ADCT reportou-se á ausência da leí complementar prevista no § 3.2 do art. 198 da CF. determmando a aplicação do captll do art. 77 atê que Se edite a lei complementar referida. 53. Repr. n. 94, ReI. Min. Castro Nunes,). 17.7.47, AJ85/31. 54. Themistocles Cavaicanti, Do Controle da ConstltuclOnalidade. Rio de Janeiro, Forense, 1966, p. 127.

690

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

itia-se, contudo, o julgamento imediato do feito em caso de urgência e relevante interesse de ordem pública, dando-se ciência da supressão do prazo às partes. Cuidava-se na Lei n. 2.271/54 de rito processual curioso: o Procurador-Geral da República poderia submeter a representação ao exame do STF toda vez que tivesse conbecimento de iofração ao art 72 , VII, da CF. Se se cuidasse, porém, de representação de "parte interessada", deveria o Procurador-Gemi submetê-Ia ao conbecimento do STF no prazo de 90 dias (art. I', parágrnfo único). Nesse caso; competia ao Procurador-Gemi pedir informações aos órgãos responsáveis pela sua elaboração ou expedição, no prazo improrrogável de 45 dias. Submetido o processo à apreciação do STF, aplicava-se o ritei procedimental do mandado de segurança, sendo issíveis embar~ gos (infringentes) de decisão não unânime. .

Procedimento da representação interventiva segundo a Lei ti 4.337/64 e o Regimento Interno do STF - A Lei n. 4.337/64 alterou substancialmente o procedimento da representação interventiva, que pode ser assim resumido: a) No caso de representação por parte de interessado, disporia o Procurador-Geral da República do prazo de 30 dias pam apresentar o pedido ao STF (art. 2°). . b) O relator designado deveria ouvir os órgãos responsáveis pela elabomção ou expedição do ato no prazo de 30 dias. A fase das informações ava a se realizar no âmbito do próprio TribunaL Findo o prazo para informações, disporia de prazo idêntico para apresentar o relatório (art. 3°). c) Apresentado o relatório, cujas cópias seriam remetidas a todos os Ministros, competia ao Presidente designar o dia do julgamento pelo Tribunal Pleno, dando ciência aos interessados. Na sessão de julgamento, [mdo o relatório, podiam usar da palavra, na forma do Regimento Interno do Tribunal, o Procurador-Gemi da República, sustentando a argüíção, e o Procurador dos órgãos estaduais interessados, defendendo a constitucionalidade do ato impugnado (arl 4" e parágrafo único). d) Se, ao receber os autos, ou no curso do processo, o Ministro Relator entendesse que a decisão da espécie em urgente, em face de

691

~~ev::nte interesse de or~em pública, poderia requerer, com prévia ClenCla das P~es, a rrnedIata convocação do Tribunal, e este, sentindo-se esclareCido, podena suprimir os prazos do arl 3' e proferir seu pronunciamento, com as cautelas do art. 200 da CF (voto da maiona absoluta dos membros do Tribunal) (art. 5.). e) E:am i~síveis embargos (infringentes) caso houvesse pelo menos tres votos divergentes (art. 60).

f) Se a decIsão. final fosse pela inconstitucionalidade, o Presidente do STF rrned~atamente a comunicaria aos órgãos estaduais mteressados, e, publtcado que fosse o acórdão, levá-lo-ia ao conbeciment~ do Congresso Nacional para os [ms dos arts. 8., parágrnfo unlCO ( 'No .caso do n. VII, o ato argüido de inconstitucionalidade sem submetIdo pelo Procurador-Gemi ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada intervenção") e 13 da C;: de 1946 (''Nos casos do art. 7°, n. VII, observado o dispo~to no art 8-, Pa:agrnfo uruco, o Congresso Nacional se limitará a suspender a execuçao do ato argüido de inconstitucionalidade se essa medida bastar para o restabelecimento da normalidade no Estado"). g) Caso não se revelassem suficientes as providências determi2 nadas no art. 7 , e sem prejuizo da iniciativa que pudesse competir ao Poder LegIslattvo: o Procurador-Gemi da República poderia solicitar fosse decretada a mtervenção fedeml )10S termos do art. 8., pará fo umco, da CE grn

t?

Regimento Interno do STF (RISTF), que ou a disciplinar a matenapor. forçado disposto no art. 119, § 30, da CF de 1967/1969, fixou proce?rrnento OOICO para a representação interventiva e para a representaçao de mconstItuclOnalidade ln abstracto (arts. 169-175). . Com a edição da Lei 9.868/99 as disposições regimentais refendas aram a ser aplicáveis exclusivamente ao processo da representação interventiva. _

A ação, há de serpr,?posta pelo Procurador-Geral da República,

n~o se ltmdo deslstencia, ainda que a final o requerente se mamfeste pela sua improcedência55 (RISTF, art 169, § 10). Compete ao Relator deSignado solicitar informações â autoridade da qual tIver emanado o ato, que deverão ser prestadas no prazo de 30 dias, contados do recebunento do pedido (RISTF, art 169, § 2.). O relator

o

. 55. Essa prâtica - de encamIDhamento do pedido e emissão de parecer em sentido Contrario - desenvolveu-se amda no íniCIO da VIgência da ConstituIção de 1946.

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

poderá dispensar a apresentação de informações. ad referendum do Plenário. Caso haja pedido de liminar. o relator deverá submetê-la à apreciação do Plenário. e somente após a decisão haverá de solicitar informações (RlSTF. art. 169, § I").

Entendeu-se, então, não ser issivel a cautelar em sede de representação interventiva, dadas as singularidades do processo político em que se encontrava inserida aquela ação. A Lei n. 2.271/54 fixou, no art. 4", a seguinte regra: "Aplicase ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado de segurança, de cuja decisão caberão embargos caso não haja unanimidade". Essa disposição permitiu que o STF, ainda que com alguma resistência, asse a deferir o pedido de liminar, suspendendo a eficácia do ato normativo impugnado, em consonância com a onentação consagrada na Lei do Mandado de Segurança. 57 A Lei n. 4.337/64 não previu expressamente a concessão de cautelar, estabelecendo, no art. 5', que, "se. ao receber os autos, ou no curso do Processo, o Ministro Relator entender que a decisão da espécie e urgente em face de relevante interesse de ordem pública, poderá requerer, com prévia ciência das partes, a imediata convocação do Tribunal, e este, sentindo-se esclarecido, poderá suprimir os prazos do art. 3" desta Lei [30 dias para informações e 30 dias para apresentação de relatório] e proferir seu pronunciamento, com as cautelas do art. 200 da Constituição Federal" [maioria absoluta]. A Lei n. 5.778/72, que disciplina a representaçao interventiva no âmbito munlcipal (CF de 196711969, art. 15, § 3", "d"), estabelece que poderá o relator, a requerimento do chefe do Ministério Público estadual, mediante despacho fundamentado, suspender liminarmente o ato impugnado.

Se o relator. ao receber os autos ou no curso do processo. entender que a decisão é urgente, em face de relevante interesse de ordem pública, poder';' com prévio conhecimento das partes, submetê-lo ao conhecimento do Tribunal, que poderá julgá-lo com os elementos de que disp (RlSTF, art. 170, § 3"). Recebidas as informações. deve ser aberta vista ao Procurador_ Geral da República, pelo prazo de 15 dias, para emitir parecer (RlSTF; art 171). Decorrido o prazo do art. 171 do RlSTF ou dispensadas as informações em razão da urgência, será lançado o relatório. do qual a Secretaria remeterá cópia a todos Ministros, e solicitado dia para julgamento (RlSTF, art. 172).

, \,

693

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

692

Cautelar na representação interventiva - O STF viu-se confrontado com pedido de suspensão provisória de ato normativo no julgamento da Repr. n. 94, de 17.7.47, atinente às disposições parlamentaristas constantes da Constituição do Estado do Rio Grande do SuL Naquela oportunidade, deixou assente o Relator, Min. Castro Nunes, verbis: "Devo informar ao Tribunal que o Exmo. Sr. Procurador encaminhou-me ( ...) o pedido formulado pelo Governador do Estado para que fosse suspensa provisoriamente a Constituição, até o pronunciamento provocado. Mandei juntar aos autos a petição, sem despachar. O pedido de suspensão provisória não poderia ser deferido por analogia com o que se prescreve no processamento do mandado de segurança. A atribuição ora conferida ao Supremo Tribunal e sui generis, não tem por objeto ato governamental ou istrativo, senão ato constituinte ou legislativo; não está regulada em lei, que, aliás, não poderia dispor para estabelecer uma tramitação que entorpecesse a solução, de seu natural expedita, da crise institucional prefigurada. Acresce por sobre tudo isso que o poder de suspender o ato argüido de inconstitucional pertence ao Congresso, nos termos expressos do art. 13, como sanção articulada com a declaração da inconstitucionalidade",56

Procedimento da representação interventiva - Necessidade de nova lei - A clara separação entre a ação direta de mconstituci~na­ lidade, agora, sob a Constituição de 1988, submetida a um regrme de iniciativa múltipla (inclusive do Procurador-Geral da República), e a representação interventiva, que continua a ser de iniciativa do Procurador-Geral da República, está a exigir uma revisão completa do rito processual desta ação peculiar inserida no contexto complexo da intervenção federal. É certo, ademals. que a nítida separação entre o controle abstrato de normas e a representação interventiva - fruto do desenvolvimento 57. Repr. n. 466, ReI. Min. Ari Franco. RTJ 23/1 (8); Repr. n. 467, ReI. Min.

56. Repr, n. 96, ReL Min. Castro Nnnes, AJ 85/3 I (32),

VíctorNunes,RTJ 19/5.

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

dos estudos sobre controle de constitucionalidade - reclama também . uma revisão da disciplina processual do tema.

. "§ II:!. Em caso de extrema urgêncI3 ou pengo de lesão grave, ou. amda, em penodo de recesso, poderá o reiator conceder a limmar, ad referendum do Plenáno. "§ 2Jl. O relator poderâ ouvír os órgãos ou autoridades responsâvels pejo ato questionado. bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da Re-

694

Parece imperiosa a necessidade de promulgação de lei especiai que confira adequada conformação ao instituto, com as devidas' . adaptações do instituto aos novos tempos e sem as deformações e deturpações do ado. Na nova disciplina processual há de se reconhecer que o Procu~ radar-Geral da República atua, na representação interventiva, como representante judicial da União, o que justifica que se confira realce tambem ii manifestação desta, por parte do Advogado-Geral e de outros representantes do Poder Público federal. Este processo, que resulta de um conflito federativo, é tipicamente subjetivo, relacionado aos direitos e deveres da União e dos Estados-membros - e, por isso, há de assumir perfil inequivocamente contraditório, assegurando-se as partes plena igualdade de oportunidade de demonstrar a correção dos entendimentos perfilhados.58 58. Anote-se que està em tramItação no Congresso NaCIOnal o PLS n. 5112006 - apresentado pelo senador Jose Jorge -, que regulamenta o art. 36. III, da CF, para dispor sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o STF: uArt. 12. Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da representação interventiva prevista no art. 36, mClso m, da ConstituIção Federal. "Art. 22 • A representação será proposta pelo Procurador-Geral da Repúblíca., em caso de VIolação aos principias referidos no art. 34, inciso VIT, da Constituição Federai. ou de recusa, por parte de Estado-membro, à execução de lei federal. "Art. 32 • A petição iniCIal deverá conter: "1 - a indicação do princípio constitucional que se considera violado, ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal. das disposições questionadas; "II - a indicação do ato normatIVO, do ato ímstratIvo. do ato concreto ou da omIssão questIOnados; "III - a prova da VIolação do pnndpío constitucional ou da recusa de execução de lei federal; "rv - o pedido, com suas especificações. "Parágrafo único. A petIção inicial será apresentada em duas Vtas, devendo conter, se for o caso, cópia do ato questIOnado e dos documentos necessãrios para comprovar a Impugnação. "Art. 42. A petição íniciai sera indeferida limínannente. pelo relator, quando não for o caso de representação interventiva, faltar algum dos requisitos estabelecidos nesta Lei ou for inepta. "Parágrafo üoico. Da decisão de mdeferimento da petição inicial cabem agravo, no prazo de 5 (cinco) dias. "Art. 52, O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maíona absoluta de seus membros, poderà deferir pedido de medida liminar na representação interventiva.

695

pública, no prazo comum de 5 (CinCO) dias. "§ 311 , A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judicIais ou istratIvas. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a materia objeto da representação interventiva. "Art. 62. Apreciado o pedido de liminar. o relator solicItara as informações âs autoridades responsavels pela prática do ato questIOnado. que as prestaracr no prazo

de 10 (dez) dias. "Parágrafo unico. Decorrido o prazo para prestação das informações, serâ ouvido o Procurador-Geral da República, no prazo de 10 (dez) dias. "Art. 7r!. Se entender necessário, podem o relator reqUISItar mformações adicIOnais. designar pento ou comIssão de peritos para que elabore laudo sobre a questão, ou, amda, fixar data para declarações, em audiênCia pública, de pessoas com experiência e autoridade na maténa. "Parãgrafo único. Poderâ ser autonzada, a cnteno do relator, a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo. "Art. gu Vencidos os prazos prevIstos no art. 62, ou, se for o caso, realizadas as diligencias de que tm.ta o arL 72 , o relator lançará o relatóno. com copia para todos os mmistros, e pedira dia para julgamento. "Art. 92 • A deCisão sobre a representação interventiva somente será tomada se presentes na sessão pelo menos g (OitO) mínístros. "Art. 10. Realizado o julgamento, proç:lamar-se-a a procedêncía ou improcedênCia do pedido formulado na representação interventIva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 (seís) mÍnistros. "Parágrafo úmco. Estando ausentes mimstros em numero que possa influir na deCIsão sobre a representação interventiva, o julgamento será suspenso, a fim de se aguardar o comparecimento dos mmlstros ausentes, até que se atinja o numero necessâno para a prolação da decisão. "Art. 11. Julgada a ação, far-se-á a comunícação as autoridades ou órgãos responsáveis peja prática dos atos questionados e, se a decisão final for pela procedênCIa do pedido formulado na representação mterventIva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, leva-lo-a ao conhecimento do Presidente da República, para os fins do art. 36, §§ Ir! e 32, da Constituição Federal. "§ 1.11. Dentro do prazo de 10 (dez) dias, contados a partrr do trãnsltO emjulgado da decisão, a parte disposihva será publicada em seção especial do DiárIO da Jus/Iça e do Diário OfiCIal da União.

"§ 22 • A deCisão será dotada de efeito vinculante relativamente aos demaIS órgãos do Poder Público. "Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação mterventiva é urecorrlvel, sendo insuscetível de impugnação por ação rescisóna. "Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

696

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTNA

A adoção de parâmetros de controle como os direitos da P""Uii humana, a não-aplicação de percentual de recursos na educação e nii, saúde, parece indicar que a representação interventiva já não se IimiÚ!" mais ao simples exame de constitucionalidade de lei ou ato normatij vo, destinando-se também á verificação de situações de fato. E claró ' _ observa Pertence - "que isso imporá adequações, se for o caso, do procedimento desta representação à necessidade de ~e~fi?ação nãq da constitucionalidade de um ato formal, mas da eXlstencla de grave situação atentatória à efetividade dos principios constitucio: humanos fund amenta'IS"59 " nais, particularmente aos d \feitos , ,',

um"

, ;

;,

Tema delicado diz respeito à issão da cautelar em sede d~ representação interventiva. A rigor, não seria de itir-se a cautelar com objetivo de SUS" , pender lei ou ato normativo ~stadual, especialmen;ese se, cons~efll; que a decisão que se profere e meramente declaratona da infraçao (e não da inconstitucionalidade do ato normativol, traduzindo, por isso, simples juizo de constatação (Feststellungsurteil) que legitimaria a deflagração do processo interventivo. Como se viu, porém, a tradição brasileira encaminhou-se para reconhecer o cabimento da cautelar em sede de representação interventiva a partir da aplicação, por extensão, da Lei do Mandado de Segurança. Essa tradição legislativo-constitucional e a peculiar atividade desenvolvida pelo STF nos demais conflitos federativos, enquanto Tribunal da Federação, parecem recomendar a preservação da cautelar como instrumento de dissuasão e solução antecipada de discórdias federativas. Outra indagação relevante afeta à issão, ou não, de amicus curiae na representação interventiva. Tendo em vista o caráter subjetivo do processo, poder-se-ia sustentar que tal participação seria indevida. O elevado interesse contido nas controvérsias federativas para as demais unidades federadas e, muitas vezes, para os cidadãos em geral parece recomendar resposta positiva a essa questão. 59. IF n. 114, Rei. Min. Néri da Silveira. voto de Sepúlveda Pertence, DJU 27.9.96, RTJ 160/1 (3).

697

5. Decisão O julgamento há de efetuar-se com o quorum de oito Ministros, íÍ~vendo-se declarar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade

da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros. Não alcançada a maioria necessária, estando licenciados ou ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento de Ministros ausentes (RISTF, art. 173 e parágrafo lÍOico l. Na representação interventiva, se o Tribunal julgar improcedente a ação, haverá de reconhecer a constitucionalidade da medida questionada em face dos chamados principios sensíveis (CF, art. 34, VIl) ou a não-configuração de indevida recusa à execução de lei federal (CF, art. 34, VI). Como ressaltado, a preocupação com uma modalidade de accertamento gludiziale dell'il/ecito nos casos de intervenção federal remonta à Constituinte de 1891, quando João Pinheiro e Júlio de Castilhos formularam propostas com o objetivo de submeter ii apreciação do STF as controvérsias relativas à ofensa a principio cardeal da ConstItuição pelo Estado-membro"o A diSCiplina da matéria, incorporada ao texto constitucional de 1934, ganhou forma definitiva na Constituição de 1946 (art. 7', VII, c/c o art. 8', parágrafo único). Nos termos do art. 8º, caput e parágrafo único, da CF de 1946, a intervenção haveria de ser decretada por lei federal, após a declaração de inconstitucionalidade do ato estadual pelo STF, em representação formulada pelo Procurador-Geral da República. A medida interventiva limitar-se-Ía a suspender a execução do ato argüido de inconstitucionalidade, se isso bastasse para o restabelecimento da normalidade no Estado (art. 13). Essa mesma orientação foi preservada na Constituição de 1967/1969, atribuindo-se ao Presidente da República a função anteriormente deferida ao Congresso Nacional (art. 10, VII e VI, primeira parte, c/c o art. 11, §§ 1', "c", e 2'). Na CF de 1988, o art. 34, § 3', também estabelece que, nos casos do art. 34, VI (recusa à execução de lei federal) e 34, VII (ofensa aos principios sensíveis), dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional, o decreto há de limitar-se a suspender a execução do ato impugnado, se a medida for suficiente para a superação do estado de anormalidade. 60. Brasil, Assembléia ConstIlUmte (1891), Annaes, p. 432.

698

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

Não se cuida aqui, obviamente, de aferir a

cOlnstitu

ln abstracto da norma estadual, mas de verificar, para fins de

venção e no contexto de um conflito federativo, se determinado editado pelo ente federado, afronta princípios basilares da federativa, ou se determinada ação ou omissão do Poder Púl,li~;: estadual impede a execução da lei federal. Não se declara a nulidade ou a inefiCaác~:i~a;:d~~o~~at~o~~~::~ti~:~~ici limitando-se a afirmar a violação do texto C· no âmbito de um procedimento complexo que poderá levar â decretação dll intervenção federal. " Nesse sentido ensinava Pontes de Miranda que: "(... ) a deciSã~ do Supremo Tribu
jurídico que se integra num processo político - a intervenção - para legitimá-lo. Embora diga respeito â lei em tese, não se apresenta, propriamente, como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade nela obtida não opera erga omnes, mas apenas possibilita (como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos) ao Presidente da República (ou ao governador, ser for ocaso) suspender a execução do ato irnpugnado",62 Vê-se, pois, que o STF limita-se, em princípio, a constatar ou a declarar a ofensa aos princípios sensiveis ou a recusa â execução da lei federal. A decisão configura, portanto, aquilo que a doutrina constitucional alemã denomina Feststel/ungsurteil (sentença meramente declaratória).63 Do ponto de vista estritamente formal, o julgado não 61. Pontes de Miranda. Comentarias à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2' ed., t II (arts. 8"-31), São Paulo, Ed. RT, 1970, p. 257. 62. RE n. 92.l69-SP,RTJ 103(3)11.112-1.113. 63. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht. 2i! ed.. Munique. C. H. Bede, 1982, pp. 65-66; KJaus Schlaich. Das Bundesveifassungsgerzcht: Stellung Veifahren, Entscheidungen. Iii ed.• Muníque. C. H. Beck. 1985, pp. 158 e 47-48; KIaus Vogel,

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

699

el1[1llI,a a lei

eventualmente declarada inconstitucional do ordenamenjurídico e não obriga, per se, o ente federado, nem o condena, exore~sc.,""mt", a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A decisão insereSe no contexto do processo político de mtervenção como um elemento .essencial â decisão a ser adotada pelo Presidente da República. Tal como estabelecido no ordenamento constitucional brasileiro, ã decisão do STF constitui conditio juris das medidas interventivas, que não poderão ser empreendidas sem a prévia declaração judicial de inconstitucionalidade. Todavia, o julgado não tem o condão de.anular ou de retirar a eficácia do ato impugnado. Tanto é asSlm que os constituintes de 1946, de 1967/1969 e de 1988 referiram-se â suspensão do ato (CF de 1946, art. 13; CF de 1967/1969, art. 11, § 2'; CF de 1988, ar!. 34, § 3°), pressupondo, pois, sua subsistência mesmo após a pronúncia de ilegitimidade. Esse mecanismo foi incorporado â Constitulção de 1988, conforme se pode depreender da leitura do art. 36, § 3° ("Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade"). Portanto, também no atual Texto Magno limita-se o STF a declarar a inconstitucionalidade da providência ou do ato normativo estadual, sem lbe retirar a eficácia. O ato impugnado somente será retirado do ordenamento jurídico mediante providência do ente federado (revogação), ou através da suspensão, nos termos do art. 36, § 3°. Tem-se, aqui, um inequívoco exemplo de que a mconstitucionalidade de uma lei nem sempre implica sua nulidade. Tal como no chamado Feststellungsurteil, que o Bundesveifassungsgericht pronuncia no conflito entre órgãos (Organstreitzgkeiten) "Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgenchts", in Christian Starck (arg.), Bundesveifassungsgericht und Gnmdgesetz, líl ed., v. 1. Túbingen, Mahr, 1976, pp. 587-588; Theo Ritterspach, Legge sul Tribunale Costitllz/Onale della RepubbJica Federale di Gennama. Firenze, CEDEUR 1982, pp. 115-1616: "La sentenza riguardante la nchiesta de! neorrente stabilisce soitanto che un determmato comportamento (azione od omisslOne) dei convenuto ha vlOlata una specifica disposiziane castituzianale (vedi in proposIta E 20, 120,44, 127; 45, 3 s.). La sentenza non stabilisce nessuna sanzione per la conciotta errata e nserva agli organi costituzionali interessati la faeaIro di trarre le concluslOni del easo (eventualmente politiche). Vinterpretazl0ne deUa CostItuztane che conduce ai dispositivo della sentenza ê esposta solo nella motivazíone. ln un procedimento relatIVO aUa controversla tra organi non puo essere ne accertata l'inefficacIa di una disposlzlone, nê dichiarnta nuHa una legge (E- 1, 351[371]; 20,119.129). AI contrario ê ammesso aggiungere ad una sentenza che respmge l'instanza, un 'capoverso esplicativo' (E 1,351[352, 37l e s.])".

700

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

e na controvêrsia entre União e Estado (foderative StJeeí"iglCei!'en:I;;a decisão proferida pelo STF na representação interventiva co:nst'ta:: existência ou inexistência de violação à ordem federativa, Vlcleul .. do as partes representadas na relação processual. Não se tem propriamente, uma declaração de nulidade ou de ineficácia do estadual, mas uma declaração de que determinado ato, pn)vume,nt(): ou medida promulgados pelos Poderes Públicos estaduais atr')nlllrn" princípios fundamentais da Federação ou obstam à execução federal. Não obsllmte a aparente sutileza. a distinção assume relevilnci. na sistemática do controle de constitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade pronunciada ln ab.,tr'7ri" innporta, em princípio, o reconbecinnento da nulidade da lei. A de~ cisão proferida na representação interventiva, concebida como accertamento giudiziale deli 'illedto, para fins interventivos, lirnitií! se a constalllr a configuração da ofensa constitucional. A suspensão do ato pelo Presidente da República, com a conseqüente outorga de. eficácia erga omnes ao julgado, somente se dani se o Estado-membrb não empreender, moto próprio, a suspensão ou a revogação do ato declarado incompatível com a ordem federativa. 64 .': Se se cuidar de recusa à execução de lei federal, esta poderá decorrer tanto de norma ou ato editado pelo Estado-membro como de . conduta istrativa calcada em interpretação que se faz da Conse tituição e da competência do Estado-membro. Na primeira hipótese (eventual incompatibilidade entre o Direito federal e o Direito estadual) o Tribunal poderá julgar procedente a representação interventiva e declarar a inconstituciOnalidade da norma estadual. Se, porém, o Tribunal entender que a lei estadual não extravasa a competência da unidade federada. pode-se eslllr diante de aplicação da lei federal em desconformidade com a Constituição. Aqui, a lei federal poderá reclamar interpretação conforme ou até mesmo ensejar uma declaração incidental de inconstitucionalidade Gulga-se improcedente a representação e declara-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei federal cuja execução se reclamava). Finalmente, cumpriria indagar sobre os efeitos da decisão proferida em sede de representação interventiva. 64. Cláudio Pacheco. Tratado das Constituições BrasileIras. v. III. Rio de Janeíro, Freitas Bastos, 1965, pp. 78-79.

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

701

'. Tal como já ressaltado, a decisão que se profere aqui limita-se constalllr a ev,:'ntual I~São a um princípio sensível ou a possível a execuçao da lei federal. A decisão que constata ou declara . inconstitucionalidade não elimina a lei do ordenamento jurídico; não tem, pois, eficacia erga omnes.

li Todavia. tal decisão poderá ser dotada de efeito vinculante _ se assrn: ~ier a_estabelecer a legislação - para os órgãos públicos e a , Adrmmstraçao em geral, tendo em vista o significado singular do julgado para o sistema federal. .

6. À guisa de conclusão . Tal :omo s~ percebe, a representação interventIva _ cuja poslllvaçao no Direito Conslltucional brasileiro se deu de forma incipiente, em 1934 - ganbou nova conformação com o ~dvento da Consti.:uição de 1946 (a Constituição de 1937 não cuidava da representaçao mtervenllva). A atribuição da legitimação ao ProcuradorGeral da República para propor a ação gerou uma forte insegurança conce~:ual. Atuava o Procurador-Geral como representante Judicial da Un,tao ou como chefe do Ministério Público nesse peculiar processo? Amda que essa questão não tenba sido posta com toda a clareza perante o STF, parece que o Tribunal I?anifestava Uma compreensão amblvalente sobre o tema: ora reconbecia que o Procurador-Geral era o represenllmte judicial da União num conflito federativo tiplCO, ora adrnitta que ele era um autêntico custos legts, legitimado a provocar a instauração do controle abstrato de normas. Não há dúvida de que essa ambigüidade contribuiu para que se avançasse na smgular experiência brasileira do controle abstrato de normas. Foi o que se verificou sob a vigência da Constituição de 1946 especialmente após o advento da EC n. 16/65, que mtroduziu o co~tr?le a?strato de normas por iniciativa do Procurador-Geral da RepUblica: E verd~de também que o novo instituto (representação d:, mconslltucionalida.de abstrata) acabou por absorver a representaçao mterventIva naqUilo que ela significava controle de leis ou atos normativos estaduais em face da Constituição Federal. A distinção entre a repre~entação de inconstitucionalidade (controle abstrato) e arepresentaçao mterventiva prallcamente desapareceu, tendo o Regtmento Interno elo STI estabelecido que, se a lei estadual viesse a ser declarada inconstitucional com base em algum prrncipio sensível,

702

A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

dar-se-ia a comunicação ao Presidente da República para os fins suspensão do ato questionado (art. 175, parágrafo úníco). Ao conferir nova sistemátíca ao controle abstrato de titncionalidade, com ruptnra do monopólio da ação por parte·· Procurador-Geral da República e ampliação do direito de pnlpositirra. da ação direta de inconstítncionalidade, a Constitnição caminbo para a revisão do modelo desenvolvido sob a Consbituil;ão anterior, dando ensejo a uma clara separação entre os dois slstenlag de controle de constitncionalidade. A adoção de novos parâmetros de controle no âmbito da repre' sentação interventiva - como o principio dos direitos da pessoa hUJ mana - indica que essa ação já não mais se ocupará exclusivamente de lei ou ato normativo estadual, abrangendo também os atas i- . nístratívos, omissões e até mesmo os atas concretos daistração: O exame de outros atos que não apenas os atos normativ,iS confere novas perspectívas á representação interventiva, afastando á possibilidade de sua completa absorção no âmbito da ação direta de inconstitncionalidade. . ;)

q;;

A outorga ao STF de competência para aferir a legitímidade recusa à execução de lei federal, no âmbito da representação, rea; \izada agora pela EC n. 45/2004, reforça também o institnto co~p instmmento tipicamente federativo e autônomo em relação á açã~ direta de inconstitncionalidade. É que, aqui. haverá um controle di; reto, o da lei estadual. do ato istrativo ou do ato concreto e~ face do Direito federal.

Finalmente. as novas configurações atnbuidas á representação interventiva estão a exigir a edição de lei que supere os vetnstos para, digmas estabelecidos pela Lei n. 4.337/64 e pelo Regimento Int~mo do STF. Daí a sugestão que fazemos, apresentando o anteprojeto referido no Apêndice deste livro. Referida proposta foi convertida em Projeto de Lei n. 51/2006. por iniciativa do Senador José Jorge (PFLlPE) (v. Apêndice). De lege ferenda, seria de cogitar-se até mesmo de. em eventnal reforma da Constitnição, outorgar a legitimação não mais ao Procurador-Geral da República. mas sím ao Advogado-Geral da União. Nesse caso, caberia ao Procurador-Geral do Estado - e não ao Procurador-Geral da Justiça - a propositnra da representação interventiva no âmbito do Estado-membro.

DÉCIMA PARTE A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NOSTF 1. Considerações prelimmares. 2. Objeto da reclamação. 3. DeCISão em atpJição de descumprzmento de preceito fondamenta/ e reclamação. 4. Sumula Vinculante e reciamação constituCIOnal. 5. Reclamação e SllSpensão da execução de lei peio Senado. 6. Procedimento. 7. Conclusão.

I. Considerações preliminares A reclamação para preservar a competência do STF ou garantir a autoridade de suas decisões é fruto de criação íUrÍsprudencíaL ~va-se que ela decorreria da idéia dos impli'êdI2Qwers deferidos ao Tnbunal. O STF ou a adotar essa doutrina para a solução de prob~eItlas operacionais c1iY!'J;los. A falta de contornos definidos sofre o institnto da reclamação f~z: portanto, com que SUa constituição 1mcJaI repousasse sobre a ~.~.osp()dere~Í!l!P.!!citos. E o que se deduz da lição do Min. Rocha Lagoa (Relator) na ReeI. n. 141/52, assím ementada: "A competência não expressa dos Tribunais Federais pode ser ampliada por construção constituCIOnal. Vão seria o poder outorgado ao STF de julgar em recurso extraordinário as causas decididas por outrus tribunais se lhe não fora possivel fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos. acaso desatendidos pelas Justiças locais. A criação de um remédio de direito para vindicar o cumpnmento fiel das suas sentenças está na vocação do STF e na a,mplitnde constitncional e natnral de seus poderes. Necessária e legítima e asStnl a í~são do processo de reclamação. como o Supremo Tnbunal tem feltp. E de ser julgada procedente a reclamação quando a JustIça local deIXa de atender a decisão do STF" (DJU 25.1.52). Em 1957 aprovou-se a incorporação da reclamação no Regimento Interno do STF. I 1. A reclamação foi adotada pelo RlSTF em 2.10.57, dentro da competência que lhe dava a CF de 1946, em seu art. 97. II. quando foi aprovada proposta dos Mins. La-

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

704

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

fayette de A_ndrada e Ribeíro da Costa no sentido de incluir o instituto no Regínlenl Inferno. em 5eUTil II. Cap. V-"A". mtitulado "Da Reclamação"; "Ata da Trigeslma Sessão do Tribunal Pleno. em 2 de Outubro de 1957

sidência do Exrno. Sr. Min. Oroslmbo Nonato da Silva - Procurador-Geral da blica o Exmo. Sr. Dr. Carlos Medeiros Silva - Secretário. Sr. Hugo Mosca, di·irelor él~ servJço. na ausência justificada da Sra. Olga Menge S. Wood. více-diretora.

...

"( ).

"Emenda do Regimento Interno "O Sr. Min. Ribeiro da Costa propôs pela Comissão do Regimento a ,eglliníê

Emenda: "'Inclua-se no Regimento Interno - no Títuio III. como Capítulo V-A:

......... Da Rec{amaçiiô\ ""Ari. lll. cfSupremo Tribunal Federal poderá itir reclamação do dor-Geral da República, ou de interessado na causa, a fim de preservar a ".lte!:rid'de/~ de sua competência ou assegurar a autoridade de seu julgado. ... Art. 2.0.. Ao Tribunal competirá, se necessário: "'I - avocar o reconhecirnçnto de proces~oJ~!!I que se verifique manifesta USUfp~çiiq de sua c().mp~tênda~õu desreSpeIto de_4~c.í~ª?_9.1!~_h~la.p_rpXeqg5~~ .----; '''II - determinar lhe sejam envIados os autos de recurso para ele mterposto-e cuja remessa esteja sendo mdevidamente retardada. ... Art. 311• A reclamação. em qualquer dos casos previstos no artigo anterior, devera ser instruída com prova documental dos requisItos para a sua Issão.

>-

'''§ l0, O relator. a quem for distribuída a reclamação. requisitará mformações da autoridade, que as prestará dentro de 48 horas. "1; ,.. § 2.11.. Em face de prova convincente, poderá ser ordenada a suspensão do curso do processo. ou a imediata remessa dos autos ao TribunaL ' <"§ 3.G, Qualquer dos mteressados poderâ impugnar por escrito o pedido do reclamante. "'§ 4.G. Salvo quando por ele requerida, o Procurador-Geral da República se~ ouvido no prazo de três dias sobre a reclamação. "'Art. 4.G. A reclamação serâ incluída na pauta da pnrneira sessão do Tribunal que se realizar após a devolução dos autos pelo relator â Secretaria. "'Parágrafo umco. O Presidente do Tribunal detenninará o ímediato cumprt~ mento da decisão, lavrando-se depois o respectívo acórdão.' .. "Justificação
705

· A Constituição Federal de 1967,2 que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência, . conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional. Com o advento da Carta de 1988 o mstituto adquiriu, finalmente, slalUs constitucional (art. 102, I, "I"). A Constituição consignou ainda o cabimento da reclamação perante o STJ (art. 105, I, "f'), igualmente destinada li preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas . Numa tentativa de sistematizar a evolução do instituto no Supremo Tribunal Federal, José da Silva Pacheco, em excelente artigo sobre a reclamação no STF e no STJ, identificou quatro fases distintas da reclamação: "lO) a primeira vai desde a criação do STF até 1957; 2°) a segunda começa em 1957, com a inserção da medida no RISTF, até 1967; 30 ) a terceira, a partir do disposto na CF de 1967 art. 115, parngrafo único, 'c', que foi reproduzido na EC 1/69, art: 120, parngrafo único, 'c' e, posteriormente, após a EC 7, de 13.4.77, com o dIsposto no art. 119, I, 'o', sobre a avocatória, e no § 32 • 'c', autorizando que o RISTF estabelecesse 'o processo e o Julgamento dos feitos de sua competência origimiria ou recursal e da argüição de relevância da questão federal'; 4") a 9!:!.arta, com o advento da CF de 5.10.88, cujQsarts. 102, I, '1' eI05-;-I,'f',prevêem, expressamenie:a~aç_ão como da competência origmária do STF e do§I1o':' .. de que se revestem, eXigem a pronta aplicação de corretivo em!rgIco. Imediato e eficaz que Impeça a prossecução de violência ou atentado à ordem jurídica. · "Assim. a proposição em apreço entende com a atribuição concedida a este Tnbunal pelo art. 97. II. da Carta Magna. e vem supnr omissão contida no seu Regunento Interno. uRio. 2 de outubro de 1957 -A. C. Lafayette deAndrada-A. M Ribeiro da -_.. '"' .-'-" - ~. -.. ". --.

Costa, relator.

"Falaram, apOiando, os Srs. Mins. Ary Franco e Hahnemann Gunnarães. "Foi aprovado em sessão de 2 de outubro de 1957. Inclua~se no RegimentoOrosimbo Nanata."

SF

de 1967, art. 115, parágrafo único, "c", e EC n. 1/69, art 120, paragra· 2. ';': fo umCD, c . Postenormente, EC n. 7, de 13.4.77. art. 119. I, "o", sobre a avocatória, 11 e ~ 3 , "c", do mes~o dispositivo, que autorizou o RISTF estabelecer "o processo e o Julgamento dos feItos de sua competêncIa originària ou recursal e da argUição de relevânCia da questão federa)", 3. José da Silva Pacheco, O Mandado de Segurança e Outras Ações ConstitucionaiS TípICas, 4Il ed.• São Paulo, Ed. RT, Capítulo Umco, pp. 601-635.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

706

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

707

'-,

~

Importante discussão reside na natureza da reclamação, tal se vê no ínventário feito por Celso de Mello (Relator) na RecL "Reclamação - Natureza jurídica - Alegado desrespeito à aUltorida!!e de decisão emanada do STF - Inocorrência - Improcedência. A mação, qualquer que seja a qualificação que se lhe dê - ação de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, t Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, 561546-548; Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário e a Constituição, p. 80, 1989, Aide), remedia incomum (OI,osimbo }irom;:! to, apud Cordeiro de MeIlo, O Processo no Supremo Tribunal Fe,der.ál v. 1/280), íncidente processual (Moniz de Aragão, A Correição

cial, p. 110, 1969), medida de Direíto Processual COI1.S~~~~itu~c~io~n~a~l;r! Fredenco Marques, Manual de Direito Processual Civil, parte, p. 199, item n. 653, 9' ed., 1987, Saraiva) ou suaI de caráter excepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ ., configura, modernamente, ínstrumento de extração constitucionái, ínobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 1121504), destinado a víabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem politica:: Jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das .decisões do STF (CF, art. 102, I, 'I') e do STJ (CF, art. 105, !, 'r). Não constitui ato ofensivo à autoridade de decisão emanada do STF o procedimento de magistrado inferior que, motivado pela existência de várias execuções penais ainda em curso, referentes a outras condenações não desconstituídas pelo writ, deixa de ordenar a soltura imediata de paciente beneficiado por habeas corpus concedido, em caso diverso e específico, por esta Corte" G. 19.12,90, DJU 15.3.91). Como se vê, a definição de sua natureza jurídica não constitui tarefa fácil, por inexistir consenso na doutrina e na jurisprudência. Pacificado está somente o entendimento de se tratar a reclamação de medida jurisdici()nal, pondo fim a antiga discussão no sentido de que reClarriã';ão constituiria mera medida istratIva: Tal entendimento se deu quando o instituto era identificado com a correição parcial. Mas, como explicita Marcelo Navarro Dantas, o fato de a jurisprudência do STF reconhecer, na reclamação, seu poder de produzir alterações em decisões tomadas em processo jurisdicional e o fato de a decisão em reclamação produzir coisa julgada confirmam seu caráter jurísdicionaL4

a

4. Marceio Navarro Ribeiro Dantas. Reclamação Constitucional no Direito

BrasileIro, Porto Alegre, Fabrís, 2000, pp. 438439.

. No tocante à natureza jurídica, a posição dominante parece ser ; ;aiquo,a que atribui à reclamação natureza de ação propriamente dita,5 . :adespeito de outras vozes autorizadas da doutrina identificarem na. ttireza diversa para o instituto, como já referido, seja como remedio processual,6 incidente processuaF ou recurso. 8 Tal entendimento justifica-se pelo fato de serem possíveis, por meio da reclamação, a provocação da jurisdição e a formulação de pedido de tutela jurisdicional, além de conter em seu bojo uma lide a ser solvida, decorrente do conflito entre aqueles que persist,em na invasão de competência ou no desrespeito das decisões do Tribunal e, por outro lado, aqueles que pretendem ver preservada a competência e a eficácia das decisões exaradas pela Corte. Anote-se, ainda, que, com o desenvolvimento dos processos de índole obJetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade, e posterionnente ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constituclOnalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental), a reclamação, enquanto ação especial, acabou por adquirir - como se verá no presente estudo - contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do STF ou na preservação de sua competência. A EC n. 45/2005 consagrou a sÚInula vinculante no âmbito da .. ' competência do STF e previu que sua observância seria assegurada pela reclamação (art. 103-A, § 3': "Do ato istrativo ou decisão Judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a procedente, anulará o ato istrativo ou cassará a de5. Cf. Pontes de Miranda, Comentarias ao Código de Processo Civil. l V, Rio de Janeiro, Forense, p. 384. 6. Cf. Cândido Rangel Dinamarca, "A reclamação no processo Civil brasileiro". in Nélson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. Aspectos Polémicos e AtuolS dos Recursos e Outros J\1elOs de Impugnação âs DeciSões JudiclGlS, vaI. 6, São Paulo, Ed. RT, 2002, pp. 100-10 1. Cf., ainda, Ada Pellegrini Grinover, Antómo Magalhães Gomes Filho e Antômo Scarance Fernandes. Recursos no Processo Penal, 3aed., São Paulo. Ed. RT. 2001, p. 423. V. também voto-vista do Min. Rafael Mayer na Repr. n. 1.092, ReI. Min. Djaci Falcão, DJU 19.12.84: Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, O Processo no Supremo Tribunal Federal, vaI. 1, p. 280. 7. Cf. E. D. Moniz de Aragão. A Correu;ão Parcial, São Paulo. José Bushatsky Editor, 1969, p. 106. 8. Cf. Moacyr Amaral Santos, mRTJ 561546-548; Alcides de Mendonça Lima, O Poder JudiciárIO e a Nova Constituição, Rio de Janeiro. Aide. 1989, p. 80.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

cisão judicial reclamada, e determinara que outra seja proferida ou sem aplicação da SÚInula, conforme o caso"). A análise do quadro abaixo transcrito, sobre o número de clamações propostas nos anos de 1990 a 2007, parece iodicar que referido instituto ganbou significativo relevo no âmbito da compeé tência do STF?

A reclalltação para preservar a colltpetência do STF - Caso , se verifique a usurpação da competência do STF, cabível será a . reclamação. É muito comum a propositura de reclamação com o obJetívo de defmir a competência do STF para dirimir conflitos entre Estadosmembros ou entre estes e a União. Mencione-se a Ree!. n. 1.061, na qual se afirmou que ação proposta por Estado da Federação contra órgão da mistração índireta de outro Estado cara~teriza ~f!itoJegerativo, que há de ser resolVIdo pelo STF (ReI. Mm. OctaVIO Gallotti, DJU 20.2.2004).10 Tambem na Recl. n. 424 entendeu-se que haveria conflito federativo, uma vez que os autores populares (ação popular), pretendendo agir no interesse de um Estado-membro, postulavam a anulação de decreto do Presidente da República - e, pois, de ato imputável â União (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 6.9.96). Na Recl. n. 3.074, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence Q. 4.8.2005, DJU 30.9.2005), o Tribunal julgou procedente a reclamação ajuizada contra ato de Juiz Federal Substituto da 12' Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, para avocar o conbecimento de ação civil pública proposta pelo Estado de Minas Gerais e seu Ministério Público contra o Instttuto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovaveis - IBAMA. Entendeu-se, nesse caso, configurada a possibilidade de conflito federattvo, suficiente a justificar a competência originária do STF (CF, art. 102, I, "r'), consideradas a magnitude do projeto governamental em jogo e as conseqüências sobre o tempo de sua implementação e sobre sua própria viabilidade. Na Recl. n. 2.833 (ReI. Min. Carlos Britto, j. 14.4.2005, DJU 5.8.2005) também foram discutidos o conflito federativo e a usurpação da competência do STF em processo sobre a demarcação de terras iodígenas. O Tribunal julgou procedente o pedido formulado, para reconbecer sua competência para o julgamento de diversos feitos, dentre os quais uma ação popular em trâmite perante a I' Vara da Seção Judiciária de Roraima na qual se discutia a validade juridica da Portaria n. 820/98 do Ministério da Justiça, que demarcou a área iodígena "Raposa Serra do Sol". Entendeu-se, no caso, caracterizada a hipótese de conflito federativo prevista no art. 102, I, "r', da CE

708

Reclamações Constitucionais no Supremo Tribunal Federal, Período de 1990 a 2009 N. de Processos

1993 1994

36

Ano 2000 2001 2002 2003

45 49 49 62 275 200

2004 2005 2006 2007 2008 2009

1995 1996 1997

20 30 44

N. de Processos

1998 1999 , Atualizada em abri1l2009. Fonte: Sítio do STF.

;

V

o

Ano 1990 1991 1992

709

522 228 202 275 491 933 837 897 1.684 697'

2. Objeto da reclamação Tal como observado, a reclamação destina-se (a) a preservar a competência do STF ou (b) a garantir a autoridade de suas decisões. A competência do STF está hoje fixada claramente no art. 102 da CF, desdobrando-se em competência origioária e recur~1. E esta, por sua vez, em ordioária e extraordinária. 9. Quanto ao critério de numeração das reclamações no STF. vale ressaltar que a Secretaria do Tribunal reglstraVI4 até a entrada em vIgor do RISTF de 1970. em 15.10.70, as reclamações e as representações em um mesmo "Livro de Andamento Processual de Representações e Reclamações". e na mesma seqUênCIa numerica (tal seqUênCIa atmgiu o n. 854, em processo distribuído em 2.10.70). A partrr do novo Regunento a Secretaria ou a registrar somente as representações no referido livro. iniciando novo regIstro para as reclamações. Assim. em 4.11.70 o novo "Livro de Andamento Processual de Reclamações" regístrou. mais uma vez. a "Reclamação n. 1"_

IO. Cf. tambem ReeI. n. 199, ReI. Min. Célia Borja, DJU8.8.86.

710

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

'--> Da mesma forma, não raro acontecem casos de abertura de quérito ou de oferecimento de denúncias contra autoridade sullm"tidâ ao foro especial do STF. Assim, na Recl. n. 2.349 (ReI. para o acórdão Min. Cézar . luso, DJU 5.8.2005) assentou-se que compete ao STF supervisiona"· inqmirito policial em que senador tenba sido intimado para esc:lar,ece:r.' imputação de crime que lhe fez indiciado; ou, alUda, na Recl. n. (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 7.6.2002, p. 84) se afirmou no caso de crime eleitoral, compete ao STF a supervisão inquérito. H --_. - • Na Recl. n. 1.861 (ReI. Min. Celso de Mello, DJU 21.6.2002) julgou-se procedente o pedido, uma vez que havia sido recebida núncia contra 32 indiciados, dentre os quais um deputado federal. 12 ·, Da mesma forma, converteu-se.el!Uegl
D.

1.258. ReI. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJU

6.2.2004. 12. Cf. também ReeI. n. 1.121, ReI. Min.llrnar Gaivão, DJU 16.6.2000; Reei. n. 530. ReI. Min. Umar Gaivão, DJU 10.11.95; ReeI. n. 511, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 15.9.95, p. 29.506. 13. ReeI. o. 583, Rei. Min. Mauricio Corrêa, DJU22.1.2001, p. 24. 14. ReeI. n. 377, ReI. Min.IImar Gaivão, DJU30A.93, p. 7.563. 15. Cf. ReeI. n. 1.025, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 28.2.2003; ReeI. n. 2.132, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 14.2.2003; ReeI. n. 634, ReI. Min. Sepúlveda Perteoee, DJU 14.12.2001; ReeI. n. 1.574, ReI. Min. Nélson Jobim. DJU 5.12.2002; ReeI. n. 2.514. ReI. Min. Gilmar Mendes. DJU 4.6.2004.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

711

inconstitucionalidade formulada contra lei municipal em face de parâmetro constitucional estadual que, na sua essência, reproduzia disposição constitucional federal. Afirmava-se usurpação da competência do STF para afem a legitimidade de lei ou ato murnclpal (ou estadual) em face da Constituição Federal. Cuidava-se de controvérsia sobre a legitimidade do IPTU instituido por leI municipal de São Paulo, Capital (Lei municipal n. 11.152, de 30.12.91). Concedida a liminar pelo TJSP, opôs a Prefeitura da capital daquele Estado reclamação perante o STF, sustentando que, embora fundada em inobservância de preceitos constitucionais estaduais, a ação direta acabava por submeter à apreciação do Tribunal de Justiça do Estado o contraste entre a lei municipal e normas da Constituição Federal. 16 Anteriormente, julgando a Recl. n. 370 (Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 9.4.92, DJU 29.6.2001), afirmara o STF que faleceria competência aos Tribunais de Justíça estaduais para conbecer de representação de inconstItucionalidade de lei estadual ou municipal em face de parâmetros formalmente estaduais, mas substancialmente

integrantes da ordem constitucional federaL Considerou-se, então, que a reprodução na ConstituIção estadual de normas constitucionais obrigatórias em todos os níveis da Federação "em termos estritamente jurídicos" seria "ociosa". Asseverou-se que o texto local de

reprodução formal ou material, "não obstante a forma de proposição normativa do seu enunciado, vale por simples explicitação da absorção compulsória do preceito federal; essa, a norma verdadeira, que extrai força de sua recepção pelo ordenamento local. exclusivamente, da supremacia hlenirquica absoluta da Constituição Federal", A tese concernente â ociosidade da reprodução de normas constitucionais federais obrigatórias no texto constitucional estadual esbarra já nos chamados principios sensíveis, que impõem, inequivocamente, aos Estados-membros a rigorosa observância daqueles estatutos minimos (CF, art. 34, VIl). Nenbuma dúvida subsiste de que a simples omissão da Constituição estadual quanto â inadequada positivação de um desses postulados no Texto Magno estadual já configuraria ofensa suscetível de provocar a instauração da representação interventiva. 16. ReeI. n. 383. ReI. Min. More,raAlves,). 11.6.92. DJU 2 1.5.93.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 712

713

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

Não é menos certo, por outro lado, que o Estado-membro observar outras disposições constitucionais estaduais, de modo adotada a orientação esposada ínicialmente pelo STF, ficaria o constitucional estadual - substancial - reduzido, talvez, ao pr"âm< bulo e ás cláusulas derrogatórias. Até porque, pelo modelo amllítico, de Constituição adotado entre nós, nem mesmo o direito tritmtiíriCt· estadual pode ser considerado, segundo uma orientação ortodoxa" um direito substancialmente estadual, já que, além dos principias' gerais, aplicáveis á União, aos Estados e Municípios (arts. 145-149), ',' e das limitações ao poder de tributar (arts. 150-152), contempla texto constitucional federal, em seções autónomas, os impostos ' Estados e do Distrito Federal (Título VI, Capitulo !, Seção IV, 155) e os impostos municipais (Título VI, Capítulo I, Seção V, 156). Como se vê, é por demais estreito o espaço efetivamente vago deixado ao alvedrio do constituinte estadual. São elucidativas, a propósito, as seguintes agens do voto do Min. Moreira Alves (relator) na RecI. n. 383 G· 11.6.92,

art.: ar!.

21.5.93): "Ê petição de Parincil1io dizer-se que as normas das Constituições estaduais que repro uzem, formal ou materialmente, principias constitucionais federais obrigatórios para todos os níveis de governo na Federação são inócuas, e, por isso mesmo, não são normas jurídicas ' estaduais, até por não serem jurídicas, já que jurídicas, e por isso eficazes, são as normas da Constituição Federal reproduzidas, razão por que não se pode julgar, com base nelas, no âmbito estadua!, ação direta de inconstitucionalidade, íneiusive, por identidade de razão, que tenha fmalidade interventiva. (... ). "Essas observações todas servem para mostrar, pela inissibilidade das conseqüências da tese que se examina, que não é exato pretender-se que as normas constitucionais estaduais que reproduzem as normas centrais da Constítuição Federal (e o mesmo ocorre com as leis federais ou até estaduais que fazem a mesma reprodução) sejam inócuas e, por isso, não possam ser consideradas normas juridicas. Essas normas são normas jurídicas, e têm eficacia no seu âmbito de atuação, até para permitir a utilização dos meios processuais de tutela desse âmbito (como o recurso especial, nO tocante ao art. (j1 da Lei de Introdução ao Código Civil, e as açôes diretas de inconstitucionalidade em face da ConstituiçãO estadual). Elas não são

norm.as secundárias que correm necessariamente a sorte das normas prunanas, como sucede com o regulamento, que caduca quando a lei regula:nentada é revogada. Em se tratando de norma ordinária de repraduçao ou .de, norma constitucional estadual da mes manatureza, pa,r terem ' " d e fiIcaCla no seu âmbito de atuação,' se a norma conslltuciona1 le eral reproduzida for revogada, elas por terem fi ' , seu âmbito de atuação, persistem como no~as J' uríd' e CaCta no ' .. ICas que nunca d ixaram de s O e, er. S prrncipIOs reproduzidos, que, enquanto vigentes, se Impunham obngatoriamente por força apenas da ConstituIção Federal. quando permanecem - das . d " ' 'revogados, '' , no âmbI'to de ap I'Icaçao c • eIS or manas ,ederals ou constitucionais estaduais gra fi . , I

delas resultante."

