Const. Y Proc. Const. Ii 4s501g

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II

Gerardo Eto Cruz

-

CoNsrrruclóN y PnocESos CoNsrlructoNALES Torr¡o Il

ADRUS D&L EDITORES

BIBLIOTECA PERUANA DE DERECHO CONSTITUCIONAT,

CorusrrrucróN y Pnocnsos CousurucroNAlEs Touo II

Grnanoo Ero Cnuz

Ii\iDtrJUC Instituto de Divulgación y Estudios Jr¡ridico Constitucionales

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O IltElto.\l\It:RICANo

I)E I)EREClIO CO¡{STtTt rctoNAt sECCIóN pERUANA

CoNsrtructóu v Pnocrsos CoNsrtructoxt¡s

Touo

II

Primera Edición: agosto de 2013

Tiraje: 1 000 Ejemplares

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Gerardo Eto Cruz [email protected]

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D&L Eorronrs S..A.C. Ticna 535 Of.704-8

Aonus Av.

Lima - Perír Télé1. 01-401645r

adrrLsdyleditoresphotnrail.com Hecho el De¡rósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N.2013-10976 ISBN: 978-61 2-4200-04-5 Composición y diagrarnación: José Luis Vizcarra Ojcda

Diserio de carátula:

Omar Suri www.cromosapiens.con.t

Corrección ortográ6ca: Aonus D&L Eononrs S.,{.C.

Reserv:rdos todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o rranslerirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia' grabación magnérica o cualquier almacenamiento de in[ormación y sistema de recuperación, sin permiso expreso del cdiror.

Irnpreso en Perú

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Printed in Perú

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SEGUNDA PARTE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Continuación)

l-

EL AMPARO EN EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO: ALGUNOS PERFITES CARACTERISTICOS* Sumario: I. Resunren. ll. lntroducción. 2.1. Realidad problenrática. 2.2. Antecedentes. 2.3. p'obre.la. 2.4. objetivos de ra invesrigación. lll. Rest¡ltados. 3.r. Introdrcción. 3.2. Er proceso de anrparo corno garantía corstilucionar especifica de ra deftnsa de ra constitL¡ción. 3.3. El arnparo en el sistenla rnexicano: el gran aporte de México al derecho comparado. 3.4. prilnc'ra visiórr panorámica del antparo en los ordenantientos latinoamericanos: la competencia. 3.4.1. El Am_ paro colrlo acción o conro recurso aÍ¡te,n solo tr.ibLrnal.3.4.1.1. El Anrparo a cargo de un Tribunal Constitucional. 3.4.1.2. El Anrparo a cargo del órgano suprenlo tle la vía judicial. 3.4.2. ElAntparo como una Acción o Recurso pero ejercido ante una globaliclad de tribuna_ 1es.3.4.3. Los derechos que tutela el Amparo en el siste¡na latino_ americano.3.4.3.l. El sistenla quL. protege vía el Antparo todos Ios derechos lLndarnentales.3.4.3.2. El sistema que protege el Anrparo sólo ciertos derechos firndarnentares . 3.4.4. Morivos de ra protección del Arnparo. 3.4.4.1 , El anrparo fientc a par.ticulares. 3.4.4.2. El antparo fl.ente a 1eyes.3.4.4.3. El anrpar.o contra las setltencias. Iv' concI,siorles y l'econlen«laciones. v. Referencias bibIiográñcas. Este trabajo fue objeto de exposición en octubre de.t999 e. la universiciaci c1e Bolog,a, e. un encuentro bajo la batuia y coorclinación der profesor Lucio pegoraro. Participarorl er1 clicha vel¿rcla académica, Donringo GarcÍa Belauncle, Ernesto Blur.,c'Fortini y José F. palonrino Ma,chego. La reconstrucción cle esta

fue presentacla en la Iracultad cle DerechJcle la Universiclacl Nacionai

en el 2000.

exposiciórr

J.'r.,rjllto,

GsnnRoo Ero Cnuz

I.

RESUMEN

proceso constitucional de amParo hoy se ha convertido en .E"iinstrumento procesal po, e*celenciá para la tutela c1e los complejos derechos ius-fundamentales de las Personas/ sean estas naturales o jurídicas, y se ubican bajo los malcos c1e Ia llamada jurisdicción constitucional de la libertad.

Tll

El amparo está prefigurado en casi toclos los ordenamientos constitucionales de Latinoamérica, en clos niveles normativos en sede constitucional y luego proyectado en legislaciones ordinarias especificas; aún cuando debe recordarse que en el séptimo Congreso Iberoamericano cle Derecho Constitucional realizado en México en el año 2002 se llegó al acuerdo que debería existir un Código Procesal constitucional tipo paraAmérica Latina y ciel cual el Perú ya cuenta con un anteproyecto elaborado por una comisiÓn de académicos.

Este singular proceso constitucional no necesariamente en toda Latinoamérica es identificaclo con el mismo nottrctt i ¿rris; sin embargo más allá cle su expresión morfológica, cunlple el mismo fin que los demás prOCeSoS, eStO eS, Convertirse el1 ull extraOrdinario ilrstrumento afilaclo para reParar los c-lerechos humanos de sus titulares. Sin embargo, dentro cle los heterodoxos modelos que existen en Latinoamérica hay ciertas características pariiculares, propias cle cacla país, lo que permite afirmar el enriquecimiento de esta figura, que tiene mayor utilidad frente al modelo continental europeo como son los casos emblemáticos de Alemania, Austria y España.

II.

INTRODUCCIÓN

2.1.

