Fichamento - Conceito De Const E Sistema Const 152n3d

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 4ª ed. Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 7-71. •

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a) Qualquer estado requer institucionalização jurídica do poder e deste pode recortar-se normas fundamentais; b) só a partir do século XVIII Constituição é definida como conjunto de regras jurídicas definidoras das relações do poder político; c) no Século XX, a Constituição se universaliza e nela parecem caber quaisquer conteúdos; d) pode-se adotar postura pessimista sobre a operacionalidade do conceito, ou crítica, emprestando-lhe neutralidade; e) independente do conceito, sobrevivem alguns dos princípios associados ao estado de Direito ou a consciência de sua necessidade; f) Constituição que se afirma não só pelo objeto e função, mas também pela força jurídica específica e pela forma. Diante da Constituição pode-se assumir uma postura cognoscitiva (mera descrição ou reprodução da estrutura jurídico-política) ou voluntarista (posição ativa de criação de normas e, por meio delas, transformação das condições sócio-políticas). Nas Constituições do século XX que a atitude voluntarista sobressalta, com as constituições revolucionárias, visando refazer toda ordem social. “Porque a Constituição é Direito e Direito que tem por objecto o Estado, não há teoria da Constituição cindível da concepção de Direito e de Estado que se perfilhe”. Perspectiva material (atende ao seu objeto, conteúdo ou função); Formal (atenta a posição das normas constitucionais em face das normas jurídicas). MATERIAL – consiste no estatuto jurídico do político. Poder constituinte material (originário): acepção ampla (presente em qualquer estado); restrita (termos liberais); média (direção normativa pré-sugerida). Constituição Institucional (antes do Constitucionalismo – institucionalização jurídica do poder); Constituição Material (conteúdo desenvolvido e trabalhável). FORMAL – disposição das normas constitucionais ou do seus sistema diante das normas; Poder Constituinte Formal (faculdade do estado de atribuir tal força a tais normas); Constituição Nuclear (anteriores); Complementar (recebem força constitucional). INSTRUMENTAL - Documento em que se insere a Constituição. Documento visível, com a vantagem da certeza e prevenção de violações.

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Constituição (em sentido institucional) anterior ao constitucionalismo – Torna patente o Estado como instituição, algo permanente. Aristóteles: Sistema organizatório como fundamento de poder e identidade da comunidade. Estado Estamental e Absoluto: normas jurídicas superiores a vontade dos príncipes (Leis Fundamentais). Constituição (em sentido material) do constitucionalismo liberal - Constitucionalismo tende a disciplinar toda a atividade dos governantes e a relação com os governados. Apesar de não haver diferença de natureza entre as “Leis Fundamentais do Reino” e a Constituição, opera-se uma ruptura histórica. “Mais do que o objeto das normas constitucionais, interessa sua INTENÇÃO E EXTENSÃO.” Para o Constitucionalismo, o fim está na proteção em favor dos indivíduos e a Constituição é um meio para esse fim. Legitimidade Monárquica a a ser democrática e a Constituição é concebida como a auto-organização de um povo. Constituição não só como LIMITE, mas também como FUNDAMENTO. Diferença entre os EUA (onde a Constituição foi fundamentadora do surgimento) e Europa (com vicissitudes políticas mais complexas). A Constituição (em sentido material) no século XX – Ligada inicialmente ao individualismo e jusracionalismo, desprende-se deles e torna-se conceito neutro (laico). Constituição material é política e social, enquanto estatuto da comunidade perante o poder). Dilatação constitucional – propicia consciência do escopo da Constituição; permite aprofundamento da análise e serve de apoio para a ponte entre as normas. CLASSIFICAÇÕES MATERIAIS DE CONSTITUIÇÕES o Loewenstein: “Constituição é o que os detentores do poder dela fazem na prática”. A)Normativas (normas dominam processo político); B) Nominais (não conseguem se adaptar); C) semânticas (formalização do poder). o Fator-Econômico – Constituições Capitalistas (liberais; sociaisdemocráticas; totalitárias e compromissárias), Socialistas e do Terceiro-Mundo. o Constituições Estatutárias (orgânicas – preocupam-se com os órgãos e o estatuto do poder) e Programáticas (Metas e Diretrizes). Para MIRANDA, todas encerram elementos de ambas. o Simples e Complexas (Compromissárias) – Define-se em função da unidade ou pluralidade dos princípios. Constituição em sentido Formal – Onde se encontra Constituição em sentido material moderno, emerge Constituição formal. Três notas: a) Intencionalidade na formação; b) Consideração sistemática a se; c) força jurídica própria. Casos Interessantes: Constituição Unitária e Decomposta; Constituição Formal Nuclear e Normas Constitucionais Complementares. Recepção Formal (de ato normativo – pressupõe conservação dos princípios e preceitos); Recepção Material (de norma - visa preencher zonas de regulamentação).