'

"as a e

ICaCIa

A prevalecer a orientação advogada na Reei 370 . m letam t . d . n. , restiaria p en e esvazIa a a cláusula contida no art. 125, § 2·, da CE ,uma v~z que, antes de qualquer decisão, deveria o Tribunal de Jusllça ve,:ficar, como questão preliminar, se a norma constitucional estadual nao era mera reprodução do direito constitucional federal. D~ ~esto, não estaria afastada a possibilidade de que, em qualquer hIP.otese, fosse chamado o STF, em reclamação, para dirimir controverSta sobre o carater federal ou estad ua I d o parametro • controle. de CD

A propÓSIto, anotou, ainda, o Min. Moreira Alves' "( ) nosso s,Istema de controle constitucional, a e: mconslltucIOnahdade tem como causa petendi não' " ' ; ' nal'd d fi d . .. a mcon,,,tucIOI a e em . ace os dISpOSItIVOS invocados na inictal como vio:dOS, ~as a mconslltucionalidade ~m face de qualquer dispositivo o parametro adotado (a ConstituIção Federal ou a Constituição estadual). Por I~SO e que não há necessidade, para a declaração de InCOnstltucIOnahdade do ato normativo ~ . . b . . ' impugnado ' de que se lorme ~~IO;a a soluta quanto a? dISpOSItivo constitucional que leve cada JUIZ a Corte a declarar a mconstitucionalidade do ato Ora p _ . ,ara se concluir, em r:cIamaçao, que, a mconstitucionalidade argüida em face da Cons:ltulçao estadual sena uma argilição s6 adntissível em face de pnnclpIO de reprodução estadual que, em verdade, seria principio conslltucIOnal federal, mIster se faria que se examinasse a argüição formulada perante o Tribunal local não apenas - como o parecer da ~rocuradona-Geral da República fez no caso presente, no que foi ficompanhadopelo emmente Min. VelIoso no voto que proferiu - em ace dos preceItos constItuCIOnais indicados na iniCial, mas também

j~rídico

açã~ d~~ta

J

1:-.

r I

714

\,i

r

~

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

de todos os da Constituição estadual. E maís, julgada prc1ce(!enlie,.' reclamação, estar-se-ía reconhecendo que a lei municipal ouesl:adl1~ impugnada não feriria nenhum preceito conStituci.oon~a~ln:~.~:~~~~~ estadual, o que impossibilitaria nova argüição de ir dade em face de qualquer desses preceitos se, na conversão feita meio da reclamação, a ação direta estadual em face da COlnstitullÇãij' Federal fosse julgada improcedente, por não violação de quaLlquier preceito constitucional federal que não apenas os ínvocados na . cia!. E como, com essa transformação, o STF não estaria sujeito exame da ínconstitucionalidade da lei estadual ou municipal em face dos preceitos constitucionais ínvocados na ínicial perante o Tribunal de Justiça, e tidos, na reclamação, como preceitos verd'Ldeir'arnienlte .•.• federais, mudar-se-!a a causa petendi da ação: de inconstituciona_ lidade em face da Constituição estadual para inconstitucionalidade em face da Constítuição Federal, sem limitação, evidentemente, ao~ _____<, preceitos invocados na ínicial",l1 " ~ A partir da decisão na Recl. n.383 assentou-se não configurada a usurpação de competência quando os Tribunais de Justiça analisam, em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais ante normas constitucionais estaduais que reproduzem regra dà Constituição de observância obrigatória.!' . O STF sempre entendeu ilegítimo, porém, o exercicio do controle de constítucionalidade concentrado pelos Tribunais de Justiça estaduais com base em norma constitucional federal. Na Recl. n. 595 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 23.5.2003) discutia-se ação direta contra Direito municipal, com liminar deferida tendo como parâmetro norma constituclOnal federal, tal como pre~isto na Constituição do Estado d~ ~ergipe. O Tribu?al julgou procedente a reclamação e declarou, mc!dentalmente, a mconstitucionalidade da norma constítucional que autorizava o controle de constitucionalidade do Direito muníc!pal em face da ConstituIção Federal, ínvocando o precedente fixado na ADIn n. 409 (ReL Mín. Sepúlveda Pertence, DJU26.4.2002). A possibilidade de declaração de inconstitucionalidade incidental em sede de reclamação abre ensanchas para a utilização do ínstitu17. ReeI. n. 383, ReI. Min. MoreiraAlves,j. 11.6.92, DJU21.5.93. 18. ReeI. n. 2.976, ReI. Min. lImar Gaivão, DJU 8J 1.2002; ADIIQO n. 1.529, ReI. Min. Octávio GallOlti. DJU 28.2.97; ReeI. n. 4.432. ReI. Min. Gilmar Mendes. DJU 10.10.2006.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

715

i t()sernplieque se impugnar a aplicação de norma pela ínistração "oU pOlU Judiciário em contranedade ii orientação adotada pelo STF, com tao"u vinculante. . Em julgamento de 1.7.2005 a Recl. n. 3.436 (Rel. Min. Celso . Mello) foi itida e concedido o pedido limínar, por ter restado catcacl:eriza(ja a usurpação da competência do STF. Trata-se, no caso, de reclamação que, ajuizada pelo Distrito Federal. sustenta que o .Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao declarar a inconstítucionalidade da Lei distrital n. 2.721/2001, teria usurpado a competência do STF, pelo fato de o paradigma de confronto invocado rio processo de controle abstrato ínstaurado perante o Tribunal de Justiça local residir em texto da própria Constituição Federal. Vale mencionar, aínda, no tocante ii usurpação da competência do STF, as RecL ns. 2.069 (ReI. Min. Carlos Velloso, j. 27.6.2002, DJU 1.8.2003) e 2.040/QO (ReI. Min. Néri da Silveira,J. 21.2.2002, DJU27.6.2003), que discutiram questões processuais no "caso Gló-

ria Trevin • Na primeira reclamação o STF entendeu serem da sua competência o processo e o julgamento de mandado de segurança impetrado por Glória Trevi perante o juízo de primeiro grau, vez que questões relacionadas com extradições são da competência do Tribunal mdependentemente da qualidade da autoridade apontada como coatora, tratando-se tanto de habeas corpus como de mandado de segurança. Na discussão da Questão de Ordem na Reclamação n. 2.040 o Tribunal, por maioria, coilheceu como reclamação do pedido formulado contra a decisão do Juízo Federal da 10' Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que autorizara a coleta da placenta de extraditanda 19 grávida, após o parto, para a realização de exame de DNA. Considerou-se que, estando a extraditanda em hospital público sob a autorização do STF e havendo a mesma se manifestado expressamente contra a coleta de qualquer material recolhido de seu parto, a autorização só poderia ser dada pelo STE Outra questão relevante para o controle de constitucionalidade diz respeito ii ação civil pública ou ii ação popular com desiderato exclusivo de obter urna declaração de inconstitucionalidade de lei. Embora a ação civil pública tenha objeto defínido, é certo que a abrangência desse objeto e a eficácia erga omnes da decisão que nela 19. ExIr. n. 783, ReI. Min. Néri da SilvelIll,j. 7.12.2000. DJU 5.10.2001.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

se profere (Lei n. 7.347/85, art. 16) suscitam sérias dúvidas sobre sua correta utilização em sede de controle incidental de constitucionalidade. Na Recl. n. 434 (ReI. Min. Francisco Rezek, DJU 9.12.94) o STF julgou procedente a pretensão formulada pelo Procurador-Geral da República, por entender que o objeto da ação civil era a própria constitucionalidade da lei estadual. No julgamento das RecL ns. 602 (ReI. Min. IImar Gaivão, DJU 14.2.2003) e 600 (ReL Min. Néri da Silveira, DJU 5.12.2003), em 3.9.97, o Tribunal firmou orientação no sentido de que na ação civil pública proposta com o objetivo de proteger direito difuso ou coletivo pode-se verificar, licitamente, a declaração de inconstitucionalidade incidental, não se podendo, por isso, cogitar de usurpação de competência do STF. Tal entendimento dá ensejo a uma distinção entre a ação civil pública que tenha por objeto, propriamente, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo daqueloutra na qual a questão constitucional configura simples questão prejudicial da postulação principaL É o que foi afumado na RecL n. 2.224, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (DJU 10.2.2006), na qual se enfatizou: "Ação civil pública em que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga amnes não é posta como causa de pedir, mas, sim, como o próprio objeto do pedido, configurando hipótese reservada à ação direre de inconstitucionalidade". Não há como negar, porém, como observado,2o que a amplitude que se confere - e que se há de conferir - à decisão proferida em ação civil pública permite que com uma simples decisão de caráter prejudicial se retire qualquer efeito útil da lei, o que acaba por se constituir, indiretamente, numa absorção de funções que a Constituição quis deferir ao STF.

tude da pendência do julgamento da ADIn n. 2.950 e do deferimento de liminares em diversas ações civis públicas ajUIZadas perante juízes federais e estaduais das instãocias ordinárias, sob o fundamento de inconstitucionalidade da mesma norma impugnada em sede direta.21 No caso, o Tribunal considerou que, ainda que se preservassem os atos acautelatórios adotados pela Justiça local. seria apropriado determinar a suspensão de todas as ações civis até a decisão defmitiva em sede da ação direta. Ressaltou-se, no ponto, que a suspensão das ações decorria não da sustentada usurpação da comp.,tência,22 mas sim do objetivo de coibir eventual trânsito em julgado nas referidas ações, com o conseqüente esvaziamento da decisão a ser proferida nos autos da ação direta?3 Na RecL n. 1.017, julgada em 7.4.2005 (reL Min. Sepúlveda Pertence, DJU 3.6.2005), proposta contra ação popular cujos pedido e causa de pedir coincidiam com os da ação direta por omissão, considerou-se usurpada a competência da Corte: "Reclamação - Usurpação da competência do STF (CF, art. 102, 1, '1') - Ação popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provimento mandamental formulado, configura hipótese reservada à ação direta de inconslitucionalidade por omissão de medidas istrativas, de privalIva competência originária do Supremo Tribunal- Procedência". Tem-se, aqui, pois, nesse último rol de casos, uma amplíssima utilização do instituto da reclamaçãó, não só para assegurar a competência do STF, mas também para assegurar sua competência em sede de controle jurisdicional de constitucionalidade. ft

716

Confrontado novamente com esse tema no julgamento da Reci. n. 2.460, o STF enfrentou a questão da existência. ou não, de usurpação de sua competência constitucional (CF, art. 102, I, "a"), em vir20. Cf.• supra, na Oitava Parte ("O Controle Incidental ou Concreto de Nor~ mas no Direito Brasileiro"), n. 4 (Notas Peculiares sobre o Controle Incidental na Constituição de 1988), o item "A ação CIvil pública como instrumento de controle de constitucionalidade"

717

A reclamação para assegllrar a alltoridade das decisões do STF. Considerações gerais - O Tribunal tem-se valido da reclamação para assegurar a eficácia das decisões tomadas em habeas corpus24 ou para garantir a autoridade da decisão em recurso extra21. Cf. Decreto n. 25.723/99 do Rio de Janeiro, que regulamenta a expfomção da atividade de loterias pelo Estado do Rio de Janeiro. 22. DeCisão na RecI. n. 2.4601MC, Rei. Min. Marco Aurélio, em 21.10.2003, DJU28.1O.2003. 23. No julgamento da ReeI. n. 2,460IMC, de 10.3.2004, DJU 6.8.2004, o Tribunal, por malOna, negou referendo à decisão concessiva de liminar e determmou a suspensão. com eficãcia ex nunc, das ações civis públicas em curso. Restou mantida a tutela antecipada nelas deferida, tendo em vista a existência de trarnttação de ação direta de inconstitucIOnalidade perante o STF. 24. ReeI. n. 2.190. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14.10.2005, p. 107.

718

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

ordinário, V.g., como verificado na Recl. n. 1.865 (ReI. Min. Carlos Britto, DJU 16.12.2005), em que se alegava que, "cassados os efeí-. tos da segurança concedida pelo TJPI, formularam os impetrantes' um novo pedido de equiparação remuneratória junto à 2' Vara àà. Fazenda Pública de Teresina, com a mesma causa de pedir do RE n.216.647". '. Na Recl. n. 430 (ReI. Min. Celso de Mello, DJU20.8.93) assentou-se a possibilidade de conversão em reclamação do habeas corpus impetrado quando nele se formula protesto contra descumprimento de decisão proferida pelo Tribunal. Também na Recl. n. 1.728 (ReI. Min. Néri da Silveira, DJU 19.12.2001) enfatizou o Tribunal não ser cabível invocar contra aresto transitado em julgado a existência de "óbices intransponíveis. de ordem legal", inclusive a não mais existência do cargo reclamado. Deferiu-se o pedido para que a autoridade reclamada (Ministro do Trabalho) procedesse à efetivação dos atos de nomeação dos reclamantes no prazo de 30 dias. Como já referido, expressiva novidade trouxe a Reforma do Judiciário quanto à reclamação para garantir a autoridade da decisão do STF consagrada em sUmula vinculante (EC n. 45/2004). O modelo constitucional adotado consagra, portanto, a issibilidade de reclamação contra ato da istração ou contra ato judicial em desconformidade com a súmula dotada de efelto vinculante. Trata-se, certamente, de grande inovação do sistema, uma vez que a reclamação contra atos judiciais contrários à orientação com força vinculante é largamente praticada.25 E certo que, excetuados os casos de usurpação de competência do Tribunal e de flagrante descumprimento de decisão por ele proferida, a :ecla~ação estava (quase que) limitada às decisões dotadas de efeito vmculante nos processos objetivos. A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória 25. Assinale~se que na ReeI. n. 1.507-RJ observou Sepúlveda Pertence que era "a primeira vez que o Tribunal estava a 'aplicar o efeito vmculan~e_da dec~5~D anterior. em ação &reta de inconstitucionalidade, de modo a cassar de.clsao .ml~tratIVa de um Governador de Estado'" (ReeI. n. 1.507-RJ/QO. ReL Mm. Nen da Sdveu
719

de constitucionalidade - O STF considerava, iniCialmente, inissivel a reclamação em sede de controle abstrato de normas.'6 Em diversas oportunidades o Tribunal manifestou-se no sentido do não-cabimento da reclamação, como confirma a decisão da Recl. n. 354/AgRg, da relatoria do Min. Celso de Mello (DJU 28.6.91): "Agravo regimental- Reclamação que busca garantir a autoridade de decisão tomada em processo de controle concentrado de constltucionalidade - Inissibilidade - Recurso improvido. Ajurisprudência do STF firmou-se no sentido do não-cabimento de reclamação na hipótese de descumprimento de decisão tomada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, dada a natureza eminentemente objetiva do processo de ação direta - Precedentes da Corte". Posteriormente ou o Tribunal a itir o cabimento da reclamação em sede de ação direta de inconstitucionalidade, desde que ajuizada por legitimado para a propositura da própria ação direta de inconstitucionalidade e que tivesse o mesmo objeto.27 Em julgado de 25.11.92 o Min. Celso de Mello, em importante precedente, expressou a necessidade de que o entendimento Junsprudencial no sentido do não cabimento da reclamação em tal sede fosse revisto, abrindo caminbo para a possibilidade de se itir a reclamação para atacardesobediência às decisões do STF em sede de controle concentrado. Nesse caso, reconheceu o Tribunal que estariam legitimados aqueles entes e órgãos que, apesar de não terem sido parte na ação direta de inconstitucionalidade em cuja decisão se fundamenta a reclamação, fossem titulares de legitimidade concorrente para requerer ação idêntica. É o que demonstra a decisão adotada na Recl. n. 397/QOIMC (ReI. Min. Celso de Mello, DJU21.5.93): "Reclamação - Garantia da autoridade de decisão proferida pelo STF em ação direta de inconstitucionalidade - Excepcionalidade do seu cabimento - Ausência de legitimidade ativa - Pedido não conbecido. "(... ). 26. Cf. MS n. 20.875/QO, ReI. Min. Aldir annho, DJU 28.4.89; Reei. n. 136. ReI. para o acórdão Min. Oscar Corrêa, DJU 1.1 I.82; ReeI. n. 224. ReI. Min. Célio BOIJa, DJU 18.9.87; Reei. n. 208, ReI. para o acórdão Min. Moreira Alves, DJU6.12.9I; ReeI. n. 235/QO, ReI. Min. Néri da SilveIra, DJU29.II.9I, p. 17.325. 27. ReeI. n. 385/QO, ReI. Min. Celso de MeUo,]. 26.3.92. DJU 18.6.93.

I! 720

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

"A natureza eminentemente objetiva do controle normativo trato afasta o cabimento do instituto da reclamação por me,bs,ervân(:ia de decisão proferida em ação díreta (Recl. n. 354, ReI. Min. Celso de Mellol. Coloca-se, contudo, a questão da conveniência de que Se atenue o rigor dessa vedação jurísprudencial, notadamente em facé da notória insubmissão de alguns Tribunais Judiciários às teses jurí: . dicas consagradas nas decisões proferidas pelo STF em ações direÚl§ de inconstitucionalidade. "A expressão 'parte interessada', constante da Lei n. 8.038/90, embora assuma conteúdo amplo no âmbito do processo subjetivo; abrangendo, inclusive, os terceiros juridicamente interessados, deverá, no processo objetivo de fiscalização normativa abstrata, limitar-se apenas aos órgãos ativa ou ivamente legitimados li Sua instauração (CF, art. 103 ). (... )." Tambem o julgamento da Recl. n. 399, em 7.10.93 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 24.3.95), representou importaote avanço no uso da reclamação em sede de controle concentrado, de constítucionalidade, ao iti-Ia sob determinadas condições. E o que lê na ementa do acórdão, verbís: "Reclamação - Hipótese de issibilidade e procedência para salvaguarda da autoridade de decisão cautelar ou definitiva em ação de inconstitucionalidade. A jurísprudêncía do Supremo Tribunal ite a reclamação para assegurar a autoridade de suas decisões positivas em ação díreta de inconstitucionalidade, quando o mesmo órgão de que emanara a norma declarada inconstitucional persiste na prática de atos concretos que lhe pressuponam a validade (cf. Recl. ns. 389, 390 e 393) (... )", Reconheceu-se, assim, o cabimento de reclamação quando o próprio órgão responsável pela edição da lei declarada inconstítucional persistisse em prática de atos concretos que pressuponam a validade da norma declarada inconstitucional.28 Com o advento da EC n. 3/93, que introduziu a ação declaratória de constitucionalidade em nossO ordenamento Jurídico, itiu-se expressamente a reclamação para preservar aa?toridade da decisão do STF na decisão de mérito na ação declaratóna. Nesse sentido, vale ressaltar agem da justificativa do Deputado Roberto Campos na PEC n. 130/92, que resultou na EC n. 3/93: 28. Cf. Julgamentos nas ReeI. ns. 399 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, j. 7.10.93. DJU24.3.95) e 556 (ReI. Min. MaUnCIO Corrêa,j. Il.l1.96. DJU 3. 10.97).

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

721

"Um dos aspecto,s q~e mais, têm preocupado o pais, pelo prisma da nova o.:de:n constitucional, e a valorização dos jUizados de prir;'erra mstãncla -louvavel conquísta da c!dadanza - sem a contrapartIda de um mstrumento processual de umformização célere. omissão incompreensivel do constituinte na conformação do controle difuso .. e concen trado d e constítucionalidade. "A força outorgada aos juízes de primeira mstância, sem um instrumentai adequad~ de ação para os Tribunais Superiores, subverte a hlerar~Ula necessan,a ~ -: mais que isto - a tranqüilidade para a preservaçao da ordem JundICa, pOIS qualquer questão constítucional da maior relev~cia pode ser decidida de forma satisfativa, desde que o tnbunallmedlatamente supenor não suspenda a eficácia de decisões que ganmtam beneficios ou direitos.

"Pod~ndo .:'m juiz, de prime~ra instãncia, na hipótese aventada, ofertar satlsfaç~o defimtIva do direIto pleiteado e não podendo um mmlst~o de Tnbunal Superior agir senão quando, na tramitação procedimental, as questões forem-lhe submetidas, não é desavisado dizer que hoje um juiz de primeira instância, mormente na Justiça. Federal, em determinadas circunstâncias, e mais forte que um M:mstr? do STJ ou STF, q~e só pode julgar os grandes temas, em açoes dlretas de mconstItuclOnalidade, ou nos processos em grau de recurso. Por outro lado, a avocatória obJeto de emenda do Governo está marc~da pe~o e~tl~a ~o regime totalitário e é utilizada para suspender declsoesJundlcas , à luz de 'argumentos políticos', como os de grave lesão à ordem pública, econômlCa ou fmanceÍra. "E~tre as v~ntagens do presente projeto sobre aquele que pretende ~el.ntroduzlf a avocatória, militam: a) a competência do STF se~ o~gl~~a e, não decorrencial; b) os motivos para sua propOSIção serao JundICos e não meramente 'polítícos'; c) não haverà interferênc.Ia díreta nas decisões de primeira instância suspendendo sua eficacla sem fundamentos jurídicos, mas decisão definitiva sobre a ~uestão su.scitada; d) em questões polêmicas, a uniformização far-sea com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma mterpretação defmitiva." O Min. Moreira Alves (Relator), no julgamento da ADC n. 11 QO (DJU27.10.93), destacou as singularidades do novo instituto nos termos seguintes: . "( ... ). Para enfrentar esse problema, a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento suficiente em virtude de duas

722

A RECLAMAÇÃO CONSTITUClONAL NO STF

círcunstâncias: a de que - como ficou assentado no julgamento da ReprInconst n. 1.349 (RTJ 129/41 e ss.) - não é ela cabível quando o autor a propõe sustentando a constitucionalidade do ato normativo,e pretendendo, portanto, obter a declaração de sua constitucionalidade' pela via indireta da decisão de improcedência dessa ação; e a de qué . a eficácia da decisão dessa ação, quer de procedência, quer de Ímpro:. , cedência, apenas se estende a todos (eficácia erga omnes) no sentido de que, em face de todos, sua eficácia se exaure na declaração de que . o ato normativo é inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) . ' ou constitucional (e, conseqüentemente, válidol, o que implica a pos" sibilidade de o Poder Judiciário, por suas instâncias inferiores, poder continuar a julgar em contrário, hipótese em que, ás partes prejudi' cadas nos casos concretos, só restará, em recurso extraordinário, ver respeitada, pelo STF, sua decisão na ação direta de inconstitucionali_ dade sobre o ato normativo que dela foi objeto; e mais: essa eficacia erga omnes da ação díreta de inconstitucionalidade não impede que o Poder ou órgão de que emanou o ato normativo julgado inconsti~ tucional volte a reincidir na inconstitucionalidade, editando novo ato com o mesmo conteúdo do anterior, hipótese em que será necessária a propositura de nova ação direta de inconstitucionalidade, pois a declaração anterior não alcança esse segundo ato. "O mesmo não ocorre com a ação declaratória de constituciona' Iidade como foi instituída pela EC n. 3, de 1993. Com efeito, sendo uma ação que visa díretamente à obtenção da declaração de que o ato normativo seu objeto é constitucional, é ela cabivel exatamente para esse fim, embora, se julgada improcedente, essa decisão de improcedência implique a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo em causa. Por outro lado, estabelecendo a EC n. 3, de 1993. que 'as decisões defrnitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo'. essas decisões, sejam de procedência (constitucionalidade) ou de improcedência (inconstitucionalidadel, não apenas terão eficácia erga omnes mas também força vinculante relativ~ente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. E um plus com relação à ação díreta de inconstitucionalidade, graças ao qual se dá ao novo ínstrurnento de controle de constitucionalidade a eficácia necessária para enfrentar o problema - como salientado

A RECLAMAÇÃO CONSTlTUClONAL NO STF

723

anteriormente -que deu margem à sua criação. De feito, se a eficáCIa erga omnes q~e também possuem suas decisões de mérito lhe dá a mesma eficacIa que têm as decisões de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade (e - note-se - é em virtude dessa eficácia erga omnes que esta Corte, por ser alcançada igualmente por ela, não pode voltar atras na declaração que nela fez anteriormente l, do efeito vínculante que lhe é próprio resulta: a) se os demais órgãos do Poder Judiciário, nos casos concretos sob seu julgamento, não respeitarem a deCIsão prolatada nessa ação, a parte prejudicada poderá valer-se do Instituto da reclamação para o STF. a fim de que esté garanta a outorid~de dess~ deci~ão [grifos nossos]; e bl essa decisão (e ISSO

se restnnge ao dISPOSItIVO dela, não abrangendo - como sucede na Alemanha -: os seus fundamentos determinantes. até porque a EC n. 3 so atnbUl efeIto vínculante à própria decisão definItiva de mérito) - ~ssa deCIsão, repito - ~lcança os atos normativos de igual conteudo daquele que deu ongem a ela mas que não foram seu objeto. para o fim de, rndependentemente de nova ação, serem tidos como constitucionais ou ínconstitucionais, adstrita essa eficácia aos atas nonnativos emanados dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo, mna vez que ela não alcança os atas editados pelo Poder LegislatIvo". Assim, se havia dúvida sobre o cabimento da reclamação no processo de controle abstrato de normas,29 a EC n. 3/93 encarregouse de espanca-la, pelo menos no que concerne à ação declaratória de constitucionalidade. Subsistiu, porém, a controvérsia sobre o cabimento de reclamação em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Eram minoritárias as vozes que sustentavam - como a de Sepúlveda Pertence - que, "quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vínculante haverá de ser atribuida à decisão definitiva da ação díreta de inconstitucionalidade".30 A jurisprudência do STF no tocante à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas deu smais de grande evolução no julgamento da Reci. n. 1.880/QO/AgRg, em 23:5.2002 (rel Mm. Mauricio Corrêa, DJU 19.3.2004), quando no Tnbunal restou assente o cabimento da reclamação para todos aque29. CL. sobre o assunto, ReeI. n. 397, Rei. Min. Celso de Meno, DJU21.5.93. 30. ReeI. n. 167, despacho, RDA 206/246 (p. 247).

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

les que comprovarem prejuizo resultante de decisões contrárias teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga das decisões de mérito proferidas em sede de controle conc':ntradc,~: Tal decisão foi assim ementada: "Questão de ordem - Ação direta de inconstitucionalidade_ gamento de merito - Parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.E:681'99\ constitucionalidade - Eficácia vinculante da decisão - R,~f1exm,j:: Reclamação - Legitimidade ativa.

sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante ao da lei que já foi objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF. Entendimento que segue a tendência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e da competência do STF.

724

"( ... ). " "4. Reclamação - Reconhecimento de legitimidade ativa causam de todos que comprovem prejuizo oriundo de decisões," orgãos do Poder Judiciário, bem como da istração Púhlie, todos os niveis, contrárias ao julgado do Tribunal - Ampliação conceito de 'parte interessada' (Lei n. 8.038/90, art. 13) - ",euexm processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado.

aa

"(

._.) "

,

n

É certo, portanto, que qualquer pessoa afetada ou atingida pelo ato contrário à orientação fixada pelo STF disporá de legitimidade para promover a reclamação. A controvérsia restou defmitivamente superada com o advento da EC n. 45/2004, que expressamente estabeleceu que "as deCIsões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais orgãos do Poder Judiciário e à imstração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal" (redação dada pela EC n. 45/2004 ao art. 102, § 2°, da CF de 1988). Por fim, conforme já anotado na Sexta Parte deste livro, quando da discussão a respeito da segurança e estabilidade das deCIsões em controle abstrato de constitacionalidade, merece destaque o atual debate em curso nos autos da Rec!. n. 3.01431 quanto à possibilidade de o Tribunal, mesmo que não se empreste eficácia transcendente à decisão em controle abstrato de constitucionalidade, analisar, em 31. ReeI. n. 3.014, ReI. Min. Carlos Britto. Votaram pela improcedência, acompanhando o Relator. a Min. Cármen Lúcia e o Min. Sepúlveda Pertence; e pela procedênCia da reclamação o Min. Gilmar Mendes. O julgamento acha-se suspenso

em virtude de pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.

725

Cabimento da reclamação para preservar a alltoridade de decisão do STF em calltelar concedida em ação declaratória de constitllcionalidade e em ação direta de inconstitllcionalidade - Consagrando o texto constitucional de 1988 a possibilidade de éoncessão de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, l, "p"), parece que também essa decísão há de ser dotada de eficácia geral. E que se cuida de suspender a vigência de uma norma32 até o 32. li freqüente a indagação sobre a repercussão da cauteia em sede controle abstrato de normas, se ela opera no plano de vigênCia da norma ou no plano da eficáCia. No Direito Alemão, o Bundesverfassungsgencht tem-se utilizado da competênCia para expedir providênCias cautelares (emstweilige Anordnung) (§ 32 da Lei de Organização do Tribunal), suspendendo, prOVIsoriamente, a execução da lei questionada (BVeifGE I, I (2); 7, 367 (373); 14, 153,43,47 (51)). Sempre se afumou, porém. que a decisão proferida na medida cautelar não contemplava as razões eventuais que permitiam ao requerente sustentar a nulidade da leí, até porque. nesse processo, não se podena procedera umJuizo de validade (BVeifGE3, 34 (37); 6,1 (4); 43,198 (200); Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkeit van Norm und Einzelalct, BadenBaden, 1980, p. 227). Parecena correto, portanto, supor que a suspensão limmar se refere, aqUI, tão-somente. à execução ou à aplicação da lei, restando mcólume a lei propriamente no plano da validade (lpsen. Rechtsfolgen der Veifassungswidngkezt von Nonn und Einzelakt, cit, p. 227). Não havia dúvida. outrossim, de que o efeito VInculante (Bindungswirkung - § 31 (l) da LeI de OrganIzação do Tribunal) das decisões do Bundesveifassungsgencht era suficiente para assegurar a não-aplicação de uma norma pelos ôrgãos constitucIOnais, autoridades ímstrativas e tribunais, suspendendo. aSSIm, sua vigênCIa fátlca ou sua eficacIa (lpsen, Rech/sfolgen der Veifassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 229). Entretanto. essa questão ganhou novos desenvolvimentos com a medida limmar deferida pelo Bundesverfasszmgsgencht, em 21.6.74, nos termos do § 32 da LeI de Orgamzação do Tribunal, para (a) suspender a VigênCIa do § 218a do , na sua nova redação; (b) determinar que o disposto nos §§ 218b e 219 do , na sua nova versão, se aplicasse, igualmente. aos casos de aborto praticados nas primeIras 12 semanas desde a concepção; (c) estabelecer que o aborto praticado por médico com o assentimento da gestante, nas primeiras 12 semanas, não sena punível se a gestante houvesse sido vitima de cnmes previstos nos §§ 176, 177 ou 179, I, e houvesse fortes razões para itir que a gravidez resultara desse fato (BVeifGE 37,324 (325)). Posteriormente a Corte Constitucional Alemã concedeu medida cautelar para (a) suspender a execução da lei que emprestava nova redação ao estatuto sobre o serviço militar obrigatório (Wehrpjlichtgesetz), a partir de 16.12.77 ate a pronúnCIa de decisão definitIva; (b) determinar, a partir de 16.12.77. a aplicação das leis sobre

726

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

pronunciamento definitivo do STF. Corno urna conseqüência direta .•. da natureza objetiva do processo, a decisão conceSSiva de . . ... em sede de ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia com·· relação a todos. Se não subsiste dúvida relativamente a eficácia erga omnes d~ decisão concessiva proferida em sede de cautelar na ação direta de o serviço militar obngatório (Wel:rpjlichtgesetz) e sobre o serviço cIvil (Zivildiens.;. tgesetz), nas versões vigentes em 31.7.77, até a publicação da de.cisão definitiv~ (c) reconhecer a subsIstência das relações jurídicas do serviço cIvil (Zivíldienst) estabelecidas até 15.12.77 (BVerfGE 46, 337 (338». .. Essas decisões suscitaram novas indagações, POiS já não se tratava apenas d~ expedir ordem para que as autoridades istrattvas e ?S Juizes se abstl.:'essem ,de aplicar, tempornnamente. detenmnada norma. Como J~stlficar a ~utonzaçao. contida expressamente na medida cautelar, para que fosse aplIcado '? Drrelto.~tenor? Essa autonzação somente poderia ser aceIta se se afigurasse lvel adtmhr que as providências cautelares, previstas no § 32 da Leí do Bundesveifassungsgen'cht. afetam, eventualmente. não só a chamada vigência fática (faklische Geltung), mas também a V1gêncla normahva (nonnatiVe Gelhmg) (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Nonn und Einzelakt. cit, p. 230). Do contIlÍno ter-se-ia de presumir que, na primeira hipótese. a punibilidade do aborto praticado nas pnmelras 12 semanas decorreria não da lei propriamente, tal como exigido pela Constituição (art. 103. II), mas da medida cautelar deferida pelo Tnbunal (Ipsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidrrgkeit von Norm und Einzelafet, cit. p. 230). Da mesma forma, o reconhecImento das razões .d~ consciênCIa para prestar o serviço militar não teria fundamento na leI, tal como eXIgIdo pelo art. 4Sl-, III, da Lei FundamentaL mas na medida cautelar (lpsen. Rechlsfolgen der VeifassungswJdngkeit von Norm und Einzelakt, ci~.• pp. 230-231). Adem~i~•. situado o pro.blema apenas no plano da eficácia. surgiria, inevitavelmente. a POSSIbIlIdade de conflito por demais embaraçoso. no plano estrito da validade. entre o DireIto antenor, que a a ser aplicado temporariamente, por força da medida cautelar, e.a noma supervemente. que teve sua eficácia suspensa em deco~ncla da mesma me?lda. E que, de u:na perspectiva estritamente normativa, subsistinam, ainda .q~e por lapso de tempo IU11ltado, duas nonnas válidas regulando a mesma SItuação fauca. Em outros termos. o abo~ pral1cado nas 12 pnrneiras semanas não constituiria cnme, segundo a regra contlda no ar!. 219 do Alemão. Aparentemente, o dilema somente pode ~e: solvi.do se se puder, a~tir .que a medida cautelar suspensiva diz respeIto não 50 a eficacta mas tambem a vahd~d_e, afetando a vigênCIa da lei tanto no plano fático quanto no plano nonnatIvo. A. declsao proferida na medida cautelar mosrn:u--se-la, ~sim. hábil a suspender, temp~ranamente. a própria validade da norma questI~nad.a, dando e~sefo, even~almente, a repnstmação do Direito anterior. A questão e delicada no Drrelto Alemao, tendo em Vista que a cautelar, em princípio, tem sustentação exclUSIvamente legal. T~l como se p~d~ra constatar, entre nós o tema não oferece as mesmas dificuldades venficadas no Direito Processual ConstitucIonal Tedesco, especialmente porque desde 1977 o texto consumClonai brasileJfO (CF de 1967/69, com a EC n. 7n7, ar!. 1I9,l, "p", e CF de 1988, ar!. 102, I, "p") atribui competência originária ao STF parã julgar o. pedido de m~didacau­ telar nas representações e nas ações diretas de inconstItucIonalIdade, respectivamente.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

727

inconstitucionalidad~, é lícito indagar se essa decisão seria, igualroente, dotada de efeIto vinculante. . Essa i~dagação tem relevância especialmente porque, COmo se viu. da qualidade especial do efeito vinculante decorre, no nosso sistema de controle direto, a possibilidade de propositura de reclamação,3J Aceita a idéia de que a ação declaratória configura uma "ação direta de inconstitucionalidade com sinal trocado", tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigura-se dificil itir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade seria dotada d: efeitos o~ ~onseqüências diversos daqueles reconbe~idos para a açao declaratona de constltuclOnalidade. Argumenta-se que, ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal, estabeleceu o constituinte que a decIsão defmitlva de mérito nela proferida - incluída aqui, pois, aquela que, Julgando Improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da nonna questionada - produzirá eficácia contra todos e efeito VInculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executívo (arl. 102, § 22 , da CF de 1988). Nos tennos dessa orientação, a decisão proferida em ação direta de inconstítucionalidade contra lei ou ato nonnatívo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante, tal corno ocorre COm aquela proferida na ação declaratória de constitucionalidade. ,?aí ter o STF reconhecido, na RecL n. 1.880-SP/AgRgfQO, sessao de 7.11.2.002 (ReI. Min. Mauricio Corrêa), corno já apontado, a conslltuclOnahdade do art. 28, paragrafo tinico, da Lei n. 9.868/99, q?e atribui efeito VInculante as decisões de mérito proferidas em ação dlreta de inconstítucionalidade, Se entendennos que o efeito vinculante da decisão está intimamente vinculado à própria natureza da Jurisdição constitucional em um dado Estado Democrático e â função de guardião da Constítuição des.empenbad~ pelo Tribunal, ternos de itir, igualmente, que o legrslador ordmano e o próprio Tribunal não estão impedidos de reconbecer essa proteção processual especial a outras decisões de controvérsias constitucionais proferidas pela Corte. Assinale-se nessa mesma linba, que essa Corte não estará exorbitando de suas funções ao rec.onbecer efeito vmculante a decisões paradigmáticas por ela profendas na guarda e na defesa da Constituição. 33. Cf. ADC n. liQO, ReI. Min. Moreíra Alves, DJU27.1O.93.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSmUCIONAL NO STF

Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constitui_ ção nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais. Assim, independentemente da positivação do instituto no direito ordinário, o argumento decisivo em favor da adoção da cautelar em ação declaratória advinha da própria especificidade do instituto, destinado a solver controvérsias constitucionais de grande magnitu_ de entre os diversos órgãos judiciários, istrativos e políticos. Entendi, então, que da própria competência que se outorga ao STI' para decidir, com eficãcia erga omnes e efeito vinculante, a ação declaratória de constitucionalidade, tendo em vista a necessidade de definição de uma controvérsia constitucional, decorre a atribuição para conceder cautelar que, pelo menos, suspenda o julgamento dos processos ou seus efeitos até a prolação de sua decisão definitiva.J4 Na ADC n. 4 (reI. Min. Sydney Sanches, DJU 21.5.99) o STI' acabou por adotar, nas suas linhas bãsicas, a argumentação acima expendida, consagrando o cabimento da medida cautelar em sede de ação declaratória para que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado. Entendeu-se issível que o Tribunal asse a exercer, em sede de ação declaratória de constitucíonalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, "enfatizando-se que a prãtica da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverã emanar da decisão [mal a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato". É que, como bem observado por Celso de MelIo, o Plenãrio do STF, ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC n. 4-DF, expressamente atribuiu, à sua decisão, eficácia vinculante e subordinante, com todas as conseqüências juridicas daí decorrentes. O STF, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC n. 4-DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão: "O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer

decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública. que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1Q da Lei n. 9.494, de 10.9.97, sustando, ainda, com a mesma eficãcia, os efeItos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Min. Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Mins. I1mar Gaivão e Marco Aurélio, que a indeferiam" (DJU21.5.99). Portanto, considerou o Tribunal que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão proferida nesse tipo de procedimento. Em outros termos, o Poder Público Federal ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de tutela firndadas na eventual inconstitucionalidade da Lei n. 9.494/97 a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declaratória, independentemente de a decisão judiCIal singular ter sido proferida em periodo anterior. E, mais, que, em caso de não observância por parte dos órgãos jurisdicionais ordinários, o remédio adequado haveria de ser a reclamação.

728

34. Cf. Gilrnar Ferreira Mendes. in Repertono de Jurrsprudêncla JOB 20/97, 2ll qUinzena de outubro/97. Caderno I, pp. 501-504.

729

3. Decisão em argiiição de descumprimento de preceito fundamental e reclamação Os vários óbices à aceitação do instituto da reclamação em sede de controle concentrado parecem ter sido superados, estando agora o STF em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira. Com o advento da Lei n. 9.882/99, que estendeu o reconhecimento do efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Público, a questão assume relevo prãtico em razão, especialmente. do objeto amplo da argüição de descumprimento de preceito fundamental. que envolve até mesmo o Direito municipal. Não hã dúvida de que a decisão de mérito proferida em argüição de descumprimento de preceíto firndamental serã dotada de efeíto vinculante. dando azo. por isso. à reclamação para assegurar a autoridade da decisão do STF. Não impressiona, igualmente. o fato de o efeito vínculante ter sido estabelecido em lei (e não estar expressamente previsto na Cons-

730

A RECLAMAÇÃO CONSmUCIONAL NO STF

tituição). Ê que, como observado ~cima, o e~eito vínculante COI,lfi.:ura apanágio da jurisdição constitucIOnal e nao depende, por ISSO" regra expressa na Constituição. 3s ' Nesse sentido foi também a manifestação do Min. da Silveira (Relator) na ADIn n. 2.2311MC Ci· 5.12.2001, 17.12.2001), que questionava a constitucionalidade, den~; § 32 do art. lO da Lei n. 9.882/99, deixando assent:, que ?e.ste. de cautelar, nada está, assim, aJustificar a suspensao da vlgencla, § 32 do art. lO da Lei n. 9.882/99, das express?"s.: '~efeito vinculante " relativamente aos demais órgãos do Poder Publico. Indefiro, assim; , a cautelar, quanto ao art. 10, caput, e § 32, da Lei n. 9.882/99",36 . ·i ',,' Da mesma forma. cabivel a reclamação para assegurar a ridade da decisão proferida em argüição de descumprimento de ceito fundamental, não hã razão para não reconhecer tambem o '" vinculante da decisão proferida em cautelar na argülção de descum' primento de preceito fundamental (~. 52, § 32, da _Lei n. 9.882/~~)i o que importa, igualmente, a adrnlssao d~ reclamaçao para garantug cumpn'menta de decisão adotada pelo Tnbunal em sede de cautelar.; ." Se não parece haver dúvida quanto à legítmúdade do efeito vió.: culante - e, portanto, sobre o cabimento de reclamação em sede de decisão de mérito em argüição de descumprimento de preceito fundamental-, a fórmula um tanto abrangente utilizada pelo legislador:. no § 32 do art. IOda Lei n. 9.882/9931 pode suscitar alguma apreensao: Ê que, levada às últ1ITlas conseqüências, ter-se-ia que i~ tambem uma vinculação do legislador à decisão profenda em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Como se sabe, cuida-se de tema assaz dificil no âmbito da teoria da jurisdição constitucional, tendo em vista .o perigo de um engessamento da ordem juridica objetiva. AdemaiS, cabena Indagar se a fórmula adotada pelo legislador no § 32 do art. lO da Lei n. 9.882/99 1ITlportaria a possibilidade de abarcar, com efeito vínculante, as leiS de teor idêntico àquela declarada ínconstltuclOnaI. 35. Cf.. sobre o assunto, acíma, no n. 2 (Objeto da Reciam'!.çào), ~ Item ",:.~e. clamação para assegurar a autoridade das deCisões do STF. Conslderaç~es Ge~ls . 36. Julgamento não concluído em vírtude de pedido de Vista do Mm. Sepulveda Pertence. fi 37. Leí n. 9.882/99. art.IO, § 32, '"A decisão terá :fi:àc!~ contra todos e e elto vinculante relativamente aos demaiS órgãos do Poder Publico ,

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

731

~, Em geral. tem-se dado resposta negativa a essa pergtmta, com base no argumento relativo iI não-aplicação do efeito vinculante iI atividade legislativa. Assim, lei de teor idêntico àquela declarada inconstitucional , somente poderia ser atacada por ação autônoma. Ê possivel, porem, que essa controvérsia tenha perfil, hOJe, acentuadamente acadêmico. Ê que, ainda que não se empreste eficáCIa transcendente (efeito vínculante dos fundamentos determinantes) à decisão," o Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lez zdêntica àquela declarada inconstitucional, poderá declarar. incidentalmente, a inconstitucionalidade da leI ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade.39 Nesse sentido, refira-se uma vez mais a RecI. n. 595 (ReI. Min. Sydney Sanches), na qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea "c" do ínciso I do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe, que outorgava competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de InconstituCionalidade de normas municipaiS em face da Constituição Federal. Assim, em relação a lei de teor idêntico aquela declarada inconstitucional - ainda que se afrrm~ o não-cabimento de reclamação - poder-se-à impugnar sua aplicação por parte da istração ou do Judiciàrio, requerendo-se a declaração incidental de Inconstitucionalidade. Essa solução terá um inegável efeito prático, na medida em que dispensará a utilização da via específica do processo obJetivo para (re)afirmar a constitucionalidade de norma já apreciada pela Corte. De fato, não faria muito sentido se o Tribunal tergiversasse, não conhecendo de reclamação por questões meramente formais, e exigisse do Interessado a propositura da argüição de descumprimento de preceito fundamental para atestar a constitucionalidade de lei murucipal ou estadual de teor idêntico a outra que já teve a legitimidade constitucional reconhecida pela própria Corte.

38. Cf. ReeI. n. 1.987, ReI. Min. Maurieío Corrêa, DJU21.5.2004.

39. Cf.. supra. na Sexta Parte n. VI, "Segurança e Estabilidade das Decisões em Controle Abstrato de ConstttuciOnalidade", o item A eficáCia "erga omnes" da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de leI de teor idêntico.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

Nessa perspectiva, parece bastante lógica a possibilidade que, em sede de reclamação, o Tribunal analise a C011stitUloionalidELde de leiS cujo teor é idêntico, ou mesmo semelhante, ao de outras leis que já foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade. . perante o STE40

A reclamação constitucional - sua própria evolução o demonstra - não mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do STF, mas também se constltui como ação voltada á proteção da ordem constitucional.

40. O Tribunal está a discutir o tema na Reei. n. 3.014. proposta pelo Municí~ pio de IndaiatubaJSP contra decIsão proferida pelo TRT~ 15í1 Região. A controvérsia: constitucíonal posta ao crivo do Tribunal. no caso, e a corn{)atibilidade. ou não. da Lei muníclpai n. 4.233/2002 com o art. 87 do ADCT - questão constitucional idêntica â

Tal como já explicitado em relação á ação direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade,41 a não-observância de decisão concessiva de cautelar em argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá dar ensejo também â reclamação, nos expressos termos do art. 13 da Lei n. 9.882/99.

732

que foi objelo da ADIn n. 2.868-PI.

'.

O Min. Carlos Bntto, Relator, votou pelo não-conhecimento da ação, por consi. derar que seu cabimento a pelo exame da possibilidade de se atribuir efeitos irra~ diantes aos motlVos determinantes da decisão tomada no controle abstrata de nomas, Em votO-VISta, considerei que não se está a falar, na hipótese, de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determInantes da decisão tomada no controle abstrato de constItucíonalidade. Trata-se - isto. SIm - de um poder mslto à própria competência do Tribunal de fiscalizar íncidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder é realçado quando a Corte se depara com leIS de teor idêntico aquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. NaADIn n. 2.868-PI. Relator para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa., o Tribunal fixou o entendimento de que ê constituCIonal a lei da entidade federattva que fixa valores diferencíados daquele estipulado, em caráter transltóno, pelo art. 87. II, do ADCT. Entendeu-se, assun, que o art. 100, § 5!l, da CF permíte que a lei fixe valores distintos como referencial de "pequeno valor" apto a afastar a mcidêncIa do sistema de pagamento por meio de precatarias dos débitos da Fazenda Pública. A teleolOgia das nOrmas constitucionais é a de assegurar a autonomia das entIdades federativas, de forma que Estados e Municipios possam adequar o sistema de pagamento de seus débitos ãS peculiaridades financeIras locaIS: O referencial "pequeno valor". para afastamento da aplicação do sistema de precatemos, deverá ser fixado conforme as especificidades orçamentárias de cada ente da Federação. Parece claro, da mesma forma, que essa autonomía do ente federatIvo devere respeitar o pnncípío da proporcionalidade. É dizer: não poderá o Estado ou o MunicípIO estabelecer um valor demasIado, além., ou aquem., do que sena o valor razoâveI de "pequeno valor". conforme suas disponibilidades financerras. Cada caso ê um caso, cujo juízo de proporCionalidade pressupõe a análise dos orçamentos de cada ente federatIvo. A lei do Município de IndatatubaJSP, no entanto. fixou um valor de R$ 3.000,00, que parece bastante razoável. mesmo se comparado com os parâmetros do arl 87 do ADCT. Neste ponto, no julgamento da ADIn n. 2.868-PI o Tribunal considerou razoàvel valor mferior a esse, no montante de cinco salános minimos. AdemaiS, ainda que o Tribunal não tenha se pronunciado expressamente sobre este tópíco, a autonomia conferida aos entes federativos pelo art. 100, § 5!l, da CF e peio art. 87 do ADCT abrange, inclusive, a possibilidade de que o referencial "pequeno valor' não seja necessariamente fixado em quantidade de salânos mlnunos: O art. 87 do ADCT deixa claro que os valores nele estabeiecidos têm vigênCia "até que se dê a publicação oficial das respectivas leis defmidoras pelos entes da Fede-

733

E que a decisão concessiva de liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental será, igualmente, dotada de efeito vinculante.

4. SÚlllula vinculante e reclalllação cOllStitllcional Estabelece o art. 103-A, § 3·, da CF de 1988 que, "do ato istrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, Julgando-a procedente, anulara o ato istrativo ou cassará a decisão jUdicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da sümula, conforme o caso" o

A reclamação constitucional vem prevista no ar!. 102, I, "1", do Texto Constitucional para preservar a competência e garantir a autoridade das decisões do STF. O modelo constitucional adotado consagra a issibilidade de reclamação contra ato da istração em desconformidade com a sÚInula. E, na certa, essa é a grande inovação do sistema, uma vez que a reclamação contra atos judiciais contrános â orientação com força vinculante já era largamente praticada. É cerração". A lei de cada ente da Federação poderá fixar outros valores não Vinculados ao salário mínImo. Entendo, portanto, que, diante do que já fOi decidido pelo Tribunal na ADIn n. 2.868~PI, deve-se conhecer da reclamação para afirmar a constitucionalidade da LeI munICIpal n. 4.233/2002, do Municlpio de IndaiatubalSP tendo em vista o teor idêntico (julgamento íniciado em 8.8.2007, Informativo STF 475). 41. Cf., supra, Sexta Parte. sobre "Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratóna de ConStitucIonalidade e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão",

734

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

to que também essa reclamação estava limitada ás decisões dOltad,l!i' de efeito vínculante nos processos objetivos. De qualquer sorte, tem-se, aqui, a clara convicção de que ministração Pública contribui, decisivamente, para o II'lCn!m,mt(ld!ci'. demandas judiciais de caráter homogêneo. Dai situar-se na seara:
âmbito da istração Pública federaL No que se refere ao procedimento para cumprimento de deCIsões judiciaiS pela via istrativo no âmbito estadual. cf. a Lei estadual n. 10.177. de 30.12.98, do Estado de São Paulo.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

735

Reclamação e suspel/são da execução de lei pelo Senado :'. O STF está a examínar a Recl. n. 4.335, ajuízada pela Defensofía pública da União contra o Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da comarca de Rio BrancolAC. Alega-se o descumpnmento da decisão do STF no HC n. 82.959, da relatoría do Min. Marco Aurélio, julgado em sessão plenária de 23.2.2006 (DJU 1.9.2006), no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 2°, § !º, da Lei n. 8.072/90 ("Lei dos Crimes Hediondos"), que vedava a progressão de regrrne em casos de crimes hediondos. Entendeu o Magistrado de primeira instância que a deCisão do STF somente teria eficacía "a partír da expedição, pelo Senado Federal, de resolução suspendendo a eficacia do dispositivo de lei declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do aft 52, inciso X, da Constituição Federal". O tema merece algrrmas considerações. . A ampliação do sistema concentrado, Com a multiplicação de

deCisões dotadas de eficácia geral, acabou por modificar radicalmente a concepção que dominava entre nós sobre a divisão de Poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a Emenda Constitucional n. 16/65 e sob a Carta de 196711969. N~ sistema constitucional de 1967/1969 a ação direta era apenas rrma idiOssincraSia no contexto de um amplo e dominante modelo difuso. A adoção da ação direta de inconstitucionalidade, posteriormente, conferiu perfil diverso ao nosso sistema de controle de constitucionalidade, que continuou a ser rrm modelo misto. A ênfase ou a residir, porém, não mais no modelo difuso, mas nas ações diretas. O advento da Lei n. 9.882/99 conferiu conformação à argüição de descumprimento de preceito fundamental, itindo a impugnação ou a discussão direta de decisões Judiciais das instâncias ordinanas perante o STF. Tal como estabelecido na referida lei (art. 10, § 30), a decisão proferida nesse processo ha de ser dotada de eficáCia erga Omnes e de efeito vinculante. Ora, resta evidente que a argüição de descumprimento de preceito fundamental estabeleceu uma ponte entre os dois modelos de controle, atribuindo eficácia geral a decisões de perfil incidental.

ONIVERSID.J.\OE fUMEC 8ibiiofpr" ri" Frl-l

736

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

Vê-se, assim, que a Constituição de 1988 modificou de ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo m"vitáv,,;, as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao COntf<>lé incidental de inconstitucionalidade, especialmente da ex.igêncià~í.r maIOria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e da pensão de execução da lei pelo Senado Federal. O STF percebeu que não poderia deixar de atribuir significadl8' juridico à declaração de inconstitucionalidade proferida em controle incidental, ficando o órgão fraciomirio de outras Cortes nerado do dever de submeter a declaração de ü'lccmstittlci')o8Ilidá(Íi! ao Plenàrio ou ao Órgão Especial, na forma do art. 97 da CF. Não hã dúvida de que o Tribunal, nessa hipótese, acabou por reconhecer to juridico transcendente à sua decisão. Embora na fundamentaçã() desse entendimento se fale em quebra da presunção de constitucio" nalidade, é certo que, em verdade, a orientação do STF acabou po~ conferir à sua decisão algo assemelhado a um efeito vinculante, Índependentemente da intervenção do Senado. Esse entendimento está hoje consagrado na própria legislação processual civil (C, ar!. 481, pamgrafo único, parte final, na redação da Lei n. 9.756, de 17.12.98). Essa é a orientação que parece presidir o entendÍlllento que Julga dispensável a aplicação do art. 97 da CF por parte dos Tribunais ordinários, se o STF já tiver declarado a ÍllconstitucIOnalidade da lei, ainda que no modelo incidental. Na oportunidade, ressaltou .; Relator para o acórdão, Min. limar Gaivão, no já mencionado RE n. 190.728, que o novo entendimento estava "em perfeita consonância não apenas com o principio da economia processual, mas também com o da segmança juridica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira", ressaltando que se cuidava "de norma que não deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revés, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento ás variações da realidade circunstancial".43 E ela também demonstra que, por razões de ordem pragmática, a jurisprudência e a legislação têm consolidado fórmulas que retiram do instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado Federal significado substancial ou de especial atribuição de efeitos gerais â decisão proferida no caso concreto.

Como se vê, as decisões proferidas pelo STF em sede de controle illcidental acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura : do texto constante do art. 52, X, da CF de 1988, que, como já observado, reproduz disposição estabelecida, illicialmente, na Constituição de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 196711969 (art. 42, VIII). Portanto, é outro o contexto normativo que se coloca para a suspensão da execução pelo Senado Federal no âmbito da Constituição de 1988. . , Ao se entender que a eficácia ampliada da decisão está ligada ao papel espeCIal da jurisdição constitucional, e, espeCIalmente, se considerarmos que o texto constitucional de 1988 alterou substancialmente o papel desta Corte, que ou a ter uma função preeminente na guarda da Constituição a partir do controle direto exercido na ação direta de Ínconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucIOnalidade e na argüição de descumprimento de preceito fundamental, não hã como deixar de reconhecer a necessidade de uma nova com-

43. DJU30.5.97.

737

preensão do tema.

A aceitação das ações coletivas como instrumento de controle de constituCIOnalidade relativiza enormemente a diferença entre os processos 4e índole objetiva e os processos de caráter estritamente subjetivo. E que a decisão proferida' na ação civil pública, no mandado de segurança coletivo e em outras ações de camter coletivo não mais padeci ser considerada uma decisão tnter partes, De qualquer sorte, a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas fmalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de O Tribunal ter ado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle illcidental, illdependentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988.