RealidadProblemática

No cabe ducla que el proceso constitucional c1e amparo se ha converticlo a nivel planetario en una manifestación concreta de la defensa constitucional; pero con la particularidad de que lo puede utilizar cualquier persona, sea esta natural o jurídica, para la defensa c1e complejos derechos fundamentales, así como principios constitucionales, valores ius ftuñnnrentnles, y cualquier contenido esencial de la constitución que pretende ser desconocido mediante un acto lesivo.

4

El

Arvrpeno sN er. onoeNAMrENTo coNsrm.¡croNAl Lerwoeu¡RrcANo

Sin embargo, el tlrclos protector de esta paradigmática garantÍa constitucional no tiene necesariamente una misma identificación en todos los procesos que existen en América Latina. Para empezar, su ropaje morfológico del nombre no necesariamente es el mismo; y aunque este no es en sí un problema, si lo es la efectiaidnd que viene en los últimos años manifestándose a través de una discusión teórica: el amparo, en estricto rigor, puede presentarse como de naturale za optativa u alternativa o heroica o residual. Afirmar la primera tesis significaría que cada justiciable puede usar indistintamente un proceso ordinario o paralelo para la defensa de sus derechos fundamentales; o bien puede usar la vía excepcional de esta garantía constitucional. En buen romance, la naturaleza o tesis optativa significa que queda a capricho discrecional del presunto agraviado utilizar una u otra vía. La tesis resiclual esgrime, entre otros aspectos, que cuando se afecta o amenaza un clerecho constitucional, no necesariamente el justiciable tiene que residenciar inmediatamente un proceso de amparo constitucional, en tanto que los ordenamientos jurídico-procesales suministran otras vías, otros procesos ordinarios o paralelos y en donde existe una etapa probatoria en que puecle verificarse la complejidad del asunto; en consecuencia es allí doncle debe entablar su reclamo en sede judicial. Es decir, la naturaleza residual indica que, sólo y tan sólo debe plantearse este proceso constitucional cuando no hay otra vía en donde se podría enervar o dejar sin efecto, o restituir el presunto derecho conculcado.

En esta perspectiva, es natural que los ordenamientos jurídico-constitucionales en América Latina nos presenten un vasto mosaico de particularidades y aún dentro de ellos diversos matices difícil cle encuadrar en ciertos cánones en torno a esta vía excepcional del amparo. De allí que nos vamos a permitir utilizar el método comparativo pues nos brinda una información de cómo las instituciones se practican en cada realidad; y a la postre nos va servir para comparar a otros países de cómo se utiliza lo bueno y depurar 1o malo de lo que ocurre en otras latitudes.

2.2.

Antecedentes

Específicanlente en el Perú no se ha abordado por la literatura constitucional trabajos orgánicos sobre esta materia; y a nivel compa-

Grnenpo Ero Cnuz rado sólo tenemos trabajos parciales sobre el mismo; y así podemos ver los aportes formulados desde Venezuela por el gran académico Allan R. Brewer-Carias, en México debemos el esfuerzo a Héctor FixZamudio y a su discípulo Eduardo Ferrer Mc Gregor; fuera de éstos académicos, los demás trabajos son más sectorizados entre estudiar el Amparo de un país con otrosl.

2.3.

Problema

Bien se podría, para los efectos metodológicos de una breve investigación monográfica formular una pregunta especifica: ¿eI Proceso Constitucional de Amparo, en América Latina, pese a ser el instrumento de la defensa de la Constitución para proteger los Derechos Fundamentales; en rigor, puede redimensionarse para la tutela de otras manifestaciones como son los principios constitucionales, los valores constitucionales; en suma, la defensa del contenido esencial de una Constitución? ¿Y, por otro lado analizando su esencia o carácter (naturaleza): es optativa como lo que viene primando en el Perú y que lamentablemente tiene funestas consecuencias como son las de ordinarizat el proceso de amparo; o, en rigor, debe reconclucirse a ser un proceso excepcional o residual, que sólo clebe entablarse cuando no hay otra vía paralela? Estos y otros problemas más, son los que están en la agendade discusión del Derecho Procesal Constitucional. Y, finalmente, ¿resulta positivo contar ya con Código Procesal Constitucional, a fin de que se estructure en un corpus unitario, todos los procesos constitucio.tál"t; o debe seguir la regulación de manera dispersa con la consiguiente falta de sistematicidad que afecta el desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional?

Nota cle 2012: en los últimos tiempos, hay una producción bibliográfica que da vértigo (f. nuestra futura publica ción: Syllnbus de Dereclrc Procesnl Constittrciotml); .ot-r tádo, Héctor Fix-Zamudio y Ecluarclo Ferrer Mac-Gregor han publicaclo una monumental obra: EI dercclto tle mrrpnro en el tttuttdo, UNAM f Portúa / Konrad Aclenauer Stiftung, México, 2006; y más recientemente, FERRER MAC GREGOR, Ei_luardo, conjuntámente con VILLABELA ARMENGOL, Carlos Manuel (Coorciinarlores) han públicad o El Anrynro en Lntinoanrcric4 Fundap Edit., Querétaro, 2012 (Nota a marzo de 2013).

Er-

Aupeno eN pl oRorNAMrENTo coNsrnucroNAl LernoalruRrcANo

2.4.

Objetivos de la investigación

a)

Realizar un brochazo panorámico de los ordenamientos constitucionales en América Latina.

b)

Auscultar las particulariclacles que existe, en Ios procesos constitucionales de la región.

c)

A partir de un análisis descriptivo, plantear la posibiliclacl de que exista un Código Procesal Constitucional tipo para Améri_ ca Latina.

III.

RESULTADOS

3.1.