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Fenômeno da Recepção difere da articulação com novas normas através da: a)introdução de novas normas mediante substituições; b) nova lei, a margem da Constituição, modificando preceitos, validada como lex posterior. Constituição em sentido instrumental – Distingue-se da Constituição Formal, assim como se distingue as fontes do Direito como modos de revelação ou processo de criação da norma jurídica. A inscrição de uma norma na Constituição Instrumental é indicativo seguro de que pertence a Constituição Formal, exceto nos casos de autodesconstitucionalização. Técnicas de inserção de novas normas constitucionais: enquanto a recepção é mais econômica, a alteração multiplica os textos. Hetetoconstituições: quando um Estado outorga uma Constituição a uma comunidade que, a posteriori, adquire soberania. Declaração dos Direitos do Homem e Constituição Portuguesa – Art. 16, nº 2 – preceitos da Constituição devem ser interpretados e integrados com a Declaração. Para MIRANA, é norma de recepção formal, apenas conjugando a Constituição e a Declaração. Função dupla: situar direitos fundamentais em um contexto mais vasto e sólido e impregnar a Constituição com os valores da Declaração. Leis que incriminam os agentes responsáveis pela polícia estatal na ditadura - são leis constitucionais, embora à margem da Constituição Nuclear. Permaneceram dotadas de força constitucional, em virtude de preceitos da mesma. Normas Material e Formalmente Constitucionais – “A constituição formal é Constituição material – porque, insista-se ela serve (lógica e historicamente) de manifestação da Constituição Material que, em concreto, lhe subjaz; porque a forma não pode valer por si, vale enquanto se reporta a certa substância”. Porém, é indiscutível que as normas materialmente constitucionais não cabem todas na Constituição Formal, não é possível a perfeita coincidência entre Constituição Formal, Material e Instrumental. Normas Materialmente Constitucionais – Há as que se encerram na Constituição Final e as que pertencem ao Direito Ordinário. As primeiras correspondem ao poder constituinte e as segundas se definem por referência a elas. Dois graus: Perspectiva sistemática (Unidade); Perspectiva Genética (Separam-se pela Constituição Formal). CORRENTES DOUTRINÁRIAS o Jusnaturalistas (Constituição como expressão de princípios de Direito Natural) o Positivistas (Constituição como lei, definida pela forma. Relação apenas lógica de supra-ordenação). o Historicistas (Expressão da estrutura histórica e de legitimidade da organização política) o Sociológicas (conjunto ou conseqüência dos fatores sociais) o Marxistas (superestrutura jurídica da organização econômica o Institucionalistas ( Expressão da organização social) o Decisionista (Decisão política Fundamental)

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o Decorrentes da Filosofia dos Valores (expressão da ordem de valores) o Estruturalista (estruturas sociais historicamente situadas ou ela própria como estrutura global do equilíbrio político) TEORIAS DA CONSTITUIÇÃO o Lassale; Kelsen; Hauriou; Schmitt; Heller; Smend; Mortati; Burdeau;Hesse; Modugno; Antônio Brandão; Marcello Caetano; Rogério Ehrardt Soares; Francisco Lucas Pires; Vital Moreira; Gomes Canotilho; Adriano Moreira; José Carlos Vieira de Andrade; MIRANDA – “Constituição é elemento conformado e elemento conformador de relações sociais, bem como resultado e fator de integração política... Não aglutina todos os valore, nem é, em si, valor supremo. Sofrendo influxo dos valores, nem se dilui neles, nem os absorve... converteu-se, na época atual em conceito neutro, em que se enxertam conteúdos políticos, econômicos e sociais divergentes... ela só se torna viva quando a vontade de Constituição vem a par do sentimento Constitucional”.