738

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

É possivel, sem qualquer exagero, falar-se, aqui, de uma tica mutação constitucional, em razão da completa reformulação sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se feriu ii regra do art. 52, X, da CF de 1988. valendo-no~;d~~O~~S::;~~~~~• da doutrina constitucional a propósito da mutação poder-se-ia cogitar, aqui, de uma autêntica reforma da sem expressa modificação do texto. 44 Em verdade, a aplicação que o STF vem conferindo ao dislPosto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma nificativa reinterpretação a partir da Constituição de 1988. E possível que a configuração emprestada ao controle abstrató pela atual Constituição, com ênfase no modelo abstrato, tenha sidó decisíva para a mudança verificada, uma vez que as decisões com eficacia erga omnes aram a se generalizar. " A multiplicação de processos idêntícos no sistema difuso - nqtória após 1988 - deve ter contrib~ído, igualmen~e, p~ que a Cort~ percebesse a necessidade de atualização do aludido ~nstttuto ..~ess~ contexto, assume relevo a decísão que afirmou a dlspensablltdade de se submeter a questão constitucional ao plenário de qualquer tri: bunal se o STF já se tiver manifestado pela inconstitucionalidade do diploma. Tal como observado, essa decisão acaba por conferir uma eficácia mais ampla - talvez até mesmo um certo efeito vmculante ~ it decísão do Plenário do STF no controle incidental. Essa onentação está devidamente incorporada ao Direito Positivo (C, art. 481, parágrafo único, parte fmal, na redação da Lei n. 9.756/98). N~ ~~smo contexto situa-se a decisão que outorgou ao relator a pOSSibilidade de decidir monocraticamente os recursos extraordinários vinculados às questões já resolvidas pelo Plenário do Tribunal (C, art. 557, § l"-A). De fato, é dificil itir que a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade e na argUição de descumprimento de preceito fundamental possa ser dotada de eficada geral e a decisão proferida no âmbito do controle 44. Georg Jellinek. Reforma y Mutaôón de la Constituôón, trad. espanhola de Christian Fõrster. Madri. Centro de Estudios Constituclonales, 1991, pp. 15-35; HsO Dau-Lin Mulación de la Constitución, trad. espanhola de Christian Fõrster e Pablo Lucas Verdú, Bilhao, IVAP,1998, pp. 68 e 55.: Anna Cândida da Cunha Ferraz, Processos InformaIS de Mudança da ConstitUição. São Paulo. Max Limonad, 1986, pp. 64e 55. e 102ess.

739

incidental - esta, muito mais morosa, porque, em geral, tomada após :munJ,ta\:ao da questão por todas as instãncias - continue a ter eficácia ,'iresOma entre as partes. Explica-se, assim, o desenvolvimento da nova orientação a 'propósito da decisão do Senado Federal no processo de controle de tonstiruclOnalídade, no contexto nonnativo da Constituição de 1988. A prática dos últimos anos, especialmente após o advento da .Constituição de 1988, parece dar razão - pelo menos agora - a Lucio Bittencourt, para quem a fmalidade da decisão do Senado era, desde sempre, "apenas tornar pública a decisão do Tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos",<' Sem adentrar o debate sobre a correção desse entendimento no ado, não parece haver dúvida de que todas as construções que se vêm fazendo em torno do efeito transcendente das decisões pelo STF e pelo Congresso Nacional- com o apoio, em muitos casos, da jurisprudência da Corte'6 - estão a indicar a necessidade de revisão da orientação dominante antes do advento da Constituição de 1988. Assím, parece legítimo entender que. hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o STF, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definítivo, de que a lei é inconstirucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendose a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do STF. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisães judiciais e legislativas acima referidas. ASSim, o Senado não terá a faculdade de publicar 45. Lucia Bittencourt, O Controle Junsdicronal de Constitucionalidade das Lels, p. 145.

46. MS n. 16.512, ReI. Min. OswaldoTrigueiro, RTJ38-1/23: RMS n. 17.976, ReI. Min. Amaral Santos, RDA lOS/III (I13); A1AgR n. 168.149, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 4.8.95: AIAgR n. 167.444. ReI. Min. Carlos VeUoso, DJU 15.9.95: RE n. 190.728, ReI. Min. Celso de MeIlo, DJU 30.5.97: RE n. 191.898, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU22.8.97; RE n. 228.844-SP. ReI. Min. MauriCIO Corrêa. DJU 16.6.99: RE n. 221.795. ReI. Min. Nélson Jobim, DJU 16.11.2000: RE n. 364.160, Rela. Min. Ellen Graeie. DJU 7.2.2003; AI n. 423.252. Rei. Min. Carlos VeIloso, DJU 15.4.2003: RE n. 345.048. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU8.4.2003: RE n. 384.521, ReI. Min. Celso de MeIlo, DJU30.5.2003: ADIn n. 1.919, Rela. Min. EUen Gracie, DJU 1.8.2003.

740

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

A RECLAMACÃO CONSTITUCIONAL NO STF

ou não a decisão, uma vez que não se cuida de uma decisão subs' tantiva. mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido' a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais tituição austríaca, art. 140, 5 - publicação a cargo do Chlan,cel,oii Federal, e Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã, art. 31, (2h publicação a cargo do Ministro da Justiça). Tais decisões proferi~ . em processo de controle de normas são publicadas no Diário Oficial e têmforça de lei (Gesetzeskraft) (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 31, (2)). Segundo K1aus Vogel, o § 31, II, da Lei Orgâmca da Cortê Constitucional alemã faz com que a força de lei alcance tambem decisães confirmatórias de constitucionalidade. Essa ampliação somente se aplicaria, porem, ao dever de publicação, porque a lei nã~ 7 ... pode conferir efeito que a Constituição não prevê" Portanto, a não-publicação, pelo Senado Federal, de resoluçã~ que, nos termos do art. 52, X, da CF, suspenda a execução da lei de, clarada inconstitucional pelo STF não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assnrna sua real eficácia juridica. Esta solução resolve de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se, assim; também, as incongruências cada vez mais marcantes entre a jurisprudência do STF e a orientação dominante na legislação processual, de um lado, e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e - permitam-nos dizer - ultraada do disposto no art. 52, X, da CF de 1988. No julgamento da Rec!. n. 4.335 apresentamos voto no sentido da procedência do pedido. A conclusão do julgamento pende de pedido de vista formulado pelo Min. Eros Grau"·

.;s

6, Procedimento Linhas gerais - A estrutura procedimental da reclamação é bastante singela e coincide, basicamente, com o procedimento adotado para o mandado de segurança. As regras básicas estão previstas nos arts. 156 a 162 do RlSTF e nos arts. 13 a 18 da Lei n. 8.038/90. 47. KIaus Voget. URechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgenchts", in ChristIan Starck (org.). Bundesveifassungsgencht und Gnmdgesetz, I' ed.. v. I, Tnbingen, Mohr, 1976, pp. 568-613. 48. Cf.. supra, "A suspensão pelo Senado Federai da execução de lei declarada inconstitucional pelo STF na Constituição de 1988". no n. 3 da Oitava Parte.

741

A reclamação poderá ser proposta pelo Procurador-Geral da República ou por qualquer interessado. Ressalte-se que a expansão do efeito vinculante no controle concentrado (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental) e, mais recentemente, a adoção da súmula vrnculante contribulram (e amda hão de contribuir) para ampliar a legitimação para a propositura da reclamação. E que: nos termos do entendimento hoje dominante, especialmente a partir da Recl. n. 1.880/AgRg (rel. Min. Mauricio Corrêa, DJU 19.3.2004), toda e qualquer pessoa afetada pela decisão contrária ii orientação com efeito vinculante poderá questionar esse ato em reclamação perante o STF. O pedido deve estar devidamente instruído com prova documental (RlSTF, art. 156 e parágrafo único; Lei n. 8.038/90, art.13 e parágrafo único). O reconhecimento da reclamação como ação constitucional voltada para á proteção da autoridade das deCIsões do STF não deve dar azo, entretanto, á formulação de pedidos desproporcionais, dado ii

o rito sumãrio especial da ação.

Na Rec!. n. 5.470 49 pretendeu o autor a desconstituíção de cerca de 208 decisães de conteúdos diversos emanadas de diferentes órgãos Jurisdicionais. Hipóteses tais toroam Impraticável a mstrução do processo por meio de múltiplas informações, prejudicam a análise célere da controvérsia pelo Ministério Público e inviabilizam a cogmçãodo pedido pelo órgão julgador. E certo, por outro lado, que a reunião, em uma única reclamação, de múltiplas decisões pode decorrer, em alguns casos específicos, de um imperativo da própria celeridade e economia processuais, evitando a dispersão do pedido em diversas reclamações individualizadas, o que poderia abrir a possibilidade, de fato, de decisões contraditórias. Nesses casos, porem, é necessário que os atos impugnados tenbam ongem em uma mesma autoridade coatora, ou pelo menos sejam de conteúdo idêntico, tornando possivel sua reunião em uma única ação. No âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, o Tribun~ljá teve a oportunidade de determinar o desmembramento de ação dITeta proposta contra 21 leis de diferentes Estados. Como o Tribunal 49. ReeI. n. 5.470, ReI. Min. Gilmar Mendes,j. 29.2.2008, DJU 10.3.2008.

742

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

não fica vinculado aos fundamentos apresentados na peça inicial. r identidade de causas de pedir não justifica a cumulação dos ' em uma única ação.so Também na reclamação o entendimento pode ser diverso. Nesse tipo de ação é ivei que, ante o menta de violação a determinada decisão, identifique o Tribrunal afronta a outra decisão não especificada na petição inicial, como, de outro modo, reconheça usurpação de sua com~leti;ncia;ie, além disso, declare a inconstitucionalidade de norma de teor idênti,:o ao de outra que já foi objeto do crivo do Tribunal no controle ab'l!rato" de constitucionalidade. Assím, se a reclamação constitui, como ressaltado, ação nada à proteção da ordem constitucional como um todo - e, forma, não fica o Tribunal vinculado ao fundamento delimitado pelo : autor -, a identidade de causas de pedir não pode servir de lastro parã a formulação de pedido inviável cujo objeto é constituído de centenas de atas de conteúdos variados e emanados de autoridades diversas. Com efeito, uma única decisão do Tribunal, dotada de efei: to vinculante, ou uma única sumula vinculante poderão servir dê parâmetro para a impugnação, com ampla legítimação ativa,SI ilé qualquer ato istrativo ou decisão judicial que a elas sejam contrários - ainda que de forma oblíqua" -, sejam eles provenientes da ístração direta ou índireta, Federal, Estadual ou Municipal, ou de qualquer outro órgão do Poder Judiciário. . Para evitar problemas procedimentais, decorrentes principal' mente de um pedido cujo objeto abranja uma multiplicidade de ataS e decisões que torne impraticável o próprio desenvolvimento regular do processo, o Tribunal deve fixar as balizas para a propositura e o trâmite da reclamação. Por exemplo, a Presidência da Corte adotou a praxe de não aplicar, na hipótese de reçlamação por afronta a decisão tomada em processo objetivo de controle de consntucionalidade, o arl. 70 do RISTF e a parte fmal do parágrafo único do art. 13 da Lei n. 8.038/90, que determinam a distribuição da ação ao relator da causa principal. S3 Outro não poderia ser o entendimento. Uma ímportante decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade 50. ADIIQO n. 28, ReI. Min. Octávio Gallotti, DJU25.1 0.91. 51. RecllAgR o. 1.880-SP, ReI. Min. Mauricio Corrêa, DJU 19.3.2004. 52. ReeI. n. 1.987-DF, ReI. Min. Maurie,o Corrêa,DJU21.5.2004. 53. ReeI. n. 2.091, DJU21.6.2002; Ree!. n. 4.238, DJU 14.6.2006.

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

743

oU ação declaratória de constitucionalidade pode abnr ensejo a uma multiplicidade de reclamações contra atas supostamente a elas contrários. Nesse caso, a distribuição de todas as ações ao mesmo relator da ação direta de inconsntuclOnalidade ou da ação declaratória de constttucionalidade principal tornaria impraticável o desenvolvunento regular dos trabalhos no Tribunal.s4 A autoridade reclamada deverá prestar informações no prazo de dez dias (Lei 8.038/90, art. 14,1). O pedido do reclamante podeni ser impuguado por qualquer interessado (arl. 159). Nos termos do RISTF, poderá o relator determínar a suspensão do curso do processo em que se tenha verificado o ato reclamado, ou a remessa dos respectivos autos ao Tribunal (arl. 158). Nas reclamações não formuladas pelo Procurador-Geral da República será concedida vista ao chefe do Ministério Público, após as informações (RISTF, art. 160). Das decisões adotadas pelo relator caberá agravo regimentaL Se julgada procedente a reclamação, poderá o Tribunal, ou a Turma, se for o caso (RISTF, art. 161): a) avocar o conhecimento do processo em que se verifique usurpação de sua competência; b) ordenar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso para ele interposto; c) cassar a decisão exorbitante de seu julgado ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição. A Emenda Regimental n. 13/2004 autorizou o relator a decidir monocraticamente em caso de situações repetitivas ou idênticas, objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal (art. 161, parágrafo úníco, do RISTF).

7. COllclusão Em linhas gerais, pode-se constatar que a reclamação constttucional perante o STF ou por uma transformação radical especialmente a partir de 1992/93, com a ampliação da competência do STF em sede de controle concentrado de normas. Como examinado, o cabímento da reclamação no controle concentrado de normas encontra-se pacificado na Corte, entendendo-se 54. V. deCisão na ReeI. n. 5.470. ReI. Min. Gilmar Mendes,j. 29.2.2008, DJU 10.3.2008.

744

A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

que o efeito vinculante abrange os fundamentos determinantes decisão. No que se refere à argüição de descumprimento de fundamental, assentado o efeito vinculante da decisão (arl. 10, não parece que se possa adotar disciplina diversa daquela_ para a ação declaratória de constitucIOnalidade e para a açao de inconstitucionalidade.

DÉCIMA PRIMEIRA PARTE O CONTROLE ABSTRATO

DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL 1. Considerações preliminares. 2. Controle do direito estadual e 1988 e a coexIstênCIa de jUrisdições constitucionaiS estaduaIS e federal. 3. ConcorrênCIa de parâmetros de controle. 4. Parâmetro de controle estadual e questão constituCIOnal federal. 5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual. 6. A argüição de descumprimento de preceito fondamentar e o controte mUniCIpal na Constitmção de

de atos mUnicipais emface da Constituu;ão Federai. 7. O controle da .

,,

omiSsão legislativa no piano estadual 011 distrital. 8. O controle de constituCionalidade no âmbito do Distrito Federai. 9. Reclamação no âmbito estadual. 10. Eficizcla "erga omnes" das decisões proferidas em sede de controle abstrato no âmbito estadual.

1. C01lsiderações prelimi1lares

O texto constitucional de 1988 contemplou expressamente a questão relativa ao controle abstrato de normas nos âmbitos estadual e municipal em face da respectiva Constituição, consagrando no ar!. 125, § 22 , que compete "ao Estado a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis on atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legítimação para agir a um linico órgão". Todas as Constituições estaduais, sem exceção, disciplinaram o instituto, com maior ou menor legitimação. Algumas unidades federadas não se limitaram, porém, a consagrar o controle abstrato de normas dos atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, institumdo, igualmente, a ação direta por omíssão.' L Cf., v.g., Constituição do Estado do Acre. arl 104, § 32.; Constituição do Estado do Amazonas, art 75, § 32.; Constituição do Estado da Bahia, arl 134, § 42.;

746

DIREITO ESTADUAlJMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO

A ausência de menção expressa ao Distrito Federal no art. 125.

§ 22 , da CF tem dado ensejo a certa insegurança jurídica quanto ao

•!

controle de constitucionalidade do direito distrital em face da Lei Orgânica. A instituição da ação declaratória de constitucionalidade no plano federal (EC n. 3/93) introduz a indagação sobre a possibilidade de adoção desse novo instrumento no âmbito estadual. Como se sabe. o controle de constitucionalidade da lei municipal. em tese, suscitou amplo debate nos meios acadêmicos e nos tribunais. A controvérsia assumiu maior realce em face do silêncio da Carta Magua de 196711969, que contemplou tão-somente a representação do chefe do Ministério Público local para assegurar a observância dos principios indicados na Constituição estadual, bem como para prover a execução da lei (CF de 1967/1969, art. 15, § 32 , "d" - representação interventiva). itindo a existência de um "campo deixado em branco pela Constituição Federal", houve por bem a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo consagrar, na Constituição de 1967, modalidade genérica de controle abstrato de constitucionalidade, cuja iniciativa ficou a cargo do Procurador-Geral do Estado (art. 51, parágrafo unico, da Constituição estadual).2 No Julgamento do RE n. 91.740-RS, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, datado de 12.3.80, o Pleno do STF entendeu, porém. que o Estado do Rio Grande do Sul não poderia instituir representação de inconstitucionalidade para aferir a legitimidade do direito municipal em face da Constituição estadua!.3 2. Controle do direito estadual e municipal na Constituição de 1988 e a coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal

I:

A Constituição de 1988 pôs termo à discussão, autorizando os Estados a instituir representação de inconstitucionalidade de leis ou ConstituIção do Estado do Rio Grande do Sul. art. 95. XII. "d"; Constituição do Estado do Rio de JaneIro. art. 159, § 211; Constituição do Estado de Rondônia, art. 88, § 3-2 ; Constituição do Estado de Santa Catanna, art. 84, § 311~ e Constituição do Estado de São Paulo. art. 90. caput. 2. RE n. 92.169-SP. ReI. Cunha Peíxoto,RTJI03/1.085. 3. RE n. 91.740-RS, ReI. Min. XavIer de Albuquerque, RTJ93/460-466; RE n. 96.169, ReL Min. Cunha PeIXoto, RTJ 103/1.085.

DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

747

atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual (CF, art. 125, § 2Q ). Surgem, agora, outras questões. Indaga-se, V.g., sobre os efeitos das decisões proferidas pelos tribunais de justiça com base em normas constitucionais estaduais cuja reprodução expressamente exigida ou determmada pelo constituinte federal. Pergunta-se sobre o cabimento do recurso extraordimino contra decisão proferida pelo tribunal estadual em sede de ação direta. A introdução da ação declaratória no âmbito federal permite que se suscite indagação sqbre a possibilidade de criação de ação análoga no âmbito estadual. Da mesma forma, afigura-se legítimo indagar sobre a issibilidade do controle abstrato no plano do Distrito Federal. A amplitude da jurisdição constitucional no Estado Federal suscita inumeras questões. A inexistência de regras de colisão - como é o caso da Alemanha e do Brasil- enseja insegurança, em deternunadas situações. quanto à competência da jurisdição estadual ou federaL4 Como os atos do Poder estadual estão submetidos às jurisdições constitucionais estaduais e federal, toma-se evidente, em certos casos, a concorrência de competências,5 afigurando-se possível submeter uma questão tanto à Corte estadual quanto à Corte constitucional, nos casos de dupla ofensa. Todavia, como enunciado, os parâmetros para o exercício do controle de constitucionalidade pela Corte constitucional alemã hão de ser, fundamentalmente, a Constituição e as leis federais. 6 Da mesma forma, o parâmetro para o controle de constitucionalidade exercido por uma Corte constitucional estadual é a Constituição estadual, e não a Lei Fundamental ou as leis federais. 7 Situação semelhante verifica-se entre nós. O parâmetro de controle do juizo abstrato perante o STF haverá de ser apenas a Constituição Federal. O controle abstrato de normas perante o tribunal

e

4. Chrisllan Pestalozza, Verfassungsprozessrecht. 3a ed.. Mumque. 1991, pp. 374-375. 5. Idem. ibidem. 6. BVeifGE 6/382; BVeifGE 11/94; Ernst Fnesenhahn, "Zur Zustãndigkeitsabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgerichtsbarkelt und Landesverfassungsgerichtsbarkeit", ln Christian Starck, Bundesveifassungsgericht und Gnmdgesetz. v. I, Túbingen, 1976, p. 754. 7. Ernst Fnesenhahn, "Zur Zustãndigkeitsabgrenzung zwIschen Bundesverfassungsgenchtsbarkelt und Landesverfassungsgenchtsbarkeit", in Christian Starck, Bundesverfassungsgencht und Grondgesetz, v. I, p. 754.

DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

de justiça estadual ou do Distrito Federal será apenas e tão-somente a Constituição estadual. para o caso dos Estados-membros; e a Lei Orgânica distrital, como veremos a seguir, para o Distrito Federal. Tais afirmações não logram afastar toda a problemática que envolve o tema. Observe-se que no caso alemão a Lei Fundamental outorga ampla competência à União (arts. 73, 74, 74a, 75, 104a, lOS e 107). Algumas disposições contidas na Lei Fundamental, como as que disciplinam os direitos fundamentais, integram, obrigatoriamen_ te, o direito estadual. 8 Não obstante a existência de esferas normativas diferenciadas afigura-se legítima a conclusão de Christian Pestalozza segundo ~ qual a existência das jurisdições estaduais e federal outorga ao lesado uma dupla proteção, seja quando o ato se afigure incompativel com disposições federais e estaduais materialmente diversas, seja quando malfrra preceitos concordantes da Constituição Federal ou da Carta estadual. Como observado, a coexistência de jurisdições constitucionais federal e estaduais enseja dúplice proteção judicial, independentemente da coincidência ou divergência das disposições contidas na Carta Magna e na Constituição estadual. A ampla autonomia de que gozam os Estados-membros em alguns modelos federativos milita em favor da concorrência de Jurisdições constitucionais. Portanto, uma mesma lei estadual pode ser compatível com a Lei Maior e incompatível com a Carta estadual. Daí se abster a Corte constitucional alemã de se pronunciar sobre a validade da lei estadual, limitando-se a declarar sua compatibilidade com a Lei Fundamental ou com o direito federal. 9 E às objeções quanto à inexistência de objeto no controle de constitucionalidade em face da LeI Fundamental no caso de inconstítucionalidade diante da Carta estadual responde Friesenbabn, com proficiência: "Tal restnção não leva em conta que, no direito constitucional, há que se distinguir o juízo sobre a validade da competência para apreciar essa validade ou declarar a invalidade". Não se deve olvidar, outrossim, que pronunciamento genérico de Corte estadual quanto à inconstitucionalidade de lei ou ato nor-

mativo estadual ou municipal em face do Texto Magno pareceria totalmente lncompatível com o exercício do controle concentrado de constitucionalidade pela Corte constitucional federal. Esta questão foi suscitada, entre nós, pelo Min. Moreira Alves, no RE n. 92.l69-SP, nos termos seguintes: "(... ) se fosse possível aoS tribunais de justiça dos Estados o julgamento de representações dessa natureza, com relação a leis municipaIS em conflito com a Constituição Federal, poderia ocorrer a seguinte situação esdnixula. E da indole dessa representação - e isso hoje ematéria pacífica nesta Corte - que ela. transitando em Julgado, tem eficácia erga omnes, independentemente da participação do Senado Federal, o que s6 se exige para a declaração incidenter tantum. O que implica dizer que, se transitasse em julgado a decisão nela proferida por tribunal de justiça, esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade de tribunal que lhe é inferior; mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por via de recurso extraordinário. O absurdo da conseqüência, que é da indole do instnunento, demonstra o absurdo da premissa" (RTJ 103(3)11.115). As considerações então expendidas faziam referência à instituição de mecarusmo de controle de constitucionalidade no âmbito da unidade federada, tendo em vista as especificidades do direito constitucional positivo brasileiro. Todavia, parece lícito enfatizar que a possibilidade de coexistência de jurisdições constitucionais federal e estadual pressupõe, em uma estrutura federativa, expressa previsão constitucional e uma definição dos "parâmetros de controle",

748

8. Chnstian Pestaloz:za, Veifassungsprozessrecht, 311 ed., p. 17. 9. Hartmut Sõhn, "Die abstrakte Normenkontrollc", in Christian Starck, Bundesveifasslmgsgericht und Grondgesetz, v. I, pp. 318-319.

749

Dessarte, mesmo quando as disposições dos textos constitucionais federal e estadual tiverem idêntico conteúdo, há de se itir a autonomia dos pronuncIamentos jurisdicionais da Corte federal ou de tribunal estadual. A Corte constitucional alemã frrmou entendimento no sentido de que a adoção pela Constituição estadual de normas com conteúdo idêntico a preceitos constitucionais federais dilarga a dúplice garantia jurisdicional, permitindo que os recursos constitucionais e o controle de normas possam ser instaurados perante o tribunal constitucional estadual, nos termos da Constituição estadual, ou perante a Corte constitucional federal, tendo como parâmetro a Lei Fundamental. 10 10. BVerjGE 36/342 (368); cf.. também, Christian Pestalozza, Veifassungs-

prozessrecht. 3i1 ed., p. 375. Nesse caso não seria de aplicar o prinCI'plO Bundesrecht

750

DIREITO ESTADUAUMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO

DIREITO ESTADUAUMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO

Em caso de dissídio jurisprudencial específico entre a Corte Wlnstl~,.. tucional alemã e a Corte constitucional estadual, há de prevalecer . orientação consolidada pelo órgão federal."

sendo aplicável, por isso, ás situações juridicas análogas ou semelhantes instituídas pelos Estados. Assim, muitos Estados reproduzem ou até mesmo ampliam o catálogo de direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental. Sob o imporio da Constituição de 1988 suscitou-se, entre nós, questão relativa ii competênCIa de tribunal estadual para conhecer de ação direta de inconstítucionalidade formulada contra lei municipal em face de parâmetro constitucional estadual que, na sua essência, reproduzia disposição constitucional federal. Cuidava-se de controvérsia sobre a legitimidade do IPTU instituido por lei municipal de São Paulo (Lei n. 11.152, de 30.2.1). Concedida a liminar pelo Tribunal de Justiça local, a Prefeitura de São Paulo ajuizou reclamação perante o STF, sustentando que, embora fundada em inobservância de preceitos constitucionais estadUaiS, a ação direta acabava por submeter à apreciação do Tribunal de Justiça do Estado o contraste entre a lei municipal e as normas da Constituição Federal (Recl. n. 383, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 147/404 e 451/452).

Na Alemanha consagra-se o principio Bundesrecht bricht Landesrecht (ou seja, o direito federal rompe o direito estadual) (LF, art,· 31). Considerando a amplitude da competência legislativa confurida,i no Direito alemão, à União - muito menos analítico que as Comi' tituições brasileiras em geral. especialmente a de 1988 -, o texto da Lei Fundamental deixa ainda significativo espaço para o constituinte estadual, sobretudo no que concerne à organização polítiCIr istratíva e á polítíca educacional. Nesse particular, o nivel de detalhamento do texto da Constituição de 1988 suscita considerável' singularidade no que concerne á definição de competências legislativas expressas, residuais, delegadas, concorrentes e suplementares em relação à União FederaL ao Distrito Federal e aos Estados-membros. O próprio principio de homogeneidade (Homogenttiitsgebot), previsto no ar!. 28 da Lei Fundamental, é suficientemente impreciso para perruitir aos Estados-membros alguma liberdade na eoneretízação dos postulados da República, Democracia e Estado de Direito Social. Por outro lado, a própria Corte constítucional fmnou orientação no sentido de que disposições constítucionais estaduais de conteúdo idêntico às do direito constitucional federal não são atingidas pela cláusula do art. 31. 12 Argumenta-se que o principio do prevalecimento do direito federal sobre o direito estadual (Bundersrecht bricht Landesrecht) disciplina a colisão (entre norruas contraditórias), não bricht Landesrecht. constante do art. 31 da Lei Fundamental. uma vez que. segundo o Bundesverfassungsgericht, "direIto constItucIOnal federal não quebra direIto constitucional estadual de conteúdo idêntico" (Bundesverfassungsrecht bricht inhaitsgleiches Landesveifassungsrechl nrchl - BVerfGE 36/342 (343)). Ademais. no tocante aos direitos fundamentais, é de itir que o principio constante do art. 131 sofre restrições decorrentes da aplicação do disposto no art. 142, que Ite a subsistência do direíto constitucional estadual pertinente às garantias individuais. II. BVerfGE 36/342 (368-369). Klaus Stern (Kommenlar zum Grundgesetz (Zweitbearbeitung), art. IDO, ns. 268~274) anota que, assim como o Bundesveifas sungsgericht vê~se compelido a aplicar. incidentemente. direito estadual. devem as Cortes estadUaiS aplicar. muitas vezes. de forma incidentai ou prmclpaliter, o direito w

federal. 12. BVerfGE 361366.

751

Anteriorruente, julgando a RecI. n. 370, afirruara o STF que faleceria aos tribunais de justiça estaduais competência para conhecer de representação de inconstitucionalidade de lei estadual ou muniCipal em face de parâmetros - formalmente - estaduais mas substancialmente integrantes da ordem conslItucional federal. Considerou-se, então, que a reprodução na Constituição estadual de norruas constitucionais obrigatórias em todos os níveis da Federação

"em termos estritamente jurídicos" seria "ociosa", 13 Asseverou-se que o texto local de reprodução forrual ou material, "não obstante a forrua de proposição norruativa do seu enunciado, vale por simples explicitação da absorção compulsória do preceito federal, essa a norma verdadeira, que extrai força de sua recepção pelo ordenamento local exclusivamente, da supremacia hierárquica absoluta da Constituição Federal" 14 >

A tese concernente à ociosidade da reprodução de norruas constítuclOnais federais obrigatórias no texto constituCional estadual esbarra já nos chamados prmcípios sensiveis, que impõem, inequivocamente, aos Estados-membros e ao Distrito Federal a rigorosa observância daquele estatuto mínimo (CF, ar!. 34, VIl). Nenhuma 13. ReeI. n. 370. ReI. Min. Octávio Gallo"', DJU29.6.2001.

14. Idem. ibidem.

752

DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL-CONTROLEABSTRATO

dúvida subsiste de que a simples omissão da Constituição estadual ou da lei orgânica distrital quanto à inadequada positivação de uni desses postulados no texto magno da respectiva unidade federada já configuraria ofensa suscetível de provocar a instauração da represen" tação ínterventiva. Não é menos certo, por outro lado, que o Estado-membro está obrigado a observar outras disposições constitucionais estaduais, de modo que, adotada a orientação esposada inicialmente pelo STF, ficaria o direito constitucional estadual - substancial - reduzido, talvez, ao preâmbulo e às cláusulas derrogatórias. Até porque, pelo modelo analitico de Constituição adotado entre nós, nem mesmo o direito tributário estadual pode ser considerado, segundo uma orientação ortodoxa, um direito substancialmente estadual, já que, além dos principios gerais, aplicáveis à União, aos Estados e Municípios (arts. 145-149), e das limitações ao poder de tributar (arts. 150-152), contempla o texto constitucional federal, em seções autónomas, os impostos dos Estados e do Distrito Federal (Título VI, Capitulo I, Seção IV - art. 155) e os impostos municipais (Seção V - art. 156). Como se vê, é por demais estreito o espaço efetivamente vago dei' xado ao alvedrio do constituinte estadual e, por extensão, do poder distrital de editar lei orgânica. São elucidativas, a propósito, as seguintes agens dos votos do Min. Moreira Alves: "É petição de principio dizer-se que as normas das Constituições estaduais que reproduzem, formal ou materialmente, princípios constitucionais federais obrigatórios para todos os niveis de governo na Federação são inócuas, e, por isso mesmo, não são normas juridicas estaduais, até por não serem juridicas, já que juridicas, e por ISSO eficazes, são as normas da Constituição Federal reproduzidas, razão por que não se pode julgar, com base nelas, no âmbito estadual, ação direta de ínconstituc[onalidade, ínclusive, por identidade de razão, que tenha [malidade ínterventiva. ( ... l. "Essas observações todas servem para mostrar, pela inissibilidade das conseqüências da tese que se examína, que não é exato pretender-se que as normas constitucionais estaduais que reproduzem as normas centrais da Constituição Federal (e o mesmo ocorre com as leis federais ou até estaduais que fazem a mesma reprodução) sejam inócuas e, por isso, não possam ser consideradas normas juridicas.

DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL- CONTROLE ABSTRATO

753

Essas normas são normas juridicas, e têm eficacia no seu âmbito de atuação, até para permitir a utilização dos meios processuais de tutela desse âmbito (como o recurso especial, no tocante ao art. 6" da LlCC, e as ações diretas de inconstitucionalidade em face da Constituição estadual). Elas não são normas secundárias que correm necessariamente a sorte das normas primárias, como sucede com o regulamento, que caduca quando a lei regulamentada é revogada. Em se tratando de norma ordinária de reprodução ou de norma constitucional estadual da mesma natureza, por terem eficácia no seu âmbito de atuação, se a norma constitucional federal reproduzida for revogada, elas, por terem eficácia no seu âmbito de atuação, persistem como normas juridicas, que nunca deixaram de ser. Os principios reproduzidos, que, enquanto vigentes, se impunham obrigatoriamente por força apenas da Constituição Federal, quando revogados, permanecem, no âmbito de aplicação das leis ordinárias federais ou constitucionais estaduais, graças à eficácia delas resultante." A prevalecer tal orientação advogada na Recl. n. 370, restaria completamente esvaziada a cláusula contida no art. 125, § 2Q, da CF, uma vez que, antes de qualquer deCisão, deveria o tribunal de justiça verificar, como questão preliminar, se a norma constituCIOnal estadual não era mera reprodução do direito constitucional federaL De resto, não estaria afastada a possibilidade de que, em qualquer hipótese, fosse chamado o STF, em reclamação, para dirirmr controvérSia sobre o caráter federal ou estadual do parâmetro de controle. A propósito, observou o Min. Moreira Alves: "(. .. ) em nosso sistema juridico de controle constitucional, a ação direta de ínconstitucionalidade tem como causa petendi não a inconstitucionalidade em face dos dispositivos ínvocados na ínicial como violados, mas a inconstitucionalidade em face de qualquer dispositivo do parâmetro adotado (a Constituição Federal ou a Constituição estadual). Por isso é que não há necessidade, para a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, de que se forme maioria absoluta quanto ao disposiltvo constitucional que leve cada JUiz da Corte a declarar a inconstitucionalidade do ato. Ora, para se concluir, em reclamação, que a inconstitucionalidade argüida em face da Constituição estadual seria uma argüição só issível em face de principio de reprodução estadual que, em verdade, seria principio constitucional federal, mister se faria que se examinasse a argüição formulada perante o

754

DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

Tribunal local não apenas - como o parecer da Procuradoria-Geral dà República fez no caso presente, no que foi acompanhado pelo MiIt Venoso no voto que proferiu - em face dos preceItos constitucionais' indicados na inicial, mas também de todos os da Constituição està~ dual. E mais, julgada procedente a reclamação, estar-se-ia reconhe' cendo que a lei municipal ou estadual impugnada não feriria nenhum preceito constitucional estritamente estadual, o que impossibilitaria nova argüição de inconstitucionalidade em face de qualquer desses preceitos se, na conversão feita por meio da reclamaçã~, a ação direta estadual em face da Constituição Federal fosse Julgada unprocedente, por não-violação de qualquer preceito constitucional federal que nã(l apenas os invocados na inicial. E co~o, com essa ~nsformação, o STF não estaria sujeito ao exame da mconsntuclOnalIdade da leI es~ tadual ou municipal em face dos preceitos constitucionais invocados na iniCIal perante o Tribunal de Justiça, e tidos, na reclamação, como preceitos verdadeiramente federais, mudar-se-i~ a ,c,:"sa petendi da ação: de inconstitucionalidade em face da ConstItuIçao estadual para inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, sem limItac ção, evidentemente, aos preceitos invocados na inlcial".l5 Não se deve olvidar que o chamado poder constituinte decorrente do Estado-membro é, por sua natureza, nm poder constituinte limitado; ou, como ensina, Anna Cãndida da Cunha Ferraz, é um poder que "nasce, vive e atua com fundamento na Co~stítuiç~o Federai que lhe dá supedãneo; é um poder, portanto, SUjeIto a limItes jurídicos, impostos pela Constituição Maior".I6 Essas Iimitaçõe~ são de duas ordens: as Constítuições estaduais não podem contranar a Constituição Federal (limitação negativa); as Constituições estaduais devem concretizar no ãmbito territorial de sua vigência os preceitos, O espírito e os fms da Constituição Federal (limitação positiva),n A idéia de limitação material (positiva ou negativa) do poder constituinte decorrente remonta, no direito constitucional brasileiro, à Constítuição de 1891, que, no art. 63, previa que cada Estado seria regido "pela Constítuição e pelas leis" que adotasse, "respeit:dos os princípios constitucionais da União". Embora o texto não expliCItasse quais eram esses principios, havia certo consenso na doutrma sobre IS. ReeI. n. 383, ReI. Min. MorerraAlves, RTJI47(2)/404. 16. Anna Cândida da Cunha Ferraz. Poder Constituinte do Estado-Membro. São Paulo. Ed. RT, 1979, p. 130. 17. Idem, p. 133.

DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

755

o conteúdo dessa cláusula. As controvérsias político-constitucionais instauradas levaram o constituinte derivado, na Reforma de 1926, a elencar expressamente esses pnncípios.I 8 Essa tendência foi preservada pelas Constituições que lbe sucederam. 19 A doutrina brasileira tem-se esforçado para classificar esses princípios constítuclOnais federais que integram, obrigatoriamente, o direito constitucional estadual. Na conhecida classificação de José Afonso da Silva, esses postulados podem ser denominados principios constitucionais sensiveis~ extensiveis e estabelecidos. Os pr-incipios constítuclonais sensíveÍs são aqueles cuja observãncia e obngatóna, sob pena de intervenção federal (CF de 1988, art. 34, VID. Osprmcl~ pios constítucionais extensÍVeis consistem nas regras de organização que a Constituição estendeu aos Estados-membros (v.g., CF, art. 25). Os principios constitucionais estabelecidos senam aqueles princípIOS que limItam a autonomia organizatária do Estado.20 A Constituição de 1988 foi moderada na fixação dos chamados princípios sensíveis. Nos termos do art. 34, VIl, devem ser observa18. Cf. Emenda Constitucional de 1926. art. 62' "Art 6U_ O Governo Federal não poderá intervir em negócIOs peculiares aos Estados, salvo: UI _ para repelir mvasão estrangeIra, ou de um Estado em outro; "II - para assegurar a integridade nacional e o respeIto aos segumtes principIos constituCionaiS:

"a) forma republicana; "b) o regtme representativo; Ue) o governo presidenCial; "d) a independêncIa e a hannonia dos Poderes; Ue) a temporanedade das funções eletivas e a responsabilidade dos funcionàrios; "'O a autonomia dos Municípios; "g) a capacidade para ser eleitor ou elegivel nos termos da ConstitUIção; "h) um regime eleitoral que penníta a representação das minanas; "i) a inamovibilidade e VitaliCiedade dos magistrados e a irredutibilidade dos

seus vencimentos; "j) os direitos políticos e mdividuais assegumdos pela ConstttuIção; O
756

DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

757

dos pelo Estado-membro, sob pena de íntervenção: a) fonna blicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas istração pública direta e índireta. O texto constitucional contém, todavia, uma pletora de cUspo!;i]: ções que afetam a organização da unidade federada, como um Pretender que a reprodução dessas normas federaIS no texto . tucional estadual implica sua descaracterização como parâmetro:de . controle estadual revela-se assaz perigoso para a própria segurança' juridica. Até porque haveria imensa dificuldade em se identificar, :: com precisão, uma nonna ontologicamente estadual. Não é preciso' dizer que adoção do critério proposto na Recl. n. 370 lmportana, sua essência, o completo esvaziamento da jurisdição constitucional

Todavia. declarada a inconstituCionalidade de direito local em face da Constituição estadual, com efeito erga omnes. ha de se reconhecer a insubSIstência de qualquer processo eventualmente ajuizado perante o STF que tenha por objeto a mesma dispOSIção. Assim também a declaração pelo STF de inconstitucionalidade da lei estadual em face da Constituição Federal torna insubsistente (gegenstandslosj ou sem objeto eventual argüição. pertinente à mesma norma, requerida perante Corte estadual. 24

estadual. Portanto, a decisão proferida pelo STF na Recl. n. 383 veio restabelecer a melhor doutrina,21 assentando que, posta a questão da constitucionalidade da lei municipal (ou da lei estadual) em face da Constituição estadual, tem-se uma questão constitucional estadual. Vê-se que, dados o camter vínculativo e a índole genérica íne- . rentes ao modelo concentrado de controle de constitucionalidade, a possibilidade de coexistência entre jurisdições constitucionais federal e estadual em uma ordem federativa exige, igualmente, a definição 22 de parâmetros de controle autônomos e diferenciados.

Problemática ha de se revelar a questão referente aos processos instaurados simultaneamente perante tribunal de justiça estadual e perante o STF no caso de ações diretas contra determinado ato normativo estadual em face de parâmetros estadual e federal de conteúdo idêntico. Se a Corte federal afirmar a constitucionalidade do ato impugnado em face do parâmetro federal. poderá o tribunal estadual considera-lo inconstitucional em face de parâmetro estadual de conteúdo idêntico? Essa questão dificilmente pode ser resolvida com recurso às conseqüêncías da coisa julgada e da eficácia erga omnes, uma vez que esses institutos. aplicãveis ao juizo abstrato de nonnas, garantem a eficácía do julgado enquanto tal, isto e. com base no parâmetro constitucíonal utilizado. A pretensão no sentido de se outorgar eficacia transcendente à decisão equivaleria a atribuir força de interpretação autêntica à decisão do Tribunal federal.

3. COllcorrêllcia de parâmetros de cOlltrole Convém alertar que a competência concorrente de tribunais constituCIOnais estaduais e federal envolve algumas cautelas. Evidentemente, a sentença de rejeIção de inconstitucionalidade proferida por uma Corte não afeta o outro processo penden:e perante outro tribunal, que hã de decidir com fundamento em parametro de controle autônomoP 2 L Cf.. sobre o assunto, Gilmar Ferrerra Mendes. Controle de ConstitucIOnalidade: Aspectos Juridicos e Políticos, São Paulo, Saraiva, 1990. 22. RE n. 92.I69-SP. ReI. Min. Cunha Peixoto. RTJ I03(3l1I.l15. 23. BVeljGE 34/52 (58); Chrisllan Pestalozza. Veifasszmgsprozessrech', 3' eà.• pp. 376-377; KJaus Stern. Kammentar zum Gnmdgesetz (Bonner Kommentar), art. 100. n. 49.

Ao contrmo, a suspensão cautelar da eficacia de uma' norma no juízo abstrato. perante o tribunal de justIça ou perante o STF. não toma inissível a instauração de processo de controle abstrato em relação ao mesmo objeto. nem afeta o desenvolvimento válido de processo já mstaurado perante outra Corte."

No plano dogmático pode-se reconhecer essa conseqüência se se itir que as decisões do STF são dotadas de efeito vinculante (Bindungswirkung), que não se limita à parte dispositiva. mas se estende aos fundamentos determinantes da decisão. 24. Cf. Chnstian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 311. cd .• p. 376; Klaus Stern, KommenJar zum Gnmdgesetz (Bonner Kommentar), art. 100, n. 149. . ~5._ Parece evidente que, deferida a suspensão cautelar perante uma Corte, madInlSSlvel"e a concessão de limmar por outra, uma vez que manifesta a ausênCIa dos pressupostos processuais.

758

DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

Assim, pelo menos no que se refere às ações diretas de incons_· titucionalidade julgadas pelo STF se poderia cogitar de um efeito transcendente se a questão estadual versasse lambem sobre a norma de reprodução obrigatória26 pelo Estado-membro. Observe-se, outrossim, que o Supremo tem entendido que, em caso de propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF e perante o tribunal de Justiça contra dada lei estadual, com base em direito constitucional federal de reprodução obrigatóna pelos Estados-membros, há de se suspender o processo no âmbito da Justiça estadual até a deliberação definitiva da Suprema Corte. E o que resulta da orientação manifestada na Medida Cautelar na ADIn n. 1.423SP (ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.11.96), verbls: "Rejeição das preliminares de litispendêncía e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no tribunal de justiça local e outra no STF, contra a mesma lei estadual impugnada em face de principios constitucionais estaduais que são reprodução de principios da Constituição Federal, suspendese o curso da ação direta proposta perante o tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o STF, conforme sustentou o Relator da presente ação direta de inconstItucionalidade em voto que proferiu, em pedido de vista, na Recl. n. 425". Da aludida Recl. n. 425-RJ (AgRg, ReI. Min. Néri da Silveira,

DJU 22.10.93), examine-se parte da ementa, que trata da possibilidade de suspensão do processo: "(... ). Em se tratando, no caso, de lei estadual, esta poderá, também, ser, simultaneamente, impugnada no STF, em ação direta de inconstitucionalidade, com base no art. 102, I, 'a', da Lei Magna federal. Se isso ocorrer, dar-se-á a suspensão do processo de representação no tribunal de justiça, até a decisão final do STF ( ...)" (grifos nossos). Portanto, o STF acabou por consagrar uma causa especial de suspensão do processo no âmbito da Justiça local nos casos de tramitação paralela de ações diretas perante o tribunal de justiça e perante a própria Corte relativamente ao mesmo objeto e com fundamento em norma constitucional de reprodução obrigatória por parte do Estado-membro. 26. Sobre norma de reprodução obrigatória cE decisão na Reei. D. 4.432. Rel, Min. Gilmar Mendes, DJU 10.1 0.2006.

DIREITO ESTADUAUMUNiCIPAL - CONTROLE ABSTRATO

759

4, Parâmetro de controle estadual e questão constitucional federal Considerações preliminares - Essas colocações não devem levar á idéia de que o controle de constitucionalidade da lei estadual ou municipal em face da Constituição estadual não se mostra apto a suscitar questão federal que deva, eventualmente, ser dirimida pelo STF. Pode ocorrer que o tribunal estadual considere ínconstitucional o próprio parâmetro de controle estadual, por ofensivo â Constituição Federal. No sistema concentrado clássico, a Corte estadual submeteria a questão, uo âmbIlo do controle concreto de normas, ao tribunal constitucional federalY Todavia, como haverá de proceder, entre nós, o tribunal de justiça que identificar a ínconstitucionalidade do própno parâmetro de controle estadual? Nada obsta a que o tribunal de justiça competente para conbecer da ação direta de inconstitucionalidade em face da Constituição estadual suscite ex officio a questão constitucional - ínconstitucionalidade do parâmetro estadual em face da Constituição Federal -. declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma constitucional estadual em face da Constituição Federal e extinguindo, por conseguinte, o processo, ruite a impossibilidade juridica do pedido (declaração de inconstitucionalidade em face de parâmetro constitucional estadual violador da Constituição Federal). Portanto, da decisão que reconbecesse, ou não, a inconstitucIOnalidade do parâmetro de controle estadual seria issivel recurso extraordinário para o STF. que tanto poderia reconhecer a legitimidade da decisão, confirmando a declaração de inconstitucionalidade, como revê-la, para itir a constitucionalidade de norma estadual, o que implicaria a necessidade de o tribunal de justiça prosseguir uo julgamento da ação direta proposta. Isso já demonstra que não se pode cogitar de uma separação absoluta entre as jurisdições constitucionais estaduais e federal.

Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória - Mais séria e complexa revela-se a indagação sobre o cabimento 27. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecill, 3;) ed., p. 377.

760

DIREITO ESTADUAlJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

de recurso extraordinário na hipótese de o tribunal de justiça, em ação direta de inconstitucionalidade, adotar interpretação de norma estadual de reprodução obrigatória que, por qualquer razão, se revele incompatível com a Constituição Federal. Ora, se existem principios de reprodução obrigatória pelo Estado-membro, não só sua positivação no âmbito do ordenamento jurídico estadual como também sua aplicação por parte da l, mstração ou do Judiciário estadual podem se revelar inadequadas, desajustadas ou incompatíveis com a ordem constitucional federal. Nesse caso, não ha como deixar de reconhecer a possibilidad~ de que se submeta a controvérsia constitucional estadual ao STF, mediante recurso extraordinário. Essa questão foi contemplada pelo Min. Moreira Alves (Relator) na Rec!. n. 383 (RTJ 147/451-452): "(oo.) nas ações diretas de inconstitucionalidade estaduais, em que lei municipal ou estadual seja considerada inconstitucional em face de preceito da Constituição estadual que reproduza preceito central da Constituição Federal, nada impede que nessa ação se impugne, como inconstitucional, a interpretação que se dê ao preceito de reprodução existente ná Constituição do Estado por ser ela violadora da norma reproduzida. que não pode ser desrespeitada, na Federação, pelos diversos uiveis de governo. E a questão vim a esta Corte, como, aliás, tem vindo, nos vários recursos extraordinários interpostos em ações diretas d~ inconstitucionalidade de leis locais em face da Constituição Federal ajuizadas nas Cortes locais, a questão da impossibilidade jurídica dessas argüições (RE ns. 91.740, 93.088 e 92.169, que foram todos conhecidos e providos)". Não há dúvida. pois, de que sera cabivel o recurso extraordiná~ rio contra decisão do tribunal de justiça que, sob pretexto de aplicar o direito constitucional estadual, deíxar de aplicar devidamente a norma de reprodução obrigatória por parte do Estado-membro. É interessante notar que a decisão proferida em sede de recurso extraordinário no STF que implique o reconhecimento da procedên~ cia ou improcedência da ação direta proposta no âmbito estadual será igualmente dotada de eficacia erga omnes, o que ressalta outra peculiaridade dessa situação de inevitável convivência entre os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade no Direito brasileiro.

DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

761

E se não houver a interposição do recurso extraordinário? A decisão transitará em julgado para o STF? Tal como já apontado, duas são as situações possíveis: a) o tribunal afirmará a improcedência da argüição de inconstitucionalidade, declarando, com eficacia erga omnes, que a lei estadual ou mumcipal é compativel com a Constituição estadual; b) o tribunal afirmará a procedência da argüição, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal, com eficácia gera!. Na primeira hipótese não há de se cogitar de eficácia da decisão em relação ao STF, podendo vir a conhecer da questão no processo de controle difuso ou direto de constitucionalidade. No caso de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadual ou municipal. com trânsito em julgado, não haverá obJeto para a argüição de inconstitucionalidade no âmbito do STF.

É o que também sustenta o Min. Moreira Alves (Relator) na seguinte agem do voto proferido na Recl. n. 383: "(oo.) na hípótese de não interposição de recurso extraordinário (ou de não oferecimento de reclamação como acima observei), se a decisão do tribunal de justiça, na ação direta, for pela sua improcedência - o que vale dizer que a lei municipal ou estadual fOI tida como constitucional -, embora tenha ela também eficácia erga omnes, essa eficácia se restringe ao âmbito da Constituição estadual, ou seja, a lei então impugnada. ai, não poderá mais ter sua constitucionalidade discutida em face da Constituição estadual, o que não implicará que não possa ter sua inconstitucionalidade declarada. em controle difuso ou em controle concentrado (perante esta Corte, se se tratar de lei estadual), em face da Constituição Federal, inclusive com base nos mesmos principios que serviram para a reprodução. E isso se explica não só porque a causa petendi (inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, e não da Constituição estadual) é outra, como também por ter a decisão desta Corte eficácia erga omnes nacional, impondo-se, portanto, aos Estados. "Se, porém, a decisão do tribunal de justiça, na ação direta, for pela procedência - o que implica a declaração de nulidade da norma municipal ou estadual impugnada -, a sua retirada do mundo juridico, com eficácia retroativa à data do inicio de sua vigência, se faz no âmbito mesmo em que ela surgiu e atua - o estadual-, o que impede que, por haver a norma deíxado de existir na esfera do ordenamento

762

DIREITO ESTADUAL/MUNlClPAL-CONTROLEABSTRATO

DIREITO ESTADUAL/MUNlC1PAL - CONTROLE ABSTRATO

que integrava, seja reavivada, em face da Carta Magna federal, questão cujo objeto não mais existe" CRTJ 147/452). Essa decisão forneceu as novas bases do sistema de controle direto de constitucionalidade do direito estadual e municipal perante o tribunal de justiça, assentando a autonomia dos parâmetros de contro, le e a possibilidade de que a questão suscitada perante o tribunal local se converta numa questão constitucional federal, especialmente nos casos de aplicação das chamadas normas de reprodução obl"lgatóri~ por parte do Estado-membro. Assinale-se, por último, uma outra singularidade processual. A decisão que se profere neste peculiar recurso extraordináno será dotada de eficácia erga omnes porque prolatada em processo de índole objetiva.28

5. Ação declaratória de cOllstituciollalidade 110 âmbito estadual

ri:

Em face do silêncio do texto constitucional na versão da EC 3/93, cabe indagar se os Estados-membros poderiam instituir a ação declaratória de constitucionalidade no âmbito da unidade federada: com o objetivo de afirmar a legitimidade de atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição estadual. A imprecisão da fórmula adotada na EC n. 16/65, que introdu~ ZÍu o controle abstrato de normas no Brasil - representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa. federal ou estadual. encaminhada pelo Procurador-Geral -, não conseguiá esconder o propósito inequivoco do legislador constituinte, que era o de permitir, "desde logo, a definição da controvérsia constitucional

sobre leis novas",

.

E entendida a representação de inconstitucionalidode como instituto de conteúdo dúplice ou de caráter amblValente, mediante o qual o Procurador-Geral da República poderia tanto postular a declaração de inconstitucionalidade da norma como defender a declaração de sua constitucionalidade. ' Assinale-se que no julgamento da Questão de Ordem suscitada na ADC n. 1 enfatizou-se a natureza idêntica dos processos de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constituci<Í' nalidade, como se pode ler na seguinte agem do voto proferido, 28. Cf. RE n. 199281. ReI. Min. MorerraAlves. DJU 12.3.99.

763

pelo Min. Moreira Alves: "A EC n. 3, de 1993, ao instituÍ! a ação declaratória de constitucionalidade, já estabeleceu quais são os legitimados para propô-la e quais são os efeitos de sua decisão definitIva de merito. Silenciou, porém, quanto aos demais aspectos processuais aserem observados com referência a essa ação. Tendo em vista, porem. que a natureza do processo relativo a essa ação é a mesma da ação direta de inconstitucionalidade, é de adotar-se a disciplina desta nesse partIcular, exceto no que se diferenciam pelo seu fim ímediato, que e oposto - a ação direta de inconstitucionalidade visa diretamente à decl,:""ção de In~onstítucionalidade do ato normativo, 'ao o que a açao declaratona de constItucionalidade visa diretamente á declaraç~o .de constituCIOnalidade do ato normativo - e que acarreta a lIDPOSslbllldade da aplicação de toda a referida disciplina". . Na oportun.idade assentou o STF que a sentença de rejeição de ~constItuclOnal!dade proferida no referido processo tem valor espeCl.fico, afirmando-se que, no caso de ímprocedência da ação, terá o tnbunal de declarar a inconstitucionalidade da norma. . Como se sabe, a EC n. 3/93, ao criar a ação declaratóna de constitucionalidade de lei federal, estabeleceu que a decisão definitiva ~e mérito nela proferida - incluída aqUi, pois, aquela que, Julgando lIDprocedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma questIonada - "produzirá eficácia contra todos e efeito vmculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Pode; Executivo C... )". Por essa razão, eminentes membros do STF como o Min. Sepúlveda Pertence, sustentaram e têm sustentado que, ;'quando cablvel em tese a ação declaratóría de constitucionalidade a mesma f~rça vinculante haverá de ser atribuida á decisão defimtl;a da ação dITeta de inconstitucionalidade",29 Todos esses elementos reforçam o caráter dúplice ou amblvalente que marca tambem a ação declaratória no plano federal. Assim, não parece subsistir dúvida de que a ação declaratória de constituclOnalidade tem a mesma natureza da ação direta de mconstítucion~lid?de, podendo-se afirmar, até, que aquela nada mais é que uma açao dlreta de InconstItucionalidade com sinal trocado. 3o 29. ReeI. n. 167, despacho, RDA 2061246-247. ~O.