Introducción

La célebre frase de Norberto Bobbio, recientemente fallecido, sigue hoy teniendo un interés providencial. Había afirmacio este iusfilosófico en1964 en el coloquio sobre la fundamentación filosófica de los Derechos Humanos en L'Aquila, que er problema de los Derechos Humanos no es el de funclamentarlos, sino el de protegerlos. Así, el art. 16 cle la Declaración universar cle los Derechos Hombre y del ciudadano sigue teniendo no sólo el regusto histórico cle una gran verdad, sino que el vigor de esta concepción es hoy puntualmente más válida. En efecto, decÍa este artículo que "toda socieclad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, carece de Constitución,,.

Hoy predomina la idea que los Derechos Funclamentales deben gozar cle un régimen especial de protección. Es más, se afirma que un derecho vale jurídicamente lo que varen sus garantías. En tal peripectiva, las garantías nos muestran la sinceridad del ordenamiento juiidico de un país. Héctor Fix-Zamudio ha encardinado el concepto cle las garan-

tías constitucionales, de innegable influencia italiana, con el coñcepto genérico c1e la "defensa de la constituciór{',y que ésta se divide o se integra en dos grandes sectores, por un lado lallamad.a"protección de ln constituciórr" , y por otro, el concepto cle las gnrnntíns con.stitucionoles. Dentro de este marco conceptual, es que ."rrlto importante realizar

una aproximación analítico-clescriptiva de cómo se ha veniclo y viene

Gen¡noo Ero Cnuz configurando el proceso o la garantía constitucional del Amparo en América Latina. 3.2.

El proceso de amparo como garantía constitucional especifica de la defensa de la constitución

Mauro Cappelletti ha logrado aportar a los preclios del derecho procesal constitucional la categoría de la jurisdicción constitucional de la libertad que consiste en Ia diversidacl c1e instrumentos procesales con que cuentan los actuales sistemas jurídicos, a fin de afirmar y preservar, tanto como proteger y restituir los diversos clerechos fundamentales en su expresión de la tutela de la libertad. En el caso peruano, estos instrumentos protectores se explesan en el hábeas corpus, amparo, hábeas clata, acción de cumplimiento.

Sin embargo, en el caso del Proceso de amparo, este resulta ser un instrumento procesal macro y protector de complejos derechos que probablemente abarcan un universo más amplio que los clemás procesos ya citados. Y ello es así, Porque el amparo, en rigor, protege todos los derechos fundamentales, a excepción de la libertad indiviclual que tiene su carril procesal en el hábeas corPus.

Visto así, no cabe duda que el Amparo viene a ser una manifestación especifica de la defensa de la Constitución, en tanto, Ia lex legwn se expresa en clos grandes partes: la orginicn y la tlogttrática; esla última que alude a un sistema de protección de los derechos humanos.

El Amparo es una garantía jurisdiccional especifica de tutela de urgencia, y a través de ella se expresa la protección cle la Constitución a través del sistema de garantías constitucionales, que no son más que los instrumentos procesales que van a permitir Preservar todo ese complejo ámbito sustantivo de la Constitución; es decir, toclo ese complejo sistema de derechos fundamentales de conteniclo cot-tstitucional.

3.3.

El amparo en el sistema mexicano: el gran aporte de México al derecho comparado

Abordar el tema del Amparo eu América Latina, pasa por hacer también una aproximación especial al caso del modelo mexicano, en tanto fue en este país donde nace y evoluciona el juicio de amparo y 8

El Alrpnno

eN

el

OnoeNAMrEMo CoxsrrructoNAl LelxoeusRrcANo

como hoy lo conocemos, pes€ a que esta institución, reconoce aportes clel clerecho comparado. Así, el Amparo en México se expresa, conforme coinciden toclos los estucliosos, en cinco tipos, como son: a)

El Anrpnro de ln Libertnd.- Que se expresa como amparo de estricto clerecho, esto es, para la tutela de los diversos clerechos fundamentales; y también el amparo funciona como hábeas corpus, esto es, se el"rcuentra subsumido bajo este trcnrctt iuris. En México, no existe el habeas cot'pus como tal, sino que este instrumento, tutelaclor por excelencia cle la libertad, encuentra su desarrollo vía el amparo.

tr)

El Anrpnro lutlicinl o Anrynro Cnsnciótt.- Aquí, el Amparo funciona como un medio excepcional de revisión contra todo tipo cle resoluciones que pueden ser enervadas, vía el Amparo-casación.

c)

El Antpnro Adtttittistrnfizro.- En rigor, estamos aquí ante un recurso contencioso-istrativo contra los actos irristrativos violatorios cle la Constitución o cle la Ley.

d)

El Autpnro Sociol Agrnrio.- Se trata de un proceso interdictal sobre los problemas derivaclos del régimen de la reforma agraria y de la tutela cle los berreficios de los campesinos.

e)

El Anr¡rnro contrn Ler¡es.- Esta modaliclad opera vía la re.visión juclicial de las leyes. Aquí, a su vez se expresa en clos modaliclades; por un lado vía el control difuso con efecto entre los particulares en conflicto; y, por otro lado, vía el llamado "recurso de inconstitucionalidacl", cloncle no se combate directamente un orclenamiento legal, sino la legalidad de una resolución ordinaria, y a través de ella se clecide previamente si son constitucionales o no las disposiciones legislativas aplicadas por el tribunal que pronunció dicha sentencia.

Como se podrá apreciar, el modelo mexicano reviste una complejidaci especial, y ello funciona en forma sui géneris frente a los restantes ordenamientos constitucionales latinoamericanos.

GEnqnoo E'ro Cnuz

3.4.