HESSE, Konrad et al. Manual de Derecho Constitucional. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 2001, p. 1-15. • •

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O reconhecimento de uma Constituição de uma comunidade concreta, seu conteúdo, singularidade, normas e problemas, parte de uma perspectiva histórica. TAREFAS e SIGNIFICADOS – Qualquer tipo de união precisa de um ordenamento formado e executado conforme a sua vontade, que tenha delimitado seu âmbito e regulado a condição de seus membros. A constituição contém, por regra geral, as normas jurídicas que caracterizam os órgãos supremos do estado. Além da função organizativa, existe a função integradora e a função de diretriz jurídica. NOTA: Hesse renuncia a distinção entre Constituição formal e material, pois no caso em tela, se concebe Constituição como Lei fundamental e seu conteúdo, resultando supérflua a distinção. TAREFAS FUNDAMENTAIS: Formação e manutenção da unidade política e a criação e manutenção da ordem jurídicas. o Integração – Estado como unidade política de ação. Seu nascimento fica condicionado ao êxito do processo de integração estatal, este dependendo do grau de adesão, isto é, até que ponto os cidadãos se sentem responsáveis pelo Estado. Só assim se pode ter um estado robusto. A Constituição pode ser considerada como o ordenamento do processo de integração estatal. o Organização – É necessária uma normação da arquitetura do Estado e do cumprimento de suas tarefas. o Direção Jurídica – Não se constitui em um fim em si mesma, não se trata de ordenar, por ordenar. O importante é o conteúdo: deve ser moralmente reto. Cânones são os modelos para configurar o presente e o futuro da geração atual. A função de

direção consiste em assumir os cânones e dota-los de força vinculante para todo ordenamento. • A Constituição como ordem jurídica fundamental – A Constituição detemrina primeiro as decisões fundamentais que levam a unidade política. Ademais estabelece princípios fundamentais e positiva critérios para se aplicar as normas. A constituição é um plano estrutural básico, orientado por determinados princípios dotados de sentido, para a conformação jurídica de uma comunidade. • A singularidade do Direito Constitucional – São peculiaridades: a classe de suas regras, suas condições de validez e sua capacidade de imposição social. o Primazia – respeito de todo o resto do Direito Interno. o Caráter Aberto e Vinculante – A constituição não é um sistema fechado. Ela contem um conjunto de princípios e elementos básicos do ordenamento. Essa abertura, no entanto, é sempre limitada.Como todos os poderes são submetidos a constituição, se decide com que amplitude o legislador é livre, ou se, diante de vícios, como atuaria a Corte Constitucional. A constituição atua, portanto, como um fator estabilizador. o Garantia Imanente – O Direito Constitucional tem que se garantir por si mesmo, assim ela tem que criar um sistema que gravite sobre si mesma e conserve seus pressupostos necessários de subsistência. • Pressupostos para sua efetividade – Depende em grande medida d efatores externos, sobre os quais ela só pode influir limitadamente. Pode-se citar: circunstâncias da realidade histórica; nível de desenvolvimento; conduta das pessoas que participam da vida constitucional; disponibilidade dos dirigentes e dos governados. • A Constituição diante das mudanças históricas o Mutação e Reforma Constitucional – Toda Constituição é uma constituição no tempo. Quando se desatende a esse fator, o ditame constitucional fica petrificado. Do mesmo, modo se ela se adapta a todo momento, deixa também de cumprir suas funções. No primeiro caso, o tempo defasa a constituição e no segundo torna-se um mero reflexo das relações momentâneas de poder. A mudança pode se dar de duas formas: a) Mutação Constitucional (modificar o conteúdo sem mexer no texto limite implícito no texto). b) Reforma. o Novos Problemas: Tarefas atuais do Estado (Estado mediante programação, intervenção e previsão tem que prover os cidadãos. É cada vez mais difícil coordenar as distintas esferas de liberdade); Constituição e Poder Configurador (Função Limitadora, portando a Constituição seus próprios pressupostos de eficácia e propiciando diretrizes em forma de objetivo); Mudanças na ordenação territorial (O difícil caminho da repartição de competências); Internacionalização e europeização (Perde a constituição em virtude da renúncia a parcela de poder, mas ganha em expansão do ordenamento). “A importância desses processos não pode ser subestimada nem tampouco supervalorizada. O Direito Constitucional não vai se dissolver ao extremo de se tornar um mero episódio da história Constitucional.