CE. a propósito, Gilmar Ferreira Mendes. "A ação deciaratória de constitu-

c~onahdade: a Inovação da Emenda Constitucional D. 3. de 1993", ln Ives Gandra da Sil~a MartI~s e Gilmar Ferreira Mendes (orgs.). Ação DeclaratórIQ de ConstituclO-

nabdade. Sao Paulo. 1994, p. 56.

764

DIREITO ESTADUAUMUNIClPAL - CONTROLE ABSTRATO

Ora, tendo a Constituição de 1988 autorizado o constituinte estadual a criar a representação de inconstitucionalidade de lei ou afu normativo estadual ou municipal em face da Carta Magna estadual (CF, art. 125, § 2Q ) e restando evidente que tanto a representação de .. inconstitucionalidade, no modelo da EC n. 16/65 e da Constituição d~ 1967/1969, quanto a ação declaratória de constitucionalidade previstá. na EC n. 3/93 têm caráter dúplice ou ambivalente, parece legítimo concluir que, independentemente de qualquer autorização expressá do legislador constituinte federal, estão os Estados-membros legiti~ mados a insbtuir a ação declaratória de constitucionalidade. .I É que, como afirmado, na autorização para que os Estados instituam a representação de inconstitucionalidade, fica implícita a possibilidade de criação da própria ação declaratória de constitucio~ nalidade. 6. A argüição de descumprimento de preceito fundamental e o controle de atos mllllicipais em face da Constituição Federal Considerações gerais - Nos termos da Lei 9.882/99, cabe a argüíção de descumprimento de preceito fundamental para eVitai ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (arts. 12 , caput, e 102, § 12 , da CF). O paragrafo único do art. 1Q explicita que cabera também a argUição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (leis préconstitucionais). Vê-se, assim, que a argüição de descumprimento podera ser manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal. Podera ocorrer, assim, a formulação de pleitos com objetivo de obter a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade toda vez que da controvérsia judicial instaurada possa resultar sério prejuizo â aplicação da norma, com possível lesão a preceito fundamental da Constituição. De certa forma, a instituição da argüíção de descumprimento de preceito fundamental completa o quadro das "ações declaratórias",

DIREITO ESTADUALIMUN1CIPAL - CONTROLE ABSTRATO

765

ao permitir que não apenas o direito federal mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade.

7. O controle da omissão legislativa no plano estadual ou distrital

Muitas ConstItuições estaduais consagraram, ao lado do controle abstrato de normas, a ação direta por omissão.3l Assim sendo, é de se indagar se as unidades federadas estariam autorizadas a instituir o procedimento de controle da omissão, tendo em vista especialmente o disposto no art. 125, § 2Q , da CF. Tal como reconhecido pela própria jurisprudência do STF, configura-se omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre seu dever, mas também quando o satisfaz de forma incompleta. Nesses casos - que configuram, em termos numéricos, a mais significativa categoria de omIssão na jurisprudência da Corte Constitucional alemã32 - é de se itir tanto um controle principal ou direto como um controle incidental, já que existe, aqui, norma que pode ser objeto de exame Judicial. Embora a omissão do legislador não possa ser, enquanto tal, objeto do controle abstrato de normas,33 não se deve excluir a possibilidade de que essa omissão venha a ser examinada no controle concreto de normas. Dado que no caso de omissão parcial há uma conduta positiva, não há como deíxar de reconhecer a issibilidade, em principio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou mcompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato. 3' Tem-se, pois, aqui, uma relativa mas inequivoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos - o de contro31. Cf. nota n. I, supra. 32. BVeifGE 15/46 (76); 221329 (362); 23/1 (la); 25/101 (llO); 321365 (372); 47/1 (33); 521369 (379). 33. Ernst Fnesenhahn, Die Veifassungsgerichtsbarkelt ln der Bundesrepublik Deutschland, KõInlBerlimIBonnIMunique. 1963, p. 65. 34. Christoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeber ulld Bundesverfassungsgericht, Berlim. 1985, p. 152.

DIREITO ESTADUAlJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

DIREITO ESTADUALIMUNICIPAL- CONTROLEABSTRATO

le de normas e o de controle da falta de normas - acabam por ter - formal e substancialmente - o mesmo objeto, isto é, a inconstitu" cionalidade da norma, em razão de sua incompletude. "

concluiu o Min. Sepúlveda Pertence que "o pedido da ação direta de inconstítucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omissão, o que tornaria inissivel a conversão da ação de inconstitucionalidade positiva, que se propôs, em ação de inconstitucionalidade por omissão de normas".36 Também naADln n. 1.458, da relatoria do Min. Celso de Mello (DJU20.9.96), reiterou o STF essa orientação. Ao contrário do afirmado nas referidas decisões, o problema, tal como já amplamente enfatizado, não decorre propriamente do pedido, até porque, em um ou em outro caso (impugnação de ato normativo ou de omissão parcial), tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade de uma dada situação normativa. Tratando-se de OITllssão, a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida, ainda que a causa da ilegitimidade possa residir na sua incompletude. Portanto, a questão fundamental reside menos na escoIba de um pr?cesso especiai que n~ adoção de uma técnica de decisão apropnada para superar as SItuações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa. Se se entender que, na verdade, a ação direta por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão têm, em grande parte, um obJeto comum - a omissão parcial -, então, parece correto itir que a autorização contida na Constituição Federal para a inslltuição da representação de inconstitucionalidade no plano estadual ou distrital é abrangente tanto da ação direta de inconstitucionalidade em razão de ação como da ação direta por omissão. . . Assirr: sendo, as Constituições estaduais que optaram por disCIplInar, drretamente, o controle abstrato da omissão acabaram por consagrar fórmula plenamente compatível com a ordem constitucional vigente.

766

. Essa peculiaridade restou evidenciada na ADIn n. 526 (ReI.

Min. Sepulveda Pertence, RTJ 145(1)/112"113), oferecida contra a MP n. 296, de 29.5.91, que concedia aumento de remuneração a seg" mento expressivo do funcionalismo público em alegado desrespeito ao disposto no art. 37, X, da CF.

É certo que a declaração de nulidade não configura técnica ad~~ quada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucional. Uma cassação aprofundaria o estado dé inconstitucionalidade, tal como já itido pelo Bundesveifassungs~ gericht em algumas decisões, mencionadas páginas atrás. Portanto, a principal problemática da omissão do legislador situa-se menos na necessidade da instituição de determinados processos para o controle da omissão legislativa que no desenvolvimento de fórmulas que permitam superar, de modo satisfatório, o estado de inconstitucionalidade. Em outro julgado, também relativo à suposta exclusão d~ beneficio incompatível com o principio da igualdade, o STF vem de afirmar que não caberia à Corte converter a ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão. Tratava-se de impugnação na qual se sustentava que o ato da Receita Federal, "ao não reconbecer a não-incidência do imposto (IPMF) apenas quanto a movimentação bancária ocorrida nas aquisições de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísticas", estaria "impondo a exigência do imposto relativamente às demais operações financeiras de movimentação e transferência praticadas por essas empresas, em operações vinculadas à editoração de jornaIS, livros e periódicos, tais como pagamentos a fornecedores de outros insumos, pagamentos de mão-de-obra e serviços necessários á confecção do jornal (...)"." "Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão, em face dos termos do pedido, com base no § 22 do art. 103 da Lei Magna, o que incumbe ao Tribunal- afirma o Relator, Min. Néri da Silveira - é negar curso à ação direta de inconstitucionalidade ui art 102, 1. 'a', do Estatuto Supremo". Na mesma linba de argumentação, 35. ADln n. 986. ReI. Min. Nén da Silveira. DJU 8.4.94.

767

8. O controle de constitllciollalidade no âmbito do Distrito Federal Considerações prelimillares - O texto originário da Constituição não contemplou expressamente o direito de propositura da ação 36. Idem, ibidem.

768

DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO DIREITO ESTADUALlMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO

direta de inconstitucionalidade pelo governador do Distrito Federal, nem tampouco pela Câmara Legislativa do Distnto Federal. Somen~ te com a edição da EC n. 45/2004 (Reforn:a do Judiciãrio) essas aparentes lacunas constitucionais foram ~xphCl.:amente colmatadas, O atual texto constitucional, contudo, amda nao esclarece sobre a .. aplicação do art. 125, § 22 , ao âmbito do Distrito Federal., Embora o status do Distrito Federal no texto constItucIOnal de 1988 seja fundamentahnente diverso dos modelos fixad?~ nas Constituições anteriores, não se pode afIrmar, de forma apOdltIca, que sua' situação juridica é equivalente à de um Estado-membro. .,.) Não seria lícito sustentar, porém, que se estaria d~ante de mode; . los tão diversos que, no caso, menos que .un:a onns~ao, ha~ena lIIr! exemplo de silêncio eloqüente, que obstaria a ex:.ens~o do du;elto d~ propositura aos órgãos do Distrito Federal em açao dITeta de mconstitucionalidade, no plano do STF, bem como à adoção do co?tr~le abstrato de direito distrital perante o Tribunal de JustIça do DIStrit? Federal e dos T e r r i t ó r i o s . " Assinale-se que se afIgura decisiva para o desate da questão.a disciplina contida no art. 32 da CF: q~e outorga a? Distnto Fed~~l d r de auto-organização, lhe atnbUl as competenclas legislativa!; poe I'-d . dos Estados e Municípios e define regras . para , . a Pe elçao b e governador, vice-governador e deputados dlstntal.s. ,erce e-se q~e a disciplina constitucional das competênCIas legislatIvas e executIv~ do Distrito Federal em nada difere do sistema co~s~grado P::r" os Estados-membros. O mesmo é de dizer no tocante a mtervenç~o ~e.­ deral- ar!, 34 -, cujo regime é o mesmo para os Estados e o DIStnt~ Federal. .. Dessarte, para os efeitos exclusivos do sistema de controle ~e, constitucionalidade, as posições juridicas do g?vernador e. da ~a­ mara Legislativa do Distrito Federal em nada dlfen:~ das ~Ituaçoes juridicas dos governadores de Estado e das AssembleiaS LeglslatIv~. O eventual interesse na preservação da autono~ia de suas dades contra eventual intromissão por parte do legislador federal ,e em tudo semelhante. Também o interesse genéric? na def~sa ~as,atri~ buições específIcas dos Poderes Executivo e LegIslatIvo e IdentIc~. Portanto, ainda que se possam identifIcar dessemelhanças, SlpnifIcativas entre o Estado-membro e. o Di~trit~ Fed~n:l ,e, por ISS~, também entre seus órgãos executivos e legIslativos, e hCltO concluI!

um:

769

que, para os fIns do controle de constitucionalidade abstrato, suas posições juridicas são, fundamentahnente, idênticas. Não haveria razão, assim, para deixar de reconhecer o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade ao governador do Distrito Federal e à Mesa da Câmara Legislativa, a despeito do silêncio do texto constitucional até a edição da EC n. 45/2004. O direito de propositura do governador do Distrito Federal foi contemplado expressamente pelo STF na ADIn n. 645, reconhecendo-se sua legitimidade ativa "por via de interpretação compreensiva do texto do art. 103, V, da CF de 1988, c/c o art. 32, § 12, da mesma Carta",37 Assim, não exlste razão juridica para afastar do controie abstrato de constitucionalidade os órgãos superiores do Distrito Federal. Razões semelhantes militam a favor do controle de constitucionalidade de ato aprovado pelos Poderes distritais no exercido da competênCia tipicamente estadual. E que, não obstante as peculiaridades que marcam o Distrito Federal, os atos normativos distritais -leis, decretos etc. _ são substanciahnente idênticos aos atos normativos estaduais, tal como deflui diretamente do art. 32, § 12 , na parte em que atribui ao Distrito Federal as competências legislativas resefliadas aos Estados." Assinale-se, porém, qne a própria fórmula constante do art. 32, § 1·, da CF està a indicar que o Distrito Federai exerce competências legislativas municipais, editando, por isso, leis e atos normativos materiahnente idênticos àqueles editados pelos demais entes comunais. Nessa hipótese, diante da impossibilidade de se proceder ao exame direto de constitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Federal perante o STF, tem-se de itir, com o STF, que descabe "ação direta de inconstitucionalidade cUJo objeto seja ato normativo editado pelo Distrito Federal, no exercíCIO de competência que a Lei Fundamental reserva aos Municípios", tal como "a disciplina e polícia do parcelamento do soio".39 Tal afIrmação não invalida, entretanto, o reconhecimento do cabimento da argüição de 37. ADIn n. 645, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 21.2.92, p. 1.693. V. também ADIn n. 665, ReI. Min. Octávio Gallotti, DJU24.4.92, p. 5.376. 38. ADIn n. 665, ReI. Min. OCtáVIO Gallotti, DJU24.4.92, p. 5.376. 39. ADIn n. 611, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU I 1.12.92, p. 23.662.

770

DIREITO ESTADUALlMUNlClPAL - CONTROLE ABSTRATO

descumprimento de preceito fund~ental para a sub~issão. de fisc~­ lização abstrata de inconstitucionalidade com relaçao a .dIsposIça~ contida na Lei Orgãnica do Distrito Federal, ou ~m I~I dIStrit:'1 edItada em sede de regulamentação tipicamente eqUIpara:el ao ambIto normativo constitucionahnente reservado aos MumcIpIos (art. 30 da CF de 1988). Vê-se, assim, que o STF levou em conta o propósito ampl~tivo do constituinte, somente posteriormente posItivado n~ redaçao. da Constituição, em relação ao controle de constItuCIonalIdade no am, bIto estadual, para reconhecer que também o DIStntO Federal deveria ser compreensivamente abrangido pelas norma~ dos .arts. 102 e 103 da CF, a respeito do controle direto de constituCIOnalidade. A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito Jó ' tr't E'ederal- Tal como observado, a Constituição D IS 10", Ih dotou o- Dis., trito Federal de autonomia política, outorgando- e compete~cIas legislativas específicas dos Estados-membros e dos MUnICIpIOS e atribuindo-lhe poder para votar urna lei orgãnica. Cumpre indagar, ainda, se ao Distrito Federal seria lícito, iguahnente, definIr um modelo de controle de constitucionalidade, tal como preVISto no art. 125, § 2~, da Carta Magna. ," A pergunta pode ser assim formulada: estamos dIante .de uma lacuna que pode ser superada por analogia ou, .ao reves, dIante de inequívoco silêncio eloqüente do texto const~tucIOnal? .._ Não subsiste dúvida de que, ao contrarIO da CO~stJtuI.çao dé 1967/1969, o texto constitucional de 1988 fez um~ opçao delIberada em favor de duplo sistema de control~ direto d? dIreIto estadual e de um sistema de controle direto do direIto mUnICIpal em face da Constituição estadual (CF, art. 125, § 2~). .' .' . Tendo o Distrito Federal personalidade jurídica de direito publico e autonomia política, que o resguarda contra u;tervenção fora ~~ hipóteses do art. 34 da CF e lbe permite não só edItar uma I~I orgaru: ca, a título de Constituição local, mas tambem le~sl~, no amMo de seu território, sobre todas as matérias de compete~cIa dos Estados e Municipios, parece estranho que se lbe negue aqUIlo que se assegura a todos os entes federados. É bem verdade que se afigura complexa uma l~itura ampli~ti~: do texto constitucional, no art 125, § 2~, para itir que a prop

DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

771

Câmara Legislativa do Distrito Federal possa disciplinar a instituIção da ação direta perante o Tribunal de JustJça do Distrito Federal e dos Territórios. É que, como se sabe, o TJDF é um órgão federal, competmdo à União dispor sobre sua organização e sobre a organização do Poder Judiciário do Distrito Federal (CF, art. 21, XII). Ainda que haja boas razões para justificar a extensão ao Distrito Federal do tratamento constitucional que, na matéria, se conferiu aos Estados-membros, há de se ter por inquestionável que, se o Tribunal de Justiça não é um orgão integnmte do Distrito Federal, não pode ele ter suas competências acrescidas por decisão do órgão legislativo distrital. Essa observação parece obstar a que a própria Câmara Legislativa do Distrito Federal venha a mstituir a ação direta de inconstitucionalidade. Todavia, se se entende - como estamos a fazê-lo - que, em verdade, o texto constitucional não proíbe - antes, recomenda - a instituição de um modelo duplo de controle direto de constitucionalidade do direito de índole estadual, então, afigura-se legítimo índagar se a própria União não poderia, com fundamento em sua competência para legislar sobre direito processual federal e para dispor sobre organização do Judiciário local, disciplinar a ação direta do direito distrital em face da Lei Orgãnica do Distrito Federal. Poder-se-ia sustentar - reitere-se - que o silêncio do texto constitucional, na espécie, é um silêncio eloqüente, não se podendo superar a lacuna verificada senão mediante emenda constitucional. Embora não se possa negar que eventual emenda constitucional daria solução definitiva aquestão,40 é certo que a sistemática vigente sugere a possibilidade de disciplina do terna mediante decisão legislatíva ordimiria, desde que exercida pelos órgãos competentes. Forte nesse entendimento, a Comissão de Juristas4I encarregada de formular um anteprojeto de lei sobre o processo e julgamento da 40. Cf. Relatona da Revísão Constitucional (Pareceres Produzidos). t. 2, Brasília, 1994, pp. 60 e ss. 41. A Comissão

fOI

composta pelos professores Caio Tácito (Presidente),

Amoldo Wald. Ada Pellegrini Gnnover. Álvaro Villaça Azevedo, Antômo Jamyr DaU'Agnol,"Luiz Rob"erto Barroso. Roberto Rosas, Carlos Alberto Direito, Gílmar Ferreira Mendes (Relator do AnteproJeto), Manoel Andrê da Rocha e Ruy Rosado de

772

DIREITO ESTADUAUMUNIcrPAL - CONTROLE ABSTRATO

DlRElTO ESTADUAUMuNrClPAL - CONTROLE ABSTRATO

-o direta de inconstitucionalidade e da ação dec\aratória de consti_ aça i ' dlSClp " \ ,ma ao t ema,42 tucionalidade apresentou proposta que confenu Tal como assente no Relatório que explicita as razões das protas Dormuladas o antepro;eto propôs que se alterasse a, legislação " de Organização Judiclana .. ' d o D'IStrito Fe dera,i pos ordimiria federal (Lei a Lei n. 8.185/9 I) para itir, expressamen~e, o, condtr0DI: abstraFtodde as e o controle abstrato da omissão no amblto o IStritO e enorm , 'fi ti la ral, com o propósito inequívoco de "colmatar Slgm ca va Cuna no Aguiar Jr. O anteprojeto referido foi con~ertido no P:ojeto de Leí n. 2.960, encami_ nhado pelo Executivo ao Congresso NaCIOnal em abnU97. 42. "Art. 30. Àcrescentem-se ao ar!. 8"- da Lei n. 8.185, de 14 de maio de 1991, as seguintes disposições: "'M 8", ( ...l,

~~

.

'

,

"'n) a ação direta de lnconstitucíonalidade de lei ou ato normatIVO do Distrito Federal em face da sua Lei Orgâmca;

:::~··3;. São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucIOnalidade: '''a) o Governador do DistrIto Federal; '''b) a Mesa da Câmara Legíslatíva; '''c) o Procurador-Gemi de Justiça; . , . '''d) a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do D1S~to Federal, .U e} as entidades sindicaIS ou de classe. de atuação no DIStnt? F~de~l. demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertmencla dlreta com os seus objetivos instltucionaÍs; ~, '''fI os partidos políticos com representação na Cam~ ~eglslat1va. , "'§ 42. Aplicam-se ao processo e julgamento da açao drre~.de InCOnstitucIOnalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Temtonos as segumtes dispOSIções: . . _. '''a) o Procurador-Geral de Justiça sem sempre OUVIdo nas açoes dlretas de constitucíonalidade ou de inconstitucIOnalidade; . '''b) declarada a inconstitucíonalidade por omissão de medIda p'ara tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a ~e~isão serã comumcada ao ~od:r competente para adoção das providências ?ecesSárlas. e. em se tratando de orgao istrativo, para fazê-lo em 30 (tnnta) dias; . _ '''e) somente pelo voto da maIOria absoluta de seus membros ou de seu Orgao Es eCla~ poderá o Tribunal de Justiça declarar a íncons~ituclOnali_dade_ de leI oU,de auinormatlvo do Distrito Federal ou suspender a sua vlgencla em decISao de medida A

. d - d' eta de "'§ 511.Aplicam-se. no que couber. ao procesS? d~ julgamento a açao Ir , ínconstitucionalidade de lei ou ato normativo do DIStrito Feder.ai em f~ce da s~a ~l Orgânica. as normas sobre o processo e o jul~e?to da ação drreta de InCOnsO,tuCIOnalidade e da ação dec1aratáría de constltuclonalidade perante o Supremo Tnbunal Federal'."

cautelar.

773

sistema de controle de normas, uma vez que o texto constitucional não cuidou diretamente do tema". Essa proposta foi convertida na Lei n, 9.868, de 10,11.99. Como se pode ver, aludida lei adota os lineamentos básicos do controle de constitucíonalidade direto aplicaveis no âmbito do STF, determmando que as normas sobre processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF são aplicáveis, no que couber, ao processo e julgamento do controle de constitucionalidade no âmbito do 'Distrito Federal. Tal solUÇão parece inteiramente compatível com o ordenamento constitucional brasileiro, que reconbece, hoje, o processo abstrato de normas como instrumento regular de controle de constítucionalidade, no âmbito das llOidades federadas,

9. Reclamação no âmbito estadual No período anterior à ordem constitucional vigente o STF entendeu ser o instituto da reclamação monopólio do STF, em face da previsão constitucional inserida no art. 119, § 3Q , "c", da CF de 1967, que autorizava a Corte a legislar sobre "o processo e julgamento dos feitos de sua competência origináría e recursal", única exceção â competência legislativa privativa da União sobre direito processuaL Esse entendimento firmou-se julgamento da Repr. n, 1.092 (ReI. Min, Djaci Falcão), que impugnara normas regimentais do extinto TFR Criadoras de instituto idêntico para preservar a competência daquela Corte ou garantir a autoridade das suas decisões, que restou assim sintetizado: "Reclamação - Instituto que nasceu de uma construção pretoriana, visando à preservação, de modo eficaz, da competência e da autoridade dos julgados do STF - Sua inclusão, a 2.10.57, no Regimento Interno do órgão maior na hierarquia jUdicial e que desfruta de singular posição, "Poder reservado exclusivamente ao STF para legislar sobre 'o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal', mstituido pela Constituição Federal de 1967 (art, 115, parágrafo unico, 'c', hoje art. 119, § 3Q , 'c').

DIREITO ESTADUAUMUNIClPAL- CONTROLE ABSTRATO

DIREITO ESTADUAUMUNIClPAL - CONTROLE ABSTRATO

Ressalte-se que a própria suspensão de execução pelo Senado, tal como compreendida e praticada no ãmbito federal, dá sinalS evidentes de superação ou obsolescência, como registramos anteriormente. A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção estanque da separação de Poderes - hoje, necessana e inevitavelmente ultraada. Se o STF pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender liminarmente a eficácia de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, de valer tão-somente para as partes (eficácia

esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme â Constituição não podem ter sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicita que um dado sigriIficado normativo é inconstitucional, Sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nesses casos a suspensão de execução da lei ou do ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugoado, mas tãosomente de um de seus significados normativos. E sigoificados não são textos.

776

inter partes)?

A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo STF assenta-se, hoje, em razão de índole exclusivamente hístórica. Deve-se observar, outrossim. que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado se mostra inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante ás decisões do STF que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isso se verifica quando o STF afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos tribunais ordinários ou pela própria istração. A decisão do STF não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há de se cogitar, aqui, de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o STF adota uma interpretação conforme á Constituição, restringindo o significado de dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinano. Aqui, o STF não afuma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compativel com a Constituição ou, ainda, que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos

777

Todas essas razões demonstram a inadequação - o carater obsoleto, mesmo - do institoto da suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso slstema de controle de constitucionalidade. Tais processos "sem partes formais" somente têm sentido se as decisões mais relevantes neles proferidas forem dotadas de eficácia contra todos. Alguns autores chegam a sustentar que a eficácia erga omnes constitui apanágio dos processos objetivos. Esse parece ser também o entendimento do STF, que desde 1977 vem afirmando a eficácia geral da decisão proferida em representação de inconstitucionalidade, como autêntico apanaglO do seu carater objetivo. Somente nos anos de 1974/1975 começou o STF a defmir sua doutrina da eficácia erga omnes da declaração de inconstítucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas. 45 O parecer do Min. Rodrigues de Alckmm foi emitido em consulta formulada pelo Diretor-Geral da Secretaria do STF que manifestava dúvida sobre a execução da sentença proferida na Repr. n. 898, relativa á Lei n. 7.214, de 13.11.68, do Estado de Goiás, declarada inconstitucional por infringência de principio sensivel (CF de 1967/1969, art. !O, VII, "e''). 45. Parecer do Min. Rodrigues deAlckmin de 19.6.75, DJU 16.5.77, p. 3.124; Parecer do Min. Moreira Alves, de 11.11.75, DJU 16.5.77, p. 3.123. V. tambem Oswaldo Aranha Bandeírn de Mello, Teona das Constituições Rígidas, 2.i1 ed., São Paulo, 1980, p. 213.

DIREITO ESTADUAIJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

DIREITO ESTADUALIMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO

A orientação adotada, que reconhecia eficácia erga omnes à pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas, foi aprovada pelo Presidente da Comissão de Regimento do STF, Min. Luíz Gallotti (5.8.74), e posteriormente pelo Presidente do Tribunal, Min. Eloy da Rocba (19.12.74).46

A rnaioría da Mesa de Matéria Constitucional inclinou-se porém, por considerar que os demais atos normativos declarados m~ constitucionais, incidentalmente, pelo STF deveriam ter, igualmente, a suspensão de sua execução declarada pelo Senado Federal. Em 18.6.77 o Presidente do STF, Min. Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da CF de 1967/1969, se restringissem às declarações de inconstítucionalidade proferidas inCldenter tantum. 49

778

Àquela época já tramitava no STF consulta formulada pelo Senado com vistas a esclarecer o papel que haveria de desempenhar no controle de constitucionalidade, mormente se haveria de suspender todos os atos declarados inconstitucionais ou se a atribuição estava adstrita à suspensão de execução de leis e decretos, tal como expresso no art. 42, VII, da CF.47 Submetida a questão à Mesa de Matéria Constitucional do STF, sustentou o Min. MoreiraAlves, em parecer datado de 11.11.75: "10. Em conclusão, e circunscrevendo-me apenas ao objeto da consulta (sou dos que entendem que a comunicação ao Senado só se faz em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente, e não quando decorrente da ação direta, caso em que, se relativa a intervenção federal, a suspensão do ato é da competência do Presidente da República, e, se referente a declaração de mconstitucionalidade em tese, não há que se falar em suspensão, pois, ando em julgado o acórdão desta Corte, tem ele eficácia erga omnes e não há que se suspender lei ou ato normatívo nulo com relação a todos), em conclusão - repito - e circunscrevendo-me ao objeto da consulta, sou de parecer de que só se deverá fazer a comunicação, a que alude a parte final do art. 180 do Regimento Interno, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elenco das figuras compreendidas no art. 46 da Emenda n. 1/69) ou de decreto, e não de quaisquer outros atos normativos".48 46. Cf. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar. "A competência do Senado Fe dera! para suspender a execução dos atas declarados inconstItucionais'" Revista de Informação LeglSlaliva 57/260 (293), 1978. 47. Cf. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça. ReI. senador Accioly Filho, 10 Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competênCIa do Senado Federal para suspender a execução dos atas inconstitucionais", Revista de lnfonnação Legzs w

w

laliva 57/297. 48. Parecer da Min. MareiraAlves de I I.I 1.75,DJU 16.5.77, p. 3.123; cf. taro-

bémAna Valderez Ayres Neves de Alencar. "A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionaís". RevISta de Informação LeglSiativa 57/303-304.

779

Reconheceu-se, portanto, que a decisão proferída no processo objetivo do controle abstrato de normas tinha eficácia erga omnes, independentemente da intervenção do Senado Federal. Entendimento idêntico há de ser adotado no que se refere ao controle abstrato de normas no plano estadual. Até porque, como observado, no controle incidental o instltuto da suspensão de execução da lei tem por escopo tão-somente imprimir eficácia geral a uma decisão com efeitos inter partes. Sua extensão ao controle abstrato iroplica retirar do órgão jurisdicional qualquer capacidade de declsão definitiva sobre a matéria, porque nesse processo não existe nenhum

vinculo subjetívo entre as partes. Assim sendo, ltir em processo objetivo - e, portanto, sem partes formais - que a eficácia da decisão sobre a constitucionalidade depende da aprovação de um órgão político é submeter a eficácia da própria decisão judiCial proferida nesse processo a uma deliberação tipicamente política. E fácil perceber, pois, que não se está diante de uma alternativa de política legislativa mais ou menos aceitável, dependendo da perspectiva acadêmica ou dogmática que se adote. Trata-se de reconhecer que o controle abstrato de nOrmas do direito estadual e municipal em face da Constttuição, tal como autorizado no ar!. 125, § 2", da CF e disciplinado em diversas Constituições estaduais, não se compatibiliza com fórmulas limitadoras da eficácia da decisão, como a prevista no art. 52, X, da CF. A decisão proferida em controle abstrato há de ter eficácia erga omnes, sob pena de se subverter ou de se descaracterizar por completo o próprio sistema judicial de controle de constitucionalidade, subordinando-se 49. CE Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federal p"ara suspender a execução dos atos inconstitucionais", ReVIsta de Informação Leglsiativa 57/305.

'I"

Ir: 780

DIREITO ESTADUAlJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

a eficácia do pronunciamento judicial definitivo a uma decisão reitere-se - tipicamente política de um órgão legislativo. '''1 Não há dúvida, pois, de que as disposições contidas nas diversas Constituições que condicionam a eficácia da decisão proferida em sede de controle abstrato, no âmbito estadual, à decisão de um órgãó político estadual ou municipal parecem afrontar a própria Constitui_ ção Federal, que autoriza a instituição de um controle de constitucio_ nalidade exercido por órgão jurisdicional, e não por órgão político.

APÊNDICE 1. Constitllição da República Federativa do Brasil, de 5 de olltllbro de 1988 Art. 5". Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na-

tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, li liberdade. li igualdade. li segurança e li propriedade, nos tennos segulOtes: (... ) LXIX - conceder-se-a mandado de segurança para proteger direito certo~ não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando O responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercicio de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segnnmça coletivo pode ser Impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional: b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de

líquido e

norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucIonais e das prerrogatlvas inerentes â nacíonalidade, à soberania e à cidadania; LXXII - conceder-se-a habeas da/a:

a) para assegurar o conhecímento de infonnações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carnter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por pro-

cesso sigiloso, judicial ou istrativo; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato teslvo ao patrImônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade istrativa. ao meio ambiente e ao patri-

782

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

mônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciaís e do ônus da sucumbêncía; Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar. originariamente: d) o habeas corpus, sendo pacIente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do própno Supremo Tribunal Federal; q) o mandado de inJunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Supenores, ou do própno Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho NaCIonal de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministéno Público; (incluida pela EC n. 45/2004) II - íulgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de ínjunção decididos em unica Instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Art.103_ Podem propor a ação direta de rnconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (redação dada pela EC n. 45/2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; N - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (redação dada pela EC n. 45/2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (redação dada pela EC n. 45/2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso NaCIOnal; IX _ confederação smdical ou entidade de classe de âmbIto nacional. § I". O Procurador-Geral da República deverã ser previamente ouvido nas açàes de inconstítucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

APÊNDICE

783

§ 2". Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tomar efettva nonna constitucIOnal, será dada ciênCia ao Poder competente para a adoção das providênCIas necessárias e, em se tratando de órgão adnunístrativo, para fazê-lo em 30 (trinta) dias. § 3!l, Quando o Supremo Tribunal Federal apreCIar a inconstitucionalidade. em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderã o ato ou texto impuguado. § 4". (Revogado pela EC n. 4512004) Art: 103-A •. O Supremo Tribunal Federal poderã, de oficio ou por provocaçao, medIante decisão de dOIS terços dos seus membros, .após reiteradas deci~ões_sobre matéria constitucional, aprovar sumula que, a partir de sua pubh.caçao na Imprensa OfiCial. terã efeito vinculante em relação aos demats orgãos do Poder Judiciário e â istração Pública direta e indireta, ~as esferas federal. estadual e municipal, bem corno proceder à sua reVIsao ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (lncluido pela EC n. 45/2004) . § 12.. A sumula terã por objetivo a validade, a interpretação e a eficàCIa de normas determinadas. acerca das quais haja controvérsía atual entre órgãos judiciãrios ou entre esses e a istração Pública que acarrete grave ínsegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. . ~ 22 . Sem prejuizo do qu~ vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, reVlsao ou cancelamento de sumula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 32 . Do ato istratívo ou decisão judicial que contrariar a sumula ap~icàvel ou que inde~idamente a aplicar, caberâ reclamação ao Supremo Tnbunal Federal que, julgando-a procedente, anulara o ato istrativo o.u cassarà a decísão judicial reclamada. e determinarã que outra seja profenda com ou sem a aplicação da sumula, conforme o caso. Art.10S. Compete ao SupenorTribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do própno Tribunal; (redação dada pela EC n. 23/99) h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribUição de órgão, entidade ou autoridade federal, da Istração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça EleItoral, da Jusoça do Trabalho e da Justiça Federal;

784

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

II - julgar, em recurso ordinãrio: b) os mandados de segurança decididos em única mstâncía pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito

Federal e Territórios. quando denegatóría a decísão; Art, 108. Compete aos Tribuoals Regionais FederaIS: I - processar e julgar. originariamente: c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; Art. 109. Aos juizes federais compete processar e julgar: VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (redação dada pela EC n. 45/2004)1 I - as ações oriuodas da relação de trabalho, abrangidos os entes de Direito Público externo e da istração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos MuoiciplOS;

II - as ações que envolvam exercício do direíto de greve; III - as ações sobre representação sindical, entre síndicatos. entre sin~ dicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; N - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando

o ato questíonado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhis· ta, ressalvado o disposto no ar!. 102, I, "o";

VI - as ações de indenízação por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII - as ações relativas às penalidades istrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; vm - a execução. de oficío. das contribuíções socíaís prevístas DO art. 195. l. "a". e li. e seus acréscimos legais. decorrentes das sentenças que proferir; L No julgamento da AClADIn n. 3.684-0-DF (ReI. Min. Cézar Peluso. DJU 3.8.2007) o STF defenu liminar para atribuír interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 114, I. IV e IX, da própria CF. declarando que no âmbito da jurisdição da Justiça do Trabalho não entra competêncía para processar e julgar ações penais.

:rJ"

APÊNDICE

785

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § I". Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger àrbltrOS. § 2"> Recusando-se qualquer das partes â negOCIação colettva ou à arbítragem. é facultado âs mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o confli-

to. respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. § 32 , Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajUIZar dissídio coletívo, competmdo â Justiça do Trabalho decidir o conflito. Art. 121. leI complementar disporá sobre a organIzação e competên-

cia dos tribunais, dos juizes de direito e das juntas eleitoraís. § 32 . São irrecorríveís as decisões do Tribunal Superior Eleitoral. salvo as que contrariem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

1. Súmulas do STF e do STJ A) Do STF

101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular. 248 - É competente, originaríarnente,o STF para mandado de segurança contra ato do TCU. 266 - Não cabe mandado de segurança contra leI em tese. 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato JudiCIal iveI de recurso ou correlção. 268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsItO em julgado. 269 - O mandado de segurança não é substítutívo de ação de cobrança. 270 - Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei n. 3.780, de 12.7.60, que envolva exame de prova ou de SItuação fun-

cional complexa. 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrímo-

maIS, em relação a penado pretérito. os quais devem ser reclamados istrativamente ou peta via judicial própria. 294 - São inissíveis embargos infringentes contra decisão do STF em mandado de segurança. 304 - Decisilo denegatória de mandado de segurança, não fazendo COlsa julgada contra o impetrítnte, não impede o uso da ação própria.

786

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

626 - A suspensão de liminar em mandado de seguraoça, salvo determina-

330 - O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados. 365 _ Pessoajuridica não tem legítimidade para propor ação popular.

ção em contrário da decisão que a deferir, vigorara até o trânsito em Julgado da decisão defrnitíva de concessão da segurança, ou. havendo recurso, até a sua manutenção pelo STF, desde que o obJeto da liminar deferida comcida, total ou parCIalmente, com o da impetração.

392 - O prazo para recorrer de acõrdão concessivo de segurança conta~se da publicação oficIal de suas conclusões, e não da anterior ciência à autori_

627 - No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da com-

dade para cumprimento da decisão. 405 _ Denegado o maodado de seguraoça pela sentença, ou no Julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagmdo

petência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora. ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.

os efeitos da decisão contrâria. 429 - A existência de recurso ístratívo com efeito suspensivo não Impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. 430 _ Pedido de reconsideração na via istrativa não interrompe o

629 - A impetração de mandado de segurança coletlVo por entidade de

classe em favor dos associados rndepende de autorização destes. 630 - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança

ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respec~ tiva categona. 631 - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte ivo necessano. 632 - É constitucional lei que fixa o prazo de decadênCia para a impetração

prazo para o maodado de seguraoça. 433 _ li competente o TRT para julgar mandado de seguraoça contra ato de

seu Presidente em execução de sentença trabalhista. 474 - Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de seguraoça,

quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo STF.

506 - O agravo a que se refere o ar!. 4J! da Lei n. 4.348, de 26.6.64, cabe, somente. do despacho do Presidente do STF que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança; não do que a denega. (Súmllla cancelada no julgamento da SSeg n. 1.945-AL.RTJ 186/112.) 510 _ Praticado o ato por autoridade, no exercicio de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial. 511 - Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e Jul-

gar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locaís, inclusi

787

w

ve mandados de seguraoça, ressalvada a ação fiscal, nos tenDaS da CF de 1967, ar!. 119, § 3".

512 _ Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de man

de seguraoça. 643 - O Ministério Público tem legitimidade para promover ação Civil pu-

blica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. 701 - No mandado de segurança impetrado pelo Mimstério Público contra

deCIsão proferida em processo penal é obrigatória a CItação do reu como litisconsorte ivo. 735 - Não cabe recurso extraordinário contra acôrdão que defere medida liminar. B) Do STJ

w

dado de seguraoça. 597 - Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em maodado de

02 - Não cabe o habeas data (CF, art. S", LXXII. letra "a") se não houve

recusa de informações por parte da autoridade místrativa. 41 - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e

segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação. 622 _ Não cabe agravo regimental contra decísão do relator que concede ou

julgar, origmariarnente, mandado de seguraoça contra ato de outros tribu-

indefere liminar em mandado de seguraoça. 623 _ Não gera por Si só a competência originária do STF para conhecer do mandado de seguraoça com base no ar!. 102, I, "n", da Constituição dirigrrse o pedido contra deliberação istrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros. 624 _ Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segu-

99 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, amda que não haja recurso da parte. (Obs.: O MP funciona sempre como fiscal da lei nos processos de mandado de segurança, ação popular e "habeas data ".) 105 - Na ação de mandado de seguraoça não se ite condenação em

rança contra atas de outros Tribunais. 625 _ Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de man~ dado de seguraoça.

nais ou dos respectivos órgãos.

bonorârios advocatícíos. 169 - São inissíveis embargos infringentes no processo de mandado de seguraoça.

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

documentos que ínstruirem a primeira reproduzidos na segunda e índicará. além da autoridade coatora. a pessoa juridíca que esta integra, à qual se acba vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1.2.. No caso em que o documento necessário á prova do alegado se ache em repartíção ou estabelecimento público ou em poder de autorida_ de que se recuse a fornecê~io por certidão ou de terceiro, o juiz ordenarã,

§ 32 , Os efeitos da medida liminar. salvo se revogada ou cassada, persIstirão até a prolação da sentença. § 4". Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. § 52, As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artígo se estendem ii tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de II de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 8". Será decretada a perempção ou caducidade da medida limmar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida. o impetrante criar obstáculo ao nonnaI andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteIS. os atas e as diligênCiaS que lhe cumprirem. Art. 9". As autoridades istrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar. remeterão ao Minístério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado. do Municipio ou da entidade apontada corno coatora CÓpIa autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários as providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado corno ilegal ou abusivo de poder. Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legaIS ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § I". Do indeferimento da ínicial pelo juiz de pnmelro grau caberá apelação e, quando a competênCia para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunaIS, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. § 22., O ingresso de litisconsorte ativo não será itido após o despacho da petição inicial. Art. 11. FeItas as notificações. o serventuãrio em cujo cartório corra o feito juntam aos autos cópia autêntica dos oficios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 40 desta LeI. a comprovação da remessa. Art. 12. Findo o prazo a que se refere o mciso I do capul do art. 72 desta LeI. o juíz ouvirá o representante do Ministério Público. que opínará, dentro do prazo ímprorrogãvel de 10 (dez) dias. Parágrafo imico. Com ou sem o parecer do MinÍstério Público, os autos serão conc1usos ao juiz, para a decisão, a qual deverâ ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. .Art. 13. Concedido o mandado, o juiz iransmitirn em oficio, por intermédio do oficial do juízo. ou pelo correio, mediante correspondência com

790

preliminarmente~

por oficio. a exibição desse documento em origmal ou

em cópia autêntica e marc~ para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópías do documento para íuntá-Ias a segunda via da petição. § 2". Se a autoridade que tiver procedido dessa manetra for a própria coatora, a ordem far-se-à no próprio ínstrumento da notificação. § 32, Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. § 4". (Velado) § 52.. Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n. 5.869, de II dejaneiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 6". O pedido de mandado de segunmça poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver aprecíado o menta. Art. 7Sl• Ao despachar a ímcial. o jUiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição ínícial, enviandolhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessad~ enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo. ingresse no feito; liI - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficàcía da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exígtr do Impetrante caução, fiança ou depósito. com o objetivo de assegurar o ressarcimento â pessoa jurídica. § I". Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar cabem agravo de Ínstrumento. observado o disposto na Lei n. 5.869, de II deíaneiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 2". Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

791

792

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTlTUC[ONAlS

avíso de recebimento. o inteirO teor da sentença â autoridade coatara e à pessoa jurídica ínteressada. ' Parâgrafo único. Em caso de urgência. poderá o juíz observar o disposto no art. 4" desta Lei. • Art. 14. Da sentença. denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. . § ln. Concedida a segurança, a sentença estara sujeIta obrigatoriamen_ te ao duplo grau de jurisdiçãO. § 2!l. Estende-se â autoridade coatara o direito de recorrer. § 3". A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente. salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 42, O pagamento de vencimentos e vantagens pecuni~as a.ss~gura­ dos em sentença concessiva de mandado de segurança a serv~d?r publIco d.a istração direta ou autárquica federal, estadual e muruclpal somente sem efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saude. à segurança e â economía públicas. o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, 7m decisã~ fundamentada. a execução da liminar e da sentença. dessa deCIsão cabera agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de S (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua mterposlção. § ln. Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo. caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 22. É cabível também o pedido de suspensãoa que se ref~re o § \" deste artigo. quando negado provimento a agravo de Instrumento mterposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 3". A interposição de agravo de instrumento contra limmar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica ~em condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artIgo. § 4". O presidente do tribunal poderá conferir ao. pe.dido efeito. s~s­ peusivo liminar se constatar, em juizo prevío. a plaUSibilIdade do dIreito invocado e a urgência na concessão da medida. § S'. As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma ünica decisão. podendo o presidente do tribunal estender os efeItos da suspensão a liminares supervenietltes. mediante simples aditamento do pedido original.

APÊNDICE

793

Art.16. Nos casos de competência originària dos tribunais, cabem. ao relator a instrução do processo. sendo assegurada a defesa oral na sessão do Julgamento. Parágrafo úníco. Da deCIsão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do Julgamento, o acórdão será substItuído pelas respectivas Dotas taquigráficas. independentemente de reVIsão. Art 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em'úníca instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente prevIstos. e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o merito, não impedirá que o requerente. por ação própria. pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atas judicIais. salvo habeas corpus. § 12 . Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conc1usos ao relator. § 22 , O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legíttmos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária., ou por organízação sindical. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcíonamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direItos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na fonna dos seus estatutos e desde que pertinentes âs suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: 1- coletívos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindivÍdums, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - índividuaís homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos asSOCIados ou membros do ímpetrante. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fara coisajulgada liIrutadamente aos membros do grupo ou categoria substItuídos pelo impetrante. § \2, O mandado de segurança coletivo não mduz litIspendência para as ações individuaIS, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o

794

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

impetrante a título individual se não requerer a desistêncía de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletIva. § 22. No mandado de segurança coletívo. a liminar só poderá ser Cau. cedida após a audiência do representante Judicial da pessoa jurídica de di~ relto público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extingulr-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciêncía, pelo interessada do ato Impuguado. ' Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei D. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos Infringentes e a condenação ao pagamento dos honoràrios advocatíclos, sem prejuizo da aplicação de sanções no caso de litigância de ma-fé. Art. 26. ConstItUI crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções istrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabivels. Art. 27. Os regimentos dos tribunais e. no que couber, as leis de organização judiciãria deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação. Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 29. Revogam-se as Leis ns. 1.533, de 3 I de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962.4.348, de 26 dejunbo de 1964,5.021, de 9 de junho de 1966; o ar!. 3" da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. I" da Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n. 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2" da Lei n. 9.259, de 9 de Janeiro de 1996.

Art. 1!1.. Conceder-se-a mandado

de segurança para proteger direito lí-

quido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguem sofrer violação ou houver Justo receio de sofre-Ia por parte de autoridade, seja de que categona for e sejam quaiS forem

as funções ~ue exerça.

§ 111, Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei. 05 representantes ou mlstradores das entidades aumrquicas e das pessoas naturais ou Jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções. (Redação dada pela LeI n. 9.259. de /996)

§ 211 • Quando o direito ameaçado ou violado couber a vanas pessoas, qualquer delas poderã requerer o mandado de segurança.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE A LEI N. 1.533/1951, O PROJETO DE LEI N. 5.067/2001 EALEI N.12.016/2009 Lei n. 1.533. de 31.12.1951

Projeto de Lei n. 5.067. de 2001 (Redução mIeial

do Executivo)

Altera dispOSições do

DisCIplina o mandado

Código do Processo Civil,

de segurança Individual e cole/Ivo. e dá outras providências.

relativas ao mandado de

segurança.

Lei n. 12.016, de 7.8.2009

DisCIplina o mandado de segurança Individual e cofetJvo e dá outras pro-

vidêncras.

Art 211• Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqilencias de ordem -patrimomal do ato contra o qual se requer

795

Art. 1.11. Conceder-se-á Art. 1.11, Conceder-se-â mandado de segurança mandado de segurança paro proteger direito líqUIpara proteger direito líqUIdo e certo, não amparado do e certo, não amparado por habeas corpus ou hapor habeas COipUS ou habeas data, sempre que, beas data. sempre que, ilegalmente ou com abuso ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa de poder. qualquer pessoa fisica ou jurídica sofrer fislca ou Juridica sofrer ViOlação ou houver JUsto violação. ou houver Justo receiO de sofrê-la por parreceio de sofrê-Ia, por parte de autoridade, seja de te de autoridade. seja de que categoria for e sejam que categoria for e sejam quais forem as funções quais forem as funções que exerça. que exerça. § 111_ EqUiparam-se as § 1.11, Equiparam-se as autoridades, para os efeiautoridades, para os efeitos desta Lei, os representos desta Lei, os representantes ou orgãos de partitantes ou órgãos de I;lartldos políticos e os idos políticos e os imstradores de entidades nistradores de entidades autârqUlcas, bem como autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas os dingentes de pessoas jurídicas ou as pessoas na- jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atnturais no exercício de atnbUlções do poder público, buições do Poder Público. somente no que disser ressomente no que disser respeIto a essas atribUições. peito a essas atribUiÇões. § 2!1.. Não cabe manda§ 2!1.. Não cabe mandado de segurança contra os do de segurança contra os atas de gestão comerCIai atas de gestão comercial praticados pelos adxmpraticados pelos imstradores de empresas nistradores de empresas públicas, de sociedade de públicas, de sociedade de economia mista e de coneconomia m1sta e de concesslOnanas de servIço cesslOnanas de serviço público. público. § 311, Quando o direito § 3!1.. Quando o direito ameaçado ou Violado couameaçado ou Violado couber a varias pessoas, qualber a várias pessoas. qualquer delas poderá requerer quer delas poderá requerer o mandado de segurança. o mandado de segurança. Arf. 2.11. Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqUênCIas ue ordem patnmomal do ato contra o qual se requer

Art. 2!l. Considerar-se-a federal a autoridade coatora se as consequencms de ordem patnmomal do ato contra o qual se requer

796

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

o mandado houverem de ser adas pela união

federal ou pelas entidades autárqUIcas federais. Art. 3'. O titular de direito liquido e certo

o mandado houverem de

ser adas pela União ou entidade por ela con-

trolada. Ar!. 31. O títular de di-

reito liquido e certo decor-

decorrente de direito. em

rente de direito, em condi-

condições idênticas. de

ções idênticas. de terceIrO. podem lmpetrar mandado de segurança a favor do direita origmário. se o seu

terceiro. {Jodem unpetrar mandado de segurança a favor do direito orígmmo. se o seu títular não o fizer. em prazo razoável. apesar de para isso notificado JUM

titular não o fizer, no prazo de trinta dias, quando notificado judicialmente.

dictalmente.

Art. 42. Em caso de

urgência,

é

permitido.

observados os requIsitos desta lei. iml'ctrar o mandado de segurança por

telegrama ou radiograma ao jUlZ competente. que poderá determmar seja feita pda mesma forma a notificação à autoridade

o mandado houverem de ser adas pela União ou entidade por ela Controlada.

Art. 39-. O titular de direito líquido e certo decor_ rente de direItO. em condições idênticas, de terceiro podem impetrar mandado de segurança a favor do direito originâtio. se o seu titular não o fIZer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.

Parãgrafo Unico. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23, contado da notificação.

Paràgrafo ÚOlCO. O exerclclo do direito preVISto no caput deste artIgo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta LeI, contado da notificação.

Art. 4Jl. Em caso de urgência, ê pennitido, observados os requisitos legaiS, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma. fax ou outro meio eletrõnico de autenticidade comprovada

Art. 4ll. Em caso de urgênCIa, é pennitido, observados os reqUisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrõnico de autenticidade comprovada.

§ IIl. Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama., radiograma ou outro meío que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.

§ 1.11. Poderá o juiz. em caso de urgênCIa, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro mela que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência peta autoridade. § 2n. O texto onginai da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. § 3 n. Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrõOlco,

Art. 9. Não se darâ mandado de segurança quando se tratar: I - de ato de que caIba recurso istrativo com efeito suspenSIVO, independente de caução. II - de despacho ou decisão JudiCiai, quando haja recurso previsto nas leis processuaIs ou possa ser modificado por via de correlção.

serão observadas as regras da Infta-Estrutura de Chaves Públicas BrasileIra

serão observadas as regras da Inm-Estrutura de Chaves Públicas Brasileua

- I-Brnsil.

- I-Brnsil.

Art. SSl. Não se concedem mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso arumnistrativo com efeito suspensivo. mdependentemente de caução; II - de deCIsão judicml da qual caiba recurso com efeito suspensivo:

Art. SSl. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar. I - de ato do quaí caiba recurso mIStratlvo com efeito suspensiVO, mdependentemente de cau~ão; II - de decisão JudiCial da qual caiba recurso com efeito suspensIvo:

III - de decisão judicial tranSitada emjulgado.

III - de deCisão judiCiai tranSItada em juigado.

Parágrafo UnIco. O mandado de segurança poderá ser i.mpctrado. illdependentemente de recurso hierárqUICO, contra omissões da autoridade, no prazo de cento e vinte dias, após sua notificação JudiCiai ou extrajudiCial.

coatora.

Vide art. 4S'. infine.

§ 2". O texto original da petição deverá ser apresentado nos cmco dias uteis seguintes. § 3". Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrõnico.

797

APÊNDICE

Parágrafo Unlco. (J1?ta-

do) Razão do veto:

nA exigênCia de notificação previa como condição para a propOSitura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao micto da contagem do prazo de 120 dias em VIsta da ausênCia de penado razoâvel para a prátIca do ato pela autondade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para supnr a omissão."

m-

de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservânCia de formalidade essencia1.

Art. @I. A pettção imclal, que deverâ preencher os requiSitos dos artlgos 158 e 159 do Código do

Art @I. A petição miciaI. que devem preencher os reqUisitos estabeleCIdos pela lei processual,

Art. &to A petição 101ciaI, que deverá preencher os reqUIsitos estabelecidos pela lei processual, sem

798

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS Processo Civil. será apre-

será apresentada em duas

sentada em duas vias e os

vias com os documentos que instruirem a primerra

documentos. que instruirem a pnrneira, deverão ser reproduzidos. por cópia, na segunda.

Parágrafo umco. No caso em que o documento necessàrio a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico. ou em poder de autoridade que recuse

fornece-lo por certidão. o JUIZ ordenará, preliImnarmente. por OfiCIO, a

exibíção desse documento em ongmal ou em CÓpta autêntica e marcará para cumpnrnento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tIVer procedido dessa maneua for

a própria coatora. a ordem far-se-à no llrópno instrumento da notificação. O escrivão extrauá copias

reproduzidos na segunda, e mdicara. além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vInculada ou da qual exerce atribuIções. § ln, No caso em que o documento necessàno li prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão. ou de terceiro, o juiz ordenará. preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em ongmal ou em cópia autêntlca e marcará. para o cumprimento da ordem, o prazo de dez dias. O escrivão extramí CÓp1as do documento para juntá-las á segunda VI8 da petição.

apresentada em 2 Vias Com os docurnei,Io.;

§ 411. SUSCitada a ilegitimidade pela autoridade coatom, o lmpetrante poderá emendar a micial no prazo de dez dias.

que Instruirem a P~~1'~ 11 reproduzidos na -. e Indicarã, além ridade coatora, a jurídica que esta à qual se acha v'r",,"o•.,' ou da qual exerce

o documento ne',es;:;';~-;I:!'·.' prova do alegado se em repartição ou lecimento público poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo ?Or certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminar_ mente, por oficio. a ex!bição desse documento em ongInal ou em copIa autênuca e marcará, parn o cumpnrnento da ordem., o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão ex:trairá cópias do documento para juntá-Ias 11 segunda via da petição.

do documento para Juntálas â segunda VIa da petição. (Redação dada peia Lei n. 4.166. de 1962) § 2n, Se a autoridade que tIVer procedido dessa maneua for a própria coatora. a ordem far-se-á no próprio Instrumento da notificação. § 31l, Considera-se autoridade coatora aqueia que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

APÊNDICE

Vide art. 16 da Lei.

§ 21!.. Se a autoridade

Art. 751., Ao despachar a imelal. ojuiz ordenará:

que tiver procedido dessa maneira for a propoa coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. § 31!., Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da quai emane a ordem para a sua práttca

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de qumze dias preste as mforrnações que achar necessíinas. (Redaçãa dada pela LeI n. 4.166, de 1962) (prazo: vide Lei n. 4.348, de 1964)

799

§ 4l!. (Vetado) Razão do veto: "A redação conferida ao dispositivo durante o trâImte legisiativo penmte a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadenclal de 120 dias eventuaIS emendas á petição micml com VIStas a c~mg1r a autoridade Impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em espectai, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão Impugnados nem sempre ê evidente ao cidadão comum."