Primera visión panorámica del amparo en los ordenamientos latinoamericanos: la competencia

3.4.1,. El Amparo como acción o como recurso ante un solo tribunal

La figura más generalizacTa es que el Amparo se resiclencia ante un solo tribunal, bien sea especializado (urisdicción constitucional concentrada) o ante la Corte Suprema. Aquí, se podrá apreciar dos variantes que se pueden precisar según Ia competencia ante un Tribunal Constitucional o ante la Suprema Corte. Veamos: 3.4.1.1.EI Amparo a cargo de un

Tribunal Constitucional

En este caso, estamos ante una competencia exclusiva de la jurisdicción constitucional concentrada vía un colegiado constitucional. Entre los países que tienen esta competencia tenemos a Alemania, Austria y España. En el caso de Alemania, vía reforma de1969, se procluce a través del llamado "Recurso de Amparo Constitucional" y sólo sirve para la clefensa de los Derechos Fundamentales.

En el modelo austriaco, al Amparo se Ie conoce con el notnen iuris de "Recurso Constitucional Austriaco", se introdujo en 1920 por la Constitución aún vigente y por la Ley del Tribunal Constitucional de 1953. Y finalmente tenemos el caso del "Recurso de Amparo de España" a través de la Constitución de 1.978, y más específicamente a través de su regulación legal ordinaria, via la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 3,4.7,2. El

Amparo

a cargo

del órgano supremo de la vía judicial

Entre otros sistemas constitucionales, el amparo se establece como una acción ante un solo Tribunal, pero integrado dentro del Poder Judicial y específicamente ante la Corte Suprema o ante el órgano judicial supremo. Veamos una mirada comparativa de este particular sistema: Los países latinoamericanos son Costa Rica, El Salvador y Nicaragua; y a nivel Europeo, tenemos el caso de Suiza. En el caso de

10

Er- A¡vtpARo eN

el OnpsNAMrENTo CoNsrrrucroNAl

LeuNo¿rr,mRrcANo

Costa Rica, allí existe el llamado "Recurso de Amparo" a través de la Reforma Constitucional de 1984 y cuya competencia lo cletenta la Sala Constitucional, que es una Sala especializada cle la Corte Suprema. En el caso de El Salvador, el Amparo está incorporado en su texto de 1983, vía la Corte Suprema o denominada la "Sala de Amparo". Nicaragua en su texto de 1986 establece el Amparo a través de la Suprema Corte. También podríamos decir que México, en parte tarnbién se encuentra en esta sub-modalidad competencial.

3.4.2. El Amparo como una acción o recurso pero ejercido ante una globalidad de tribunales Siguier-rdo el más puro estilo del modelo difuso, en la mayoría de los sistemas latinoamericanos que consagran expresamente el Amparo, la definición de estos procesos lo definen una globalidad de tribunales, cu-

yos casos son los siguientes: Argentina, Uruguay, Brasil, Colombia, Guatemala, Panamá, El Salvaclor, Bolivia, Honduras, Venezuela y el Perú. Así, en Argentina descle la Ley 16986 sobre la Acción cle Amparo; el Perú vía la Acción de Amparo que lo conocen los jueces cle primera instancia en lo civil; Chile, vía el "recurso de protección ante las Cortes cle apelación"; Brasil, el elenco de las garantías constitucionales: el mandato de segrrnnEa, el recurso cie hábeas corpus, el mandato de írtjunqño y el hábeas data. En el caso del mandato de segurntryn. lo conoce el Tribunal Superior cle Justicia; luego Venezuela tiene la Acción de Amparo que lo conoce los Tribunales de primera instancia; Colombia tiene la Acción de Tutela, Panamá el Recurso de Amparo, Bolivia el Recurso de Amparo y Honciuras la Acción de Amparo. Toclos estos países, son los jueces civiles los competentes para conocer estas materias.

3.4.3. Los derechos que tutela el Amparo en el sistema latinoamericano

Existe una gama de sistema de protección que van desde el extremo de proteger todos los derechos funclamentales y derechos constitucionales o sólo alguno cle ellos. Aquí, igualmente podemos observar, por razones convencionales de exposición dos modalidades. Veamos:

11

Grnenoo Ero Cnuz 3.4.3.1.EI sistema que protege vía el Amparo todos los derechos

fun-

damentales

Aquí tenemos el universo de los siguientes países: Venezuela, Costa Rica, Argentina, Uruguay, Perú, Guatemala, El Salvador, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Brasil. El caso de Venezuela, con su reciente ConstituciÓn de 1999, protege vía el Amparo todos los derechos fundamentales. Costa Rica, distingue entre el Hábeas Corpus y Amparo a través cle la Ley de Jurisdicción Constitucional de L989; Argentina, vía la Ley 1"6986 protege todos los derechos fundamentales sin excepción. Uruguay a través de la Ley 16011 de 1988, el Perú a través de la Ley 23506, Guatemala a través de la

Constitución cle 1985 distingue el hábeas corpus clayo nolrctt iuris esla acción de exhibición personal y el Amparo.

Existe una Ley de Amparo, exhibición personal y cle constitucionaliclad cle 1986. El Salvador cuenta con la Ley de Procedimientos Constitucionales y allí se prevé los siguientes procesos: el c1e la inconstitucionaliclad c1e las leves; el Amparo, el de exhibiciór-r personal. Bolivia en su artículo 19 c1e la Constitución de 7967 regula el Amparo; Honduras en la Carta cie 1982 vía el artículo 183 igualmente prevé la tutela c1e los cliversos clerechos funclamentales; Nicaragua, a través del artículo 45 de la Ley de Amparo cle 1988. El caso cle Brasil, la protección de los derechos fundamentales se expresa a través de los siguientes remedios procesales: el hábeas corpus para la libertad individual; el mandato de segurnngn, parala protección de los clerechos líquiclos y ciertos frente al abuso del poder, a su vez este manclato de scguranQl se expresa vía el individual y colectivo; el hábeas data tutela el a la información y el manclato cle injuttgñ0, frente a la omisión de normas reglamentadoras de derechos fundamentales. 3.4.3.2.Él sistema que protege el Amparo sólo ciertos derechos fundamentales

Normalmente esto ocurre en el sistema europeo, como es de Alemania, España y en latinoamérica tenemos el caso excepcional de Chile y Colombia.