Mas é inegável a mudança na evolução estatal... Não é correto inferir o ocaso do Estado Constitucional, há sim consolidação, desenvolvimento e também mutação constitucional, sendo necessário observar os acontecimentos futuros e buscar vias de se garantir uma existência livre e digna” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo : Malheiros, 2003, p. 93-138. •

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A Constituição e o Sistema Constitucional – Conceito de Constituição não consegue exprimir toda realidade. Busca-se expressar através da expressão sistema constitucional, a qual carece de reflexões de base. O Constitucionalismo clássico reduziu a Constituição ao texto que delimitava os três poderes. Todo o problema constitucional decorre da dificuldade em se combinar a dimensão política e a jurídica da constituição. A expressão Sistema Constitucional, elástica que é, propicia essa apreciação. O Conceito de Constituição liberal, estéril, se esvaziava de significado ante o caminhar da sociedade, gerando uma instabilidade constitucional. A Constituição expressava algo mais do que um corpo de normas, trazia em seu seio uma variedade de poderes os quais ela deveria espelhar. Com Lassale, a normatividade pertenceria toda aos fatos, e o estudo dessa Constituição real, portanto, não caberia ao jurista. Inserir a Constituição formal em um sistema orgânico visa evitar o normativismo extremo e o sociologismo cético. A Constituição formal é um feixe de normas e princípios que deve refletir a espontaneidade do sentimento social e a força presente a consciência de uma época. Espírito da Constituição (Hesse) deriva da consciência de que ordem constitucional é justa e legítima. Sistema Constitucional teria por conteúdo: 1) Constituição; 2) Leis Complementares; 3) Todas leis que se possam reputar constitucionais + conjunto de instituições e poderes (Constituição Viva ou real). Essa constituição-sistema material é uma categoria de sistema intrínseco, portanto, dedutivo, orgânico e teleológico. (NOTA: Sistema intrínseco é o sistema jurídico extraído do objeto e não artificialmente do conhecimento acerca do objeto). A teoria Material da Constituição – Positivismo levava a constituição a um nihilismo científico-espiritual, reduzindo-a a meras folhas de papel. De outro lado, a alternativa material em excesso abalava a juridicidade, pois se algo axiologicamente fundamental estiver em jogo não trepidarão em sacrificar o dogma jurídico. Precedência do Direito Civil, com a Jurisprudência dos Conceitos e a Jurisprudência dos Interesses. A teoria Material da Constituição e jurisprudência americana – No contexto americano, No espaço da Constituição formal cabe toda uma constituição material, com instituições vivas e dinâmicas num processo de constante acomodação. Divisão doutrinária

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americana: formalistas (conceitos de todo jurídicos) e construtivistas (inspiração sociológica).. Construção interpretativa, fazendo da lei suprema americana um reecontro harmônico entre estado e sociedade. A contribuição de Carl Schmitt à teoria material – Distinção entre Lei Constitucional e Constituição é essencial. Constituição é a decisão global fundamental acerca da espécie da forma política, não podendo sua essência ficar contida em uma lei. Assim, Schmitt contrapõe o culto da norma ao culto do fato, afastando controle de constitucionalidade por uma Corte, pois acarretaria uma politização da Justiça. A Escola de Zurique e a Teoria Material o Schindler – visa dissolver as antinomias ser e dever-ser, unificando estado e direito com a sociedade. Tenta valorizar o meio extrajurídico. o Kaegi – para ele há um conflito entre democracia formal e a verdadeira (social), pois há uma inclinação errônea em mitigar a política e o direito natural em relação ao Direito como norma. o Hans Haug – visou apontar até onde os valores pode delimitar a extensão de um revisão constitucional. O Conceito de Sistema – A nova utopia, de ideais unificadores, abriu um novo rumo para a ciência, em busca de unidade. As teorias sistêmicas, surgem nas ciências da natureza. O sentido se expandiu, e sistema ou a ser o conjunto organizado de partes, relacionadas entre si e postas em mútua dependência. Sistema extrínseco é o Trabalho intelectual de que resulta um conjunto ou totalidade de conhecimentos logicamente qualificados segundo um princípio unificador. Precisa de três requisitos: coerência, perfeição e independência; para alguns, é imprescindível também a necessidade. Sistema intrínseco é o conjunto de elementos materiais ou não-materiais ligados por uma relação de mútua dependência e constituindo um todo organizado. A concepção tradicional de sistema no direito – Todos aqueles que levam um sistema externo ao Direito compreendem que as normas não tem liames específicos entre si, cabendo ao jurista vinculá-las. No sistema extrínseco o teórico impõe a lógica ao Direito, enquanto no intrínseco a lógica está no próprio direito. Kant visualiza o sistema em termos de organismo e unidade teleológica, estruturado e nãp amontoado. A noção teleológica de sistema interno, caracteriza também a Jurisprudência dos Interesses. Para os marxistas, sistêmicamente, é impossível a autonomia, vendo o direito como mera superestrutura social. O descrédito da concepção sistêmica é sentido na frase de Nietszche: “Comete fraude o pensador que agora apresentar um sistema”. A ressurreição da noção de sistema no século XX – A direção biológica e a cibernética concorreram para a retomada do conceito. Principais Correntes: o Teoria Geral dos Sistemas – tendência em se convertes em uma teoria da integração, empregando metodologia unitarista e resultando em alto grau de abstração.