§ 551.. Denega-se o mandado de segurança nos ca_ sos prevIstos pelo art. 267 da Lei n. 5.869. de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

§ SIl. Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos peio art. 267 da Lei n. 5.869, de 11 de janelfO de 1973 - Código de Processo Civil.

§ 611. O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o ménto.

§ 611. O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a deCisão denegatóna não lhe houver apreciado o mento.

Art. 751., Ao despachar a inicial, o jUlZ ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petIção iniciai, enViando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias. oreste as Informações;

Art. 7J1• Ao despachar a iniCiaI. o jUlZ ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da peUção Inlcml. enViando-lhe a segunda Via apresentada com as cópms dos documentos. a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias. preste as mformações;

800

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

II - que se de ciência do feito ao orgão de representação judicial da pes-

§ 51l_ As vedações relacionadas Com a concessão de linunares preVIStas neste artigo se estendem á tutela anteCIpada a que se referem os arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil.

§ 511• As vedações relaCiOnadas com a concessão de liminares prevIstas neste artlgo se estendem a tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da LeI n. 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 82. Será decretada a perempção ou caducidade da medida limmar ex OffiC10 ou a requenmento do Ministério Público quando, concedida a medida, o Impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deIxar de promover, por mais.de três dias úteIS, os atas e as diligênCIas que lhe cumprirem.

Art 82. Será decretada a perempção ou caducidade da medida limmar ex officio ou a requerimento do MiDtstêno Público quando, concedida a medida, o impetrante cnar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis. os atos e as diligênCias que lhe cumprirem.

Art. 9Jl. As autoridades adrmmstrativas. no prazo de quarenta e oito horas da notificação da mediM da limmar, remeterão ao mmlstêno ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado--Geral da União ou a quem ttver a representação judicial da União, do Estado, do MumcipiO ou da entidade apontada como coatora, cópia autenttcada do mandado notificatôno, assim como indicações e etementos outros necessários às providênCIas a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abUSIVO de poder.

Art. 92. As autoridades lstrattvas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Minlstêno Ou órgão a que se acham subordinaM das e ao Advogado--Geral da União ou a quem tiver a representação JudiCIal da União, do Estado. do MUnIcípiO ou da entidade apontada como coatora cópIa autenticada do mandado notificatóno, asSIm como indicações e elementos outros necessânos às providênclUs a serem tomadas para a eventual suspenSão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

Art. 10. A imcial será desde logo indeferida, por

Art. 10. A inicial sCl'á desde logo indeferida, por

soa jurídica rnteressada,

envlando-lhe CÓpia da intcialsem documentos. para que, querendo, Ingresse no feito: II - que se suspenda o ato que deu moUva ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato unpugnado puder resultar a

meficácia da medida. caso seja deferida.

m-

que se suspenda o ato que deu motívo ao

pedido, quando houver fundamento relevante e do ato lmpugnado puder resultar a ineficácIa da medida. caso seja fmalrnente deferida, sendo facultado

eXIgir. do lmpctrante, caução. fiança ou deposito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurldica. § 12 , Da decisão do juiz de pnmeiro grau. que

conceder ou denegar a liminar. caberà agravo de instrumento. observado

U - que se dê ciência do feito ao ÓQl:ãode ren're_ I. sentação judicial da pes_ soa jurldica interessada, enviando-lhe cópia da micialsem documentos, para que, querendo, Ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motIVO ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente. deferida, sendo facultado eXigir do impetrante caução, fiança ou depõslto, com o objetivo de assegurar o ressarcimento a pessoa jurídica.

§ 12 . Da deCIsão do JUIz de pnmeiro grau que

que tenha por objeto a compensação de créditos tributános, a entrega de mercadona e bens provementes do extenor, a reciassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § }SI. Os efeitos da medida liminar. salvo se revogada ou cassada, persIStirão até a prolação da sentença.

conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n. 5.869. de 11 de janeiro de 1973Código de Processo Civil. § 211.. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributanos. a entrega de mercadorias e bens pro-venientes do extenor, a reclassificação ou equiparação de servidores publicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 32• Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4'. Deferida a medida liminar, o processo tem

§ 4'. Deferida a medida limmar, o tJfOCe5SO tera

pnoridade parajulgamento.

prioridade parnjulgamento.

o disposto no Código de

Processo Civil § 211• Não será concedida medida limmar

ArL 811.. A IDlcial será desde logo mdeferidaqunn-

801

802

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

do não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisítos desta leI.

decisão motIvada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar

decisão motIvada. quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar

algum_ dos requisitos tegaís ou quando decorrido

algum dos requisitos le-

§ 11l:, Do indeferimen-

gais ou quando decorrido o prazo legal para a unpetração. § }11. Do indefenmen_

to da inieml pelo juiz de

to da imcIaI pelo jUiZ de

Art. 11. Julgado pro-

primeiro grau caberá apelação e, quando a compe-

pnmetrO grau caberâ ape-

cedente o pedido, o JUIZ transmitirá em OfiCIO, por mão do ofiCial do JUizo ou pelo correiO, mediante regtstro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefone~ ma, conforme o reQ.uerer o petlcíonâno, o interro teor da sentença a autoridade coatora.

o llrazo legal para a tmpetração. Parágrafo iínico. De despacho de índeferimento cabem o recurso prevIsto no art. 12.

tência para

Q

julgamento

do mandado de segurança couber origínanamente a um dos tribunais. do ato

de relator caberá. agravo para o órgão competente

do tribunal que integre. § 2n. O ingresso de li-

Art. 10. Findo o prazo a que se rerere o item I do art. 7f1. e ouvido o representante do Ministério Público dentro em cinco dias. os autos serão conclusos ao juiz, independente de soliCitação da Parte. para a decísão, a qual deverá ser proferida em cinco dias. tenham sido ou não prestadas as infonnações pela autoridade coatora.

lação e. quando a competência para o julgamento

do mandado de segurança couber origmanamente a um dos tribunais. do ato do relator caberâ agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

itido após o despacho da 'Petição iniciaL

§ 211• O mgresso de liM tisconsorte atlvo não será itido após o despacho da petlção inicial.

Art. 11. Feitas as notificações, o serventuãrio. em cUJo cartório corra o feito.juntarâ aos autos cópia autêntica dos oficios endereçados ao coator e ao órgão de representação judiciai da pessoa jurídica interessada. bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4Il. a comprovação da remessa.

Art. 11. Feitas as notificações. o serventuário em cujo cartóno corra o feito juntara aos autos cá-pia autêntIca dos oficlOs endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em acei M tá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4Il desta Lei. a comprovação da remessa.

Art.12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do art. 7f1., o juíz ouvirá o representante do Ministéno Público. que opmani. dentro do prazo lmprorrogâvei de dez dias.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art 7f1. desta Leí, o juiz OUVIl1l o reM presentante do Ministério Público, que opmani. dentro do prazo improrrogàvel de la (dez) dias.

tisconsorte ativo não será

Art. 9U. Feita a notificação, O serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica do ofiCIO endereçado ao coator, bem como a prova da entrega a este ou da sua recusa em aceitá-lo ou dar recibo.

Parágrafo Uruco. Com ou sem o parecer do Mimstério Público, os autos serão conclusos ao jUlZ, para a decísão, a quai deverá ser necessariamente proferida em tnnta dias.

803 Parágrafo umco. Com ou

sem o parecer do Ministéno Público. os autos serão conclusos ao jUtz. para a deCisão. a qual deverá ser necessanamente proferida em 30 (trinta) dias.

Art. 13. Concedido o mandado, o JUiz transmitua em oficio. por intermédio do oficial do juízo. ou pelo correio. mediante correspondência com aVIM so de recebimento, o mtelro teor da sentença fi autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.

Art. 13. Concedido o mandado. o juiZ transmltIni em oficio, por mtermédio do ofiCiai dIJ juízo, ou pelo correio. mediante correspondênclR com aVIso de recebimento. o mteiro teor da sentença â autoridade coatora e li pessoa jurídica interessada.

Parágrafo úmco. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, rndioromca ou teleromca., deverão ser apresentados a agência expedidora com a fIrma do JUiZ devida~ mente reconhecida.

Parágrafo úmco. Em caso de urgênCIa., poderâ o jUiZ observar o disposto no art. 42.

Parágrafo umco. Em caso de urgência, poderâ o JUiZ observar o disposto no art 4Il desta Lei.

Art. 12. Da sentença., negando ou concedendo o mandado cabe apelação. (Redação dada peia leI n. 6.014. de 1973) Parágrafo umco. A sentença. que conceder o mandado. fIca sujeita ao duplo grau de juosdição. podendo, entretanto, ser executada provisomunente. (Redação dada pela Lei n. 6.071. de 1974)

Art. 14. Da sentença. denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

Art. 14. Da sentença., denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ lfl. Concedida a segurança. a sentença estará sujeita obrigatonamente ao duplo grau de junsdição.

§ IfI. Concedida a segurança, a sentença estarã sUjeita obngatonamente ao duplo grau de Juosdição.

§ 211• Estende-se a autoridade coatora o direito de recorrer. § 3n. A sentença que concedera mandado de segurança pode ser executada provlsonarnente, salvo

§ 211• Estende-se ii. autoridade coatora o direito de recorrer. § 311 A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provlsonarnente. salvo

Vide art. 12. parâgrafo tinlco. ln fine.

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

804

nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 40-. O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniânas assegurados em sentença concesSiva de mandado de segurança a servidor público da Ímstração direta ou nutirrquica federal. estadual

e municipal somente será efemado relatlvamente as prestações que se vencerem a contar da data do

ajutzamento da inIcia!. Ar<. 13. Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal.

ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença. desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida. (Redação

dada pela LeI n. 6.014. de 1973)

Art. 15. Quando. a requerimento de pessoa Juridica de direito público interessada ou do Ministério Público, e para eVitar grave lesão li ordem. â saúde, li segurança e li economia públicas. o presidente do

tribunal, ao qual couber o conhecimento do respecttvo recurso, suspender, em dectsão fundamentada. a execução da limmar e da sentença. dessa decisão caberá agravo. sem efeito suspensivo, no prazo de cmco dias. que será levado a julgamento na sessão segumte à sua mterposição. § I'. Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput. cabem novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 211• Ê cablvel também o pedido de suspensão a que se refere o parngrafo anterior, quando negado

nos casos em que for Vedada a concessão da medida liminar. § 411, O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniánas assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da ímstração direta ou autárqUica federal. estadual e municipal somente será efetuado relativamente as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da iniCiai. Ar!. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público ffiteressada ou do Ministério Públíco e para evitar grave lesão à ordem. á saúde, ii segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão ftmdamentada. a execução da limInar e da sentença, dessa decísão caberá agravo, sem efeito suspensiVO, no prazo de 5 (cmco) dias. que será levado a julgamento na sessão segumte à sua intetpOsição. § 111. Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artIgo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 211• É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 12 deste artigo, quando negado

Art. 14. Nos casos de competência do Supremo Tribunal Fedeml e dos demais tribunaiS caberá ao relator a mstrução do processo.

805

provimento a agravo de InStrumento interposto contra a liminar a que se refere este arttgo. § 32• A interposição de agravo de mstrumento contra limmar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este arttgo. § 411. O presidente do tribunal padeci confem ao pedido efeito suspenSIVO liminar, se constatar, em juizo preVia, a plausibilidade do direito invocado e a urgênCia na concessão da medida. § 52. As limmares cUJo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma umca deCisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a Iirmnares supervementes, mediante Stmpies aditamento do pedido original.

provunento a agravo de instrumento mterposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 311 • A mterposlção de agravo de mstrurnento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiCIOna o Jt!lgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 411, O presidente do tribunal podem. conferir ao pedido efeito suspenSIVO Hnunar se constatar, em juizo prevlo. a plaUSIbilidade do direito invocado e a urgênCia na concessão da medida. § 511.. As limmares cujo ohjeto seja idêntlco podcrdO ser suspensas em uma umca deciSão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a Iimmares supervementes, mediante simples aditamento do pedido ongma!.

Art. 16. Nos casos de competência origmàna dos tribunais, caberá ao relator a InStruçãO do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo unico. Da deCISão do relator, que conceder ou denegar a medida liminar. caberá agravo ao orgão competente do tribunal que mtegre.

Art. 16. Nos casos de competência onginàna dos tribunais, caberá ao relator a InStrução do processo, sendo assegw-ada a defesa ornl na sessão do julgamento. Parágrafo UDlCO. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida limmar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que íntegre.

Art. 17. Nas deCISÕes proferidas em mandado de segurança e nos respectIvos recursos, quando

Art. 17. Nas deCisões proferidas em mandado de segurança e nos respectIVos recursos. quando

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS não publicado. no prazo de tnota dias contados da data do julgamento. o acôrdão sem substituído

pelas respectivas notas taqUlgráficas. independentemente de revísão.

Art. 15. A decisão do mandado de segurança

Vide art. 19 do Projeto.

quigráficas. independen_ temente de revisão.

Vide art. 19 da Lei.

não unpedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e

os respectIvos efeitos patrimoniaís. Art. 16. O pedido de mandado de segurança

Vide 3rt. 6'. § 6', do Projeto.

mstância pelos tribunais cabe recurso espeCial e extraordinãrio. nos casos legalmente prevÍstos, e recurso ordinâno, quando a ordem for denegada

não publicado. no prazo de 30 (trinta) dias. COnta. do da data do julgamento. Q acórdão serâ substituído pelas respectivas notas taArt. 19. Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artIgos do Código de Processo Civil que regulam o IitisconsórCIO. (Redação dada pela Lei 11. 6.071. de 1974)

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o merito, não impedirá que o requerente, por ação pràpria, pleiteie os seus direitos e os respectIvos efeitos patrimoniais.

Vide art. l1 da Lei.

Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão {'noridade sobre todos os atas judiciais, salvo habeas corpus. § III, Na mstância superior. deverão ser levados a julgamento na pnmeIra sessão que se seguir á data em que forem conclusos ao relator. § 22 . O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de CInCO dias.

Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectlvos recursos terão pnoridade sobre todos os atas JudiCIaiS. salvo habeas corpus.

Vide 3rt. 6', § 6', da Lei.

mérito. Vide arL 20. caput e §

Vide art. 20. caput e § 1.!l, da Lei.

ça terão pnoridade sobre todos os atas Judiciais. salvo habeas corpus. Na instância supenor deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir a data em que, feita a distribuiçãO, forem concIusos ao relator. Parágrnfo Uruco. O prnzo para conclusão não poderá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuIÇão.

Art. 18. O direito de requerer mandado de segurança exungurr-se-á decorridos cento e vmte dias contados da ciênCIa. peio interessado. do ato impugnado.

Vide art. 11 da Lei.

Vide art. 20, § 211, do Projeto.

Vide 3rt. 20, § 2'. da leI. Vide art. 11, parágrafo único, da LeI.

Vide art 23 do Projeto.

Art. 18. Das deciSões em mandado de segurança proferidas em Uruca

Vide art 23 da LeI.

Ar!. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em iliuca

Vide art. 24 da lei.

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o merito, não impedini. que o requerente, por ação propna, pleiteie os seus direÍtos e os respectivos efeitos patrunonims.

decísão denegatória não lhe houver aprecIado o

lO., do ProJeto.

instânCia petos tribunaiS cabe recurso especial e extraordinâno, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinâno, quando a ordem for denegada.

Vide art. 15 da Lei.

podem ser renovado se a

Art. 17. Os processos de mandado de seguran-

Vide art. 24 do Projeto.

807

Ar!. 21. O mandado de segurança colelIvo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacionai, na defesa de seus mteresses legítimos relativos a seus mtegrantes ou â finalidade partI-

§ 12• Na InstânCJa supenor, deverão ser levados a julgamento na primeIra sessão que se seguir â data em que forem conclusos ao relator.

§ 22 • O prazo para a conciusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso NaCIOnal, na defesa de seus interesses legítimos relatlVOS a seus Integrantes ou à finalidade parti-

808

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

dána. ou por organizaÇão sindical. entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em fimcÍonamente hã, pelo menos, um ano, em defesa de direttos líquidos e certos da totalidade. ou de parte. dos seus membros ou assocmdos, na foona dos seus estatutos e desde que pertInentes as suas fmalidades. dispensada, para tanto, automação especial. Parágrafo Unlco. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coJeovo podem ser: 1- colelivos. assim entendidos, para efeito desta LeI.. os transíndividuais, de natureza indivIsível. de que seja titular grupo ou categoria de pessoas liga-

das entre SI ou com a parte contrària por uma relação

Jurídica bàsica; II - mdividuais homogêneos, assIm entendidos, para efeito desta Lei, os

decorrentes de origem comum e da atívidade ou situação especifica da t0-

talidade ou de parte dos associados ou membros da impetrante.

Art. 22. No mandado de segurança coletivo. a sentença fará coísa ju1gnda limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrnnte. § 111. O mandado de segurança coletivo não índuz litispendênclR para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o unpe-

APÊNDICE

dária, ou por organização sindícal, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em fimcionamento há. pelo menos., I (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte. dos seus membros ou assocíados, na fonna dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalida_ des. dispensada, para tanto, autorização especial.

trante a titulo mdividua! se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de tnnta dias a contar da ciêncía comprovada da tmpetração da segurança coletíva.

trante a título individua! se não requerer a desiStênCia de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciêncla comprovada da lmpetração da segurança coletiva.

§ 211• No mandado de segurança coletivo, a limlOar 50 podem ser concedida após a audiênCia do representante JudiCiai da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

§ 211• No mandado de segurança coletivo, a liminar sÓ poderá ser concedida apos a audiêil.cla do representante Judicial da I?essoa Juridica de direito público. que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Vide art. 18 da Lei.

Art. 23. O direíto de requerer mandado de segurança exungurr-se-à. decorridos cento e vmte dias, contados da ciência. pelo interessado, do ato unpugnado.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extmgulf-se-ã decorridos 120 (cento evmte) dias, contados da ciêncIR, pelo interessado, do ato impugnado.

Vide art. 19 da Lei.

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 do Código de Processo Civil. .

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei n. 5.869, de II de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 25. Não cabem. no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos mfringentes e a condenação ao pagamento dos honorânos advOcati"cIOS. sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigâncla de ma-fé.

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a InterpOSição de embargos mfringentes e a condenação ao pagamento dos honorànos advocatíclOS, sem preJulzo da aplicação de sanções no caso de liUgâncla de má-fé.

Art. 26. Ás autoridades mistrativas que não cumpnrem as deCisões proferidas em mandado de segurança aplicar-seá a pena prevista no art. 330 do Decreto-Iet n. 2.848. de 7 de dezembro

Art. 26. Constitui crime de desobediênCIa, nos teanos do art. 330 do Decreto-lei n. 2.848. de 7 de dezembro de 1940, o não cumpnmento das decisões flroferidas em mandado de segurança,

Parágrafo úmco. Os direitos protegidos pelo man~ dado de segurança cOletivo podem ser.

1- coletivos, asSim entendidos, para efeito desta Lei. os transindividuals. de natureza tndivlsivei, de que seja titular grupo ou categona de pessoas ligadas entre SI ou com a parte contrária por uma relação jurídica baslca; II - individuais homogêneos. assim entendidos, para efeito desta Lei. os decorrentes de ongem comum e da atividade ou situação especifica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do lmpetrante. Art. 22. No mandado de segurança coleuvo, a sentença fará cOisa julgada limítadamente aos membros do grupo ou categOria substituídos pelo ímpetrante. § }Il O mandado de segurança coletivo não índuz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não benefiCiarão o unpe-

809

810

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS de 1940 - Código Penal, sem prejuizo das sanções

sem prejuÍZo das sanções

imstratIvas cabíveis.

cação da LeI n. 1.079, de 10 de abril de 1950, quan-

mistratIvas e da apli~

do cabíveis. Art. 27. Os regimentos

Art. 27. Os regimentos dos tribunais e. no que

dos tribunais e, no que couber, as leis de organização judiciária deverão ser adaptados às disposi-

zação judiciána deverão ser adaptados as disposi_

ções desta Lei no 'Prazo de cento e Oitenta dias. contados da sua publicação.

ções desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias. contado da sua pu-

couber. as leis de orgam-

blicação.

Art. 20. Revogam-se os disl'ositivos do Código do Processo Civil sobre o assunto e mais disposi-

ções em contrario.

Art 28. RevoganHe a Lei D. 1.533. de 31 de dezembro de 1951; a Lei n. 4.166, de 4 de dezembro de 1962; a Leí n. 4.348,

Vide art. 29 da Lei.

de 26 de junho de 1964; a Lei n. 5.021, de 9 dejunho

de 1966; o art. 30. da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973; o art. lU da Lei n. 6.071. de 3 de julho de 1974; o art. 12 da Lei n. 6.978. de 19 de janeiro de 1982; e o art. 2.0. da Lei n. 9.259. de 9 de janeiro de

1996. Art 21. Esta lei entrara em vigor na data da sua

publicação.

)urt.29. Esta Leí entra em vigor na data de sua publicação.

Ar!. 28. Esta Lei entra em vigor na data de 5U3 publicação. Art. 29. Revogam-se as Leis os. 1.533. de 31 de dezembro de 1951. 4.166. de 4 de dezembro

de 1962. 4.348. de 26 de Junho de 1964. 5.021. de 9 de Junho de 1966; o art. 3I1. da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 12 da Lei n. 6.071. de 3 dCJulho de 1974. o art.

12 da LeI n. 6.978. de 19 deJanclfOde 1982.eoart

2I! da Lei n. 9.259. de 9 de janeiro de 1996.

APÊNDICE

811

4. Legislação sobre ação popular LEIN. 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965 Regula a ação popular. Da ação popular

Art. I" Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesÍvos ao patrimônio da União, do Distnto Federal. dos Estados. dos Municípios, de entidades autárqu,cas. de sociedades de economia mista (CF. art. 141. § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quaís a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços SOCiaiS autônomos. de instituições ou fundações para cuja cnação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receíta ânua. de empresas incorporadas ao patrtmônio da União. do Distnto FederaL dos Estados e dos Mumcipios. e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencIOnadas pelos cofres públicos.' § 1º. Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo. os bens e direitos de valor econômico. artístico. estético, histórico ou turístico. (redação dada pelo arfo 33 da Lei n. 6.513. de 20.12.77) § 22 , Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de 50% do patrirnônio ou da receita ânua, bem corno de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas. as conseqüêncIas patrimoniais da invalidez dos atas leSIVOS terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos. § 32.. A prova da cidadania., para ingresso em juizo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. § 42-. Para instruir a inicial, o cidadão podem requerer às entidades. a que se refere este artigo. as certidões e informações que julgar necessárias. bastando para ISSO indicar a finalidade das mesmas. § 5". As certidões e mformações. a que se refere o parágrafo antenor. deverão ser fornecidas dentro de 15 dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e sê poderão ser utilizadas para a instrução de ação popular. § 6". Somente nos casos em que o interesse público. devidameote JUstificado. imp sigilo, podem ser negada certidão ou informação. 3. A remissão ao art. 141, § 38. da CF de 1946 deve ser entendida. agora, como feita ao art 52, LXXIII. da CF de 1988. Observe-se, ainda. que a nova disposição constitucional alterou a redação. Esta lei, portanto. deve ser mterpretada e aplicada COm adaptação ao novo texto constitucionaL

812

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

§ 7", Ocorrendo a hipótese do parágrafo antenor, a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz. após apreciar os motivos do mdeferimento.. e salvo em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição. o processo correm em segredo de justíça. que cessam com o trânsito em julgado de sentença condenatóna. Art.22 . São nulos os atas lesivos ao patrimônio das entidades mencio~ nadas no artígo anterior, nos casos de: a) incompetência~ b) vício de forma; c) ilegalidade do obJeto;

Ill- A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévÍa concorrência pública ou istrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei. regulamento ou norma geral~ b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo: . c) a concorrência istrativa for processada em condições que implIquem na limItação das possibilidades normaIS de competIção. IV -:- .As modificações ou vantagens. inclusive prorrogações, que forem ItIdas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos d~ empreItada, tarefa e concessão de serviço público. sem que estejam preVIstas em leI Ou nos respectIvos mstrumentos. V - A compra e venda de bens móveis ou imôveis. nos casos em que não cabível concorrência pública ou ínistrativa, quando: a) for real~da com desobediência a normas legais. regulamentares, ou constantes de mstruções gerais; b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado na época da operação; .

d) inexístência dos motivos;

e) desvIo de tinalidade. Parágrafo Unica. Para a conceítuação dos casos de nulidade observarse-ão as segumtes normas: a) a íncompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observâncía íncompleta ou írregular de formalidades indispensãvels á existêncía ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo~ d) a inexístêncía dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamentou o ato. é materialmente inexIstente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvío de fmalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, expIícíta ou implicítamente. na regra de competência. Art. JD.. Os atas lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado. ou das entidades mencionadas no art. 1st, cujos vIcias não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis. segundo as prescrições legais. enquanto compatíveís com a natureza deles. Art. 4". São também nulos os seguintes atas ou contratos, praticados ou celebrados por quaIsquer das pessoas ou entidades referidas no art 1", I - A issão ao serviço público remunerado, com desobediência. quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de mstruções gerais. n - A operação bancma ou de crédito real, quando: a) for realizada com desobediêncía a normas legais. regulamentares. estatutárias. regimentais ou intemas~ b) o valor real do bem dado em hipoteca ou pcnhor for mfenor ao constante de escritura. contrato ou avaliação.

813

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado na época da operação. .

VI - A concessão de licença de exportação ou importação. qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violação das nOrmas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço; b) resultar em exceção ou privilégiO, em favor de exportador ou importador. Vil -: A operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto, inclUSIve o lImIte de valor, desobedecer a normas legais. regulamentares ou constantes de ínstruções gerais. Vil! - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando: >

a) concedido com desobediêncía de quaisquer normas legaís. regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais; b) o valor dos bens dados em garantia, na epoca da operação. for infenor ao da avaliação.

IX - A emissão. quando efetuada sem observância das normas constitucionaís. legaís e regulamentadoras que regem a especle. Da competência

Art. 5". Conforme a origem do ato impugnado, e competente para conhecer da ação. processa-la e julga-la o juiz que, de acordo com a or-

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

gamzação judiciária de cada Estado, o for para as causas que íuteressem à União. ao Distrito Federal. ao Estado ou ao Municfpio. § I', Para fins de competência, equiparam-se a atas da União, dó

Do processo

814

Distnto Federal, do Estado ou dos MUnIcípios os atas das pessoas criadaS

ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público. bem Como os atas das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou en.: tidades por elas subvencionadas ou em relação as quais tenham interesse patrimoniaL ," § 22 , Quando o pleito mteressar simultaneamente à União e a qualquer

outra pessoa ou entidade, serà competente o juíz das causas da União. se houver; quando interessar símultaneamente ao Estado e ao Municiplo, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 32 , A propositura da ação prevenírà a jurisdição do juizo para todas as ações. que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. § 4", Na defesa do patrimônio público caberá suspensão limmar do ato lesivo Impugnado. (acrescentado pelo art. 24 da Lei n. 6,513/77)

Art. 7J1., A ação obedecerã ao procedimento ordinãrio, preVIsto no Código de Processo Civil. observadas as seguintes normas modificatívas: I - Ao despachar a inicial. o juiz ordenará: a) além da citação dos reus, a íntímação do representante do Ministério Público; b) a requisição, às entidades indicadas na petição iniCIal, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1Q. § &1), bem como a de

outros que se lhe afigurem necessários ao escJarecímento dos fatos, fixando prazos de IS a 30 dias para o atendimento. . § I', O representante do Mínisténo Público providenciará para que

as requisíções, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz. § 22 . Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos

prazos assínalados. o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável. ll- Quando o autor o preferir. a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 dias, afixado na sede do juizo e publicado 3 vezes

Dos sujeitos ivos da ação e dos assistentes

e

Art. ()!!. A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas as entidades referidas no art. 12 • contra as autoridades, funcionários ou es que houverem autorizado. aprovado. ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omíssas, tiverem dado oportunidade à lesão. e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 12 , Se não houver beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indetermínado ou desconhecido. a ação serâ proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. § 22 • No caso de que trata o inciso II, Item "b". do arl. 4", quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação. citar-se-ão como reus. além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 12 , apenas os responsáveis pela avaliação mexata e os beneficiários da mesma. § 3". A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo

ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao íuteresse público, a juizo do respectivo representante legal ou dirigente. § 4", O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar

a produção da prova e promover a responsabilidade. civil ou criminal. dos que nela íucidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer bipótese, assumir a de-

fesa do ato impugnado ou de seus autores. § S". ii facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litIsconsorle ou assistente do autor da ação popular.

815

no jornal oficial do Distrito Federal. ou da Capítal do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuIta e deverá iniciar-se no mâxímo 3 dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma vía autentícada do mandado. III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugna-

do. cuja exístêncla ou identidade se tome conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de prtmeíra instância, deverá ser cítada para a mtegração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para con-

testação e produção de provas. Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior. N - O prazo de contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, a requerimento do interessado. se particularmente dificil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido. ou. quando for o caso, do decurso do prazo assinado em editaL V - Caso não requerída, até o despacho saneador, a produção de prova

testemunhal ou pericial. o juíz ordenara vlsta às partes por 10 dias, para alegações. sendo-lhe os autos conclusos. para sentença. 48 horas após a expiração deste prazo~ havendo requerunento de prova. o processo tomará o rito ordinàrio. VI - A sentença. quando não prolatada em audiência de instrução e íulgamento, deverá ser proferída dentro de IS dias do recebimento dos autos pelo JUIZ.

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

816

§ 3" Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-â por desconto em folha até o integral ressarCImento do dano causado, se assim mais convier ao ínteresse público. § 42. A parte condenada a restituír bens ou valores ficam sujeita a se-

Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabe_

lecido privará o juiz da Inclusão em lista de merecírnento para promoção. durante dois anos. e acarretará a perda, para efeito de promoção por antio:' güidade. de tantos dias quantos forem os do retardamento; salvo motivo justo. declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

817

qUestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatóna.

Art_ 15. Se, no curso da ação, ficar provada a mfringência da lei penal ou a prátíca de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demIssão ou a de rescisão do contrato de trabalho, o juiz, ex OffiClO, detenmnará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias as autoridades ou aos es a quem competir aplicar a sanção.

..

Art. 8!t. Ficará sujeita apena de desobediência, salvo motivo justo de~ vidamente comprovado. a autoridade. o ou o dirigente, que deixar de fornecer, no prazo fixado no art. lJa) § 52. ou naquele que tiver sido

r.

estipulado pelo jUiZ (art. 7", "bU ) , informações e certidão ou fotocópia de documentos necessários á instrução da causa. "

Art_ 16. Caso decorridos 60 dias da publicação da sentença condena-

tória de segunda instância. sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30

Parágrafo úníco. O prazo contar-se-â do dia em que entregue, sob recibo, o requerimento do interessado ou oficio de requisição (art. I", § 5", e ar!. 7", I, ''b

dias segnmtes, sob pena de falta grave.

U

).

Art 9". Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da ins-

Art 17. E sempre permitido às pessoas ou entidades referidas no art.

tâncía, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7rJ.,

I!:!. arnda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar, a execução da sentença contra os demais réus. Art. 18. A sentença terà eficácia de coisa julgada oponivel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada Improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntlco fundamento. valendo-se de nova prova. Art. 19. A sentença que concluir pela carênCIa ou peta improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de Jurisdição. não produzindo efeito

II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 dias da última publicação feita,

promover o prosseguimento da ação. Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.

Art 11. A sentença que, Julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsàveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pa gamento, ao autor, das custas e demaís despesas, judiciaís e extrajudicíaís, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos ho~ norârios de advogado. w

senão depOiS de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente

caberá apelação. com efeito suspensivo. § 12 . Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. § 22 • Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recursos, podem recorrer qualquer cidadão e tambem o Ministéno Público. (redoção dado pela LeI n. 6. OI 4173)

Art 13. A sentença que, apreCiando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária. condenara o autor ao pagamen~ to do décuplo das custas. Art 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, serà

indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, serâ apurado na execução. § I". Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o pagamento devido. com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver. § 2", Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, Simulada ou

írreal de contratos, a condenação versarâ sobre a reposição do débIto, com juros de mora.

Disposições geraiS

Art. 20. Para os fins desta Lei, consideram-se entidades autárquicas: a) o serviço estatal descentralizado com personalidade jurídica, custea-

do mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral~ b) as pessoas jurídicas especialmente instítuidas por lei, para a execução de serviços de interesse público ou social, custeados por tributos de qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do tesouro público; c} as entidades de direito público ou privado a que a lei tiver atribuído competência para receber e aplicar contribUIções parafiscais. Art. 21. A ação prevista nesta Leí prescreve em cmco anos.

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUC10NA1S

APÊNDICE

Art. 22. Aplicam-se á ação popular as regras do Código de Processo Civil. naquilo em que não contrariem os dispositivos desta Leí. nem a natureza específica da ação. .

Art. 4". Poderá ser ajuizada ação cautelar para os frns desta Lei, objetívando. inclusive. evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor. à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico. estético. histórico, turístico e paisagístico (velado). (redação dada pela Lei 11. 10.257. de 10.7.2001) Art. 5". Têm legitimidade para propor a ação prinCIpal e a ação cautelar: (redação dada pela Lei n. 11.448. de 15.1.2007) I - o Ministério Público; II - a Defensona Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os MunicipIOS; IV - a autarqui~ empresa pública. fundação ou sociedade de economíamista; V - a associação que. concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei cívil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente. ao consumidor, à ordem econômic~ à livre concorrência ou ao patrimônÍo artístIco, estético, histórico. turistico e paísagistIcO. § }º-. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuara obrigatoriamente como fiscal da leí. § 22 • Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como littsconsortes de qualquer das partes. § 31t, Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimad~ o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. § 4", O reqUIsito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo JUIZ, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou caracteristica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § SIl, itrr-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. § 6". Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos mteressados compromISSO de ajustamento de sua conduta âs exigêncías legais, mediante cominações, que terá. eficácia de título executivo extrajudicial. Art. 6ll, Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe infonnações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de conVIcção. Art. 7'. Se, no exerciclO de suas funções, os juízes e TribunaIS tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação cívil, remeterão peças ao Minístério Público para as providêncías cabíveís.

818

5. Legislação sobre ação civil pública

LEI N. 7.347, DE 24 DE JULHO DE 19854 Disciplina a ação cMl pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. ao consumidor. a bens e direitos de valor artístico estético. histórico, turistico e paisagistico (vetado), e dá outras providências: Art. I". Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da açãÓ popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoníais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor. III - â ordem urbanístIca; IV - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico. turistico e

paisagístíco; V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; VI- por íofração da ordem econônuca e da economia popular. (redação dada pela Lei n. 10.257. de 10.7.2001) Paragrafo único. Não sera cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos~ contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS ou óutros fundos de natureza Institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (incisos Ve VI e paràgrafo unico com redação dada pela MP n. 2.180-35. de 24.8.2001) Art. 22.. As ações prevIstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência fundonal para processar e julgar a causa. Parágrafo Unico. A propositura da ação prevenirá a jurtsdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (redação dada pela MP n. 2.180-35. de 24.8.2001) Art. 3". A ação civil poderá ter por objeto a condenação ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. 4. Com a redação da Lei n. 8.078. de 11.9.90, da Lei n. 8.884, de 11.6.94. e da

leI n. 9.494, de 10.9.97.

819

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Art. 82. Para instruir a inicial. o interessado poderá requerer às aut(}. ridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, -a serem fornecidas no prazo de 15 dias. . § I". O Mimstério Público podem instaurar, sob sua presidêncIa. ín' quérito civil, ou reqUIsitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões. informações, exames ou pencias. no prazo que assinalar. o qual não podem ser mferior a 10 dias úteIS. ..: § 2". Somente nos casos em que a lei imp sigilo poderá ser negad~ certidão ou informação. hipótese em que a ação podem ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisita-los. Art. ')ll. Se o órgão do Ministéno Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou dcili peças infonnativas, fazendo-o fundamentadamente. § I". Os autos do inquérito civil ou das peças de infonnação arqUIvadas serão remetidos. sob pena de se incorrer em falta grave. no prazo de três dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 2". Até que, em sessão do Conselho Supenor do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legítimadas apresentar razões escritas ou documentos. que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados ás peças de informação. § 3". A promoção de arquivamento sem submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público. conforme disp o seu Regimento. § 4", Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento. designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação. Art. 10. COnstituI crime, punido com pena de reclusão de I a 3 anos, mais multa de !O a 1.000 ORTN,' a recusa. o retardamento ou a onussão de dados técnicos indispensáveis ti propositura da ação civil, quando reqUIsitados pelo Ministério Público. Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atívidade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível. independentemente de requerimento do autor. Ar!, 12. Podem o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação previa, em decisão sujeíta a agravo.

§ I". A requerimento de pessoa juridica de direito público mteressada, e para eVItar grave lesão à ordem. à saude, ti segurança e ti economía pública, podem o Presidente do Tribunal a que competIr o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar. em decísão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das Tunnas julgadoras, no prazo de cinco dias a partIr da publicação do ato. § 211• A multa cominada liminarmente só será eXlgivei do réu após o trânsito em julgado da decisão favomvel ao autor, mas sem devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado revertem a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos EstaduaIS de que participarão necessariamente o Mínisténo Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituÍção dos bens !esados. Parágrafo úmco. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheIro ficará deposItado em estabelecimento oficial de credito, em conta com correção monetâria. Ar!. 14. O jlllZ podem confenr efeIto suspensivo aos recursos, para evitar dano rrreparável à parte. Art. 15. Decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatóna, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazêlo o Ministério Público, facultada igual inicianva aos demais legitimados. Ar!, 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator. exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitImado podem lDtentar outra ação com idêntico fundamento. valendo-se de nova prova Art. 17. Em caso de litigância de ma-fé, a associação autora e os diretores responsâveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejUízo da responsabilidade por perdas e danos. Ar!. 18. Nas ações de que trata esta Lei não havem adiantamento de custas, emolumentos. honocirios penciais e quaisquer outras despesas. nem condenação da associação autora. salvo comprovada ma-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. Art. 19. Aplica-se li ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11.1.73, naquilo em que não contrarie suas disposíções. Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei sem regulamentado pelo Poder Executivo no prazo de 90 dias. Art. 21. Aplicam-se li defesa dos direitos e interesses difusos, coleuvos e lDwviduals, no que for cabivel, os dispositivos do Tit. liI da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

820

5. A ORTN foi extinta. tendo sido criada a OTN. no Plano Cruzado. Por ocasião do Plano Verão foi extmta a OTN e depois criado o BTN. que, por sua vez. foi extinto no Plano Collor-ll. A Lei n. 8.383. de 30.12.91, estabeleceu a Unidade Fiscal de Referência-UFIR como índexador de multas e penalidades de qualquer natureza (art. 11l).

821

822

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Art. 22. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação. Art. 23. Revogam-se as disposíções em contrãrio.

LEI N. 9.008, DE 21 DE MARÇO DE 1995

Cria. na estrotura organiZacional do Ministério da Justíça, o Conselho Federal de que trata o artigo 13 da Lei n. 7.347. de 24 dejulho de 1985. altera os artigos 4". 39. 82. 91 e 98 da Lei n. 8.078. de 11 de setembro de 1990. e dá outras providências. Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória n. 913, de 24 de fevereíro de 1995, que o Congresso Nacional aprovou, é eu, José Sarney, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo OOico do artigo 62 da Constltuição Federal, promulgo a seguinte Lei: Art.. 1Jl , Fica criado, no âmbíto da estrutura organizacional do Ministéno da Jnstlça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos - CFDD. § 1', O Fundo de Defesa de Direitos Difusos - FDD, cnado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos

causados ao meio ambiente. ao consumidor. a bens e direitos de valor artís-: tico. estético, histórico, turistico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros rnteresses difusos e coietivos. § 2', Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação: I - das condenações judiciais de que tratam os artlgos 11 e 13 da Lei n. 7.347/85; II - das multas e indernzações decorrentes da aplicação d. Lei n: 7.853, de 24 de outubro de 1989, desde que não destinadas à reparação de danos a ínteresses individuais; IlI- dos valores destinados à União em vírtude da aplicação da multa prevísta no artigo 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização prevista no artigo 100, parágrafo unico, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990; IV - das condenações Judiciais de que trata o § 2' do artigo 22 da Lei n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989; V - das multas referidas no artlgo 84 da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994; VI - dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo; Vil - de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo; VilI - de doações de pessoas tisicas ou jurídicas. nacionaís ou estrangeiras.

APÊNDICE

823

§ 32 , Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educatIvos, científicos e na edição de material informativo especificamente relaCIonados com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modemIzação istrativa dos órgãos públicos respollsãveis pela execução das políticas relativas as áreas menCIOnadas no § 12 deste artigo. Art. 2'. O CFDD, com sede em Brasília, será integrado pelos seguintes membros: I - um representante da Secretaria de Direito Econômlco do MinIstério da Justiça, que o presidirá; II - um representante do Ministério do Mela Ambiente. dos Recursos Hídricos e da Amazôma Legal; III - um representante do Ministério da Cultura; IV - um representante do Ministério da Saude, VInculado â ãrea de vigilância sanitária; V - um representante do Ministério da Fazenda; VI - um representante do Conselbo istralIvo de Defesa Econômica - CADE; VII - um representante do Ministério Público Federal; VIII - três representantes de entidades civis que atendam aos pressupostos dos incISOS I e II do artigo 52 da Lei n. 7.347/85. Art. 3". Compete ao CFDD: I - zelar pela aplicação dos recursos na consecução dos objetivos previstos nas Leis ns. 7.347/85, 7.853/89, 7.913/89, 8.078/90 e 8.884/94, no âmbito do disposto no § l' do artigo l' desta Lei; II - aprovar e firmar convênios e contratos objetivando atender ao dísposto no incISO I deste artigo; III - examinar e aprovar projetas de reconstituição de bens lesados, inclusíve os de carnter científico e de pesquisa; IV - promover. por meio de órgãos da IStração Pública e de entidades cÍvis interessadas. eventos educativos ou científicos; V - fazer editar, inclusive em colaboração com ôrgãos oficiais, material mformativo sobre as matérias mencionadas no § 12 do artigo 12 desta Lei; VI - promover atividades e eventos que contribuam para a difusão da cultura, da proteção ao meio ambiente. do consumidor, da livre concorrência, do patrimônío hístÓríco. artístico, estético. turístico, paisagístico e de outros interesses difusos e coletivos: VII - examinar e aprovar os projetas de modernização istrativa a que se refere o § 32 do artigo I" desta Lei.

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Art. 4". Fica o Poder Executivo autorizado a regulamentar o funcionamento do CFDD. Art. 5". Para a primeira composição do CFDD. o Ministro da JustiÇa

LEI N. 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989

824

disporá sobre os critérios de escolha das entidades a que se refere o incisõ Vill do artIgo 22 desta Lei, observaodo, dentre outros, a representatividade e a efetíva atuação na tutela do interesse estatutariamente previsto. - :', Art.6" O § 22 do artigo 22 da Lei n. 7.913/89 a a vigorar com a

seguinte redação: ": u§ 2!J.. Decairá do direito â habilitação o investidor que não o exercer

825

Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração soctal. sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - CORDE. institui a tutela Jurisdicional de interesses co/etivos ou difusos dessas pessoas. disciplina a atllação do Ministério Público. define crzmes, e dá outras providências.

Art. 3!i!.. As ações cívís públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser pro-

no prazo de dois anos, contado da data da publicação do edital a que alude

postas pelo Mimstério Público, pela União, Estados, Municipios é Distnto

o parágrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida ao

Federal; por associação constituída hã mais de um ano, nos termos da lei civil. autarquía. empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades ínstitucionais, a proteção das pessoas

Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei n. 7.347, de 24 de Julho de 1985." Art. 72 • Os artigos 4", 39. 82, 91 e 98 da Lel n. 8.078/90, que "dispõe ... ,',;;,;.

sobre a proteção do consumidor~ e dá outras providências", am a Vigorar com a seguinte redação: "Art. 4". A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores. o respeito á sua dignidade. saúde e segurança, a proteção de seus interesses económicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmoníá das relações de consumo, atendidos os seguíntes princípíos:

..

"

"Art. 39 ....

"XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo ínicial a seu excluslvo cnteno." "Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo ÓIlico, são legitimados concorrentemente:

.. .

"Art. 91. Os legitimados de que trata o artigo 82 poderão propor, em

nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo

com o disposto nos artigos seguintes." "Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o artlgO 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuíza-

mento de outras execuções. "

.

Art. SO. Ficam convalidados os atas praticados com base na Medida Provisória n. 8S4, de 26 de Janeiro de 1995. Art. 92. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

portadoras de deficiência. § 111• Para instruir a inicial. o interessado poderá requerer às autorida-

des competentes as certidões e informações que julgar necessárias. § 22 . As certidões e mformações a que se refere o parágrafo anterior deverão ser fornecidas dentro de IS dias da entrega, sob recibo, dos respecti-

vos requerimentos. e só poderão ser utilizadas para a ínstrução da ação civil. § 32 . Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, ímp sigilo. poderá ser negada certidão ou informação. § 42. Ocorrendo a hlpótese do parágrafo aotenor, a ação poderá ser proposta desacompaobada das certidões ou informações negadas, cabendo

ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento. e, salvo quando se tratar de razão de segurança nacional, requiSitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça. que cessara com o trânsito em julgado da sentença. § S2. Fica facultado aos demais legitimados atívos habilitarem-se como litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles. § 6". Em caso de desistência ou abandono da ação, qualquer dos colegitimados pode assumrr a tltularidade atíva. Art. 4". A sentença terá eficácia de coisa Julgada oponível erga omnes,

exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hIpótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntiCO fundamento, valendo-se de nova prova. § 12 • A sentença que conclurr pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confinnada pelo tribunal. § 2Jl, Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e

suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer legíttmado attvo, Inclustve o Mimstério Público.

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Art 5". O Mimstério Público intervirá obrigatoriamente nas ações publicas. coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados a deficiêncía das pessoas. Art. 6". O Ministério Público poderà instaurar. sob sua presidência; inquérito civil. ou requisitar. de qualquer pessoa fisica ou juridica, públicá ou particular. certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que aSsinalar. não inferior a 10 dias úteis. § 12 • Esgotadas as diligências. caso se convença o órgão do Ministéno Público da ineXistência de elementos para a propositura de ação civil, pro,

Art. 22 • As ímportâncias decorrentes da condenação. na ação de que trata esta leí. reverterão aos investidores lesados. na proporção de seu prejuÍZo. § I". As importâncias a que se refere este artigO ficarão depositadas em conta remunerada. á disposição do juízo. até que o investidor. convocado mediante edital, habilite-se ao recebimento da parcela que lhe couber. § 2.!l, Decairá do direito à habilitação o investidor que não o exercer no prazo de dOiS anos, contado da data da publicação do edital a que alude o parâgrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida como receita da União. Art_ 3". Á ação de que trata esta Lei aplica-se, no que couber. o disposto na Lei n. 7.347, de 24.7.85. Art. 4". Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5". Revogam-se as disposições em contrano.

826

movem fundamentadamente o arquivamento do inquérito CIvil. ou das peçaS infonnatívas. Neste caso, deverá remeter a reexame os autos ou as respec~ tivas peças, em três dias, ao Conselho Superior do Ministério Público, que os examinarâ, deliberando a respeito. conforme disp seu Regímento .. § 22 • Se a promoção do arqUivamento for reformada, o Conselho Supenor do Ministério Público designam desde logo outro orgão do Ministério Público para o ajuízamento da ação. Art 72 • Aplicam-se á ação civil pública. prevista nesta Lei. no que couber. os dispositivos da Lei n. 7.347, de 24.7.85. LEI N. 7.913, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1989

Dispõe sobre a ação cívil pública de responsabilidade por danos cau-

827

LEI N. 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990

Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. e dá outras providências. Capitulo V Do Mimstério Público

sados aos investídores no mercado de valores mobiliários. Art. I". Sem preJuÍZo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público. de oficio ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, adotarà as medidas judiciaiS necessanas para evitar prejufzos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, especíalmente quando decorrerem de: I - operação fraudulenta, pràtica não eqüitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura. oferta ou preço de valores mobiliários: II - compra ou venda de valores mobiliários, por parte dos es e aClOnistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de ínformação relevante~ ainda não divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operação realizada por quem a detenha em razão de sua profissão ou função, ou por quem quer que a tenha obtido por intermédio dessas pessoas; III - omissão de informação relevante por parte de quem estava obrigado a divulgâ-la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa.

Art. 201. Compete ao Ministério Público:

v - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos ínteresses individuaís. difusos ou coletivos. relativos à inf'ancia e à adolescêncía. inclusive os definidos no art. 220, § 3', inciso II. da Constituição Federal; Capitulo VII Da proteção judicial dos interesses individuazs, difusos e coletivos Art 208. Regem-se pelas dispOSições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatório; II - de atendiniento educaCional espeCializado aos portadores de deficiência; III -:de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

N - de ensino noturno regular, adequado as condições do educando; V - de programas suplementares de oferta de material didático eSCt>lar. transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental; VI - de servíço de assistência social visando â proteção à família, â maternidade, á inIancia e à adolescência., bem como ao amparo às crianças

Ar!. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta LeI, são lssiveis todas as espéCIes de ações pertinentes. § 1Sl, Aplicam-se ás ações prevístas neste capítulo as normas do Código de Processo Civil. § 22 , Contra atos ilegaIS ou abusivas de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercicio de atribuíções do Poder Público. que lesem direit~ líquido e certo previsto nesta Leí. caberã ação mandamental. que se regera pelas nonnas da lei do mandado de segurança. Ar!. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederã a tutela específica da obrigação ou determinarà providêncías que assegurem o resultado prátíco equivalente ao do adimplemento. § 12 • Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo Justificado receio de ineficâcia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela limínarmente ou apõs justificação previa, citando o réu. § 22 , O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu. independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação. fixando prazo razoável para o cumpnmento do preceito. § 32 • A multa só será exigível do réu após o trânsito em Julgado da sentença favorável ao autor. mas serâ devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectIvo Município. § 1 2 • AJ; multas não recolhidas até 30 dias após o trânsito em julgado da deCIsão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministéno Público. nos mesmos autos. facultada igual inícíativa aos demaIS legitimados. § 22 , Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheIrO ficará depositado em estabelecimento ofiCÍal de crédito. em conta com correção monetária. , Art. 215. O juíz poderá conferir efeito suspenSiVO aos recursos, para eVItar dano irreparável à parte. Art. 216. TransItada em julgado a sentença que imp condenação ao Poder Público, o juiz determínarã a remessa de peças â autoridade competente, para apuração da responsabilidade CIvil e istrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão. Art. 217. Decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação autora lhe promova a execução. deverã fazê-lo o Ministério Público, facultada igual inicÍatíva aos demais legitimados. Ar!. 218. O JUIz condenará a asSOCIação autora a pagar ao réu os honorários advocaticios arbitrados na confonnidade do § 42 do art. 20 da LeI

828

e adolescentes que dele necessitem;

VII - de o às ações e serviços de saude; VIII - de escolanzação e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade. § 12. AJ; hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros Ínteresses individuais, difusos ou coletivos, próprios da lnf'ancia e da adolescência. protegidos pela Constituição e pela leí. (Renumerado pela Le. n. 1l.259/2005) § 22. A investigação do desaparecimento de cnanças ou adolescentes sem realizada imediatamente após notificação aos órgãos competentes. que deverão notificar o fato aos portos. aeroportos. Polícia Rodoviária e companhias de transporte interestaduais e internacionais. fornecendo-lhes todos os dados necessãrios à identificação do desaparecido. (Acrescentado pela Lei n. 1l.259/2005) Art. 209. AJ; ações previstas neste capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omíssão, cujo juízo terá competêncía absoluta para processar a causa, ressalvadas a competêncía da Justiça Federal e a competência origmáría dos Tribunais Superiores. Art 210. Para as ações CÍveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministêno Público; II - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios; fi - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionaís a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária. § 12. itir-se-a litisconsórcio facultativo entre os Ministérios PÚblicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. § 2Sl. Em caso de desistência ou abandono da ação por assocíação legitimada. o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a tItularidade ativa. Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta âs exigêncías legaís. o qual terá eficacia de título executivo extrajudicial.

829

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITIlCIONAlS

APÉNDICE

n. 5.869, de 11.1.73 - Código de Processo Civil quando reconhecer que a pretensão e manifestamente infundada. Parágrafo único. Em caso de litígãncia de má-fé, a associação autora e os díretores responsáveIs pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejuizo de responsabílídade por perdas e danos. Art. 219. Nas ações de que trata este capítulo, não havem adiant;~ menta de custas, emolumentos, honorãrios periciaís e quaisquer outras des~ pesas. Art. 220. Qualquer pessoa podem e o servidor público devem provocar a iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe infonnações sobre fatos que constituam obJeto de ação civil. e índicando-lhe os elementos de convicção. Art. 221. Se, no exercícío de suas funções, os juizes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cablveis. Art. 222. Para instruir a petição micial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessàrias, que serão fornecidas no prazo de 15 dias. . Art. 223. O Ministério Público podem instaurar, sob sua presidência. inquérito civil,. ou requísítar, de qualquer pessoa, organísmo público ou particular, certidões, informações, exames ou perídas, no prazo que assinaIar~ o qual não padeci ser inferior a 10 dias úteis. § 12 • Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexístêncía de fundamento para a proposítura da ação cível, promoverá o arquivamento dos autos do ínquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 22 , Os autos do inquérito civil ou as peças de informação arquivados serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de três dias, ao Conselho Supenor do Minísténo Público. § 32 • Até que seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, poderão as assocíações legítímadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão Juntados aos autos do inquêrito ou anexados às peças de ínformação. § 4". A promoção de arquivamento sem submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Mínísténo Público, conforme disp o seu Regimento. § 52, Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação. Art. 224. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei n. 7.347, de 24.7.85.