12

El Avpeno rN er- ORoTNAMTENTo CoNsrrrucroNAl

LerrNoerr¿sRrcANo

3.4.4. Motivos de la Protección del Amparo Los motivos por los que una persona puede utilizar el proceso Amparo son cliversos y complejos en el clerecho comparaclo; pero en toclo caso, siempre que se trata de una hipótesis cle acción u omisión lesiva de clerechos constitucionales, y que se iclentifica como "acto lesivo", "acto reclarllado" o "agravio constitucional". Ahora bien, estas acciones u omisiones pueclen ser cle particulares, cle autoriciacles o funcionarios. Vearnos un brochazo panorámico. cle

3.4.4.1..81

amparo frente a particulares

a)

Sistemas que lo iten en forma general.- Tenernos los casos cle Argentina, Venezuela, Uruguay, Chile, Perú t, Bolivia. Es clecir, aquí procecle interponer un amparo contra una persona particular y no necesariamente contra una autoriclad estatal.

b)

Sistemas que lo iten restrictivamente.- En este caso, se pueclen plar-rtear en fonna excepciorral, y aquí están ios países cle Costa Rica, Guatemala v Colombia. En rigor, la procedencia clel antparo contra particulares ocurre siempre y cuando estos se encuentren cumplienclo actos de autoridad.

c)

Sistemas que excluven el amparo frente a autoriclacles u omisiones de particulares.- Aquí se errcuentran los regímenes de España, Alemania y Austria a nivel Europeo; y México, Brasil, Panamá, El Salvador y Nicaragua, a nivel latinoamericarro.

3.4.4.2.E1amparo frente a leyes

Aquí estamos ante un complejo problema que no es abordado de forma sistemática en América Latina; en primer lugar habrían dos modelos:

a)

Sistemas que lo aclmiten.- En este caso, los regímenes que lo ac-lnriten, distinguen dos tipos de leyes, las normas nuto nplicntiuns y las normaslrcteronplicntiuns. Las primeras son aquellas que no requieren de nitrguna intermecliación para que surta efectos instantáneos; son llormas de eficacia directa; y en este supuesto, los países iten el amparo directo contra leyes, y en este moclelo

13

Genenpo Ero Cnuz se encuentra Venezuela, México, en parte el Perú, Guatemala, Honcluras y Costa Rica.

Igualmente se iten contra leyes auto aplicativas en Alemania vía el recurso de amparo constitucional.

b)

Sistemas que lo prohíben.- Los países que lo proscriben son Argentina, Brasil, Uruguay, Colombia y España.

3.4.4.3. El amparo contra las sentencias

Este tópico es de por sÍ cornplejo y bien se podría quintaesenciar

en tres grandes modelos:

n)

y en este modelo se ubican Argentina, Uruguay, Costa Rica, PanaTesis negntiun.- Que prohíbe en amparo contra sentencias

má, EI Salvador, Honduras y Nicaragua. b)

Tesis perrtrisiun débil.- Que planiea la posibiliclad cle residenciar amparos contra sentencias pero en forma excepcional y siempre y cuanclo se den determinados presupuestos. En este moclelo se encuentran los casos de Perú, Venezuela, Guatemala, Honduras, Colombia; Brasil sólo 1o permite sino existe algún recurso contra la sentencia.

c)

Tesis pentrisiun f rerte.- Aquí, es factible plantear acciones cle amparo contra todo tipo cle sentencias, y ello ocurre en México y

España.

IV. 1".

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En prin-rer lugar, el proceso de amparo se encuentr¿r normado en casi toclo el repertorio constitucional latinoamericano; y a ptrrtir cle su configuración constitucional se ve regulado luego crr leyes ordinarias. El amparo en América Latina, mantienen pruntos comunes, como es por ejemplo para la tutela los cierechos fundamentales de las personas; aún cuanclo clentro cle ello, existerr stú-especies, como aquellos países que tutelan sólo derechos constitucionales líqui-

dos; y que no podrían ser extendidos para otros derechos naturaleza innominacla. 14

c1e

El Alrpeno

eN

el OnoeNAMrENTo CoNsrrrucroNAl LalNoeneRrcANo

No existe una posición comparativa uniforme por el carácter o naturaleza de este proceso; es decir, en algunos países se le mantienen como un proceso de naturaleza optativa; y en otros residuales, el prirnero es paradigma Venezuela, en el otro, Argentina. Sin embargo, un análisis empÍrico de lo que ocurre en los países que mantienen la tesis optativa ha contribuido a desprestigiar al instituto, y ha pern-riticlo que se ordinarice el proceso de amparo; perdiendo la celeridad que debe subyacer en este tipo cle procesos, que por regla y en esencia son cle tu-

.1_

tela de urgencia. 4.

En el VII Congreso Iberoamericano cle Derecho Cor-rstitucional con sede en México realizado en el 2001, se arribó entre las conclusiones, a que debe existir un Cócligo Procesal Constitucional tipo para América Latina; por lo pronto, Costa Rica, en parte y Argentina en Tucumán, ya se cuenta con un Código Procesal Constituciorral y recientemente el Perú, a través de la Asociación Peruana cie Derecho Constitucional ha planteado, a través de su reciente Ministro de Justicia el ante proyecto de Cócligo Procesal Constitucional que esperamos se llegue a legislar2.

f,.