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o Sistêmica Cibernética – Componentes básicos: sistema portador de processos, informação e regulação. o Terceira Corrente – David Easton – Análise do Sistema Político em que o equilíbrio depende dos inputs e dos outputs, além do , “sem o qual nenhum sistema sobreviveria”. o Teoria da Ação Social – Parsons – Análise estrutural funcionalista. Sistema não se resume a mera soma das partes, mas a uma interação entre as partes. A moderna Concepção – Teoria Dialógica do Direito – Losano distingue Estruturística (análise estática das estruturas) do estruturalismo jurídico (refletindo sobre o nexo que unifica as partes integrantes e as relações entre os elementos componentes). Callies intenta ultraar o dualismo direito positivo/direito natural através de uma metodologia cibernética. Os dois Direitos teriam entrado num beco semsaída (subjetivismo idealista para alcançar a justiça x sacrifício da verdade em função da segurança). Callies afirma que o jurista deixa de ser observador e a a ser ator da realidade jurídica, feita de actio, status e reactio. Bonavides contudo, registra que a teoria dialógica politiza a formação do Direito compreendendo unitariamente seu processo de produção. O sistema constitucional em face da concepção sistêmica – “As concepções sistêmicas podem conduzir a uma desintegração do jurídico pelo político, afrouxando os laços de juridicidade e da constitucionalidade”. A concepção de sistema e a hermenêutica constitucional – Constituição tcheca afirma que a Constituição deve ser intepretada inspirando-se no sue conjunto e em seus princípios gerais”. A rigor não há distinção entre a hermenêutica de normas e normas constitucionais, contudo o caráter político destas merece atenção. A idéia de sistema inculca imediatamente outras, tais como as de unidade, totalidade e complexidade. Cada Constituição tem um perfil, um espírito. Alguns direitos fundamentais, vazados nas mesma palavras, recebem contudo interpretação de todos distinta, em razão unicamente da distinta realidade política que refletem. Cai por terra a tese do caráter técnico e avalorativo. Ademais, se faz suspeita qualquer interpretação insulada, à margem do contexto constitucional. Wollf: “A ciência do Direito ou é sistêmica ou não é nada”. Princípios são importantes, mas não devem ser aplicadas unilateralmente, pois um só não expressa a essência. Positivismo formal concebe a Constituição como sistema unitário e completo, não lacunoso, cabendo ao intérprete apenas efetuar uma subsunção. Assim, qualquer problema não resolvido é pseudoproblema. A posição constitucional axiológico-teleológica é pluridimensional, abre-se aos valores e interesses, bem como a tudo que possa ser pressuposto da norma. Perdem em rigor lógico, mas ganham em análise estimativa.Contudo, esse modelo politiza em excesso a constituição, visto que o sentido normativo ava a ser determinado pelo entendimento do intérprete. Conseqüência: Perda da essencialidade de seu conteúdo.

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Critério Evolutivo – Impregnado de historicidade, visando acompanhar a evolução e desdobramento da norma com a realidade que lhe imprime eficácia, vida e conteúdo. A ausência de tradição nesse ramo da hermenêutica inibiu a atuação dos intérpretes. Urge o emprego de novos métodos para a apreciação do sistema constitucional.

Questões a) Partindo do texto de Jorge Miranda, como você considera a ampla caracterização de diversos tipos de Constituição? São categorias realmente necessárias? b) Trace um paralelo entre o sistema jurídico, na análise de Paulo Bonavides, e com o caráter aberto do Direito Constitucional, conforme explicita Konrad Hesse.