LEI N. 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990

830

831

Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

TITULOm DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO CapitulaI Disposições gerais

Art. 81. A defesa dos ínteresses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletIvo. Parágrafo Unico. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - ínteresses ou direitos difusos, assÍm entendidos, para efeitos deste Código. os tran5índividuais, de natureza indivísível, de que sejam títulares pessoas indetermínadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - ínteresses ou direítos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código. os transindividuais de natureza indiVIsível de que seja tItular grupo. categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relação jurídica base; m- ínteresses ou direitos Índividuais homogêneos. assÍm entendidos os decorrentes de origem comum. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitunados concorrentemente: (redação dada pela Lei n. 9.008, de 213.95) I - o Ministério Público; II - a União. os Estados, os Municipios e o Distrito Federal; m - as entidades e órgãos da istração Pública, díreta ou índireta. aInda que sem personalidade jurídica. especificamente destínados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV - as associações legalmente constituídas hã pelo menos um ano e que incluam entre seus fins instituCionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. § 12 . O requiSIto da pré-constituição pode ser dispensado pelo JUIZ, nas ações previstas no art. 91 e ss., quando haja manifesto ínteresse social evídendado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 22 • (Vetada) § 3", (Vetada) Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são lssiveis todas as espêcies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetíva tutela. Parágrafo único. (Vetado) Art. .84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o jUlZ concederá a tutela específica da obrigação ou

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

determinará providências que assegurem o resultado pràtico equivalente ao

Art. 92. O Ministério Público. se não ajuizar a ação. atuará sempre como fiscal da lei. Parágrafo único. (Vetado) Art. 93. Ressalvada a competênCIa da JustIÇa Federal, é competente para a causa a Justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distnto Federal, para os

832

do adimplemento. § 10. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será ad-

mísslvel se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2". A mdenização por perdas e danos se fará sem prejuizo da multa (art. 287 do C). § 3". Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, ê lícito ao jmz conceder a tutela

liminannente ou após justificação prévia. citado o reu. § 4". O JUiz poderá, na hipótese do § 3" ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficíente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § SO. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, podem o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão. remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra,

impedimento de attvidade nociva, além de requisição de força policiaL Art. 85. (Vetado) Art. 86. (Vetado) Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá

adiantamento de custas, emolumentos. honorários periciais e quaisquer outras despesas. nem condenação da associação autora. salvo co~provada má-fé. em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Parágrafo úníco. Em caso de litígância de ma-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidanamente condenados em honoràrios advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo úníco, deste Código, a ação

de regresso podem ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguír-se nos mesmos autos. vedada a denunciação da lide. Art. 89. (Vetado). Art. 90. Aplicam-se as ações previstas neste titulo as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24.7.8S, inclusive no que

respeita ao ínquerito civil. naquilo que não contrariar suas disposições. CapimlolI Das ações coletivas para a defesa de ínteresses individuaís homogéneos Art. 91. Os legitimados de que trata o ar!. 82 poderãO propor, em

nome prõprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação cívíl coleliva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (redação dada pela LeI n. 9.008/95)

833

danos de âmbito nacional ou regional. aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim

de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuizo de ampla divulgação pelos meios de comunÍcação socíaI por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será gene-

rica. fixando a responsabilidade do reu pelos danos causados. Art. 96. (Vetado) Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o arl. 82. Parágrafo único. (Vetado) Art. 98. A execução podem ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82. abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de ljquidação, sem prejuízo do ajuízamenta de outras execuções. (redação dada pela Lei n. 9.008/95) § 12 , A execução coletíva far-se-a com base em certidão das sentenças

de liquidação, da qual deverà constar a ocorrêncía ou não do trânsito em julgado. § 22 , E competente para a execução o juizo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de

execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na LeI n. 7.347, de 24.7.8S, e de indenizações pelos prejuizos

In-

dividuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferêncía no pagamento. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo cnado pela LeI n. 7.347, de 24.7.85, ficará

sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenízação pelos danos individuais. salvo na hipótese de o patrimõmo do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

MANDADO DE SEGURANCAE ACÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessa_ dos em nUmero compatível com a gravidade do dano, poderão os legítíma_ dos do art. 82 promover a liquidação e execução da IOderuzação devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo cnado pela Lei n. 7.347, de 24.7.85.

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inc. III do parâgrafo único do art. 81. § 1Q. OS efeitos da coisa julgada preVIstos nos InCS. I e II não preJudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2.ll. Na hipótese prevista no inc. III. em caso de 1IDprocedência do pedido, os interessados que não tiverem intervíndo no processo corno litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individuaL § 3·, Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combmado com o art. 13, da Lei n. 7.347, de 24.7.85, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos. propostas individualmente ou na forma prevlsta neste Código. mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vitimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4". Aplica-se o disposto no parágrafo antenor à sentença penal condenatóna. Art. 104. As ações coletivas, previStas nos incs. I e II do parágrafo único do art. 81. não Índuzem litispendência para as ações individuais. mas os efeitos da COIsa julgada erga omnes ou uftra partes a que aludem os ines. II e III do artigo antenor não beneficiarão os autores das ações individUaiS, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciêncianos autos do ajuizamento da ação coletiva.

834

Capitulo 111 Das ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servíços, sem prejuízo do disposto nos caps. I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domIcílio do autor~ II - o reu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador. vedada a Íntegração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do BrasiL Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o reu nos termos do art. 80 do C. Se o reu houver sido declarado falido. o síndico será intimado a informar a existêncía de seguro de responsabilidade. facultando-se, em caso afirmativo, o ajulzamento de ação de índenização diretarnente contra o se.gura~or. vedada a denuncíação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasll e dIspensado o litisconsórclo obrigatório com este. Art. 102. Os legitimados a agIr na forma deste Código poderão propor ação visando a compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o temtório nacional. a produção. divulgação. distribuição ou venda. ou a determínar alteração na composição, estrutura. fórmula ou acondiclonamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nOClVO ou perigoso â salide pública e à incolumidade pessoaL § 1'. (Velado) § 2'. (Velado)

Capitulo IV Do cOIsa julgoda Ar!. 103. Nas ações coleuvas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada: I - ergo omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiênCIa de provas. hlpótese em que qualquer legitimado podera m~e~tar outra ação, com idêntico fundamento. valendo-se de nova prova. na hlpotese do inc. I do parágrafo único do ar!. 81; II - uftra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ~u classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos ~o mCIS? ~­ terior, quando se tratar da hÍpótese prevista no me. II do paragrafo umco do art. 81;

835

TÍTULO VI DISPOSIÇÕES FINAIS Ar!. 109. (Velado) Ar!. 110. Acrescente-se o seguinte mc. IV ao art. I" da Lei n. 7.347, de 24.7.85: "IV - a qualquer outro interesse difuso ou colettvo", Ar!. 111. O inc. II do art. 5" da Lei n. 7.347, de 24.7.85, a a ter a seguIOte redação: "II - inclua, entre suas finalidades Ínstitucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor. ao patrimômo artístico. estétlco, hístÓrico. turistíco e palsagistico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletIvo". Ar!. 112. O § 3. do art. 52 da Lei n. 7.347, de 24.7.85, a a ter a seguinte redação: "§ 32 Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legItimada, o Ministério Público ou outro legitimado assurrurâ a lItularidade ativa". Ar!. 113. Acrescentem-se os seguintes §§ 4', 5" e (5l! ao art. 5" da Lei n. 7.347, de 24.7.85:

836

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

"§ 4", O requisito da pré-constituíção poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse sOClal evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bernjurídico a ser protegido. «§ 5!l. ítlr-se-à o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Leí. "§ 6", Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos mteressados compromisso de ajustamento de sua conduta às exígências legais, mediante comínações. que terá eficácia de título executivo extrajudicIal". Art. 114, O art 15 da Lei n, 7,347, de 24,7,85, a a ter a seguinte redação: "Art, 15, Decorridos 60 dias do trânsito em Julgado da sentença condenatóna. sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Minístério Público, facultada Igual íniciatíva aos demaIs legItImados", Art 115, Suprima-se o caput do ar!. 17 da Lei n, 7,347, de 24,7,85, ando o parngrafo úmco a constituír o caput, com a seguinte redação: "Art. 17. Em caso de litigãncia de má-fé, a danos'" Art 116. Dê-se a segumte redação ao art. 18 da Lei n. 7,347, de 24.7.85: "Art, 18. Nas ações de que trata esta lei, não havere adiantamento de custas, emolumentos~ honorârios periciaiS e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora. salvo comprovada má-fé, em honow rârios de advogado, custas e despesas processuais". Art, 117. Acrescente-se á Lei n. 7.347, de 24.7.85, o seguínte dispositivo. renumerandowse os seguintes: "Art. 21. Aplicam-se á defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individUaIS, no que for cabivel, os dispositivos do Til. III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor", LEI 8,429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 Dispõe sobre as sanções aplicàvezs aos agentes públicas nos casas de enriquecimento ilícita no exerdcio de mandato. cargo. emprego ou função na mistração. Pública direta. indireta o.ufundacional e dá outras providências.

Capitulo! Das DispOSIções Gerais

Art, 1'. Os atas de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não. contra a istração direta, mdireta ou fundacíonal 6. Truncado na publicação oficial

APÊNDICE

837

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distnto Federal, dos Municipios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custem o erário haja concorrido ou concorra com maís de 50% do patrimõniO ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei. Parágrafo único. Estão também SUjeitos âs penalidades desta LeI os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, beneficio ou mcentivo, fiscal ou creditício, de õrgão público bem como daquelas para cuja criação ou custelO o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimôruo ou da receita anua~ limitandose, nestes casos, a sanção patrimonial á repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art, 2', Reputa-se agente público, para os efeItos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação. contratação. ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo. emprego ou função nas entidades menCIonadas no artigo anterior. Art. 3.!1..As dispasíções desta Lei são aplicàvels. no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Ar!. 4". Os agentes públicos de qualquer nível ou hIerarqUIa são obrigados a velar pela estrito observãncía dos princípios de legalidade, impessoalidade. moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos. Art 5'l. Ocorrendo lesão ao patrirnônío público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Art. @!. No caso de enriquecimento ilícito. perderâ o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patnmônio. Art. 79., Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio publico ou ensejar enriqueCImento ilícito. caberã à autoridade istrattva responsável pelo inquérito representar ao Ministéno Público, para a mdisw ponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo unica. A índisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recaírá sobre bens que assegurem o integrai ressarcimento do dano. ou sobre o acréscimo patnrnonial resultante do enriquecimento ilícito. Art. 8'. O sucessor daquele que causar lesão ao patnmôrno público ou se ennquecer ilicítamente está sujeito as cominações desta Lei até o limite do valor da herança.

838

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Capítulo II Dos Atas de Improbidade istrativa

. IX - perceber vantagem econômica para mtermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econôrnica de qualquer natureza, direta ou indire~ente. para omítir ato de oficio, providência ou declaração a que esteja obngado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patnmônio bens rendas verbas ou valores integrantes do acervo patrImonial das entidades ~encio~ nadas no art. I" desta Lei; XII - usar. em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades menCIonadas no art. 1Q desta Lei. Seção . I! Dos atos de Hnprobidade mlstratíva que causam prejuízo ao erário

Seção I Dos atos de improbidade mistrativa que tmportam enriquecímento ilícito Art. 9ft• Constitui ato de improbidade istrativa importando enri· quecimento ilícito aufenr qualquer tipo de vantagem patnmonial indevida em razão do exercício de cargo~ mandato, função, emprego ou atlvidade nas entidades mencionadas no art. 1R desta Lei. e notadamente: 1- receber, para si ou para outrem. dinherro. bem móvel ou imóvel. ou qualquer outra vantagem econômÍca, direta ou indireta. a titulo de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto. que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; I! _ perceber vantagem econômlca, direta ou indireta, para facilitar a aquisição. permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de servíços pelas entidades referidas no art. 1Q por preço superior ao valor

de mercado~ rn _perceber vantagem econômica. direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado: IV - utilizar, em obra ou serviço particular. veículos. máquinas. equipamentos ou matenal de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1Sl desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V _ receber vantagem econômica de qualquer natureza. direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de Jogos de azar. de lenocinio, de narcotráfico. de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita. ou aceitar promessa de tal vantagem~ VI _ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou mdireta. para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro sefV1ço, ou sobre quantidade, peso, medida. qualidade ou caracteristlca de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 111 desta Lei; VII - adquirir, para sí ou para outrem, no exercido de mandato, cargo, emprego ou função pública. bens de qualquer natureza cUJO valor seja desproporcIOnal à evolução do patnmônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atívidade de consultaria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribUIções do agente público, dunmte a atividade;

839

~rt 10. Constitui ato de tmprobidade istrativa que causa lesão ao erano. qualque.r ação ou. omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimomaí. desvIO, apropnação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 12 desta LeI, e notadamente: , I =- facilitar ou concorrer por qualquer forma para a íncorporação ao patnmomo partIcular. de pessoa física ou jurídica. de bens. rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades menCiOnadas no ar!. 1ft desta LeI; .. II - permitir ou concorrer para que pessoa fíSIca ou jurídica privada utilize ?ens, rendas.. verbas ou va[ore~ íntegrantes do acervo patrimonial das ~ntldades menCionadas no art. 12 desta Lei, sem a observânCIa das formalIdades legaIS ou regulamentares aplicáveis á espéCIe; . III - doar á pessoa fiSIca ou jurídica bem como ao ente despersonalIzado, amda que de fms educativos ou assístenciaÍs, bens, rendas, verbas ou valores do patnmônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1ft de,sta L~í, sem observância das fonnalidades legais e regulamentares aplIcavels a espeCle~ IV - permítír ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patnmônío de qualquer das entidades referidas no ar!. I" desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; , V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou servIço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceItar garantis msuficlente ou inidônea' VI! - conceder beneficIO lstranvo ou fiscal sem a observàncJa das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à especie~

840

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Capítulo 111 Das Penas

VIII - frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensà-lo indevidamente~

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeíto á conservação do patrimônio público;

Art. 12. Independentemente das sanções penais. civis e istrati vaso preVIstas na legíslação específica, está o responsável pelo ato de im probidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 92 , perda dos bens ou valores acrescidos ili citamente ao patnmôruo. ressarcimento integra! do dano. quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 alO anos, pagamento de multa civil de até 3 vezes o valor do acréSCImo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber beneficios ou incentívos fiscais ou crediticios. direta ou índiretamente. ainda que por intermew

w

w

XI -liberar verba pública sem a estrita observância das normas perti-

nentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; Xli - permitir. facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veiculas. máquinas. equipamentos ou material de qualqu~r natureza. de propnedade ou à disposição de qualquer das entidades menCIOnadas no art. l!l desta Leí, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; XN - celebrar contrato ou outro instrumento que tenba por objeto a prestação de serviços públicos por meío da gestão associa.da sem obser

dio de pessoajuridica da qual seja sócio majontàno, pelo prazo de 10 anos; II - na hipótese do ar!. 10, ressarcimento integral do daoo, perda dos

bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio. se concorrer esta circuostância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de CfiCO

a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibíção de contratar com o Poder Público ou receber beneficios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritârio, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. II, ressarCImento mtegral do dano, se houver, perda da função pública. suspensão dos direitos polítícos de 3 a 5 anos, pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibíção de contratar com o Poder Público ou receber beneficias ou incentivos fiscais ou creditíclOS, direta ou indiretamente, amda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. peta

w

var as formalidades previstas na lei; (acrescentado pela Lei n. 11.107, de 6.4.2005. art. 18) XV - celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e

prévia dotação orçamentária. ou sem observar as formalidades previstas na lei. (acrescentado pela Lei n. 11.107, de 6.4.2005. art. 18) Seção

841

m

Dos atas de ímprobidade ístrativa que atentam contra os principiaS da istração pública

prazo de 3 anos.

Art_ 11. Constitui ato de Improbidade mistrativa que atenta contra os principios da istração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade. imparcialidade, legalidade, e lealdade às

Parãgrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimoníal obtido pelo agente.

instituíções. e notadamente: I - praticar ato visando fIm proibido em lei ou regulamento ou diverso

Capítulo IV Da Declaração de Bens

daquele previsto. na regra de competêncía~ 1I- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficiO; TIl - revelar fato ou circunstância de que tem ciêncía em razão das

atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos ofiCiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro. ~~ . tes da respectiva divulgação oficía1. teor de medida politica ou econômlca capaz de afetar o preço de mercadoria., bem ou serviço.

i

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados á apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patnmônio pnvado, a fim de ser arquívada no Serviço de Pessoal competente. § 12 • A declaração compreendem imóveis, móveis, semoventes. dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra especie de bens e valores patrimoniais. localizados no pais ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoníais do cônjuge ou companheíro, dos filhos e de outras pessoas que VIvam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso domestico.

842

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

§ 22• A declaração de bens será anualmente atuatizada e na data em que o agente público deixar o exercicío do mandato, cargo, emprego ou função. § 3 2• Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuizo de outras sanções cabfveis, o agente público que se reCUsar a

§ .2º-, Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o ~lo~uelO de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas peta mdlcmdo no extenor, nos termos da lei e dos tratados internacíonais. Art. 17. A ação prinCIpal, que terá o rito ordinário, será proposta peto Mimsténo Público ou pela pessoa juridica interessada, dentro de 30 dias da efetivação da medida cautelar. § 12 , Ê vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. § 4". O declarante, a seu cntério, poderá entregar CÓplO da declaração anual de bens apresentada à DelegaclO da Receita Federal na conformidade da legISlação do imposto sobre a renda e os proventos de qualquer natureza,

com as necessárias atualizações. para suprir a exigência contida no caput e no § 2" deste artigo. Capitulo V Do Procedimento istrativo e do Processo Judicial

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar â autoridade imstrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. § 12 . A representação. que será escrita ou reduzida a termo e assinada,

contem a qualificação do representante. as informações sobre o fato e sua autana e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2.12. A autoridade istrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado. se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 12 deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos tennos do art. 22 desta Lei. § 3D.. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinara a imediata apuração dos fatos que. em se tratando de servidores federaIS, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respecnvos regulamentos disciplinares. Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Minístério Público e ao Tribunal ou Conselbo de Contas da eXlstênclO de procedimento istrativo para apurar a prátIca de ato de improbidade. Paràgrafo Iimco. O Mimstério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento istrativo. Ar!. 16, Havendo fundados mdicíos de responsabilidade, a comIssão representarâ ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que requeira ao JUIzo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou tercerro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimômo público. § I". O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

843

§ 2". A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverà as ações necessárias à complementação do ressarcímento do patrimônio público. § 32 , No caso de a ação princípal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 32 do ar!. 6" da Le. n. 4.717, de 29 de Junho de 1965. (redação dada pela Leí n. 9.366/96) § 49-, O Minístério Público, se não intervir no processo como parte, atuarà obrigatoriamente como fiscal da leI, sob pena de nulidade. § 51.!. A propositura da ação prevenirã a jurisdição do juizo para todas as ações postenormente mtentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (acrescentado pela MP n. 2.180-35, de 24.8.2001) §.62. A ação será mstruída com documentos ou justificação que conte-

nham mdícios suficíentes da eXistência do ato de lITIprobidade ou com raZões fundamentadas da Impossibilidade de apresentação de qualquer dessas

provas, observada a legíslação VIgente, inclUSIve as dispOSIções inScritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7", Estando a miclOl em devida fonna, o juiz mandara autua-la e

ordenara a notificação do requerido, para oferecer manifestação por eSCrito. que poderá ser instruída com documentos e justificações, entro do prazo de quinze dias.

§ 82 . Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de tnnta dias, em decisão fundamentada. rejeItará a ação, se convencido da inexístência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. § 92. Recebida a penção ínícíal, serâ o rêu cítado para apresentar contestação. § 10. Da decísào que receber a petição inicial. caberá agravo de instrumento. , § 11. Em qualquer fuse do processo, reconhecida a inadequação da ação de Improbidade, o juíz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 12 , do Código de Processo Penal. (§§ 6" a 12 acrescentados pela MP n. 2.225-45. de 4.9.2001) Art. 18. A sentença que Julgar procedente ação CIvil de reparação de

dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinara o paga-

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

menta ou a reversão dos bens. conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

LEI N. 10.257. DE 10 DE JULHO DE 2001 (Estatllto da Cidade)

844

Capitulo VI Das Disposições Penais Ar!. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade con· tra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente: Pena - detenção de 6 a 10 meses e multa. Parágrafo llilico. Além da sanção penal. o denunciante está sujeIto a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou á imagem que houver provocado. Ar!. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direItos políticos só se efetívam com o trânsíto em julgado da sentença condenatória. Parágrafo Üflico. A autoridade judiciai ou istrativa competente poderá determmar o afastame~t~ do agente públic_o do exercício do ~argo. emprego ou função, sem prejulZo da remuneraçao, quando a medida se fizer necessâria à instrução processuaL Art. 21. A aplicação das sanções prevIstas nesta Lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público~ II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle mtemo ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de oficio. a requerimento de autoridade istrativa ou med~an­ te representação formulada de acordo com o dispost? no art. 14, podem requísitar a instauração de inquento poliCIal ou procedImento IstrativO.

Capitulo VII Da Prescrzção

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comíssão ou de função de confiança; II _ dentro do prazo prescncional previsto em leI específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. nos casos de exercído de cargo efetivo ou emprego. Capitulo VIII Das Disposições Finais

Ar!. 24. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 25. Ficam revogadas as LeIS ns. 3.164, de 12 de junho de 1957. e 3.502. de 21 de dezembro de 1958, e demrus disposições em contr.irio.

845

Regulamenta os arls. 182 e 183 da Constitwção Federal. estabelece diretrizes gerais da polítíca urbana e dá outras provldências. Ar!. 52. Sem prejuizo da punição de outros agentes públicos envolvidos

e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade illlstratIva, nos termos da Lei n. 8.429, de 2 de Junho de 1992. quando: l-(Vetadol II - deIxar de proceder, no prazo de cínco anos, o adequado aproveItamento do imóvel incorporado ao patrimônÍo público. conforme o disposto no § 4" do art. 82 desta LeI; III - utilizar àreas obtidas por meio do direIto de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta LeI; N - aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de constrUIr e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei; V - aplicar os recursos auferidos com operações consorcíadas em desacordo com o previsto no § ln do art. 33 desta Lei; VI - ímpedir ou deíx.ar de garantir os requiSItos contidos nos incisos I a III do § 4" do ar!. 40 desta Lei; VII - deixar de tomar as providências necessànas para garantir a observância do disposto no § 32 do ar!. 40 e no aIt. 50 desta LeI; VIII - adqUlnr imóvel objeto de direito de preempção. nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente. superior ao de mercado. LEI N. 10.628, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2002

Altera a redação do art. 84 do Decreto-lei n. 3.689. de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. Art. 1', O art. 84 do Decreto-leI n. 3.689, de 3 de outubro de 1941Código de Processo Penal, a a vigorar com a seguinte redação: uArt. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Supenor Tribunal de JustIça, dos Tribunais RegIOnaiS Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. "§ ln. A competência espeCial por prerrogatIva de função, relatIva a atas ínistratívos do agente, prevalece ainda que o· ínquerito ou a ação judicial sejam iniciados apôs a cessação do exercícIO da função pública.

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

"§ 20 • A ação de improbidade. de que trata a Lei n. 8.429. de 2 de junho de 1992. serã proposta perante o tnbunal compete~te para processar . I ar coominalmente o funcionãrio ou autondade na hlpotese de prerrogaetiva JU g de foro em razão do exerciclo de funçao publ'lea. ob servad o o di sposto oo§l~ . _ Art. 2'. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicaçao.. . (Ob . P maioria o Plenàno do STF declarou a mconstltuclOnahdade dos o ~~o do art: 84 do P. com a redação da Lei n. 10.628/2002. no julgamento das ADlns ns. 2.797-DF e 2.860-DF. em 15.9.2005.)

Art. 70. O Poder Público poderã coar Varas especializadas e exclusivas do idoso. Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atas e diligências judiCIais em que figure como parte ou intervemente pessoa com idade igualou supenor a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. § lO. O mteressado na obtenção da prioridade a que alude este artigo. fazendo prova de sua idade. requerem o beneficio á autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providêncías a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo. § 22 . A prioridade não cessarâ com a morte do beneficíado. estendendo-se em favor do cônjuge supêrstite. companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos. § 3!!. A prioridade se estende aos processos e procedimentos na ístração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instltuíções financeiras, ao atendimento preferencíaljunto á Defensona Pública da União. dos Estados e do Distrito Federal em relação aos SefV1ços de Assistência Judiciária. § 42, Para o atendimento prioritário sera garantido ao idoso o fácil o aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local vísível e caracteres legíveís.

846

o

-

'

§;-i

LEI N. 10.671, DE 15 DE MAIO DE 2003 (Estatuto de Defesa do Torcedorj Dispõe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor e dá outras providências.

Art. 32.. Para todos os efeitos legais. equiparam-se .a fornecedor. ?-os o 8 078 de 11 de setembro de 1990. a entldade responsavel • . d .' d rt tennos da Lei n.. pela organização da competíção. bem como a entIdade e pratIca espo 1va detentora do mando de jogo. (... ).

d

..

b

Art. 40. A defesa dos interesses e direítos dos torce ores em)UlZO o . e couber a mesma disciplina da defesa dos consumIdores em servara. no qu • d 1990 juizo de que trata o Título m da LO! n. 8.078. de 11 de setembro . e o . Art. 41. A União. os Estados. o Distrito Federal e os M,uniCiplOS promoverão a defesa do torcedor. e. com a finahdade de fiscahzar o cumpnmenta do disposto nesta LeI, poderão: I _ constituir orgão espeCializado de defesa do torcedor; ou II _ atribuir a promoção e defesa do torcedor aos órgãos de defesa do consumidor. LEI N. 10.741. DE I' DE OUTUBRO DE 2003 (Estatuto do Idoso) Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.

TÍTULO V

DO O Â JUSTIÇA Capitulo I Disposições gerais

Art. 69. Aplica-se. subsidiariamente. às disposições de~te Capítulo. o procedimento sumário previ~to no Código de Processo Clv!l. naqUilo que não contrarie os prazos preVIstos nesta LeI.

841

Capitulo II Do Ministérzo Público

Art. 72. (Vetado) Art. 73. As funções do Ministério Público. previstas nesta Lei. serão exercidas nos tennos da respectíva Lei Orgânica. Art. 74. Compete ao Ministério Público: I - instaurar o mquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletívos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso; TI - promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial. de designação de curador especíal, em círcunstâncias que justifiquem a medida, e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco; atuar como substituto processual do idoso em situação de risco, confonne o disposto no art. 43 desta Leí; IV - promover a revogação de instrumento procuratóno do idoso, nas hipóteses, prevístas no art. 43 desta LeI, quando necessário ou o interesse público Justificar;

m-

848

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS

v _instaurar procedimento istrativo e. para ínstrui-lo: a) expedir notificações. colher depotmentos ou esclarecimentos e, em

caso de não-comparecimento injustificado da pessoa notificada. requisitar condução coercitiva. mclusive pela PoliCia Civil ou Militar;

b) requisitar informações. exames, pericias e documentos de autoridades mumcipais. estaduais e federais. da istração direta e índireta,

bem como promover mspeções e diligências investigatórias~ c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;

VI - Instaurar sindicâncias, requisitar diligências ínvestigatórias e a instauração de inqueríto policial, para a apuração de ilícitos ou infrações âs normas de proteção ao idoso; Vil - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legaís assegu-

rados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudictalS cabíveís~ VIII _ mspeclOnar as entidades públicas e particulares de atendiroento e os programas de que trata esta Lei. adotando de pronto as medidas i-

nistrativas ou judiciaiS necessmas à remoção de irregularidades porventura verificadas; IX - requisítar força policial. bem como a colaboração dos serviços de saude, educacionais e de asSlstêncía social, públicos, para o desempenho de suas atribuições; X _ referendar transações envolvendo Ínteresses e direitos dos idosos previstos nesta Lei. § I". A legitimação do Minísténo Público para as ações cíveIs previstas neste artigo não impede a de terceíros, nas mesmas hipóteses, segundo disp a lei. § 2". As atribuições constantes deste artigo não excluem outras. desde que compatíveis com a finalidade e atribUIções do Ministéno Público. § 32_ O representante do Ministério Público. no exercício de suas fim-

ções. terá livre o a toda entidade de atendimento ao idoso. Art. 75. Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuam obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de

que cuida esta Lei, hipóteses em que terá vísta dos autos depois das partes, podendo juntar documentos. requerer diligêncIas e produção de outras pro-

vas, usando os recursos cabiveis. Art. 76. A intimação do Ministério Público. em qualquer caso. será feita pessoalmente. Art. 77. A falta de mtervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feIto. que será declarada de oficio pelo juiz ou a requerimento de qualquer ínteressado.

849

Capitulo III Da proteção judicial dos interesses difusos coletivos e individUaIS indisponivels ou homogêneos ArL 78. As manifestações processuais do representante do Ministêrio Público deverão ser fundamentadas. Art. 79. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados ao idoso, referentes â omissão

ou ao oferecímento ínsatísfatório de: I - o as ações e serviços de saude; _ II - atendimento especíalizado ao idoso portador de deficiência ou com limitação incapacitante; m - atendimento especializado ao idoso portador de doença infectocontagIosa; IV - serviço de assistência social visando ao amparo do idoso.

Paràgrafo Unico. As hipóteses prevístas neste artIgo não excluem da interesses difusos. coletivos, mdividuais indisponíveis ou homogêneos, próprios do idoso, protegidos em lei. pr~teção judicial outros

Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do

domicílio do idoso, cujo JUIZO terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competênCia origínària dos Tribunais Superiores. Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em mteresses difusos. coletl-

vos. individuais indisponiveis ou homÇJgêneos, consideram-se legitimados. concorrentemente: I - o Mimstério Público; fi - a União, os Estados. o Distrito Federal e os Municipios~

m - a Ordem dos Advogados do Brasil; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que mcluam entre os fins ínstitucionais a defesa dos interesses e direItos da pessoa idosa. dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária. § 12 , itir-se-à litisconsórclo facultativo entre os Minístêrios Públicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta LeI. § 22 . Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legítimada. o Ministério Público ou outro legitimado deverá assumir a títularidade ativa. Art. 82. Para defesa dos ínteresses e direitos protegidos por esta Lei. são issiveis todas as espécies de ação pertinentes. . Parâgrafo ünico. Cont.ra atas ilegais ou abusivas de autoridade publIca ou agente de pessoa jurídica no exercicio de atribuições de Poder

850

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS APÊNDICE

Público, que lesem direito líquido e certo prevísto nesta Lei, cabem. ação mandamental, que se regerá pelas normas da Lei do Mandado de Segurança. Art. 83. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação Ou

determinará providêncías que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento. § I". Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo Justificado receio de ineficàcia do provÍmento final, e lícito ao JUIz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, na forma do art 273 do Código de Processo Civil. § 2" O juiz poderá. na hipótese do § I" ou na sentença. impor multa

diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 3". A multa s6 será exigível do réu após o trânsito em julgado da

sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado. Art. 84. Os valores das multas previstas nesta Le, reverterão ao Fundo do Idoso, onde houver, ou, na relta deste, ao Fundo MuniCipal de AsSIstênCIa Social. ficando vinculados ao atendimento ao idoso. Parágrafo umco. As multas não recolhidas até 30 (trinta) dias após o trânsíto em julgado da decisão serão ex.igidas por meio de execução pramo~ vida pelo Ministério Público. nos mesmos autos, facultada 19ual iniciativa aos demaís legitimados em caso de ínércia daquele. Art. 85. O juiz poderá conferir efeito suspenslVo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. Art. 86. Transitada em julgado a sentença que imp condenação ao Poder Público. o Juiz determmará a remessa de peças à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e irustratíva do agente a que se atribua a ação ou omissão. Art. 87. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória favorãvei ao idoso sem que o autor lhe promova a execução. deverá fazê-lo o Ministério Público. facultada ,gualmictatíva aos demaís legitimados. como assistentes ou assumindo o pólo ativo, em caso de ínercía desse orgão. Arl. 88. Nas ações de que trata este Capitulo, não haverá adiantamento de custas, emolumentos. honorários periciais e quaisquer outras despesas. Parâgrafo únIco. Não se imporo sucumbência ao Ministério Público. Art. 89. Qualquer pessoa poderá. e o servidor deverá, provocar a iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os fa-

851

tos que ~onstítuam ob]eto de ação civil e mdicando-lh

convlCçao.

I

e os e ementos de

Art. 90. Os agentes públicos em geral " . cício de suas funções, quando tiverem conh OS,JutZes e Tnbunais. no exerconfigurar crime de a ão ública . eclmento de fatos que pOssam ação para sua defesa, deve~ enca~~~tra idoso Ou ensejar a proposit:rra de ar Público, para as providênCias cabiveis. as peças pertInentes ao Mimstério Arl. 91. Para ÍDStrair a pettção iniclOl ' , â.s autoridades competentes as certidões e lllfio rnter:ss ado podera requer~r nas, que serão fornecidas no praz d 10 (d o~açoes que julgar neceSSa-

o e ez) dIas. , Art. 92. O Ministéno Público od ,. ínquerito CIvil ou requisItar de qu i p era mstaurar ~ob sua presidêncIa. ttcular certidõ'es inCa .: a quer pessoa, orgamsmo público ou par• • 1.1 nnaçoes. exames ou penc' . o qual não poderá Ser inferior a 10 (dez) dias. tas, no prazo que assmalar:, 2 § 1 . Se o órgão do Mimsténo Público se, convencer da mexistêncía d fimd . esgotadas todas as diligências. amento para a p CIVIl. ou de peças ínfonnativas de t _._ _ raposl'tura d a açao fundamentadamente. . e ermmara o Seu arqUivamento, fazendo-o 2

§ 2 Os autos do mquérito c,vil ou as d' _ dos serão remetidos sob pena d _ peças e mformaçao arquiva_ e se mcorrer em falta . 3 (três) dias. ao Conselho Su erior do M' • . .grave, no prazo de Coordenação e Revisão do M~nistérío Pú~~~~~no PublIco ou â Câmara de 2

§ 3 , Até que sela homologado ou reeitado o ' ,arquIVamento, pelo Conselho Supenor do Minísténo P' bl"

e Revísão do Minlsténo P 'bI" u ~co_ou_por C~r:nara de Coordenação sentar razões escritas ou :oc~:~: assocmçoe..s legItImadas poderão aprepeças de informação. os. que serao Juntados Ou anexados às , § 4". De,xando o Conselho Supenor u C _ Revisão.do Ministério Público de h I o a amara de Coordenaçao e serà deSignado outro membro do M~:~t~~:p~b~~moção de ~quívamento, ação. co para o ajUlZamento da

PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL DO SENADOR JUTAHY MAGALHÃES Dê-se ao lOciso III do art 129 a seguinte red - . uArt 129 S- fim açao. " . . ao ções do Ministéno Público:

"ID-romovero' "_. da exclusiv~mente para~~~:~:o_cl~l e a açã~ c~vil ~ú~1ica que será utilizaambiente e de outros interesse;:fu~ patnm~mo pUbl:co e s.ocmI. do meio direitos individuais homogêneos disp~~:e~~..~tlVoS, nao podendo amparar

852

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Justificativa

, Para tornar certos os limItes da ação cívil pública e evítar o congestIonamento do Poder Judiciário com demandas mfundadas, apresenta-se a presente proposta.

A ação civil pública tem sofrido sérias distorções legais e jurísprudenciais e a emenda visa a manter a coerência do texto constitucional, evitar abusos e sobretudo o uso índevido do novo instrumento. Efetivamente, o art. 129, III, deve coadunar-se com o ar!. 127, que atribui ao Mimstério Público a defesa da ordem jurídica, do regime demo-

6. Legislação sobre concessão de medidas cautelares e tlltela antecipada

crático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ocorre que a Lel Orgânica do Ministério Público permite que a ação

LEI N, 8.437, DE 30 DE JUNHO DE 1992

pública seja mtentada para a defesa de direitos individuais homogêneos disponíveis e. por outro lado. a jurisprudêncía revela ~ue estão sendo Intentadas numerosas ações civis públicas, com a fmahdade de declarar a inconstitucionalidade de tributos e obter a restituição dos mesmos ou até

para declarar a ínconstitucionalidade de determinadas normas federais. Neste último caso. como a ação cívil pública tem efeitos erga omnes, o juiz de primeira instância está usurpando atribuição do STF. Assim, o TARS chegou a ementar um dos seus acõrdãos num caso em que se discutia a constítucíonalidade do IPTU do seguinte modo: "Ação civil pública - Ação direta de inconstítucionalidade travestida de ação civil pública - Descabunento" (Ação Civil 191130194, f i JTARE 811216). Por sua vez, o STJ decidiu que: HAção Civil pública - Mensalidades escolares. "Ree de aumento dos professores - Minístério Público - Parte ilegítima. Não se cuidando de interesses difusos ou coletiv~s, mas d: ~­ teres ses índividuais de um grupo de alunos de um deternunado coleglO. afasta-se a legitimidade do Ministério Público" (REsp 35.644,j. 10.9.93). Finalmente, o TJSP também decidiu que: "Ação civil pública - Legítimação do Múustêrio Público. Não pode o Parquel exercer o mlinus que a leí concedeu ao advogado, pena de mivel usurpação e virtual obsolescência da nobre alÍvidade" (TJSP, 4ll C. Cíve~ ApC 162.175-114, São Vicente, in RDM87/53). Por sua vez, a doutrina tem condenado as distorções sofridas pela ação civil pública, na qual são concedidas liminares que pertmb~ tanto o bom funcionamento da irustração Pública como a manutençao da propna ordem jurídica. como salientado em recentes estudos dos ProfS. ~~g~~o Lauría Tucci ("Ação civil pública e sua abusiva utilização pelo MmlSteno Público", Ajurís 56/431), Kazuo Watanabe ("Demandas coleuvas e os problemas emergentes da praxis forense", in RePro 67/15) e Amoldo Wald ("notas de atualização" constantes da 1411 ed. da obra de Hely Lopes MeireUes Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública).

853

Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências. Art I". Não serà cabivel medida liminar contra atos do Poder Público no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza caute~ lar ~u preventiv~ toda vez que providêncía semelhante não puder ser COncedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. 2 § 1 , Não serâ cabível. no JUIzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua limínar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na VIa de mandado de segurança, à competência originária de tribunal. 2 _ § 2 , O disposto no pacigrafo anterior não se aplica aos processos de açao popular e de ação civil pública

§ 32.. Não sem cabivel medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.

,§ 42. Nos casos em que cabível medida liminar. sem prejuízo da Co~~Icação ao dirigente do õrgão ou entidade, o respectivo representante JudIcml dela sem ímediatamente intimado. . § 52. Não serà cabível medida limmar que defira compensação de creditos tnbutános ou previdenciários. (§§ 4" e 52 acrescentados pela MP 17. 2.180-35, de 24.8.2001) .

Art 2". No mandado de segurança coletívo e na ação civil pública, a

~Im~n~ será concedida, quando cabivet após a audiência do representante JudIcml da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Art.32 , O recurso voluntário ou ex officio, ínterposto contra sentença em processo cautelar,_ proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes. que tmporte em outorga ou adição de vencimento ou de reclassificação funcionaL tem efeito suspensivo. Art. 4", Compete ao presidente do tribunal. ao qual couber o conhe-

címent~ do re~p~ctlvo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuçao da IImmar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus ag,ente~, a, re~uerirnento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito publIco Interessada. em caso de manifesto interesse público ou de fla-

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

854

APÊNDICE

grante ilegitimidade, e para evítar grave lesão á ordem, â sande, à segurança e â economia públicas. § 1". Aplica-se o disposto neste artigo à sent:nça proferida em ~roces50 de ação cautelar inominada. no processo de açao popular e na açao civIl pública, enquanto não transitada em julgado. . . § 2". O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o MInIstério Público, em setenta e duas horas.

§ 311• Do despacho que con~eder ou n~gar a suspensão. c~berá agravo, no prazo de cinco dias, que sera levado a Julgamento na sessao segulnte a sua ínterposíção. § 4". Se do julgamento do agravo de que trata o § 3" resultar a manu: tenção ou o restabeleclffiento da deCisão que se .pretende suspender, cabera

novo pedido de suspensão ao Presidente do Tn~~n~l competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordmano. § 5". E cabivel também o pedido de suspensão a que se refere o § 42, quando negado provimento a. agravo de lDstrumento mterposto contra a liminar a que se refere este artIgO. § 6<'. A interposIção do agravo de instrumento contra limt~ar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes nao prejUdICa . nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

.

.

.

§ 7". O Presidente do Tribunal poderá confenr ao pedIdo efeIto suspensivo liminar, se constatar, em juizo pré:Io, a plaUSIbIlIdade do direIto invocado e a urgência na concessão da medIda. § 82. As liminares cujo objeto s,eja idêntico ~oderão ser suspensas .em uma ÚllÍca decisão, podendo o PreSIdente do Tnbunal estend~r os efeltos da suspensão a liminares supervenientes. mediante símples adItamento do pedido original. . . " § 9". A suspensão deferida pelo Presidente do Tnbunal vIgorara ate o trânsito em julgado da decisão de ménto na ação principal. (§§ 2" a 9" acrescentados pela MP n. 2.180-35. de 24.8.2001) Art. 5". Esta Lei entra em vIgor na data de sua publicação. Art.6<'. Revogam-se as disposições em contrário.

855

Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo umco do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a segumte lei: Art. 1'. Aplica-se it tutela antecipada prevIsta nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 59. e seu parágrafo único e 7" da Lei n. 4.348, de 26 de Junho de 1964, no art. I" e seu § 42 da LeI n. 5.021, de 9 de junho de 1966. e nos arts. 1",3 2 e 42 da LeI n. 8.437, de 30 de junho de 1992. Art. l"-A. Estão dispensadas de depósito prevlO, para interposIção de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais. estaduaIS, distritaIS e municIpais. Art. l"-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil. e 884 da Consolidação das LeIS do Trabalho. aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 12 de maio de 1943, a a Ser de trinta dias. Art. 1tLC. Prescrevem em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de servIços públicos. Art. lS!-D. Não serão devidos honorànos advocaticios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. . Art l!LE. São íveís de revisão. pelo Presidente do Tribunal. de OfiCIO OU a requerimento das partes. as contas elaboradas para afem o valor dos precatórios antes de seu pagamento ao credor.

Art. l!LR Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas rel1lUneratórias devidas a servidores e empregados públicos. não poderão ultraar o percentual de seis por cento ao ano. (arts. l"-A a I"-F acrescentados pela MP n. 2.180-35. de 24.8.2001) Art. 2". O art. 16 da Lei n. 7.347, de 24 de Julho de 1985, a a vígorar COm a seguínte redação:

"Art. 16. A sentença CIvil farã coisa julgada erga omnes. nos limites

~a competêncIa territorial do órgão prolator. exceto se o pedido for julgado lmprocedent.e por ínsuficiêncIa de provas. hipótese em que qualquer legittmado podera mtentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."

DisCiplina a aplicação da tutela antecipada c~ntra a Faze~d~ P~blica. altera a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e da outras proVIdenCIas.

Art. 2"-A. A sentença cívil prolatada em ação de caráter coleuvo proposta por entidade assocIativa. na defesa dos interesses e direitos dos seus ass~ciados. abrangem .apenas os substituídos que tenham. na data da propOSltura da ação, domIcílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provls~ria n. 1.570-5, de 1997, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Amomo

Parâgrafo unico. Nas ações coletivas propostas contra a União. os Estados, o Distrito Federal, os Munícípios e suas autarquias e fundações. a petIção iniCIal deverã obrigatoriamente estar instruida com a ata da as-

LEI N. 9.494, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997

856

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

sembléia da entidade assocIativa que a autorizou, acompanhada da relação

nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. Art. 21l..B. A sentença que tenba por objeto a liberação de recurso,

In.

clusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação. concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados. do Distrito Federal e dos Municípios, mclusive de suas autarquias e fundaçães, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (art. 2'-A e B e paragrafo único acrescentados pela MP n. 2.180-35, de 24.8.2001) Art. 3". Ficam convalidados os atas pratícados com base na Medida ProvIsória n. 1.570-4, de 22 de julho de 1997. Art. 4". Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

857

"II - as razões do pedido de refonna da decísão~ "III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo. "Alt. 525. A petíção de agravo de instrumento será Instruída: "I - obrigatOriamente. com cópias da decísão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado~

úteís.

"II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender

"§ 1 • Acompanhará a pettção o comprovante do.pagament~ das respectivas custas e do porte de retomo, quando devidos, confonne tabela que 2

será publicada pelos tribunaIS.

7. Legislação sobre agravo, com reperclIssões na lItilização do mandado de segllrança LEI N. 9.139, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1995

Altera dispositivos da Lei n. 5.869, de Il.l.1973 (que institui o Código de Processo Civil), que tratam do agravo de instromento.

Art.l". Os artígos 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528 e 529 do Código de Processo Civil. Livro 1. Título X. Capítulo III, am a vIgorar, sob o titulo "Do Agravo", com a seguinte redação: "Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento. "Parágrafo úmco. O agravo retido mdepende de preparo. "Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conbeça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

"§ ln, Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente. nas razões ou na resposta da apelação, sua aprecíação pelo tribunal. "§ 2'. Interposto o agravo. o JUIZ poderá reformar sua decisão, apôs ouvida a parte contrária, em 5 (cinco) dias.

"§ 32., Das decisões interlocutórias proferidas em audi~ncia, itirse-à ínterposição oral do agravo retido, a constar do. respectIvo te~o-= expostas sucíntamente as razões que justifiquem o pedIdo de nova declsao. "§ 4". Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo caso de inissão da apelação. "Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribu-

nal competente, atravês de petição com os seguintes requisitos: UI - a exposição do fato e do direito;

2

u§ 2 . No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro cam aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevIsta na lei local.

"Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá Juntada, aos autos do processo, de côpia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua mterposição, assim COrno a relação dos documentos que Ínstruíram o recurso. "Alt. 527. Recebido o agravo de mstrumento no tribunal, e distnbuído incontinentl, se não for caso de indeferimento limínar (artigo 557), o relator:

"I - poderá requisítar infonnações ao Juiz da causa, que as prestam no

prazo de 10 (dez) dias;

.

"TI - poderá atriburr efeito suspensIvo ao recurso (artigo 558), comu-

nicando ao juiz tal decisão;

"III - íntimarâ o agravado, na mesma oportunidade, por OfiCIO dirigido ao seu advogado. sob registro e com aviso de recebímento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópIas das peças

que entender convenientes~ nas comarcas sede de tribunal, a intimação far-

se-; pelo órgão oficial;

"IV - ultimadas as providênCIas dos incisos anteriores, mandarà ouvrr o Mimstério Público, se for o caso, no prazo de 10 (dez) dias.

"Paragrafo linico. Na sua resposta, o agravado observará o disposto

no § 2' do artígo 525.

"Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento.

UM 529. Se o juíz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo." Art. 22. Os artigos 557 e 558 do Código de Processo Civil am a VIgorar com a seguínte redação:

858

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS APÊNDICE

UArt. 557. O relator negarã seguimento a recurso manifestamente

inissivel. ímprocedente, prejudicado ou contrârio astimula do respecti_

vo tribunal ou tribunal superior. "Parágrafo U111CO. Da decisão denegatóna cabera agravo, no prazo de 5

(cinco) dias. ao ôrgão competente, para o julgamento do recurso. Interposto o agravo a que se refere este paragrafo, o relator pedira dia. "Art. 558. O relator poderà. a requerimento do agravante, nos casos de prisão Civil. adjudicação. remIção de bens. levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quaís possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cum-

primento da decisão até o pronunciamento definitivo da tunna ou Câmara. UParãgrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artlgo âs hípóteses do artigo 520." Art. 3". Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a Sua publi-

cação. Art 42. Revogam-se as disposições em contrário.

Federal ou em sUmula deste Tribunal ou do Tribunal S

tente."

malo~~e4~!;0?:~~~g~!:~Slti"..0 do acór~ão contiver julgamento por ft

•

"Pará

Art. I". Os artigos da LeI n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que Íns-

tituiu o Código de Processo Civil, a seguir mencionados, am a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunaL a sentença: "I-proferida contra a União, o Estado, o Distnto Federal. o MuniciplO, e as respectIvas autarquias e fundações de direito público; "II - que julgar procedentes. no todo ou em parte, os embargos à exe· cução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). "§ 12.. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos

autos ao tribunal, haja ou não apelação~ não o fazendo, devem o presidente do Tribunal avoca-Ios.

"§ 22 . Não se aplica o disposto neste artígo sempre que a condenação, ou o díreíto controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do de· vedar na execução de dívida ativa do mesmo valor. "§ 32 . Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal

:fi" gra o ~lCO. Quando não forem interpostos embargos infri ..' d d '_. ngen-

t es, o prazo relativo à parte

a uele em ' , unaDIme a eCIsao tera como dia de inÍCÍo q "Art que tranSItar em Julgado a decisão por maíoria de votos"" 515. ( ... l.

"(... l. "§ 32 • Nos casos de exti - d

.

. nçao o processo sem julgamento do mento (art 267) , o T'b n unal pode Julgar desde logo r d

exctuslvamente d d' a 1 e, sea Causa versar questão "M e lrelto e estiver em condições de Imediato julgamento." 520. ( ... l.

«( ... ); "VII - confinoar a antecipação dos efeitos da tutela;

"(... l."

LEI N. 10.352, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2001 de Processo Civil, referentes a recursos e ao reexame necessáno.