Como recomendaciones pues, se plantea, a través de esta brevísima información, la necesidacl hoy impostergable, de tener ya en el Perú un futuro Cócligo Procesal Constitucional que llegue a sistematizar toclas las figuras de los procesos constitucionales.

V.

REFERENCTAS BIBLIOGRÁFICAS:

.

BREWER-CARIAS, Allan R.: El Anrporo n los Dereclrcs y Libertndes Co t tst it cio nnles (u t n np rox i t nció tt co n rpn r n tia o), Edit. Jurídica Venezolan a, Caracas, 1993. r

u

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t

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ETO CRUZ, Gerardo: Réginrcn Legnl dcl Hábens Corpus y Atrrynro, Edit. Gaceta Jurídica, Lima,1999.

Bolivia igualn'rente

l.ra

promulgarlo ya urr Cócligo Procesal Constituciorral en el

2012 (Nota cle marzo cle 2013).

15

Grnenoo Ero Cnuz

.

FIX-ZAMUDIO, Héctor: Ensnyos sobre el Derecho de Arttpnro, Edit. Porrú a, México, 1,999.

. .

1,6

GARCÍA BELAUNDE, Domingo: Derecln Procesnl Constitucioir,/, Edit. Temis, Bogolá,2002. SAGÜÉS, Néstor Pedro: Dereclrc Procesnl Cottstitttcionnl. Acciótt de Anrpnro, Ec1it. Astrea, Vol. 3, Buenos Aires, 1995.

EN TRES ANALISIS: EL PRIMER CÓPICO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL MUNDO. SU ITER LEGISLATIVO

Y SUS PRINCIPIOS PROCESALES'F

Sumario: I. Un hito en la historia Iegislativa de América Latina: el prinrer Código Procesal Constitucional del mundo. l. ¿Por qué el primer Código Procesal Constitucional de Iberoamérica y del mundo? II. El iter legislativo del Código Procesal Constitucional. L La etapa de la inicia-

tiva acadér¡ica. 2. La etapa de la iniciativa legislativa nrultipartidaria.

IIt. Los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales.

l. El título

prelintinar del código.

l.l.

Introducción.

2.

Los principios

procesales que regirán a los procesos constitucionales. 2. I . Principio de Dirección Judicial del Proceso. 2. l. l. Los deberes del Juez en el Código Procesal Constitucional . 2.1 .2. La superación del Principio dispositivo

al Principio inquisitivo.2.l.3. El rol determinante del Juez en el principio de Dirección Judicial. 2.1 .4. El principio de dirección judicial a partir de la julisprr.rdencia del 1'C. 2.2. Principio de Gratuidad en la Actuación del Dernarrdante.2.2.l . Los perfiles de la Constitución de 1993.2.2.2. El caráctertuitivo de la norma. 2.2.3. ¿Por qué el legislador no ha extendido la gratLridad a todas las panes? 2.2.4. La excepción

al principio de la gratuidad: la condena de los costos y costas. 2.3. El Escrito con la colaboración c1e José F. Palomino Manchego.Publicaclo en El Dereclto Procesnl Cottstitttciottnl Perttatto. (Estudios en lrcrucnnje a Dortrittgo Cnrcín Belaunde).José F. Palomino, Coorclinador,2vol, Grijley; Lima,2005. El ensayo ha sido actualizaclo en la parte pertinente a los principios procesales, a partir del capítulo específico cle nuestra tesis cloctoral Trntndo dcl Proceso Cottstitttciottnl de Atnparo, Gaceta Juríclica Er1it., 2 Vol., Lima 2013 en prensa (Nota cie enero cle 2013).

17

Genenoo Ero Cnuz Principio de Econonría Procesal.2.3.l. La posición del TC en torno al principio de economía procesal. 2.4. El Prinoipio de Inmediación.

.El principio de innrediación según la doctrina jurisprLldencial del TC. 2.5. El Principio de Socialización del Proceso. 2.5.1. El principio de socialización del proceso a partir de la doctrina jr"rrisprLrdencial del TC. 2.6. El Inpulso Procesal de Oficio. 2.6.1 . El principio de impulso de oñcio a través de la jurisprudencia del TC.2.7. La Adecuación de 2.4.1

las Formalidades al logro de los Fines de los Procesos Constitucionales.

. El plincipio de adecuación de las fbnnalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales en la doctrina.iurisprudencial del TC. 2.8. La Corrtinuidad del Proceso Constitucional tl'ente a la duda de su Conclr.¡sión.2.8.1. El principio de favolecir¡iento del proceso o pro -fC. actione en Ia jurisprLrdencia del 2.7.1

I UN HITO EN LA HISTORIA LEGISLATIVA DE AMÉRICA LATINA: EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL MUNDO Con fecha 31 cle mavo rlel 2004, \' luego cle un largo proceso en su itcr legislnti¡)o que trasciencle la secle parianlentaria, cotdorme verenlos en el acápite segundo c1e este breve estuclio, se aprueba la Ler' 28237,Let' llamada a regular el Cócligo Procesal Constitucional clel Perú. Ei l-recho lesulta ser hov toclo un ltito t'to sólo en el país, sino para tocla Iberoamérica y, por qué no, clel mundo/ en tanto resulta ser el prinler Cócligo cle esta manufactura que, alambicado descle los preclios acaclémicos, tuvo -vale resaltarlo- éxito en ser acogido por un grupo cle parlamentarios, hacerlo suyo y transitar luego el camino cle rigor, hasta convertirse en url conjunto sistemático y ordenado llamado a desarrollar hoy todos los procesos constitucionales que, a la fecha, están dispersos en una compleja maraña legislativa asistemática y discordante, creados en éPocas clistintas, bajo marcos constitucionales cliversos y políticas legislativas

contradictorias. Se llega asi, a un feliz puerto en el Perú y ello, por 1o menos hoy en teoría, resulta ser c1e trascenclental singularidad el que en toda Iberoamérica, el Perú exprese emblemáticamente ser el País