.

upenor compe-

infringentes. o prazo para recurs~=traune'd~ ,o~em Interpostos embargos . I Iat lvamente ao julgamento un fi ar _mano ou recurso espe . Cla. redecisão nos embargos. anune, cara sobrestado até a intimação da

Brasília, 12 de novembro de 1997

A/tera dispositívos da Lei n. 5.869, de 11 dejt:melro de 1973 - Código

859

"Art. 523. ( ... l. "(· .. l. "§ 2". Interposto o agravO 'd d" . o, e ouvIa o agravado no prazo de lO (d ) iaS, ~ JUlZ podera refonnar sua decisão. ' ez (... l.

instru·~~o4tl, S~rà retido o agravo das decísões proferidas na audiênCIa de dano de di~~~ :~~nto e das postenores à sentença. salvo nos casos de e Incerta reparação nos de in· - d ia relativos aos efeitos em que a apelação e recebida "lssao a ape ção e nos "Art. 526. ( ... l. . que

~~~fO um~o. O fão-cumprimento do disposto neste artigo, desde

vo."

prova o pe o agravado, unporta inissibilidade do agra-

. "Art: 527: Recebido o agravo de instrumento no Tribunal e distribui do mcontmentl. o relator: ,"I - negar-Ihe-á seguime t

"

I' .

. no, lmmarmente, nos casos do art. 557' II - podera converter o agravo de instrumento e . .

~~ ~~~:dgraOs~e~~~ ~~fíPr?lvisãO jurisdicional de urgên:aa!::~u~!~d;;~~~ CI

ou mcerta reparação remete d

~ut~s ao j~iz
860

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

"m -

poderá atribuir efeito suspenslvo ao recurso (art.

5~8),

APÊNDICE

ou de-

ferir, em antecipação de tutela. total ou parCIalmente. a pretensao recursal. comunicando ao juíz sua decisão; "IV - poderá reqUlsitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de lO (dez) dias;

"V - mandará intimar o agravado. na mesma oportunidade, por oficio dirigido ao seu advogado. sob registro e com avíso de r~cebime_~to, para que responda no prazo de lO (dez) dias, facultando-lhe Ju~tar COPlas das

peças que entender converuentes; .nas comarcas-::d~ de T~buna~ e ~aqu:­ las cujo expediente forense for divulgado no Dlano OficIai. a mtimaçao far-se-à mediante a publicação no órgão oficíal; "VI - ultimadas as providências referidas nos incisos I a V, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de lO (dez) dias.

"(... )." "Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não-unânime houver reformado. em grau de apelação. a sentença de méri~o, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desa~ordo for parCIal. os embargos serão s à matéria objeto da divergêncm." "Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-â vista ao recorrido para contra-razões~ apôs, o relator do acórdão embargado apreCIam a íssibilidade do recurso." "Ar!. 533. itidos os embargos. serão processados e Julgados conforme disp o regunento do Tribunal." HArt. 534. Caso a norma regímental determine a escolha de novo relator, esta recatrá. se possíveL em juiz que não haja participado do julgamento anterior." "Ar!. 542. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal, será intimado o recorrido. abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões. "( ... )." "Ar!. 544. ( ... ). H§ 1st. O agravo de mstrumento sera instruído com as peças ap:esentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de na~ conhecimento, cópias do acórdão recorrido. da certidão da respectiva I~hma­ ção, da petição de interposição do recurs~ de~egado. _das contra-razoes,_da decisão agravada, da certidão da respectlva mtunaçao e das procuraçoes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As captas das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob . . sua responsabilidade pessoal. "§ 2". A petição de agravo será dirigida à Presidêncla do Tnbunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postals. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de lO (dez) dlas

861

oferece~ resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender convemente. Em seguida, subirá o agravo ao Tribunal Superior onde será processado na forma regimental. ' "(...)." "Art 547. ( ... ). . "Parâgrafo ÚflÍCO. Os serviços de protocolo poderão, a critério do Tnbunal, ser descentralizados, mediante delegação a oficlOs de Justiça de pnmerro grau."

"Ar!. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a declsão serà tomada, na Câmara ou Turma, pelo voto de 3 (trêsj juízes. . u§ 1~, Ocorrendo relevante questão de direito. que faça conveniente prevemr ou compor divergência entre Câmaras ou Turmas do Tribuna! po~erà o relat?r propor seja o recurso julgado pelo orgão colegiada que ~ regunento mdlcar, reconhecendo o mteresse público na assunção de competêncIa, esse órgão colegíado julgam o recurso. . "§ 2". A qualquer JUlZ integrante do órgão julgador é facultado pedir VIsta por uma sessão, se não estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto." Art_ 2". Esta Lei entra em vlgor 3 (três) meses após a data de sua publicação.

LEI N. 11.187, DE 19 DE OUTUBRO DE 2005

.. Altera a LeI n. 5.869. de 11 dejanelro de 1973 - Código de Processo CIVrl. para conferIr nOva diSCiplina ao cabimento dos agravos retído e de Instrumento, e dá outras providências. Art. 1-. Os arts. 522, 523 e 527 da Lei n. 5.869, de II de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil am a vIgorar com a segumte redação: "Art.. 522. Das decis~es rnterlocutónas caberá agravo, no prazo de lO (dez) dlas. na forma retlda, salvo quando se tratar de decisão suscetível de ?ausar, à parte tesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de m~dmIssão da ap~lação ~ nos relatívos aos efeItos em que a apelação é recebIda, quando sera adnuttda a sua mterposição por instrumento. "( ... ).

"Ar!. 523. (... ). "( ... ). "§ ).2, Das decísões interlocutórias proferidas na audiência de instruçã.o e j~lgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e unedIatamente, bem como constar do respectivo tenno (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante. "( ... ).

APrnDICE 862

863

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

UM 527. ( ... ). "( ...).

uII _ convertem o agravo de instrumento em agravo retido~ salvo quando se tratar de decisão suscetivel de causar ~ parte lesão grave e de difícil reparação. bem como nos casos de ínlssão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa~ U{... ); '~ _ mandarà intimar o agravado, na mesma oportunidade, por oficio dirigido ao seu advogado. sob registro e com aviso de recebunento. para 2 que responda na prazo de 10 (dez) dias (ar!. 525, § 2 ), facultando-lhejuntar a documentação que entender conveniente, sendo que. nas comarcas sede de Tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no Diário OfiCial. a intimação far-se-à mediante publicação no órgão oficial; "VI _ ultimadas as providências referidas nOS incísos m a V do caput deste artigo, mandará ouvir o MinistériO Público. se for o caso, para que se pronunCIe no prazo de 10 (dez) dias. "Parãgrafo único. A decísão liminar, proferida nos casos dos incisos TI e m do caput deste artigo, somente e ivei de reforma no momento do julgamento do agravo. salvo se o prõprio relator a reconsiderar." Art. 2", Esta LeI entra em vigor após decorridos 90 (noventa}dias de sua publicaçãO ofiCIal. Art. 3". É revogado o § 4" do ar!. 523 da Lei n. 5.869, de 11 de janeIro de 1973 - Código de Processo Civil.

8. Legislação sobre "habeas data" LEI N, 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997

Regula o direito de o a infonnações e diSCiplina o rito processual do "habeas data" Art. 1'. (Vetado) parágrafo único. Considera-se de caráter público todo regIstro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmi· tidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informaçães. Art. 2i!, O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depo· sitária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas. parágrafo único. A decisão será comunicada aO requerente em vínte e quatro horas.

d d Art. 3". Ao dderir o pedido, o depositário do regIstro ou do banco , eC. adas .:narcara dIa e hora para que o requerente tome conhecimento das InLOrmaçoes. Paràgrafo úmco. (Vetado) . Art. 4". Constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeIto o mte~ressado, em petI~ão acompanhada de documentos comprobatórios ~odera requerer sua retificação. ' §" ln, Feita a r~tificaçã~ em, no mâxímo. dez dias após a entrada do req~ex:~ento, a .entIdade ou orgão deposítàrio do registro ou da mforma ão ç dara ClenCla ao mteressado. § 22 • Aind? não se constate a ínexatidão do dado, se o apres:n~ expbcaçao ou contestação sobre o mesmo, justificando possIvel pendencla sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada dastro do mteressado. no ca

qu~

~teressado

Art. 5". (Vetado) Art. 6'>. (Vetado) Art.7f!, Conceder-se-á habeas data: . I - para assegurar o conhecimento de ínformações relatIvas à pessoa do lmpetrante, constant::s de .re~stro ou banco de dados de entidades 0vernamentaIs ou de carater publIco; g II para a retificação de dados quando não se prefira c-I ro '1 >.,' Laze- o por p cesso SIgI aso, JudICIal ou istratívo~ III.- p~ a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação o~ expl~ca?ao sobre dado verdadeIrO m,as justificavel e que esteja sob pendencIa JudIcml ou armgave1. Art. 8f!. A ~et.ição intcial. que deverâ preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Codlgo de Processo Civil, será apresentada em duas ViOS e os documentos que mstruírem a primeIra serão reproduzidos por cõpia ~a segunda. Paragrafo unico. A petiç~o iniCial deverá ser mstruída com prova: . I - da n~c~~;a ao o ãs mformações ou do decurso de maIS de dez dIas sem declsao~ . II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mats de qumze dIas, sem deCIsão; ou III - da recusa em faze~-se a ~otação a que se refere o § 212 do art. 4Eou do decurso de maIS de qumze dtas sem decisão. Art. 9f!:. Ao despachar a imcial, o JUiz ordenará que se notifique o coator do conteudo da petIção. entregando-lhe a segunda via apresentada peta l~petrante. co~ as cóp~as dos documentos. a fim de que, no prazo de dez dIas, preste as mfonnaçoes que julgar necesánas. Art. 10. A micial serâ desde logo indeferida, quando não for o caso de habeas data, ou se lhe faltar algum dos reqUIsitos previstos nesta LeI.

866

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS APÊNDICE

rà ajo único elo ar!. 3f!. e arl. jº "CapZlt" ,pa gr direito de o a infonnaçàes relatiVas 2 do art. "Act. 1 , Toda pessoa tem, o ou banco de dados de entidades goverà sua pessoa, constantes d~ r~gtstro namentais ou de caráter pubhco. "(...)" ]º

2

eu edido serão imediatamente

"Art. 3 • ("0) _

«Pará~fo umca. A.0 req~e~~~~:nto:de se~ interesse." cóptasxerografica~ ~ d '!ária do registro ou do banco de

fornecidas

"Art. 59.. O órgão ou enhda e eposl t de informações a seu teressada o fomeclmen o dados comumcarã. a pessoa ln _. ar terceiros. fornecendo a identírespeíto. solicitadas por seus usuano; OllaP o-es t e o teor das tnLorm ç . I" o

•

<

ficação do 50 teitao e

_ estada ao usumo ou a terceiro, "Paragrafo ll.n1co. Da mformaçao ~Plicação ou contestação a que se o depositário fará constar. se houver, a e '0 " refere o § 2" do art. ..-, Razões do veto

,

,

I

867

Razões do veto No que se refere à multa, preVista no art. 6ll, não se vê qualquer indicação quanto: a) à Sua deStinação; b) â disciplina da gestão das verbas decorrentes de sua aplicação. Identifica-se, pOÍs, aqui uma lacuna que há de ser colmatada mediante nova iniciatIva legislatIva 2

O § 1 confere ao MinIstério Público o encargo de tomar providências necessãrias para a apuração da mfração e conseqüente aplicação da multa. Tal atribUição não parece compatível COm as finalidades do Ministério Público (art. 127 ele an. 129 da ConstItuIção) . Como demonstrado~ o texto do projeto apresenta íncorreções que comprometem. em parte, sua constitucIonalidade. bem Como o atendimen_ to ao interesse público. Necessàrio, pois, o veto dos seguintes dispositivos: caput do art. ll.!:, parágrafo tintco do art. 3º-, art. 52 e Seu parágrafo único, art. 62, caput, §§ I" e 2"

. 'velmente a configuração constttuclOna Os preceItos desbordam ~ens~ entes governamentais ou de cado habeas data, impondo obngaides aO~arta ConstitucIOnal. A definição ráter público sem qualquer resp~ o na a não permitíndo a confonnação constitucional do habea~ ~ data e precls ,

Ê certo que detenninados aspectos merecem ser regulamentados, especialmente quanto às eventuais lacunas e omissões no que se refere ao nto processual do habeas data, bem COrno às restrições necessàrias em razão do preceIto contido no art. 5·, XXXIII, da ConstItuição.

pretendida nestes dis~OSltiVOS., aI uer sorte de ressalva as hipóteses Não é estabelecIda, ademals~ qd': ql' guranca do Estado e da socie' '1 ati ra-se imprescrn lve a se y em que o SlgI o gu, _ ria Constituição (art. 52, XXXIII). dade, confonne detennma a prop , to I'medl'ato de cópIas xerográfi' o fomeclmen Mora o aspecto aCIma, , _ à pessoa mteressada quanto ' & ' . ' 'co) e a comumcaçao cas (art. 3º", paragralo um ações a seus res pel'to (art. 52) são invlavelS e d .rID

Não há dúvida, porem, de que eventuais imperfeIções tópicas não justificam o veto integral.

.r

,

~~s~~~:cr:::~~s, :OlpO~: de vista prático e jurídico.

Assim, cabe ressaltara possibilidade de o Poder Executivo enviar projeto de lei sobre as matérias que carecem de uma disciplina mais preCIsa. Estas, Sr. Presidente. as razões que me levaram a vetarem parte o projeto em causa. as quais ora submeto â elevada apreciação dos Srs. Membros do Congresso Nacional. Brasília, 12 de novembro de 1997

Art. 6" . d' to nos artigos anteriores sujei"Ar!. 6". O descumpnmento do ISpOS ' _ ta Unidades Fiscais . 1 1 rdevmteacmquen _ . tará o depositário a mu ta no va o d e venha a substituí-la em valor -, UFIRs ou Indexa or qu • no caso de reincidências. de ReferencIa - , equivalente, e ao decuplo li mediante representação. ter "§ 1·, O Ministério PublIco, de oficIO o _ d cão e conseqüente " y , mará as providências necessanas p ara a apuraçao a '. > r

•

LEI N. lI.ll1, DE 5 DE MAIO DE 2005 Regulamenta a parte final do disposto no inCISO XXXIII do "capUI" do arfo j!l.da Constituição Federal e dá outras prOVidênCIas.

_

mfra'

aplicação da multa. '_ ta -o ao Ministério Públicó, "§ 2!l, O interessado encatmnhara represen ça juntando as provas do alegado."

Ar!, 1·. Esta LeI regulamenta a parte final do disposto no inciso

XXXm do caput do art. 5" da ConstituIção FederaL

Art. 2.2. O o aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral serâ ressalvado excLusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou pennaneça Imprescindível â segurança da Socleda_

868

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS AP~ICE

xxxm

de e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso do caput do art. 52 da Constituição Federal. Ar!. 3". Os documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado poderão ser classificados no mais alto grau de sigilo, conforme regulamento. Ar!. 4'. O Poder Executivo instituir:!, no ámblto da Casa Civil da Presidência da República, Comissão de Avenguação e Análise de Informações Sigilosas, com a finalidade de decidir sobre a aplicação da ressalva ao o de documentos, em conformidade com o disposto nos parágrafos do ar!. 6" desta Lei. Ar!. 5". Os Poderes Legislativo e Jndiciário, o Ministério Público da União e o Tribuna! de Contas da União disciplinarão internamente sobre a necessidade de manutenção da proteção das informações por eles produzi. das, cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como a possibilidade de seu o quando cessar essa necessidade, observada a Lei n. 8.159, de 8 dejaneiro de 1991, e o disposto nesta LeI. Ar!. 6", O O aos documentos públicos classificados no mais alto grau de SIgilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no § 2" do art. 23 da Lei n. 8.159, de 8 de janeíro de 1991. § 12 , Vencido o prazo ou sua prorrogação de que trata o caput deste artigo, os documentos dassificados no rnaís alto grau de sigilo tornar-se-ão de o público. . § 22 • Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput deste artigo, a autoridade competente para a classificação do documento maIS alto grau de sigilo poderá provocar, de modo justificado, a manifesta· ção da ComIssão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o o ao documento ameaçará a soberania. a integridade

no

territonal nacional ou as relações íntemacionais do pais. caso em que "a Comissão podem manter a pennanêncÍa da ressalva ao o do docurrien.l to pelo tempo que estipular. § 3 2 , Qualquer pessoa que demonstre possuir efelIvo mteresse poderá provocar. no momento que lhe convier, a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que reveja a deCIsão de ressalva a o de documento público classificado no mais alto grau de sigilo. § 4<'. Na hipótese a que se refere o § 3" deste artigo, a Comissão d" Averiguação e Análise de Informações Sigilosas decidir:! pela: .

I - autorização de o livre ou condicíonado ao documento~ ou n - permanência da ressalva ao seu o. Ar!. 7'. Os documentos públicos que contenham informações nadas á íntimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, e que

ou venham a ser de livre o, poderão ser franqueados por meio

a

'

-

o ou CÓpia do documento I recaí o di.sposto no incÍso X d' que expurgue ou Oculte a Parte sobre a p'. Ocaputdoart 52d C '. qua . aragrafo UOlCO. As informa _ . a OnstItulçao Federal ~lS0 X do caput do act. 5t! da C ~oe~ :obre as quaís recaí o disposto " a pes~oa diretamente ínteressa~:~~tu;:~ F:::erat terão o seu o re:~~~ ~~~uge. ,ascendentes ou desceddente~ tando de morto ou ausente, ao a LeI n. 8.159, de 8 de janeiro de 9~~ prazo de que trata o § 3" do Ar!. 8". Esta Leí entra em . VIgor na data de sua publicação.

=

i

9. Legislação SObreinlervenção da l/; . - F. ' mao ederalnos processos LEI N, 9.469, DE 10 DE JULHO DE 1997 Regulamenta o disposto no InCiso VI n. 73, de lO defevereiro de 1993: disnõ dobO an 4Il da Lei Complementar causas em que figurarem r e so re a mtervenção da UJ ._ indireta' . como autores ou reus mao nas . regula os pagamentos dev ~ , entes da imstra ão te ~entençaJudiciária; h?Voga a Le: no~~~a Fazenda Pública em Vtri~de e1 n.9.081.de19dejulhodeI995 'ti.: 7. de 27dejunho de 1991. ea '" . e a outras proVIdênCIaS. Ar!. 50. A União poderá mterv' autoras ou rés autar . Ir nas causas em que fi . , qUIas, firndações p 'br gurarem, como mIsta e e~presas públicas federaIS. u lcas. sOCÍedades de economia Parágrafo . , umco. As pessoas j rld' c~usas c~ja deCIsão possa ter reflex~ l~asd de direit? público poderão. nas nOIDlca, mtervir independent s, azn a que mdlretos de natureza para l' emente da demo tra - ' eco_ es~ ~ecer questões de fato e de d" ns çao de Interesse jurídico rrelto, podendo Juntar docum t ' memonalS reputados u'te'S h ' 1 aoexamed ' enose d:;:~ese em que, para fins de deslocru:e:~t~na e, se for o caso, recorrer as partes. e competêncía, serão consl~

10. Legislação sobre ação direta ti . ação declaratória de COhoUt ~ l1/c~nstilacioltalidade. - dr .~ uCUJllalidade açao trela de iltConstilucio l' ' e argiiiçãa de descul • lia idade por omissão npnmelt/o depreceitofiUltuamental J LEI N. 9.868, DE 10 DE NOVE'~ ",.oRO DE 1999 Dispõe sobre o ' nalid d d processo e julgamento da a - d' a e[ e a ação declaratÓria de constitu ' ça? lreta de inconstitucio_ rI una Federal ClOna lIdade perante o LJUpremo o •

n'6

n

870

"'CA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

871

MANDADO DE SEGU"",'

Capítulo I Da ação direta de

.

inconstituCÍonallda~e

da ação declaratória de constituClonalzdade e - d'Ireta , . _ b rocesso e julgamento da açao Ar!. 1", Esta LeI dlspoe 50 :e ~ p laratória de constítucionalidade pede inconstituclOnalidade e da açao ec rante o Supremo Tribunal Federal.

Capítulo I! Da ação direta de inconstitucionalidade Seção I Da ISsibilidade e do procedimento da ação direta de inconstitucíonalidade - direta de ínconsutucionalidade:

Art. Z". podem propor a açao I - o Presidente da República; 1I- a Mesa do Senado Federal; III

~- a Mesa da Câmara dos Deputad,os; , ou a Mesa da .....amara I t d e Assembléia LegIs alva

IV-a M esa

Legislativa do Distrito Federal;d Governador do Distrito Federal; V _ o Governador de Esta o ou ~ . P dor-Geral da RepublIca; ,

~_oo ~:=hO Federal da ordemtadO~~:~~::;e~~::'~~~nal;

art" d olítico com represen ç - I VIlI - P I o P " 'dad de classe de âmbito oaClOna .

IX _ confederação smdIcal ou entl

e

parágrafo unlCo. (Vetado) Ar!. 3". A petição mdicará: , . ugnado e os funda, , d i ' ou do ato normauvo Imp 1 - o disposltIvo ~ el 1 cada uma das impugnações:

mentos jurídicos do pedIdo em re a.çao a _ Il- o pedido. com suas especdicaçoes. auhada de instrumento de " A tição lIDclal. acomp Parãgrafo UnIco. pe d d ra' apresentada em duas VIas, d bscríta por a voga o. se d procuração. quan ,o ~u 'd nnatívo ímpugnado e dos ocudevendo conter COpIaS da leI oU o at?mnpougnação. .' para comprovar a 1 mentos necessanos .. _ fundamentada e a manifestamenArt. 4'. A peu~ão mIcial m:;:'i~~~feridas pelo relator. , ' te improcedente semo hmmann d d -o que indeferir a petíção mlparágrafo único. Cabe agravo a eCIsa

eiaI.

_ d" t ão se itirã desistêncía. Art. 5". Proposta a açao Ire a. n

parágrafo único. (Vedtado) formações aos órgãos ou as autoridades das Art. 6". O relator pe Ira m .' d . anoU a lei ou o ato normatIvO unpugna o. quaIs em

Parágrafo Unico. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. Art. 72 • Não se itirã intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 12 • (Vetado) § 22 . O relator, considerando a relevâncía da matéria e a representatividade dos postulantes, poderã, por despacho irrecornvel, itir, observado o prazo fixado no parágrafo antenor, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Art. 8J.!.. Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos: suceSSIvamente. o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República. que deverão manifestar-se. cada qual, no prazo de quinze dias. Art. 9'1. Vencidos os prazos do artigo antenor. o relator lançam o relatório. com cópta a todos os Ministros, e pedira dia para julgamento. § 1.2_ Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória ínsuficiência das ínformações existentes nos autos, poderá. o relator requisítar ínformações adicionais. designar perito ou comissão de peritos para que emíta parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na maténa. § 211 , O relator poderá, ainda, solicitar mformações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunats estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. § 3 2 . As informações. periclas e auçliêncías a que se referem os parágrafos antenores serão realizadas no prazo de trinta dias. contado da solicitação do relator. Seção II Da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta serã concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22. após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quaIS emanou a leI ou ato normativo impugnado, que deverão pronunCIar-se no prazo de cinco dias. § 1", O relator, julgando mdispensável. ouvim o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República. no prazo de três dias. § 2". No julgamento do pedido de medida cautelar. serà facultada sustentação oral aos representantes judiciaís do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis peja expedição do ato. na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. § 3" Em caso de excepcional urgênCIa. o Tribunal podem deferir a medida cautelar sem a audiênCIa dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

872

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações â autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, nO que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § I". A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroatíva. § 2". A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrâno. Art 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança íuridica, poderá. após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do ProcuradorGeral da República., sucessivamente. no prazo de cínco dias. submeter o

processo diretamente ao Tribunal. que terá a faculdade de íulgar definiti-

vamente a ação. Capítulo III Da ação declaratóría de constitucionalidade

Seção I Da issibilidade e do procedimento da ação declaratória de constituCiOnalidade Ar!. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de leí ou ato normativo federal: I - o Presidente da República; II - a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa do Senado Federal; IV - o Procurador-Geral da República. Art 14. A pellção inicial indicará: I _ o dispositívo da lei ou do ato normatívo questionado e os fundamentos íuridicos do pedido; TI - o pedido, com suas especificações; III _ a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. parágrafo Uníco. A petição inicial, acompanhada de instrmuento de procuração. quando subscrita por advogado. será apresentada em duas ViaS, devendo conter cópias do ato normattvo questíonado e dos documentos necessàríos para comprovar a procedência do pedido de declaração de cons-

m-

titucionalidade.

873

. Art- 15. A petição inicial inepta. não fundamentada e a manifestamente Improcedente serão liminannente mdeferidas pelo relator. Parágrafo tinico. Cabe agravo da decisão que indefenr a pelIção imCIaI. Ar!. 16. Proposta a ação declaratória, não se itirá desistência, Art 17. (Vetado) Art.. !8. Não se itirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratóna de constitucionalidade. § I". (Vetado) § 2". (Vetado) Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao Procurador-Geral da República, que devera pronunciar-se no prazo de qumzedias. . Art. ~O~ Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançara o relatóno, com CÓpIa a todos os Mirustros. e pedirâ dia para julgamento. § lº. Em caso de necessidade de esclarecimento de maténa ou CÍrcunstâncla de fa~o ou de notória insuficiência das rnformações existentes nos autos, podera o relator requisitar informações adicionais, designar pento ou comíssão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar d.~ta

para, em ~udiência pú~lica, ouvir depoimentos de pessoas com expe-

nenCIa e autondade na maténa. § 2", O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores. aos Tribunaís federaÍs e ao~ Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição. § 32 , As informações. pericIas e audiências a que se referem os paragrafos antenores serão realizadas no prazo de trinta dias. contado da solicitação do relator. Seção II Da medida cautelar em ação deciaratóIia de constitucionalidade Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maiona absoluta de seus membros. podera deferir pedido de medida cautelar na ação de.claratória ~e constitucíonalidade, consistente na determmação de que os JUIZes e os Tnbunms suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitIvo. Parágrafo timco. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fara publica: em seção espeCIal do Diário Oficial da União a parte dlSpOSltIva da decIsao, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao Julgamento da ação no prazo de cento e oítenta dias, sob pena de perda de sua eficãcía.

874

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

Capitulo IV Da decisão na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declara/oria de constitucionalidade

Capitulo V Das disposú;ões gerais e finais

Art. 22. A decísão sobre a constttucionalidade ou a ínconstltucionali-

dade da lei ou do ato normativo somente sem tomada se presentes na sessão

pelo menos oito Ministros.

_

_ _

.

Art 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-a a constitucIOnalidade ou a mconstltucíonalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos selS Mirustros. quer se trate de ação direta de ínconstituclOnalidade ou de ação declaratória de

constítucionalidade. Paràgrafo Unica. Se não for alcançada a maioria necessma ii declaração de constttucíonalidade ou de inconstitucionalidade, estand? ausentes Ministros em numero que possa ínfluir no julgamento. este sera suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Mi.n1stros ausentes, até qu~ se atinja o nUmero necessário para prolação da decisão num ou noutro sentIdo. Ar!. 24. Proclaruada a constitucionalidade, julgar-se-a improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratóna; e, proclamada a mconstltuclOnalidade, julgar-se-a procedente a ação direta ou unprocedente

eventual ação dec1aratória. Ar!. 25. Julgada a ação, far-se-à a comunicação a autoridade ou ao órgão responsavel pela expedição do ato. Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a ínconstitu-

cionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrivel. ressalvada a interposição de embargos declaratórios. não podendo. igualmente, ser obJ-eto de ação resclsôria. Art. 27. Ao declarar a mconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional Ínteresse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de

do~s .terços

de

seus membros. restringir os efeitos daquela declaração ou decldrr que ela só tenha eficada a partir de seu trânSitO em Julgado ou de outro momento

que venha a ser fixado. Art 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção espectai do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dlSpOSltlVa do acordão. . Paràgrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstl-

rucionalidade. inclusive a interpretação conforme a ConstitUlçã? e a de~t~­ ração parcial de inconstitucionalidade sem red~ão de texto, tem e?~~c~a contra todos e efeito vinculante em relação aos orgãos do Poder Judiclano e á istração Pública federal, estadual e muniCipal.

875

Ar!. 29. O art. 482 do Código de Processo Civil fica acrescido dos segníntes parágrafos:

"Ar!. 482 .............................................................................................. . "§ I". O Ministério Público e as pessoas juridicas de direito público responsãveis pela edição do ato questionado. se assÍm o requererem. poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade. observados os prazos e condições fixados no Regímento Interno do Tribunal. "§ 2". Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da

C:0nstítui?ão poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constituCional obJeto de apreCiação pelo órgão espectai ou pelo Pleno do Tribunal,

no prazo fixado em Regímento. sendo-lhes assegurado o direIto de apresentar memonais Ou de pedir a juntada de documentos. 2 "§ 3 . O relataI; considerando a relevância da matén'a e a representatividade dos postulantes, poderá itír, por despacho írrecorrivei. a manIfestação de outros órgãos ou entidades." Art 30. O art. 8" da Lei n. 8.185, de 14 de mato de 1991, a a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos: "Art. 8º-, ................................................................................................ "I - ........................................................................................................ . ............................................................................................................

"n) a ação direta de inconstitucionalidade de leI ou ato nonnativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica; .............................................................................................................

"§ 32 . São partes legítimas para propor a ação diteta de inconstitucionalidade:

"I - o Governador do Distrito Federal; "II - a Mesa da Câmara Legislativa; "III - o Procurador-Geral de Justiça; "N - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal; "V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distnto Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionaiS; "VI - os partidos polítiCOS com representação na Câmara Legislativa. "§ 4". Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade peraute o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:

"I - o Procurador-Geral de Justiça serâ sempre ouvido nas ações diretas de constítucionalidade ou de ínconstítuclOnalidade;

876

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

877

daquelas entidades para a propositura de ação direta de Ínconstltucionalidade (cf., entre outros, ADlnlMC n. 689, ReL Min. Néri da Silveira; ADlnI MC n. 772, ReL Mm. Moreira Alves; ADlnlMC n. 1.003 , ReI. MI'n 1 . C eso e e o). dMII • ' E verdadeque a .opOSição do veto à dispOSição contida na paràgrafo UnICO lmpo_rt~ n~ ehmmaçã~ do texto na parte em que determina que a confedera~ao smdIcal ou entIdade de classe de âmbito nacional (art. 2n, IX) ~evera demonstrar q~e ~ pretensão por elas deduzidas tem pertinênCIa dIreta com os seus obJettvos mstítucionaÍs. Essa eventual lacuna serâ certamente, colmatada pela junsprudência do Supremo Tribunal Federal: haja ViSta que tal restrição já foi estabelecida em precedentes daquela Corte (cf.. entre outros, ADlnlMC n. 1.464, ReL Min. Moreira Alves; ADInlMC n. L: 03, ReL Min, Néri da Silveira. ReL para o acórdão Min. MauriCIO Correa; ADlnIMC n. 1.519, ReL Min. Carlos VeIloso).

"II _ declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tomar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será CO~ mumcada ao Poder competente para adoção das providências necessárias, e, tratando-se de órgão istrativo, para fazê-lo em !nnta dias; "Ill- somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especlOI, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua VIgência em decisão de medida cautelar. "§ S". Aplicam-se, no que couber, ao processo de Julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Leí Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal." Art. 31. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Paragrafo único do ar/o 5!1 e ar/o 17

RAZÕES DO VETO PRESIDENCIAL Mensagem n. 1.674, de 10 de novembro de 1999 Sr. Presidente do Senado Federal, 2

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1 do art. 66 da Constituição Federal, decidi vetar, parcíalmente, o Projeto de Lei n. lO, de 1999 (n. 2.960/97 na Câmara dos Deputados), que~"Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de ínconstitucíonal.idade e da açã~ declara tória de constitucionalidade perante o Supremo Tnbunal Federal . Decidi vetar. por lllconstitucionalidade e contrariar o mteresse públiw

"Art. 5". (... ). "Parágrafo linico. O relator determinam a publicação de edital no Diário da Jus:iça.e no Diário OfiCIal, contendo informações sobre a propOSItura da açao dIreta de mconstrtuclOnalidade, o seu autor e o dispositivo da leI ou do ato normatívo." "Art. 17. O relator detenninarà a publicação de edital no DiáriO da Ju~tíça e no I?~ário OfiCI~/ contendo informações sobre a propositura da açao declaratóna.de constttucIonalidade, o seu autor e o dispositivo da leI ou do ato normattvo."

co, os dispOSItiVOS a seguir transcritos: Razões do veto

Paragrafo úníco do arfo 2" "Art. 2". (... ). "Parágrafo unica. As entidades referidas no inciso IX. inclusive as ~­ derações sindicais de âmbito nacional. deverão demons~r que a pretensao por elas deduzida tem pertínência direta com os seus obJetlVo s mstltuclOnais.n Razões do veto 2 Duas razões básícas justificam o veto ao parágrafo unico do art. 2 • ambas decorrentes da jurisprudência do Supremo Tribunal em relação ao incISO IX do art. 103 da Constituição. Em primelro lugar, ao mcluir as federações sindicaIS entre os legitimados para a proposítura da ação direta, o dispositívo co~traria .fro~~~ente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido da !legitimidade

E fato que o número de ações diretas de inconstitucionalidade e de a,ções declaratórÍas de constitucionalidade propostas perante o Supremo e bastante volumoso, de modo que a aplicação do dispOSitivo Implicara ~us:os elevados ~ comprometImento da celeridade do processo sem uma JustificatIva razo8.veL O objetivo de conferir publicidade jã se encontra assegurado, ~ma ~ez que é publicada no DiáriO da Justiça a distribuição de todas as açoes dlfetas de mconstltuclOnalidade e de todas as ações declaratórias de constitucíonalidade.

§ 12 do art. 7" "Art. 7", (... ). "§ ln_ Os demais titulares referidos no art. 22 poderão manifestar-se por escnto, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos repu~

878

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

tados úteis para o exame da matéria, no prazo das mfonnações, bem como

apresentar memoriais."

APÊNDICE

.

879

Estas. Sr. Presidente. as razões que me levaram a vetar em parte o pro-

Jeto em causa. as quaís ora submeto â elevada apreciação dos Srs. Membros

do Congresso Nacional.

Razões do veto

Brasília. 10 de novembro de 1999

A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuizo à celeridade processual. A abertura pretendida pelo precelto ora vetado já é atendida pela dis-

ANTEPROJETO DE LEI N..... DE ...

posíção contida no.§ 22 do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, afigura-se prudente que

o relator estabeleça o grau da abertura. conforme a relevância da maténa e a representatividade dos postulantes.

Altera a Lei n. 9.868/99. para inserir conferir disciplina legal à ação direta de tnconstituclOnalidade por omfssão. >

. ,Introduza-se na Lei n. 9.868/99 o segumte capítulo a propÓSIto da

Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 22 do mesmo artigo, na parte em que este enuncia "observado o prazo fixado no pa-

dISCIplIna processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

rágrafo anterior". Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6".

"Capítulo II-A "Da ação dire/a de inconstitucionalidade por omissão

"Seção I "Da issibilidade e do procedimento

§§ l"e 22doart.l8 "Ar!. 18. ( ...). "§ 12 • Os demaIS titulares referidos no art. 103 da Constituição Federal poderão manifestar-se, por escrito, sobre o obíeto da ação declaratóna de constitucionalidade no prazo de triota dias a contar da publicação do edital

a que se refere o artigo anterior, podendo apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos reputados uteis para o exame da maténa. "§ 22 . O relator, considerando a relevância da matêria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrivel, ítir. observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, a manifestação de outrns

da ação direta de inconstitucionalidade por omíssão "Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitímados à proposítura da ação direta de inconstítuclOnalida_ de e da ação declaratória de constItucionalidade. "Ar!. 12-B. A petIção indicara:

"I - a omissão inconstítucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providênCia de indole irustratIva; "fi - o pedido. com suas especificações.

órgãos ou entidades."

''Parágrafo úmco. A petição imcial, acompanbada de instmmento de

procuração. se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópías dos documentos necessàrios para comprovar a alegação de omissão.

Razões do veto Em relação ao § ln, a razão é a mesma do veto ao § 12 do ar!. 72 , O veto ao § 22 constitui conseqüência do veto ao § 12.. Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tnbuna1 Federa~ por meio de

interpretação

sistemátic~

itir no processo da ação declaratória a aber-

tura processual prevista para a ação direta no § 22 do art. 72 •

Cabe observar que o veto a esses dispositivos repercute na compreensão dos arts. 19 e 20. na parte em que enunciam, respectivamente, "Decorrido o prazo do artigo anterior" e "Vencido o prazo do artigo anterior". Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada contando-se o prazo de manifestação do Procurador-Geral da República a partir de despacho do relator detennmando a abertura de vista.

"Ar!. 12-C. A pelIção inicial inepta, não fundamentada e a manifesta-

mente improcedente serão liminannente indeferidas pelo relator. "Parágrafo único. Cabe agravo da decÍsão que indeferir a petição ini-

ciaL

"Ar!. 12-D. Proposta a ação díreta de mconstitucionalidade por omis-

são. não se ltirâ desistêncía. "Ar!. l2-E. Aplicam-se ao procedimento da ação díreta de mconstltu-

cionalidade por omissão. no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. "§ .lº, Os demais títulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documen-

880

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS APÊNDICE

881

tos reputados úteis para o exame da matéria. no prazo das ínformações. bem como apresentar memoriais. "§ 2., O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deveci ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. "§ 3", O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for

LEI N. 9,882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999

autor. terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, apôs o decurso do prazo para informações, "Seção II "Da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por orníssão

..Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da maténa, o Tn'bunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado

o disposto DO arl 22. poderã conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão lllconstituclonal. que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. "§ 10, A medida cautelar padeci consistirna suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial. bem Como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos ístrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo TribunaL "§ 2., O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias, "§ 3·, No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autorida~ des ou órgãos responsàveis pela omissão inconstitucional. na forma estabelecida no Regtmento do Tribunal. "Art. 12-G, Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de 10 (dez) dias,

devendo solicitar as informações à autoridade ou órgão responsâvel pela omissão inconstitucional. observando~se. no que couber. o procedimento estabelecido na Seção I do Capitulo II desta Lei, "Seção III "Da decisão na ação direta de inconstitucíonalidade por omissão "Art. l2-H, Declarada a ínconstituclOnalidade por omissão, com ob-

servância do disposto no art. 22. sem dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessârias. u§ 12. Em caso de omissão imputável a órgão ínistrativo. as providênclOs deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo

razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

Dispõe sobre o processo e julgamento d to de preceito fundamental, nos tennos do § Federal.

.. - _ 1:~gzllçalo0de descumprzmen_ o art. 2 da ConstitUição

, Art.1E• A argüição preVIsta no § 12 do art 102 d " _ . Sera proposta perante o Supremo Tribunal F.i I a C~nstltulçao Federal

ou reparar [ - ,

e era. e tera por obJeto eVItar

, esaoa preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público Paragrafo UOICO Caberá també ,,' - d '

ceíto fundamental:

.

m argUlçao e descumprimento de pre-

I - quando for relevante o fundaroento d ' . sobre leI ou ato normativo federal. estad t a controversl~ con.sfltuclonal teriores â Constítuíção; ua ou mUniCIpal, tnclUldos os anI! - (Vetado) Ar!. 2". Podem propor ar -'" d d

damental:

gUlçao e escumprimento de preceito fun-

I - os legitímados para a ação direta de inconstItucionalidadeI! - (Vetado) , § I" Na hipótese d ' . I! represen~ção. solicitar a ~r~;~~~~ ~aec~~~~~ã~odm~ressado•. mediante preceIto fundamental ao Procurador-Gerai da Re ú ~ escumpnrnento de os fundamentos Jurldicos do pedido decid' ~ d P bbhca. que, exanunando em Juízo. • Ira o ca lmento do seu mgresso

§ 2", (Vetado) Art. 3". A petição inicial deverá conter:

I - a indi~açã~ do preceito fundamenta! que se considera violado' II - a mdlcaçao do ato questíonado~ , III - a prova da violação do preceito fundamental' N - o ped'd ' I o, com suas especificações; V-seforocaso a compro - d - ~ , c~al relevante sobre a ~plicação d:a~:~ce~::~:a dtaelcontroversia !udiVIolado. en que se conSIdera P , r.' aragra o umco, A pellção miClOI, acompanhada de inStrume t d

~:~~o~t~e :~~S~I~~~~~S:~~;~~~~:~~t~~ :euc~s:~as, devendo con~~Cà~ nos para comprovar a

Impugnação.

882

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Art. 4". A petição inicial sem índeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de de~cumpriment? de pre"ceito fundamental, faltar algum dos reqUIsitos prescritos nesta Lei ou for mepta. § I". Não sem itida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a leslVldade. § 2". Da decisão de indeferimento da petição ínieial cabem agravo, no prazo de cinco dias. , , Art. 5". O Supremo Tribunal Federal, por decisão da malOna absoluta de seus membros, podem deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental. § 12. Em caso de extrema urgêncía ou perigo de.lesão grave. ou ainda,

em penado de recesso, poderá o relator conceder a ltmmar. ad referendum do Tribunal Pleno.

§ 22.. O relator poderá ouvir os órgãos ou autorida~:s responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral'!" Umao ou o ProcuradorGeral da República. no prazo comum de cmco dias. § 32. A liminar poderá consistír na determinação .de que juí~e~ e t;nbunais suspendam o andamento de processo ou os efeIto: de deClsoes }~­ diciais, ou de qualquer outra medida que aprese~te relaçao com a matena objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. § 4". (Vetado) Ar!. 6". ApreCiado o pedido de limmar, o relator solicitará as informa-

ções âs autoridades responsáveís pela prática do ato questIOnado. no prazo de dez dias. § 1g, Se entender necessmo, pod~~ o -:elator oU':Ír as ?artes _nos p~o­

cessas que ensejaram a argUição. reqUISItar mformaçoes adICIOnaIS, des:gnar perito ou comissão de peritos para que ~~it:l pa:ec.er sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audlencla pubhca. de pessoas com

experiência e autoridade na matéria. § 211. Poderão ser autorizadas. a critério do relator. sustent:lção oral e juntada de memoriais, por requerimento dos ínteressados no proc.esso. , Ar!. 7'. Decorrido o prazo das informações, o relator lançara o relata-

ria, com cópia a todos os ministros. e pedirâ dia para julgamento. Paragrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não bouver

formulado. teci vÍsta do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. , Ar!. 8'. A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito

fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros. § I", (Vetado)

883

§ 2'. (Vetado) Ar!. 9". (Vetado) Art. 10. Juígada a ação, far-se-á comunicação âs autoridades ou órgãos responsàveis pela prática dos atas questionados. fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. § I", O presidente do Tribunal determmara o Imediato cumprimento

da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. § 2". Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em Julgado da decisão, sua parte dispOSltiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário OfiCial da União. § 32 . A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Art.. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de atgüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse socml, poderà o Supremo Tribunal Federal. por maiorÍa de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficáCIa a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ar!. 12. A deCisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumpnmento de preceito fundamental e irrecorrivel,

não podendo ser objeto de ação rescisôna. Art. 13. Caberà reclamação contra p descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno. Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. RAZÕES DO VETO PRESIDENCIAL Mensagem n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999 Sr. Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § I" do art. 66 da Constituição Federal, deeidi vetar, parcialmente, o Projeto de Lei n. 17, de 1999 (n. 2.872/97 na Câmara dos Deputados), que "Dispõe sobre o proces-

so e julgamento da argUição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § I" do art. 102 da Constituição Federal" Decidi vetar os dispositivos a seguír transcritos: Incíso II do paragrafo unico do arfo la., § 4(1 do art. 52 e art. "Ar!. I". ( ... ).

sr-

884

"Parágrafo uruco. ( ... ):

"( ... ); "li - em face de interpretação ou aplicação dos regímentos Ínternos das respectivas Casas. ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da Constituição Federal." "Art. 5'. (... ). "(... ). '"§ 42. Se necessário para evitar lesão à ordem constitucional OU dano irreparável ao processo de produção da normajurldica, o Supremo Tribunal Federal poderá. na forma do caput. ordenar a suspensão do ato impugnado ou do processo legíslativo a que se refIra, ou amda da promulgação ou pu~ blicação do ato legislativo dele decorrente." "Art. 92. Julgando procedente a argüição. o Tribunal cassará o ato ou decisão exorbitante e. conforme o caso, anulam os atas processuais legislativos subseqüentes. suspenderá oS efeitos do ato ou da norma jurídica decorrente do processo legislativo impugnado. ou determinará medida adequada â preservação do preceito fundamental decorrente da Constituição." Razões dos vetos

Impõe-se o veto das disposíções acíma referidas por ÍnconstitucÍonalidade. Não se faculta ao egrégio Supremo Tribunal Federal a intervenção

I

,I

APÊNDICE

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

ilimitada e genérica em questões afetas a "interpretação ou aplicação dos regimentos Íntemos das respectIvas Casas. ou regimento comum do 2 Congresso Nacíonal" preVIsta no inciso II do pilràgrafo único do art. 1 Tais questões constituem antes matéria interna corporís do Congresso Nacional. A intervenção autorizada ao Supremo Tribunal Federal no âmbíto das normas constantes de regimentos internos do Poder Legislativo restringe-se àquelas em que se reproduzem normas constitucíonaís. Essa orientação restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS n. 22.503-DF. ReI. para o acórdão Min. Mauricio Corrêa. DJU 6.6.97. p. 24.872. Do mesma modo. no julgamento do MS n. 22.183-DF. ReI. Min. Marco Aurélio. o Supremo Tribunal Federal assentou: "3. DeCisão fundada, exclusivamente. em norma regimental referente à composíção da Mesa e índicação de candidaturas para seus cargos (art. 82 ). 3.1 O fundamento regimental, por ser matéria interna corporis, só pode encontrar solução no âmbito do Poder Legislativo. não ficando sujeito á apreciação do Poder 2 Judiciário. 3.2 Inexistêncla de fundamento constitucional (art. 58. § 1 ), caso em que a questão poderia ser submetida ao Judiciáno" (DJU 12.12.97. p. 65.569). Dito isso. impõe-se o veto da referida disposição por transcen-

885

der o âmbito constitucionalmente autorizado de intervenção do Supremo Tribunal Federal em matéria mtema corporis do Congresso Nacional. No que toca à mtervenção constituCIonalmente adequada do Supremo Tribunal Federal, seria oportuno considerar a colmatação de eventual1acuna relatIva a sua issão, em se tratando da estrita fiscalização da observância das normas constttucionrus relativas a processo legislativo. A seu turno, impõe-se o veto do § 4!l do art. 52 pelas mesmas razões aduzidas para vetar-se o inCiSO II do parágrafo umco do art. 12 , consubstanciadas, fundamentalmente, em intervenção excessíva da junsdição constitucional no processo legíslativo, nos termos da menCIOnada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O art. 92 , de modo análogo. confere ao Supremo Tribunal Federal intervenção excessiva em questão mlerna corporis do Poder Legisfativo, tal como asseverado no veto oposto ao inciso II do parágrafo único do art. 12_ Com efeito, a disposição encontra-se vinculada â issão da ampla intervenção do Supremo Tribunal Federal nos processos legislativos in genere.

Assím, opostos vetos as disposições insertas no inciso II do paràgrafo unico do art. 12 e ao § 4º do art. 52, torna-se imperativo seja vetado também o art. 92 • Inciso II do arl. 2!1.

"Art. 2". (... ). "(... ) "II - qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público." Razões do veto

A disposíção insere um mecanismo de o direto. ír e individuai ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento

de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público", A issão de um o individual e lr e 10compatível com o controle concentrado de legitimidade dos atas estatais - modalidade em que se le o instituto regulado pelo projeto de lei sob

exame. A inexistência de qualquer requísíto específico a ser ostentado pelo proponente da argUição e a generalidade do objeto da impugnação fazem

presumIr a elevação excessiva do numero de feitos a recfamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correiata exigência de relevânCia saciai e consistência jurídica das argüições propostas. Dúvida não hã de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstanCia um

objetivo ou principiO implícito da. ordem constítucional, para cuja máxima eficácia devem zelar os demais Poderes e as normas infraconstitucionais. De resto. o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle

886

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

abstrato de normas mscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veículação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando corno verdadeiros agentes de represenw tação socIal e de assistência à cidadama. Cabe Igualmente ao ProcuradorGeral da República, em sua função precipua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionaís carentes de decísão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor. portanto. que a existêncía de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitunados para a promoção de controle de constitucionalidade - sem prejuízo do o individual ao controle difuso - torna desnecessário e pouco eficiente itír-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um o ir e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feítos a examinar sem que se assegure sua relevância e transcendência social. o comprometimento adicíonal da capacídade funcíonal do Supremo Tribunal Federal constitui inequivoca ofensa ao interesse público. Impõe-se, portanto. seja vetada a dísposíção em comento.

te -: tal como no caso ocorre - se a tutela junsdicional é invocada para paralIsar o curso regular de processo de reforma da Carta Política instaurado perante ôrg~o ~o.mpetente". Por outro lado, a existência de amplo rol de entes SOCIal e jundIcamente legitImados para a promoção do contro le abstrato de normas assegura a adequada veiculação das questões constitucionais de ~damentação relevante e consístente, sem prejuízo do amplo o índivIdual ao controle difuso de constítucionalidade. Nessa medida, mexistindo direito subjetivo a um o imediato ao Supremo Tribunal Federal ao m~smo tempo em que se asseguram outras e amplas vias para o processo e Julgamento das controverslas constituCIonais pertmentes, a issão de um recurso ao Supremo Tnounal Federal na hipótese de indeferimento da representação desqualifica o necessário exame de relevânCIa e consistência pelo Procurador-Geral da República e cria, em verdade, procedimento adicional e desnecessâno a demandar processamento e julgamento específico. Impõe-se, destarte, o veto da disposíção por contrariar o interesse público.

§ 2' do arfo 2'

) :1

i:1

.:1

887

§§ I' e 2" do arfo 8º "Art. 8". ( ... ). "'§ lll. Considerar-se-á procedente ou improcedente a argüição se

"Art. 2". (... l. "( ... ). u§ 22. Contra o indeferimento do pedido. caberá representação ao Supremo Tribunal Federal. no prazo de cínco dias. que serâ processada e julgada na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal."

"§ 22_ Se não for alcançada a maioria necessâria ao )ulgamento da argüição, estando ausentes Minístros em numero que possa inflmr no julg~mento, este sera suspenso a fim de aguardar-se sessão plenária na qual se atmja o quórum minímo de votos."

Razões do veto

Razões do veto

A eXIgência de um juízo favorável do Procurador-Geral da República acerca da relevâncía e da consistência da fundamentação da representação (prevista no § 12 do art. 22) conslItui um mecanismo adequado para assegurar a legItimidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental. A legítimidade da eXIgência reside não só na necessidade de resguardar a Viabilidade funCIOnal do Supremo Tribunal Federal- por meio da mdagação substancial acerca da relevâncía e da consistêncía das questões a serem apreciadas - bem como em razão da ínexistência de um direito subjetivo a essa prestação junsdiclOnaL Com efeito, ao apreciar o MS n. 23.565-DF (ReI. Min. Celso de Mello), asseverou ainda o Supremo Tribunal Federal: «Em suma: a eventual pretensão de terceiro. em não sofrer os efeitos derivados de norma legal ou de emenda à ConstituIção. ainda em rase de elaboração, e alegadamente ofensiva de qualquer das cláusulas constitucionais. não se eleva, por si só, à condição de direito líquido e certo para fins do processo mandamental e de ativação da jurisdição do Estado. especiaLmen-

O § I" do ar!. 8" exige, para o exame da argüição de descumpnmento de preceito fundamental, quorum superior mclusive àquele necessmo para o exame do ménto de ação direta de ínconstitucÍonalidade. Tal disposição con~t~tuírá, portanto, restnção desproporcional á celeridade, ti capacidade declsona e ti eficiênCIa na prestação jurisdicional pelo Supremo Tribunal Federal. A isso. acrescente-se a consideração de que o escopo fundamental do projeto de lei sob exame reside em ampliar a eficácía e o alcance do sistema de controle de constituclOnalidade, o que certamente resta frustrado diante do excessÍvo quorum exígido pelo dispositivo ora vetado. A fidelida.de à Constituição Fed~ral impõe o veto da disposição por interesse públIco, resguardando-se, amda urna vez, a VIabilidade funcional do Supremo Tnbunal Federal e a presteza nas suas decisões. Opõe-se ao § 22 do arl 8" veto decorrente do veto oposto ao § I" do art. 82 , de cUJO conteudo normativo o § 2º- encontra-se ineqUivocamente dependente e de cujos vícios comunga.

num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos dois terços dos Minístros.

888

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

889

Estas. Sr. Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o pro jeto em causa. as quais ora submeto aelevada apreciação dos Srs. Membros

§ 12.. Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, em penodo de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum

do Congresso NaclOnaL

do Plenário. § 2º. O relator poderá ouvír os órgãos ou autoridades responsaveis pelo

w

Brasília, 3 de dezembro de 1999

11. Legislação sobre a representação interventiva PROJETO DE LEI DO SENADO N. 51, DE 2006

Regulamenta o ar/o 36, inCiSO III. da Constituição Federal, para dispor sobre o processo ejulgamento da representação interventiva perante o Supremo Tribunol Federa/. Art. I". Esta lei dispõe sobre o processo e julgamento da representação interventiva prevista no art. 36, m, da Constituição FedemL Art. 2". A representação será proposta pelo Procumdor·Geml da República, em caso de vlOlação aos principias referidos no ar!. 34, VII, da Constituição Federal ou de recusa, por parte do Estadowmembro, à execu-

ção de lei fedem!. Art. 3f!.. A petição inicial deverá conter: I - a indicação do principio constitucional que se considera violado, ou. se for o caso de recusa fi. aplicação de lei federal. das disposições ques-

tionadas; II - a índicação do ato normativo, do ato istrativo, do ato concreto ou da omissão questlonados; lll- a prova da violação do pnncípio constItucional ou da recusa de execução de lei fedeml; IV - o pedido. com suas especificações.

Parágrafo úmco. A petição inicial será apresentada em duas vias. devendo conter, se for o caso, cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Art. 42. A petição iniCial sem indeferida liminarmente, pelo relator. quando não for o caso de representação interventiva. faltar algum dos requísitos estabelecidos nesta Lei ou for inepta. Parágrafo úmco. Da decisão de indeferimento da petição micml caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias. Art. 5". O Supremo Tribunal Fedem!, por decisão da malOna absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida limInar na representa-

ção interventiva.

ato questlOnado, bem como o Advogado-Geral da União ou o ProcuradorGeml da República, no pmzo comum de 5 (cinco) dias. § 32 . A liminar poderá consistir na determínação de que se suspenda

o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou istrativas, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva. Art. 6". Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações âs autoridades responsãveis pela prática do ato questionado, que as prestarão no pmzo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Decortido o pmzo paro prestação das rnformações, será ouvido o Procumdor-Geml da República, no pmzo de 10 (dez) dias. Art. 7fJ... Se entender necessàrio, poderá o relator requisitar informa-

ções adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão, ou, aind~ fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Parágrafo único. Poderá ser autorizada, a critério do relator, a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo. Art. sa. Vencidos os prazos previstos no art. &t, ou, se for o caso, realizadas as diligências de que. trata o art. 72 , o relator lançará o relatório com cópia paro todos os Ministros, e pedirá dia paro julgamento. Art. 9ll. A decisão sobre a representação interventiva somente sera

tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros. Art. 10. Realizado o julgamento, proclamar-se-á a procedência ou Ím-

procedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tIverem manifestado pelo menos 6 (seis) Ministros.

Paràgrafo -unico. Estando ausentes MinÍstros em número que possa ínfluÍf na decisão sobre a representação interventiva. o julgamento será suspenso, a fim de se aguardar o comparecímento dos Ministros ausentes, até que se atinja o numero necessãrio para a prolação da deCisão. Art. 11. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou ór-

gãos responsâveis pela prática dos atas questionados e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventtv~ o Presidente do Supremo Tribunal Fedeml, publicado o acórdão, levá-Io-; ao conbecimento do Presidente da República, paro os fins do art. 36, §§ 1" e 3", da Constítuição Fedem!. § 1". Dentro do pmzo de 10 (dez) dias, contados a partir do trânsito em julgado da deCISão, a parte dispositíva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

I I:

I',

890

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

§ 2º·. A decisão sem dotada de efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido de representação mterventíva é irrecorrivel. sendo insuscetível de impugnação por ação resclsôria. Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

cancelamento de enunCiado de sumula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. e dá outras providências.