18

EN rnes eNÁr-rsls:

El

Pnruen Coorco Pnoceslr- CoNsrrrucroNAl o¡L MuNuct

de avanzada en el desarrollo legislativo de lo que, desde la vieja y clásica polémica en torno a la defensa cie la Constitución que sostuvieran en su momento Kelsen ¿rs. Schmittl, se arriba a lo que, desde una perspectiva estrictamente jurídica, acabada y modélica, Héctor Fix-Zamudio consolida el desarrollo de una de las grandes partes que hoy integran ala"Defensa de ln Constitución"2 y que son precisamente las garantías constitucionales, hoy rigorizados en el flamante Código Procesal Constitucional con el nonrcn iuris más moderno de "procesos constitucionales"3.

1,.

¿POR QUÉ EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DE IBEROAMÉRICA Y DEL MUNDO?

Cabe en primer lugar, ubicar los marcos y linderos, así como el contexto en el que se formula la interrogante arriba enunciada. Y es que/ en efecto, no se trata cle afirmar una pretensión clmuainistn ni académica, ni hay una pretensión vanidosa en esgrimir en la vitrina de las políticas iegislativas comparadas, una joya legislativa, por cuanto el que se haya publicado en el Perú un Código Procesal Constitucional no va a garantizar, como querrían los románticos cle la vieja " concepción rnciotnlistn de ln Cottstitucióti' que por lrcclúzo tnutnnttirgico, el país cambiaría hacia una inmediata consolidación de un real Estado Social y Constitucional de Derecho; ello no es así, y sin embargo, es obvio que el Código Procesal Constitucional peruano, pretende eso: " garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales". En realidad el tiempo, gran consejero de la vida, irá dándole lo que los Jueces, operadores intérpretes de la norma constitucional, imprimirán la andadura que corresponda.

HERRERA, Carlos Miguel: "La Polémica Schmitt-Kelsen sobre el Guarclián cle la Constitución" en Re¡rista de Estttdios Políticos, N" 86 (Nueva Época), Madrid, I994. FIX-ZAMUDIO, Héctor: Introducciótt nl Estttdio de ln Defertsn de ln Constitttción en el Ordettmniettto Mexicano, 2'r" Edición, UNAM. México, 1998, p.765. Para una precisión de esta expresión puede verse a DE OLIVEIRA BARACHO, Alfredo: Proccso Constitucionnl. Bello Horizonte, 1981; igualnrente a: DA SILVA, José Afonso: "EI Proceso Cottstituciotml", en Defe nsn ¡le ln Cotstihtción: Garnntisrtro y Controles. Liltro eu Re conocitttiettto nl Dr. Centñn Bidnrt Carnpos,yíctor Bazán Coorclinador, Ediar, Bs. As.,19Oa, Or.754y ss.

José

19

Grnenoo E'ro Cnuz Si descorremos en perspectiva histórica la evolución de las políti'

movimiento codificador, éste arranca en el Siglo XVIII bajo la inspiración de la Escuela del Derecho Nnturnl-Rncíonnlistna; subyace en toda codificación el criterio de unificar en un cuerpo orgánico y sistemático, una serie de instituciones jurídicas. En lo que respecta a América Latina, bien es cierto que torlos los países cuentan con diversas legislaciones de naturaleza procesal constitucional5; empero, ellas se encuentran dispersas y regulan diversos procesos constitucionales y no están todas agrupaclas en un corpus iuris como son los alcances y naturaleza de un Código. cns

legislntiz,cs, podemos apreciar que, en lo que respecta al

También cabe deslindar que, si bier-r en la Provincia Fecleral de Tucumán, Argentina, ya contaba con anterioridad con un Código Procesal Constitucional6, éste tiene un alcance territorial restringido a dicha provincia federal; no rige para toda la República Argentina, pues si ello fuera así, no cabe duda que el hito histórico lo tenclría este país porteño; de allí que el Código Procesal Constitucional de Tucumán, el mismo que cuenta con una extraordinaria sistemática de IV Títulos y 111 artículos es un Código strictu set$u, pero el ámbito de su aplicación y vigencia no es para toda la Argentina; elt consecuencia, este país no cuenta con un Código aplicable para todo el Estaclo, como 1o tenclrá el Perú, a fines c-lel presente año 2004. Sí en cambio, la Argentina, tiene con alcances ergn ottürcs,la Ley de Amparo 16.986?.

En consecuencia, el Perú colllo Estado cuenta con un Código Procesal Constitucional que regirá la vida de toda la República; y ello r1o ocurre/ reiteramos, en Argentina, pues sus alcances son discretos y

ALVAREZ GARDIOL, Ariel: ltttrodttcción n In Tcorín Getrcrnl

de

I Dereclrc, Edit. As-

trea, Buenos Aíres, 1.975, pp.175.