Justificação O presente projeto, lOspirado em sugestão que nos foi feita pelo eminente Min. Giimar Ferreira Mendes, do Supremo Tnbunal Federal, tem por objetivo disciplinar o processo e o julgamento das representações interventivas, previstas pelo arl. 36. mciso m, da Constituição da República com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004 (Reforma do Judiciáno). Elaborado com o rigor técnico-científico de um dos maiores especialistas brasileiros no assunto, o projeto resgata normas de procedimento corriqueIro no Supremo Tribunal FederaL sem descurar de estabelecer rigidos parâmetros para o deferimento de liminares e o acolhunento final do pedido. tendo em vista a grave repercussão da medida no pacto federativo. Ê por isso que se estabelece que o deferimento de medidas liminarcs, salvo hipóteses excepcionais. ocorrem apenas por decisão da malOrla absoluta dos membros da Suprema Corte. Tal regra impedirá que se torne regra a situação em que apenas um Ministro. em decisão isolada e dissociada do entendimento de seus Pares. adote medida de amplo impacto nos pilares da República. Por outro lado, a proposição não olvida que sítuações urgentes podem ocorrer. ASSIrO. em seu art. 52, § 12, prevê a possibilidade de deferimento de medida liminar ad referendum do Plenário. que deverâ confirmar ou cassar a decisão. a seu talante. Trata-se. sem dúvida. de maténa relevante que não pode pender de regulamentação, razão pela qual conclamamos os nobres Pares a aprovarem-na. convictos que estamos de sua grande utilidade para a sociedade brasileira. Sala das Sessões. 13 de março de 2006 -José Jorge.

12. Leis de modernização do processo civil LEI N. 11.417. DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006 Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei n.

9.784, de 29 de janeIro de 1999. disciplinando a edição. a revisão e o

891

Art. 1.lt. Esta Lei disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vmculante pelo Supremo Tribunal Federal e dá outras providências. Art. 22 • O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficIO ou por provocação. após reiteradas decisões sobre matéria constítucional. editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Istração pública direta e índíreta, nas esferas federal. estadual e municípal, bem como proceder â sua revÍsão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 12 • O enunCiado da súmula tera por obJeto a validade, a interpretação e a eficâcia de normas determínadas. acerca das quais haja. entre órgãos Judiciários ou entre esses e a istração pública. controvérsia atuai que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. § 22 . O Procurador-Geral da República. nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente á edição, revisão ou cancelamento de enunctado de sUmula vlDculante. § 3R• A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de sumula com efe!lo vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços i dos membros do Supremo Tribunal Federal. em sessão plenána. § 4". No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar. em seção especial do DiáriO da Justiça e do Diário Oficial da União, O enunciado respectivo. Art. 311• São legitimados a propor a edição. a revisão ou o cancelamento de enunciado de sUmula vinculante: I - o Presidente da República: II - a Mesa do Senado Federa~ m - a Mesa da Câmara dos Deputados: N - o Procurador-Geral da República: V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil: VI - o Defensor Público-Geral da União: VII - partido polítICO com representação no Congresso NaCIOnal: vm - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito naCIOnal: IX - a Mesa de Assembléia LegislatIva ou da Câmara Legislativa do Distnto Federa~ X - o Governador de Estado ou do Distnto Federal:

892

I ri 11

,I

,ii [

, I, ,I

ii

II

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

APÊNDICE

XI - os Tribunais Supenores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais RegIOnais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os TribunaiS Militares, § I", O Município padeci propor, incidentalmente ao curso de proces-

Art. 9". A Lei n. 9.784. de 29 de Janeiro de 1999, a a vIgorar acrescida dos seguintes arts. 64-A e 64-B: "Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da sumula

so em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de sumula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. § 2º-, No procedimento de edição. revIsão ou cancelamento de enuudado da sumula vínculante. o relator poderã itir. por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão. nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal FederaL

Art. 4!!.. A sumula com efeíto vinculante tem eficâcia ímediata. mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dOiS terços) dos seus mem-

bros, podem restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento. tendo em vísta razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Art. 5". Revogada ou modificada a leI em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tnbunal Federal, de oficio

ou por provocação, procedem à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso. Art. 6". A proposta de edição. revisão ou cancelamento de enunciado

de sUmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão. Art. 79.. Da decisão judicial ou do ato ínistrativo que contrariar enunciado de sÚIDula vínculante, negar-lhe vigência ou aplicà-lo índevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal. sem prejuizo dos recursos ou outros meios issíveis de impugnação. § I", Contra omissão ou ato da mistração pública, o uso da reclamação só será ítido após esgotamento das vÍas istrativas. § 2". Ao julgar procedeote a reclamação. o Supremo Tribunal Federal anulará o ato istrativo ou cassará a decisão judicíalimpugnada. determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da sumula. conforme o caso. Art 8". O art. 56 da Le! o. 9,784. de 29 de janeiro de 1999, a a vigorar acrescido do segumte § 32 , "Ar!. 56. (... ) "§ 32 , Se o recorrente alegar que a decisão istrativa contraria enuncíado da sumula vinculante, caberâ â autoridade prolatora da decisão ímpugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso iI autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou maplicabilidade da súmul~ conforme o caso."

893

vinculante. o órgão competente para decidir o recurso explicitam as razões da aplicabilidade ou Inaplicabilidade da súmula, confonne o caso." "Ar!. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação

, \

t

fundada em violação de enunciado da sUmula Vinculante, dar-se-à ciência a autoridade prolatora e ao órgão competente para o juigamento do recurso. que deverão adequar as futuras decísões istrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas civel; mistrativa e penal." Art. 10. O procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enundado de siimula com efeito vinculante obedecerá, subsidianamente. ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Art. 11. Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a sua publicação,

I í

Brasília. 19 de dezembro de 2006; 185" da independênCIa e 1182 da República,

LEI N. 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006

Acrescenta à LeI n. 5,869. de 11 de Janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. disposítivos que regulamentam o § 31! do art. 102 da COnstItUiÇão Federal. Art. I". Esta Le! acrescenta os arts. 543-A e 543-B iI Lei n. 5.869. de

II de Janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a fim de regulamentar o § 30 do art. 102 da Constituição Federal. Art. 2'. ALei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a a vIgorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B: "Ar!. 543-A. O Supremo Tribunal Federal. em decisão irrecorrivel. não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. "§ l ll . Para efeíto da repercussão geral, será considerada a existência, ou não. de questões relevantes do ponto de vista econômico, políttco. SOCIal oujuridico, que ultraem os interesses subjetivos da causa. "§ 22., O recorrente deverà demonstrar. em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a eXIstêncía da repercussão geral. "§.3 ll• Haverá repercussão geral sempre que o recurso ímpugnar deCIsão contràna a sumula oujunsprudência dominante do Tribunal.

894

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS

1

APÊNDICE

I

\

"§ 4'1 Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por,

895

LEI N, 11.419, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006

no minimo. 4 (quatro) votos. ficará dispensada a remessa do recurso ao

Dispõe sobre a infonnatízação do processo judicial; altera a Lei n. 5.869. de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil: e dá outras

Plenário. "§ 52. Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para

provídências.

todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do

Supremo Tribunal Federal. "§ 6". O Relator poderá itir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros. subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. '"§ 72-. A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Ofidal e valerá como acórdão." "Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controversia. a análise da repercussão geral serà processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. "§ 12 • Caberá ao Tribunal de origem selecíonar um ou mais recursos representatIvos da controversia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. '"§ 22.. Negada a existêncía de repercussão geral, 05 recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não itidos. u§ 32.. Julgado o mérito do recurso extraordinário. os recursos 50brestados serão aprecíados pelos Tribunais. Turmas de Uniformízação ou Turmas Recursais. que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. "§ 42. Mantida a decisão e itido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, limínarmente. o acórdão contrãrio a orientação fIrmada. "§ 52. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuiçães dos Mimstros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral." Art, 32 • Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Leí. Art. 42. Aplica-se esta Lei aos recursos mterpostos a partir do primeiro dia de sua vígência. Art, SOo Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. Brasília, 19 de dezembro de 2006; 185 2 da Independência e 1182 da República.

Capítulo I Da fnfonnatização do processo judicíal

!i

I

I!. I

I"

Art. 1Sl. O uso de meío eietrônico na tramitação de processos Judiciais, comunicação de atas e transmissão de peças processuais serà itido nos termos desta Lei. . 2 § 1 . Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos cívil, penal e trabalhista. bem como aos juizados especiais. em qualquer grau de junsdição. § 22 • Para o disposto nesta Lei, considera-se: I - meio eletrônico qualquer forma de annazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencía1mente a rede mundial de computadores; m - assÍnatura eletrômca as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) digital baseada em certificado digItal emitido por Autoridade Certificadora credencia~ na forma de lei específica~ b) mediante cadastro de usuârío no Poder Judiciãrio, conforme diSCIplinado pelos órgãos respectivos. Art. 2n.. O envio de petições, de recursos e a prátíca de atos processualS em geral por melO e[etrônÍco serão itidos mediante uso de eletrônica, na forma do art. I II desta LeI, sendo obrigatório o crede.nciamento prévio no Poder Judiciário. conforme disciplinado pelos órgãos respectívos. § l ll . O credenciamento no Poder Judiciário serâ realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado. § 2º-. Ao credenCiado sera atribuído registro e melO de o ao sistema, de modo a preservar o sígilo, a identificação e a autenticidade de suas comurucações. § 32 . Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento prevísto neste artigo. Art. 3S!., Consideram-se realizados os atas processuais por meio eletrónico 110 dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciãrio, do que deverâ ser fornecido protocolo eletrônico.

896

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual~ serão consideradas tempestivas as transmítidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.

Capítulo!! Da comunIcação elelrónica dos aios processuais

I I I

I

Ar!. 4". Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atas judiciais e istrativos próprios e dos orgãos a eles subordinados. bem como comunicações em geral. § 12 , O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emítido por Autoridade Certificadora credencíada na forma da lei específica. § 22 • A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meío e publicação oficial, para quaisquer efeitos legaís. à exceção dos casos que, por lei, exigem ínttmação ou vista pessoal. § 32 . Considera-se como data da publicação o primeiro dia titil seguinte ao da disponibilização da informação no Diãrto da Justiça eletrôníco. § 42. Os prazos processuais terão inicio no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação. § 52. A criação do Diário da Justiça eletrôruco devera ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato ínistratívo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso. Ar!. 5". As intimações serão feitas por melO eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art, 211 desta Lei. dispensando-se a publicação no órgão oficiaL inclusive eletrônico. § lll, Considerar-se-á realizada a intímação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrôruca ao teor da ínttmação. certificando-se nos autos a sua realização, § 22 • Na hipótese do § 12 deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 32. A consulta refurida nos §§ 12e 22 deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intímação automaticamente realizada na data do término desse prazo. § 42, Em caráter informativo, podem ser efetivada remessa de correspondência eletrônica. comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 32 deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço. § 511• Nos casos urgentes em que 'a intimação feíta na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for

1 !

APÊNDICE

897

evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro melO que atinja a sua finalidade, conforme determInado pelo JUiz. § 62. As intimações feitas na forma deste artigo. incluslve da Fazenda Pública, serão consideradas pessoaIs para todos os efeitos legais. Ar!. 62. Observadas as formas e as cautelas do art. 52 desta Lei, as Citações, inc1usíve da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Crimínal e Infracionai. poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a integra dos autos seja ivel ao citando. Art. 7fl• As cartas precatórias, rogatórias. de ordem e, de.um modo geral. todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feItas preferentemente por meío eletrânico.

Capitulo !II Do processo eletrônico Ar!, 8", Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sIStemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcíalmente digitais, utilizando. preferencialmente, a rede mundial de computadores e o por meio de redes ínternas e externas. Parágrafo único. Todos os atas processuaIS do processo eletrônico serão assinados eletronicamente na forma estabelecida nesta Lei. Art. 92 • No processo eletrônico. todas as citações, intImações e notificações, inclusive da Fazenda Pública. serão feitas por mela eletrônico, na forma desta Lei. § 1!l. As citações, intimações, notificações e remessas que víabilizem o o â integra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais. § 22., Quando, por motivo técmco, for inviável o uso do melO eletrômco para a realização de citação, intimação ou notificação. esses atos processuais poderão ser pratIcados segundo as regras ordinárias. digítalizando-se o documento fisico. que deverá. ser posteriormente destruído. Ar!. 10. A distribUIção da penção irucial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico. podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados. sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverâ se dar de forma automática. fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo. § 12 , Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrâníca, serão considerados tempestivos os efetlvados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia.

. '1"""':: 898

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

I

APÊNDICE

899

I

§ 22 . No caso do § 12 deste artigo, se o Sistema do Poder Judiciário se tomar mdisponível por motivo técnico. o prazo fica automaticamente prorrogado para o pnmerro dia útil segumte à resolução do problema. § 32 • Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de o á rede mundial de computadores à dispoSIção dos

ínteressados para distribuição de peças processuais. Art.ll. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos pro-

cessos eletrônicos com garantia da origem e de seu sígnatàrio. na forma estabelecida nesta Lei. serão considerados originais para todos os efeitos legais. § 12 , Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministéno Público e seus auxiliares, pelas procuradorias. pelas autoridades policiais, pelas repar!Jções públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a

mesma força probante dos originais. ressalvada a alegação motivada e n.mdamentada de adulteração antes ou durante o processo de digItalização. § 22 . A argUição de falsidade do documento onginal será processada

eletronicamente na forma da lei processual em vigor. § 32 , Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 22 deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou. quando itida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória. § 4". (vetado) § 52, Os documentos cuja digítalização seja tecnicamente ínviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de !O (dez) dias contados do envio

de petição eletrôrnca comunicando o fato, os quaís serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado. § 6", Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico

somente estarão disponiveis para o por meio da rede externa para suas respectivas partes processuaís e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça. Art. 12. A conservação dos autos do processo poderá ser efetuada

total ou parciaimente por meio eletrônÍco. § 1'. Os autos dos processos eletrômcos deverão ser protegidos por meio de sistemas de segurança de o e annazenados em meio que garanta a preservação e integridade dos dados. sendo dispensada a fonnação

§ 32 • No caso do § 22 deste artIgO, o escrivão ou o chefe de secretaria certificará os autores ou a origem dos documentos produzidos nos autos, acrescentando, ressalvada a hipótese de existir segredo de JUStIça, a fonna pela qual o banco de dados poderá ser ado para afenr a autenucidade

das peças e das respectivas s digitais. § 4". FeIta a autuação na fonna estabelecida no § 2' deste artigo. o processo seguírà a tramitação legalmente estabelecida para os processos fisicos. § 52. A digitalização de autos em mídia não digital, em tramitação ou já arqUIvados. será precedida de publicação de editaIS de mtimações ou da íntimação pessoal das partes e de seus procuradores, para que. no prazo preclusivo de 30 (trinta) dias, se manifestem sobre o desejO de manterem

pessoalmente a guarda de algum dos documentos originais. Art. 13. O magIstrado poderá detenninar que sejam realizados por

meío eletrômco a exibição e o envío de dados e de documentos necessanos á instrução do processo. § 12 . Consideram-se cadastros públicos, para os efeItos deste artigo. dentre outros existentes ou que venham a ser criados, ainda que mantidos por concessionárias de serviço público ou empresas privadas. os que contenham infonnaç5es indíspensáveis ao exercido da função judicante. § 22 , O o de que trata este artigo dar-se-á por qualquer meio tecnológíco disponível, preferentemente o de menor custo, considerada sua eficiência. § 32 • (Vetado) Capítulo IV Disposições gerais e finais Art, 14, Os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do Poder

Judiciário deverão usar, preferenCialmente, programas com código aberto, ivels ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores, priorizando-se a sua padronização. Parágrafo único. Os sistemas devem buscar identificar os casos de ocorrência de prevenção, litispendência e coisa julgada. Art. 15. Salvo impossibilidade que comprometa o o á jusuça, a parte deverá !Ofonnar, ao distribuir a petição imcial de qualquer ação Judi-

de autos suplementares. § 22 • Os autos de processos eletrônicos que tiverem de ser remetidos a

cial, o nUmero no cadastro de pessoas tisicas ou jurídicas. conforme o caso,

outro juízo ou !OstânCIa superior que não disponham de sistema compatível deverão ser impressos em papel, autuados na fonna dos arts. 166 a 168 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, ainda que de natureza criminal ou trabalhista, ou pertinentes a juizado especIaL

Parágrafo unico. Da mesma forma, as peças de acusação criminaIS deverão ser instruídas petos membros do Minístério Público ou pelas auioridades policiais com os nUmeras de· registras dos acusados no Instituto Nacional de Identificação do Ministério da Justiça, se houver.

perante a Secretana da Receita Federal.

900

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Art. 16. Os livros cartorários e demais repositórios dos órgãos do Poder Judiciário poderão ser gerados e armazenados em meío totalmente eletrônico. Art.17. (Velado) Art. 18. Os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei. no que couber, no âmbito de suas respectivas competêucías. Art. 19. Ficam convalidados os atas processuais praticados por meio eletrônico até a data de publicação desta Lei. desde que tenbam atmgido sua finalidade e não tenba havido prejuizo para as partes. Arl. 20. ALei n. 5.869. de 11 dejaneíro de 1973 - Código de Processo Civil, a a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 38. ( ... ) "Paragrafo unica. A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credencÍada, na forma da lei especifica." "Art. 154. (... ). ''Parágrafo único. (Velado). "§ 22 . Todos os atas e termos do processo podem ser produzidos, transmítidos, armazenados e assinados por meío eletrônico. na forma da lei." "Ar!. 164. (... ) "Parágrafo unÍco. A dos juízes, em todos os graus de juris~ dição, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei." "Art. 169. (... ) "§ 1º". É vedado usar abreviaturas. "§ 22 , Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico. os atas processuaIS praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrôníco invio~ lável. na forma da lei. mediante registro em termo que sem assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretana, bem como pelos advogados das partes. "§ 3". No caso do § 22 deste artIgO, eventuaIs contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato. sob pena de precIusão. devendo o juiz decidir de plano. registrando-se a alegação e a decisão no termo." "Art. 202. ( ... ) "§ 3". A carta de ordem. carta precatória ou carta rogatória pode ser expedida por meio eletrôruco. situação em que a do Juiz deverá ser eletrônica. na forma da lei." "Ar!. 221. ( ... ) "IV - por meio eletrôníco. conforme regulado em lei própria." "Art. 237. (... )

l

,

APÊNDICE

901

I

"Parágrafo único. As intimações podem ser feItas de forma eletrôruca, conforme regulado em lei própria." "Art. 365. (...) "V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente. sob as penas da leI, que as informações conferem com o que consta na origem; "VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartíções públicas em geral e por advogados públicos ou pnvaçios, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. "§ 111 , Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no Ínciso VI do caput deste artígo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescÍsôria. u§ 22, Tratando-se de côpia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartóno ou secretaria." "Art. 399. (... ) u§ 111, Recebidos os autos. o juiz mandam extraIr. no prazo rnaxlrno e improrrogàvel de 30 (trinta) dias, certidões ou reproduções fotográficas das peças indicadas pelas partes ou de oficio; findo o prazo, devolverá os autos à repartição de origem. "§ 22 • As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou do documento digItalizado." "Art. 417. (... ) "§ I" O depoimento será ado para a versão datilográfica quando houver recurso da sentença ou noutros casos, quando o juiz o determinar, de oficlO ou a requerimento da parte. '"§ 22 , Tratando-se de processo eletrônico. observar-se-ã o disposto nos §§ 22 e 3" do art. 169 desta Lei." "Art. 457. ( ... ) "( ... ) "§ 4". Tratando-se de processo eletrômco, observar-se-a o disposto nos §§ 22 e 3" do art. 169 desta Lei." "Art. 556. ( ... ) "Parágrafo Unico. Os votos. acôrdãos e demais atas processuais podem ser registrados em arquivo eletrônico mviolável e assínados eletronicamente, na forma da leI, devendo ser impressos para Juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico."

\ 902

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

LEI N. 11.672. DE 8 DE MAIO DE 2008

Acresceoart. 543-CàLein. 5.869. de 11 deJlmeirode 1973 -Código de Processo Civil. estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Art I". ALei n. 5.869, de 11 dejanerro de 1973 -Código de Processo Civil, a a vigorar acrescida do seguinte art. 543-C: "Ar!. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com funda-

mento em idêntica questão de direito. o recurso especial serã processado nos termos deste artigo. u§ 12, Caberá ao presidente do tribunal de origem itir um ou mais recursos representatívos da controvérsía, os quais serão encaminhados ao Supenor Tribunal de Jusllça. ficando suspensos os demais recursos especÍals até o pronunciamento definítivo do Superior Tribunal de Justiça. "§ 2". Não adotada a providêncía descrita no § I" deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça. ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudêncla dominante ou que a matéria já está afeta ao co legiado, podem determinar a suspensão, nos tribunais de segunda ínstâncía., dos recursos nos quais a controvérsía esteja estabelecida. u§ 32, O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de IS (quinze) dias, aos tribunaIs federais ou estaduais a respeito da controvérsia. '~§ 420 O relator, conforme disp o regimento interno do Superior Tribunal de JustIça e considerando a relevância da matéria, poderá itír manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com ínteresse na controvérsia. "§ 5º-. Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 42 deste artigo, terá vista o Mirustério Público pelo prazo de IS (quínzeJ dias. "§ 62. Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferêncIa sobre os demais feítos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de

habeas corpus. "§ 7". Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça. os recursos especiais sobrestados na origem: "I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou "II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da onentação do Superior Tribunal de Justiça.

\

APÊNDICE

903

"§ 8". Na hipótese prevista no inciso II do § 7" deste artigo, mantida a decísão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de adnussibllidade do recurso especial. "§ 92 • O Superior Tribunal de Justiça e os tnbunals de segunda instância regulamentarão. no âmbito de suas competêncías, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo."

Art. 2.2. Aplica-se o disposto nesta Lei aos recursos já interpostos por ocasião da sua entrada em vigor. Art. 3". Esta Lei entra em vIgor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação. Brasília, 8 de maio de 2008; 187" da independência e 1200 da República

indice alfabético-remissivo A

AÇÃOCIVIL - ação popular. 148 - coletiva, 222 - mandado de se~ça. 30. 81

- interesses difusos, 184-185,227 - isenção de custas. 195. 218-219 - legitimação atIva, 193,212,220, 222,228

AÇÃO CIVIL PUBLICA

- legitimação iva, 204 - litisconsórcio, 204

- ações conexas. 206-207

- medida limmar, 208

-

- Mimsteno Público, 193, 203, 218219,222,228.229

arquívamento do inquérito. 203 bens e direítos, 187 características, 229 corno instrumento de controle de constitucionalidade, 654

- competência para processamento, -

206 conceito e objeto. 183 consumidor. 186. 222 custas. 218-219 defesa do réu. 214

- direItos individuais homogêneos. 278

- disposições constitucionais, 185 - e ação de improbidade istrativa, 232

- e ação direta de inconstitucionalidade.269. 270. 273 - e ação popular. 158.189-190

- e direito material. 268 - e infrações da ordem econôrnica. 229

- e mercado de capitais, 219 - evolução, 259

- extensão da jurisdição, 275 - foro e processo. 204 - impacto ambiental. 185 - indeniLação.214-215 - inquento CIvil. 199-200. 229

- meio ambiente, 185 - na defesa do consumidor, 222 - no Estatuto da Cnança e do Adolescente, 226 - obJeto. 184

- ônus da sucumbência. 218-219 - partes, 193, 260 - patologia, 266 - poderes do Minísténo Público, 193

-

prescrição, 191 processo, 204 recurso contra liminar, 208 responsabilidade do reu, 212 sanções mistrativas, 212

- sentença, 212 - sucumbêncIa,218-219

- suspensão da liminar, 208 - tutela anteCIpada. 211

- usos e abusos, 259 AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - Ver: Argüição de descumprimento de preceito fundamental AÇÃO DE IMPROBIDADE ISTRATIVA - afastamento preventivo do acusado,254

II 906

I

'j

I

iNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

MANDADO DE SEGURANÇA

- atentado aos princípios da imstração Pública, 231-232 - cautelar, 235, 251-252 - competência para julgamento, 235-236, 240 - dano ao patrimônío público, 235 - defesa prévia, 257 - devido processo legal, 243, 255 - e ação civil pública, 232 - enriquecimento ilícito. 231, 232. 251 - extinção do processo, 258 - falecímento do réu no curso do processo. 254 - foro privilegIado (Lei n. 10.628/2002), 238 - indisponibilidade de bens do agente improbo ou de terceiro, 251, 256 - ínquérito prévio. 248 - litigãncia de má-fé, 257 - medida cautelar, 251-252 - MinIstério Público, 231, 241-242, 248 - modalidades, 231-233 - natureza civil. 231-232, 235 - normas processuais. 244-249 - partes, 242 - pessoa jurídica ínteressada, 248 - petição inicial, 248 - prejuízo ao erário, 232 - prescrição, 233 - prevenção do juizo, 252 - procedimento istrativo. 233234 - processo, 233 - processo cautelar, 251 - responsabilidade do sucessor, 254 - ressarcimento do dano, 248 - sanções ao agente improbo. 235 - seqüestro de bens do agente improbo ou de terceiro. 251 - terceiro não-ocupante de função pública, 247 . AÇÃO DECLARATORlA DE CONSTITUCIONALIDADE - controvérsia judicial e demonstração de sua existência, 414

- decisão, 429 - direito estadual e municipal, 573 - histónco, 393: Lei n. 9.868/99, 414 - íntervenção de terceiros e Hamicus curiae", 425 - legitimidade, 414 - medida cautelar, 428 - no ãmbito estadual, 762 _ objeto de controle. 419: lei ou ato normativo federal, 420 - parâmetro do processo de controle abstrato de normas, 422 _ petIção ínicial: requlsítos e issibilidade da ação, 424 - procedimento, 423-427 - processamento e julgamento (Lei n. 9.868/99), 414 - questões fáticas no controle. 427 - reclamação constitucional no STF: para assegurar o cumprimento da decisão de mérito. 718; para preservar a autoridade da decísão do STF,725 - Ver também: Argüíção de descumprimento de preceito fundamental. Controle abstrato de constitucionalidade AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - aplicação do ar!. 27 da Lei n. 9.868/99 najurisprudêncIa do STF,495 - declaração de inconstitucIonalidade: eficàcia «erga ommes". 504 (e superveniência de lei de teor idêntico, 505~ efeito vinculante de decisão em cautelar. 520; extensão, 469-474) - histórico, 330: Constituição de 1988,334; Lei 9.868/99: 339; Lei 9.882/99: 339 _ informações dos õrgãos e das autoridades editoras do ato impugnado e dos tribunais superiores, 389 - intervenção de terceiros e "amícus curiae".388

- legitimidade, 339: confederações sindicais e entidades de classe de ãmbito nacional (conceito), 350; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasi~ 349; Governador de Estado/Assembléia Legislativa, 344; Governadnr do Distrito Federal e Câmara Distntal, 345; Mesas do Senado e da Cãmara, 344; partidos politicos, 349; pertinêncía temática. 344; Presidente da República, 341; Procurador-Geral da República, 348 - limItação de efeitos e o art. 27 da Lei n. 9.868/99, 492 - manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, 389 - medida cautelar, 392 - no ãmbito do Distrito Federal, 770 - objeto de controle. 357: ato normativo revogado. 373; atas legislati-

-

907

- reqUIsitos de issibilidade das ações,383 - Ver também: Controle abstrato de constitucionalidade AÇÃO DIRETADE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, 429 - cautelar, 458 - deCIsão. 459-468 - e eficácia mandamental, 491 - legitImação para agir, 443·· - obJeto. 445-457 - omissão legíslativa, 445: casos relevantes na jurisprudência do STF, 443; medidas ou atos místrativos, 456; parcial. 449 (suspensão de aplicação da norma, 463); providência de indole istrativa, exercicio do poder regulamentar, 455 - pressupostos de Issibilidade. 435-444 - procedimento, 457-459

vos de efeito concreto. 366; direito

- suspensão de aplicação de norma

pre-constitucional, 370; lei estadual e concorrêncIa de parâmetros de controle. 375; leí ou ato normativo distrital. 365; lei ou ato normativo estadual, 365; leI ou ato normativo federal, 358; medidas proVlsónas, 359; projeto de lei, 372; tratados, 374 parâmetro do processo de controle abstrato de normas, 377: Constituição, 378; direIto federal, 380 petição inicial: modificação. 385; requisitos e issibilidade da ação,383 prazo para intervenção, 388 procedimento, 383-392 processamento e julgamento (Lei n. 9.868/99 e LeI n. 9.882/99), 339 questões fáticas no controle. 390 reclamação constitucional no S1F: para assegurar o cumprimento da decísão de mérito, 718; para preservar a autoridade da decisão do STF,725

eivada de omissão parcial e/ou aplicação excepcional, 463 - suspensão dos processos, 467 AÇÃO POPULAR - ato leSIVO, 151, 159-160 - características, 150 - coisa Julgada, 178 - competênCIa para seu julgamento. 165 - conceito, 148 - condição de eleitor, 151 - contestação, 168-168 - contratos lesivos, 159-160 - custas, 169 - declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normatívo, 179 - desvio de poder da istração, 154-155 - disposição constItucional, 149 - e ação civil pública, 158, 189-190 - e ação direta de inconstituclonalidade,179-180 - execução da sentença, 173, 180 - fins da ação, 155-158

MANDADO DE SEGURANÇA

908

- ilegalidade ou ilegitimidade do ato, 151 e 55. - íntervenção de terceiros, 163 - lei de efeitos concretos, 160 - lei em tese, 160 - lesividade do ato, 152, 159 - litisconsórcio e assístêncía.. 163 - medida linuoar, 169 - Ministério Público. 164 - objeto, 158 - ónus da sucumbência, 169 - partes, 161 - património público, 155 - peculiaridades do procedimento.

150-151 - presunção de ilegitImidade e lesi-

-

vidade, 159-160 processo e liminar, 168 recursos, 177-178 requiSItos da ação,150-155 rito ordinário, 168 sentença. 173,176,179

- sucumbência. 169

- tutela antecipada. 170 ADVOGADO-GERAL DA UNIÃo - Ver: Argüição de descumprimento de preceitq fundamental AGENTE PUBLICO - Ver: Ação de improbidade imstrattva "AMICUS CURlAE" - Ver: Ação declaratória de constitucIonalidade. Ação direta de

inconstitucionalidade, Argüição de descumprimento de preceIto fundamental. Incidente de inconstitucionalidade, Representação interventiva ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - e ação civil pública. 211 - e ação popular, 170 - e mandado de segurança. 86 ARBITRAGEM - cabimento em mandado de seguran\,a. 50 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

- Advogado-Geral da União: informações e manifestações, 587 - audiência pública com «experts". 589 - características processuais, 544 - cautelar. ver: Medida cautelar - conceito de "preceito fundamental": cláusu1as pétreas, direitos e garantias individuais, princípios sensiveis. 579~581 - constitucionalidade da Leí 9.882/99,537 - contornos (Lei n. 9.882/99), 339 - controle de constitucionalidade: direito estadual e municipal em face da Constituição Federal, 572; e omissão legislativa. 577 - controvérsia judicial ou jurídica, 549 - deCIsão do STF, 563: efeitos da declaração de inconstitucionalidade, 591; nas ações de carnter incidental. 549; procedimento. 591; segurança e estabilidade, 592; técnicas, 592 - decisão judicial sem base legal (ou fundada em falsa base legal), 575 - direito estadual e munícípal: controle direto de constitucionalidade em face da Constituíção Federal. 572 - e ação declaratória de constitucionalidade do direíto municipal estadual, 573 - e direito intertemporal, 561, 569 - e direito pós-constítucional. 560 - e direíto pre-constitucíonal, 559560: cláusulas de recepção, 559 - e incidente de inconstítucIOnalidade,539 - e legalidade, 583 - e reclamação constitucional no STF,729 - e segurança jurídica. 555 - exaurimento das instâncias, 551 - inexistêncía de outro meio eficaz de sanar a lesividade, 551 e ss.

i.

ÍNDICEALFABETICO-REMISSIVO

- informações, 589 - intervenção de terceiros e "amicus curiae", 588 - legalidade e preceito fundamentai, 583 - legitimidade processual. 547 e ss. - medida cautelar. 589: audiêncía da autoridade responsável. 589; liminar, 589-591; suspensão do andamento de processos ou efeítos de decisões judiciais. 589; suspensão do ato impugnado, 589 - na jurisprudência do STF, 545 - objeto, 559: ato regnlamentar, 579, 583~ deCIsão judicíal sem base legal (ou fundada em falsa base legal), 575; direito estadual e munícipal, 572-573; direito pre-constitucional, 559-560; mterpretação judiCIal, 574; omissão legislativa. 577 - omíssão legislativa e controle de constitucionalidade. 577 - Origem da lei. 529: anteprojeto de lei da Comissão Celso Bastos e sUbStitutIVO Prisco Vian~ quadro comparativo, 532 - parâmetro de controle, 579 e ss. - perito, 589 - petição inIcial, 586 - princípio da legalidade e preceIto fundamental, 583 - prinCIpio da subsidiariedade, 551 - pnncípio da supremacIa da Constituição e direito pn!-constituclonal, 563-564 - pnncípio «lex posterior derogat priori", 560, 563, 566, 569 - procedimento, 586-589 - processo, 544: "sem partes", 593 - Procurador-Geral da República: informações e manifestações, 587 - questões fáticas: apuração, 589 - requisição de ínfonnações adicionais, 589 - subsidianedade, 551 - supremacia da Constituição e direito pré-constitucIOnal. 563~564

909

ASSISTÊNCIA - na ação popular, 163 - no mandado de segurança. 75 ATO - ínistratIvo, 27, 36 - avocado, 68 - de autoridade, 31 - de dirigente de estabelecimento particular, 49 - disciplinar: mandado de segurança,48 - em arbitragem. 50 - inconstitucionalidade declarada pelo STF. 616: suspensão da execução pelo Senado Federal, 628 - judicial, 32, 40. 46: com efeito suspensivo, 40 - mandado de segurança. 36, 37, 42 - parlamentar. 32 ATO DE IMPROBIDADE - Ver: Ação de improbidade ínistrativa ATO DISCIPLINAR - mandado de segurança, 48 ATO REGULAMENTAR - Ver: Argüição de descumprimento de preceito fundamental ATOS MUNICIPAIS - argüíção de descumprimento de preceito fundamental, 764 - controle, 764 ATRIBUIÇÕES DELEGADAS - conceIto, 68 AUTORIDADE - coatora, 62-66: mcompetente. 48. 67 - conceito, 30 - omissão, 32. 40 AVOCAÇÃO - de ato inferior. 68 C CAUÇÃO - mandado de segurança, 58 CAUTELAR - Ver: Medida cautelar CIDADÃO - requisito para ação popular, 150

910

MANDADO DE SEGURANÇA

CLÁUSULAS DE RECEPÇÃO - direito intertemporal, ver: Argüição de descumprimento de preceIto fundamental

CLÁUSULASPÉTREAS - Ver: Argüição de descumprimento de preceíto fundamental COISA JULGADA - ação popular, 178

- formal e material. 120 - "habeas data", 328 - mandado de iníunção, 294 - mandado de segurança, 47, 119

- mandado de segurança coletivo. 33,121,135

COMPETÊNCIA - autoridade coatara. 64 - para julgamento: da ação de improbidade mlStrativa, 235; da ação popular, 165; do "habeas data", 308; do mandado de fiJunção, 290, 294; do mandado de segurança, 75 - Ver também: Supremo Tribunal 'Federal

- do direito estadual e do direito municipal. 745; ação direita por omissão, 745; issibilidade

do controle abstrato no plano do Distrito Federal, 747 - no ãmbito estadual, 775

- segurança e estabilidade das decisões, 498-528: declaração de cons-

titucionalidade e eficácia "erga omnes", 498 e 501 (reapreciação da questão pelo STF, 501); decla-

ração de ínconstítucionalidade e eficácia "erga omnes": 504 e 504 (atos praticados com base no ato normativo declarado ínconstituclonaI. 504; proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de Ínconshtuclonalidade, 504)

efeito vinculante: cautelar em ação decIaratória de constitucionalidade. 518; cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, 520 e 523; conceito. 506: decisão proferida em ação direta de inconstituciona-

CONEXÃO

lidade, 516; histónco, 330; limites

- em ação civil pública, 206-207

objetivos, 508; limites subjetivos,

CONSTITUCIONALIDADE - Ver: Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Controle de constItucionalidade, Incidente de inconstitucionalidade CONSUMIDOR - conceito, 186 CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, 468

515; parãmetros, 377 (Constitu,ção, 378; direito federal, 380)

- decisões do STF, 468-498: de-

claração de constitucionalidade

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - controle abstrato, ver: Controle abstrato de constitucionalidade - controle concentrado de nonnas: reclamação constitucional no STF, 703-744

- controle concreto: controle incidental de nonnas na Constituição

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

nalidade proferida pelo STF sobre as decisões de outros Tribunais, 639; a suspensão da execução da lei pelo Senado e mutação constitucional, 640; a suspensão peio Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucional pelo STF na Constituição de 1988,637; o papel do Senado Federal, 628); histónco, 594-602; pressupostos de issibilidade, 602-616; re-

percussão geral. 624 - descabimento em ação popular. 179 - no âmbito do Distrito Federal. 767 - Ver também: Ação civil pública. Ação declaratória de constItucionalidade, Ação direta de inconstitucionalidade. Argüição de descumpnmento de preceito fundamental, Controle abstrato de

constitucíonalidade. Mandado de segurança, Senado Federal, Supremo Tribunal Federal

CONTROVÉRSIA JUDICIAL OU JURÍDICA - Ver: Argüição de descumprimento de preceito fundamental CUSTAS - Isenção: ação CIvil pública, 195196,218-219; ação popular, 169; "babeas data", 311, 325

D

DANO AO PATRIMÓNIO PÚBLICO - Ver: Ação de improbidade i-

IUstratIva DECISÃO - em m.andado de segurança, 105

DECISOES JUDICIAlS

das leis, 482-483 (e a "lei ainda

de 1988,334 (ação civil pública

- mandado de segurança, 38

constitucional", 483; extensão,

como instrumento de controle de constitucionalidade, 654; considerações prelimínares, 654; e

- Ver também: Argüição de descumprimento de preceito fundamental DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE,484 - decisões proferidas na ação direta de inconstitucionalidade por ol'I+issão e eficáCia mandamental. 491 - efeitos "ex nunc" e "ex tunc", 484

469); declaração de nulidade, 469;

mterpretação conforme à Constituição, 474-482 (issibilidade e

limites, 476; entre a interpretação conforme e a decisão manipulativa de efeítas aditivos. 477); procedimento de tomada de decísões. 468

a aplicação do art. 27 da Le, n. 9.868/99,662; notas peculiares, 654-669); controle incidental de normas no STF, 616 (a repercus-

são da declaração de lnconstitucio-

91l

- lúnttação de efeitos e o art. 27 da Le, n, 9.868/99, 492

- possibilidade de declaração íncidental pelo STF sem que" se verifique a relevânCIa da aplicação da lei para o caso concreto, 617 - Ver também: Argüição de descumpnroento de preceíto fundamental Supremo Tribunal Federal DECRETO - de efeíto concreto, 37 DEFESA PRÉVIA - Ver: Ação de Improbidade istrativa DELIBERAÇÓES - legislativas. 37

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - Ver. Argüição de descumprimento de preceito fundamental DESOBEDIÊNCIA LEGAL A ORDEM - crime de desobediência, 111 DEVIDO PROCESSO LEGAL - Ver: Ação de improbidade tmstrativa DIREITO - coletivo, 33-36: de categoria ou classe. 122 - individual, 33

- líquido e certo. 33 - subjetivo do ímpetrante. 62 DIREITO ESTADUAL E MUNICIPAL

- controle direto de constítucionalil.,;dade em face da ConstItuição. 572 - Ver também: Argüição de descumprimento de preceIto fundamental DIREITO INTERTEMPORAL - Ver: Argüição de descumprimento de preceito fundamentaL DIREITO PÓS-CONSTITUCIONAL. - Ver: Argüição de descumprimento de preceito ~damental DIREITO PRE-CONSTITUCIONAL - cláusulas de recepção, 559

- e supremacia da Constttuição, 563

912

MANDADO DE SEGURANÇA

- Ver tambem: Argüição de descum-

primento de preceito fundamental DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS - Ver: Argüíção de descumprimento de preceito fundamental

iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO

FAZENDA PÚBLICA - prazo para recurso,1I8-1I9

- Varas privativas. 80 FORO - ação civil pública, 204 FORO PRIVILEGIADO

- ação de improbidade ínistratiE EFEITO CONCRETO - de lei e decreto, 36-37 EFEITO SUSPENSIVO

- pretensão em mandado de segurança, 43-46, 132 EFEITO VINCULANTE

- Ver: Ação direta de ínconstitucionalidarle, Controle abstrato de constitucionalidade EFICÀCIA "ERGA OMNES" DAS DECISÕES PROFERIDAS NO ÂMBITO ESTADUAL, 775 ELEITOR - requIsito para ação popular, 150 EMENDA CONSTITUCIONAL - projeto -.controle preventivo em mandado de segurança,. 628 ENRIQUECIMENTO ILICITO - Ver: Ação de Improbidade istrativa ESTABELECIMENTO PARTICU-

LAR - ato de dirigente, 49 EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS - Ver: Argüição de descumprimento de preceIto fundamental EXECUÇÃO DA SENTENÇA - ação popular, 178 - concessiva da segurança, 108 - «habeas data". 311 - mandado de ínJunção, 301 EXTINÇÃO DO PROCESSO - Ver: Ação de improbidade Istrativa

va (Lei n. 10.628/2002),238

H "HABEAS DATA" - ação judicial, 317

- o extrajudicial âs informações,313 - aplicação analógica do Código de Processo Civil, 323 - cabimento, 316 - coisa julgada, 328

- competência para seu julgamento. 308

- conceIto e objeto, 303 - custas, 311

-

desistência e perda do objeto, 327 honorános de advogado, 325 julgamento e execução, 311 legitímação e procedimento, 309

- liminar, 324

- limites do procedimento. 323 - objeto, 304

- ónus da sucumbência, 311 - prazo de impetração, 327 - prevenção. 328 - procedimento, 309 - prova pré-constituída, 322 - recursos, 321, 324

- valor da causa, 326 HONORÁRIOS ADVOCATicIOS - em mandado de segurança, 108 - isenção: ação cívil pública, 195196,218-219; ação popular, 169;

"habeas data", 311 I

F FALECIMENTO DO RÉu

- Ver: Ação de improbidade istrativa

ILEGALIDADE - na ação popular, 151 IMPACTO AMBIENTAL - conceito. 185

913

IMPETRADO

INTERPRETAÇÃO JUDICIAL

- autoridade coatora, 62

- Ver: ArgUição de descumprimento de preceito fundamental

- Urformações,104 IMPETRANTE - direito subjetivo, 62 - do mandado de segurança, 61 IMPROBIDADE ISTRATIVA

- Ver: Ação de ímprobidade istrativa INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE

- e argUição de descumprimento de preceito fundamental, 539 - participação de uamícus curiae", do Mirusténo Público e de outros ínteressados. 613 INCONSTITUCIONALIDADE

- Ver: Ação direta de inconstItucio· nalidade, Declaração de inconstitucíonalidade. Incidente de mconstitucíonalidade INDISPONIBILIDADE DE BENS

- Ver: Ação de improbidade ístratíva INFORMAÇÕES

- em argüição de descumpriinento de preceito fundamental, 589 - em mandado de segurança, 34, 103 INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA - e ação CIvil pública, 229 INICIAL

- Ver: Petição inicial INQUÉRITO

- Ver: Ação de improbidade imstratlva

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS E "AMICUS CURIAE"

- Ver: Ação direta de inconstitucionalidade, Argüição de descumprimento de preceIto fundamental INTERVENÇÃO FEDERAL

- Ver: Representação interventIva J JUlZADOS ESPEClAIS FEDERAlS

- recurso extraordinârio contra sua decIsão, 619 JUÍZO COMPETENTE - mandado de segurança, 75 JULGAMENTO - ação popular, 165 - "habeas data", 308, 311 - mandado de ÍnJunção, 291, 294 - mandado de segurança, 75 JURISDIÇÔES CONSTITUCIONAIS ESTADUAIS E FEDERAlS - coexistência, 746 - competêncIa, 756

L LEGALIDADE - e preceito fundamental, 583 LEGmMIDADE

- ação declaratória de constituCIOnalidade, 414

- ação direta de inconstitucionalidade,339 - "habeas data", 309 - mandado de segurança, 25, 61

- mandado de segurança coletivo,

INQUÉRITO CIVIL - na ação CIvil pública, 199, 229 INTERESSES DIFUSOS - ação civil pública, 184, 227

121-129,135 LEGlTlMIDADE IVA - ação CIvil pública, 204 LEGITIMIDADE PROCESSUAL

- mandado de segurança co[etivo,

- Ver: Argilição de descumprimento de preceIto fundamental

121-129,135 "INTERNA CORPORlS"

- conceito, 33 - descablmento do mandado de segurança,36,38

LEI

- de efeito concreto, 36-37 - suspensão de execução pelo Senado Federai: e mutação constituclo-

MANDADO DE SEGURANÇA

914

na1,

640~

e reclamação constítucLO~

nal,735 LEI EM TESE - mandado de segurança: descablmento.36 LEI FEDERAL - recusa de execução. ver: Repre-

sentação interventiva "LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI", 560, 563, 566, 569 LIMINAR

- Ver: Medida liminar LITIGÂNClA DE MÁ-FÉ - Ver: Ação de improbidade adnu-

- alteração dos fundamentos, 131 - argüições incidentes, 131

- direito subjetívo do impetrante, 62 - disposições constitucíonais, 25-26

- atendimento do pedido antes da sentença, 134 - ato istrativo. 39 - ato de autoridade, 30 - ato de dirigente de estabelecimen-

- e mandado de mjunção, 288, 291

to particular, 49 - ato disciplinar, 48

- ato "interna corporis". 36, 38 - ato judicíal, 32, 40: efeito suspensivo,39-40 - ato parlamentar, 32

- ato IveI de recurso ínistra-

nlstratíva LITISCONSÓRCIO - ação cIvil pública, 204 - ação popular, 163 - mandado de segurança, 71 M MANDADO DE INJUNçÃO - coisa julgada, 294 - coletivo, 293 - competêncIa, 290-291, 294 - conceito e objeto. 287 - decadência e prescnção. 292 - disposições constitucíonrus. 287 - e mandado de segurança; 288, 291 - execução da sentença, 301 - Julgamento, 294

- medida limmar, 292 - objeto, 287 - partes, 293 - prazo da impetração, 293 - prejudiclalidade, 300 - pressupostos para cabimento, 289 - procedimento, 290-291, 299 - recurso especiai da decisão. 301 - recursos. 300 MANDADO DE SEGURANÇA - ação cívil. 81 - agente político, 28 - agente público, 31

- agravo de mstrumento, 44, 92, 113,115-116 - alteração do pedido, 130

iNoICEALFABÉTICO-REMISSrvO

tivo, 39

- ato pratícado em arbitragem, 50 - atribuições delegadas, 68 - autoridade coatora, 62, 65: mcompetente,66 - avocação de ato inferior. 68 - cabimento, 39, 86 - caução, 58, 86 - citação. 82 - cOlsajulgada, 47, 119 - coletívo,121-129

- competência para o julgamento. 75: Varas privativas da Fazenda Pública, 80

-

conceito e legitimidade, 25 contagem de prazo, 57 contra órgão colegiado, 68 controle preventivo de projeto de emenda constitucíonal, 628 - correíção parcíal, 40

- eleitoral, 81

- renovação do pedido, 120 - repreSSIVO, 29, 106 - sentença, 105; denegatória da

-

em medida cautelar, 42 execução da sentença, 108 férias forenses, 129 hononirios advocatícíos, 108

- unpetrado,62 - impetrante, 61

- incidentes processuaís, 131 - indeferimento da inicIal, 84 - individual, 26 - inexeqUibilidade, 66 - ínfonnações,103

-

ínícial e notificação, 81 intervenção de terceiro, 72 intimações, 83 juizo competente. 75 legítimação ativa e iva, 60 e ss.

- leis: e decretos de efeitos concretos, 37; em tese, 36-37 - litisconsôrcio e asslsténcí~ 71 - medida liminar. 85; cassação, 93, 1I2 - Ministéno Público, 69 - natureza processual, 30 - notificação do coator, 81 - objeto,36

- omIssões adrnínístrativas, 32 - ônus da sucumbência, 107-108 - ordem pública, 95

- órgãos colegiados, 68 - órgãos públicos, 27-28 - partes, 60

- deliberações legislativas, 37

- descabimento contra lei em tese, 36

sivo, 39-40

- recursos, 113: comuns ineficazes,

- decisão repressiva e preventiva, - deCisões judiciatS, 38 - deferimento da Íniciai. 82

- questões processuais, 129 - recurso judicial sem efeito suspen-

- efeito suspensivo a recurso, 43-46, 1I6

- cnminal, 81 106

915

- pedido de reconsideração, 58 - petição inicial. 81 - prazo para impetração, 40, 57 - prazo para recurso, 117

- desistência. 132 - desobediênc18 da ordem, III - direito coletivo, 33-36

- prevenllvo, 29, 106

- direito índividual e colerivo. 33

- processo, 30

- direIto líquido e certo, 33-36

- prova, 34

- prevenção de competência e litísconsórcio umtário, 133

42

segurança, 112

- sucumbência, 107-108 - suspensão: da liminar ou da sentença, 95; da sentença, 91, 95,100, 112 - terceirO prejudicado. 70 - trabalhISta, 81 - tutela antecipada, 86 - vaJor da causa, 134 - Varas privativas, 80 MEDIDA CAUTELAR - ação CIvil pública, 208

- ação de improbidade istratíva,251

- argUíção de descumprunento de preceito fundamental. 589 - mandado de segurança impetrado da concessão, 42 - Ver também: Ação declaratôna de constitucionalidade, Ação direta de mconstitucionalidade MEDIDA LIMINAR

- ação civil pública: '"fumus bani juns", 208; "periculum ln mora", 208 - ação popular, 169 - argUição de descumprimento de preceito fundamental, 589 - "habeas data", 324 - mandado de injuoção, 292

- mandado de segurança: deferimento e mdeferimento, 84-85; "fumus boniJuris", 44. 86; matéria tributâria, 86; "periculum m mora", 44. 86; suspensão: 95, 101

- mandado de segurança coletIvo, 121 MEIO AMBIENTE - conceito, 185

916

MlNISTERIO PÚBLICO - ação civil pública, 193, 203, 218219,222,228,229: legitimação ativa,191-192, 220, 228; poderes, 193

ÓRGÃOS PÚBLICOS - mandado de segurança, 28

- ação de improbidade istrati-

- oferecimento, ver: Mandado de

va, 231, 240, 247 - ação popular, 164: parte autônoma, 164

- íncidente de inconstitucIonalidade perante os Tribunais, 613 - mquénto civil, 199, 229

- mandado de segurança: parte autônoma.69 MUNICiPIO

- representação judicial, 63 N NORMAS

- Ver: Controle abstrato de constitucIonalidade. Controle de constitucionalidade NOTIFICAÇÃO

- autoridade coatora, 64 - mandado de segurança, 81

o OMISSÃO

- controle estadual e questão constítuclOnal federal, 759 PARTES - ação civil pública, 193,260

- ação de improbidade ínístrativa, 242 - ação popular, 161

- mandado de injunção, 293 - mandado de segurança, 60 PARTES AUTÔNOMAS - Ministério Público, 69, 164, 241242 PARTIDO POLÍTICO

- legitimidade para ímpetração de mandado de segurança cofetivo. 121 PATRIMÔNIO LÍQUIDO - Ver: Ação de improbidade i-

nístrativa

OMISSÃO LEGISLATIVA

- não interrompe prazo para ímpe-

- e controle de constitucionalidade,

tração do mandado de segurança, 58 PERITO

primento de preceito fundamental - legítirnidade: ação direta de inconstitucionalidade. 349; mandado

- Ver: Argüição de descumpnmento de preceito fundamental PESSOA JURÍDICA

- Ver. Ação de improbidade istratIva PETIÇÃO INICIAL

de segurança coletivo, 128 ORDEM ECONÔMICA

- ação de improbidade istrati-

- fnfrações:, e ação civil pública. 229

- ação declaratória de constituclOna-

ORDEM PúBLICA

,"

se&,1IDUlça (prova) PARAMETROS DE CONTROLECONCORRÊNCIA, 756

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

"

P PARECER

- de autoridade, 32 577 - no plano estadual ou distrital, 765 - Ver também: Argüição de descum-

917

lNDICEALFABÉTlCO-REMISSIVO

MANDADO DE SEGURANÇA

va,249 lidade,423

- mandado de segurança: suspensão . da liminar ou da sentença. 95

- ação direta de inconstituclonalida-

ORGÃOS COLEGIADOS - mandado de segurança, 68

- argUição de descumprimento de

de,383,385 preceito fundamental, 586

- mandado de segurança, 81: indeferimento,84 PODER PúBLICO

- argüição de descumprimento de

- Ver: Argüição de descumprímento

- mandado de injunção, 290 PROCESSO - ação civil pública, 204

de precelto fundamental PRAZO

- "habeas data''. 327 - ímpetração de mandado de segurança, 57; modo de contagem, 59 PRECEITO FUNDAMENTAL

- conceíto.579 - e princíplo da legalidade, 583

- Ver também: Argüição de descumprim~nto de prece.ito fundamental PREJUIZO AO ERARIO

- Ver: Ação de Improbidade adlmnistrativa PRESCRIÇÃO

- Ver: Ação civil pública., Ação de ímprobidade istrativa PREVENÇÃO DO JUizo

- Ver: Ação de improbidade istrativa

preceito fundamental, 586-589

- uhabeas data", 309

- ação de improbidade istrativa,233 - ação popular, 168

- argUição de descumpnmento de preceito fundamental, 544 - mandado de segurança. 30 PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

- Ver: Argüição de descumprimento de preceíto fundamental PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL

- controle preventivo em mandado de segurança, 628 . PROVA pRE-CONSTITUIDA - "habeas data", 322

PRINCiPIO DA LEGALIDADE

- e preçeito fundamental, 583

QUESTÕES FÁT?cAS

PRINCIPIO DA SUBSIDlARlEDADE

- Ver: Argüição de descumprimento de preceito fundamental

- Ver: Argüição de descumprunento de pr~ceIto fundamental PRINCIPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

- e dire.ito pré-constttucional. 559 PRINCIPIO "LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI", 560, 563, 566,569 PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS SENSiVEIS

R RECEPÇÃO

- direíto intertemporal, ver: Argüição de descumprimento de preceIto fundamental RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL,703-744

- controle concentrado de nonnas, 743-744

- tesão, ver: Representação interven-

- decísão em argüição de descumpn-

uva PRINCÍPIOS SENsiVEIS

mento de preceito fundamental, 729 - objeto, 708

- Ver: ArgUição de descumprimento de preceíto fundamental

- para assegurar: a autoridade das

PROBIDADE ISTRATIVA

- Ver: Ação de improbidade jstrativa PROCEDIMENTO

- ação de Improbidade istratíva,233-234

decisões do STF, 717; o cumpri-

mento de deCIsão de merito em ação direta de inconstitucíonalidade e ação declaratóría de constitucionalidade, 718

- para preservar: a autoridade de decisão do STF em ação declaratóría

918

MANDADO DE SEGURANÇA

de constitucionalidade e em ação direta de inconstitucionalidade, 725; a competêncía do STF, 709 - procedimento, 740 - sÚInula vínculante, 733

- suspensão da execução de lei pelo Senado, 735 RECLAMAÇÃO NO ÂMBITO ESTADUAL, 773 RECURSO - ação popular, 177 - "habeas data", 321, 324 - mandado de injunção, 300 - mandado de segurança, 113; efeito devolutivo, 116; efeito suspensivo pretendido, 43, 132; prazo, 57; terceíro prejudicado, 70 RECURSO ISTRATIVO - ato de que caiba: descabimento de mandado de segurança, 39 - sem efeíto suspensivo. 39-40 RECURSO ESPECIAL - decisão em mandado de injunção, 301 - indeferimento da inicial de mandado de segurança, 84 RECURSO EXTRAORDINÁRIO - cabimento contra decisão proferida por TJ em ação direta de inconstItucIOnalidade, 747

- decísão de Juizarlos Especiais Federais, 619 REPERCUSSÃO GERAL - e controle íncidental de constitucionalidade no STF, 624 REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA - decisão: efeitos, 697~701 - e representação de inconstitucionalidade, 701 - histórico, 670 - Julgamento, 696 - legitimação ativa "ad causam", 675 - medida cautelar, 692-696 - obJeto da controvêrsia, 677: atos concretos ofenSiVOs aos principios constitucionaIs sensiveis, 679

- parâmetro de controle, 682, 693; recusa à execução de lei federal, 682 - pressupostos de issibilidade, 674-689 - procedimento. 689: e "amicus curiae'\ 696; necessidade de nova lei, 693, 701 - segundo a Lei n. 4.337/64, 690 - segundo o Regimento Interno do STF, 692-696 RESPONSABILIDADE - réu na ação civil pública. 212 - sucessor na ação de improbidade istrativa, 254 RESSARCIMENTO DO DANO - Ver: Ação de improbidade istrativa

S SANÇÕES - Ver: Ação de improbidade Istrativa SEGURANÇA - Ver: Mandado de segurança SEGURANÇA JURÍDICA - Ver: ArgUição de descumprimento de preceito fundamental SENADO FEDERAL - e mutação constitucional, 640 - e reclamação constitucional, 735 - suspensão da execução de ato declarado ínconstituclOnal pelo STF, 628,637 SENTENÇA - ação civil pública, 212 - ação popular, 173, 176, 178 - mandado de segurança, lOS, 112: denegatória, liberação imediata do ato. 112; suspensão, 95 - execução; ação popular, 180; "habeas data''. 311; mandado de illJunção, 301; mandado de segurança, 105 SEQÜESTRO DE BENS - Ver: Ação de lIIlprobidade lnístrativa '

P I

I

l

INDICE ALFABÊTICO-REMlSSIVO

SERVIDOR PÚBLICO - vencímentos, pagamento: proibIção de concessão de limmar em mandado de segurança, 89, 90 SUBSIDIARIEDADE - Ver: ArgUição de descumprimento de preceito fundamental SUBSTITlJIÇÃO PROCESSUAL - mandado de segurança coletivo. 124 SUCESSÃO - Ver: Ação de improbidade ínIstratlva SUCUMBÊNCIA - ação Civil pública, 218-219 - ação popular, 169 - "habeas data", 311 - mandado de segurança, 107-108 SúMULA VINCULANTE - reclamação constitucional. 733 SUPREMACIA DA CONSTITUI-

çÃO - e direIto pre-constitucional. 563

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - controle mcidental de constltucionalidade, 651-652: e repercussão geral, 624; papel do Senado Federal, 628, 637; repercussão da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF sobre as decisões de outros TribunaIS. 639 - decisão em argilição de descumprimento de preceito fundamental. 591 - possibilidade de declaração incídental de inconstitucionalidade sem que se verifique a relevância da aplicação da lei ao caso concreto. 617 - reclamação constitucional para preservação da sua competência

919

ou garantia da autoridade de suas deCisões, 703-744 - Súmula n. 394: cancelamento, 239 - Ver também: Controle de constitucionalidade. Representação ínterventiva SUSPENSÃO - da liminar, 95 - da sentença, 95 T TERCEIRO - Ver: Ação de Improbidade ístrativa TERCEIRO PREJUDICADO - decisão em mandado de segurança: recurso, 70 TRIBUTO - cobrança inconstitucional: mandado de segurança preventivo, 29 TUTELA ANTECIPADA - ação Civil pública, 211 ~ ação popular. 170 - mandado de segurança, 86

u UNIÃo FEDERAL - mtervenção: ação popular. 166167; mandado de segurança, 79 V VALOR DA CAUSA - "habeas data", 326 VARAS PRIVATIVAS - da Fazenda Pública: competência para o mandado de segurança, 80 VENC~NTOSDESERVlDOR

PÚBLICO - pagamento: proibIção de concessão de liminar em mandado de segurança, 89, 90

* * *