Uno r1e los primeros intentos que se aprecia en la tlécac'la cle los 60 sobre "las garantías constitucionales" en el Setttittnrio sobre Attrpnro, Hábens Corptrs y otros reutrsos sitttiLnrcs, Organiztrdo por las Naciones Uniclas en colaboración con el Gobierno de México. ONU New York, 1962,112 pag. Registraclo bajo la Ley Nro. 6.944. Prornulgac'la el 2 cle mayo cle 1999 y prublicac'la el 8 de mayo de 1999. Su texio puec'le apreciarse en la Rez¡isln lbart¡ntlericlttn Llc Dercclto Procesnl CottstitttciottnL Proce'so y Constitución, N"-[, 2003, Edit. Porrúa,

México, pp.223-249. Vicl. Por todos SAGÜÉS, Nestor Peclro: Dsrzclrc Proces¡l Cottstitttciotml. Acciút dc -1995. Atu¡tnv¡1;,lta. eclición ampliar'la, Vol. III, Eclit. Astrea, Buenos Aires,

20

EN rnrs aNÁr,rsts:

El

Pnrrt¡en

Cóorco Pnocrsel CoNs'rrrucroNAl

orl

MuNoo

referentes sólo y exclusivamente a una provincia fec-leral, en razón a su propia estructura territorial fecleral. En lo que respecta a Costa Rica, esta República centroamericana cuenta, no con un Cócligo, sino con una Ley Orgánica de Jurisdicción Constitucionals, no obstante ello, no desmerece reconocer que es todo un cuerpo unitario, regulador de las garantías constitucionales. Esta Ley Orgánica surge, como se recordará, como consecuencia de ias reformas de los artículos 10 y 48 de la Constitución que en mayo cle 1989 creó un órgano especializaclo en materia de jurisdicción constitucional, nos referimos a la Sala Constitucional, dentro de la órbita clel Pocler Judiciale" En esta Ley se subsume el desarrollo c1e la estructura y funciones de la sala Constitucional, así como articula toclos los mecanismos de la defensa de la Constitución de Costa Rica.

Para finalizar estos aspectos, en la República de El Salvador, existe igualmente el anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional, cuyo giro sigue la tenciencia paulatina, pero imparable, con miras a unificar la desperdigada legislación procesal constitucional en un solo cuerpo orgánicolo.

Bien, mirado así las cosas, no resulta sorprendente, ni mucho menos auclaz, afirmar que estamos ante el primer código procesal cie estirpe constitucional en Iberoamérica; y cabe resaltar que, en puridad, sería el primer cócligo de esta naturaleza en el mundo, clado que en los países continentales europeos, se cuentan si bien El 18 rle octubre

c1e

1989 se promulgó la Ley 7135 "Ley cleJurisc'licciór.r Constitu-

cional"

10

HERNÁNDEZVALLE, Rubén: "La fusticia Constitucional en Costa Rica,,, err Attttnrio lbe rontrcricruto dc lttsticin Cottstitucionnl, cEC, Maclrid, "1997; ,.1e1 mismo autor "El Sistema Constitucional Costarricense", en Los Sistetttns Cottstitttcionnlcs lberontncricnnos, Dykynson, Madrirl, '1992; y "La Jurisclicción Constitucional en Costa Rica", ert Dcreclrc Procesnl Cottstitttciottnl Ecluarclo Ferrer Mac-Gregor Coorc'linacior, Vol. III, Ec1it. Porrúa, México, 2003, pp. 2777 y ss. Anteproyecto cle la Ley Procesal Constitucional cle la República cle El Salvarlor. En llcolsfn lltaronttrcricntn da Dcreclrc Proccsnl Cottstitttciotml. Proceso y Cottstittrciórt, Nro. 2, Julio-Diciembre, 2004, Eclit. Porrúa, México, pp. 251-276. Nota de 2012: más recierrtenrente, cabe apostillar aquí que Bolivia ha seguido los derroteros c.le la influerrcia clel Perú y ha publicaclo este año un Código procesal Constitucional (Ley de 5 cle julio c'le 2012). Igualnrente, se aprecia el influjo peruano c1e nuestro Código err la actual legislación de República Dominicana (Ley N.,' j37-11, ciel 15 cle junio cle 2011), pero no conro Código Procesal Constitucional. 21

Genen»o E'ro Cnuz con emblemáticas judicaturas concentradas en Tribunales o Cortes Constitucionalesll; su legislación gira bajo los marcos de una regulación vía leyes orgánicas c1e estos Tribunales Constitucionalesl2: así como de legislación específica sobre la jurisdicción constitucional; incluso algunas eclitoras y autores consignan a la heterodoxa legislación dispersa, una concordancia sistemática, y publican dicha legislación, como códigos, conforme se aprecia en ediciones italianasr3, o como es el caso de México, a través de la extraordinaria edición de Eduardo Ferrer Mac-Gregorra. Pero, en realidad, ubicado desde la pujante presencia de los países c1e la Ex Europa del Este1s, se vienen realizando progresivos esfuerzos, dentro de la consolidación de lo que viene atalayando el profesor Peter Háberle, con la consolidación de los "Estndos Cottstitttcionnles Cotttttnes"l6 de Europa, y en el que se extiende para Latinoamérica y la entrada de los países como Polonia, Hungría, Croacia, Rumania, Bulgaria, Eslovenia, Albania, Eslovaquia, Estonia, Lituania, Macedonia, República Checa, lo que resta de Yugoslavia-Federación, de Servia y Montenegro, República Federativa Rusa, Moldavia, Bosnia-Herzogovina, Letonia, República de Ucrania; todos estos países, más algunos excepcionales como de la Corte Constitucional de Sudáfrica, o las altos Tribunales Constitucionales en Maclagascar )' Egipto o, como el Tribunal Constitucional surcoreanolT; no hacen más que seguir confirmando el desarrollo pletórico clel renlisnto jurídico que supone la presencia de viejos y Pujantes países con una jurisclicción constitucional bien concentrndn, o

l.l t2

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: Ln lrrsticin Cottstitttcionnl Errro¡ten nnte el Siglo XXl, Eclit. Tecnos, Madricl,2002. Vid. BLE: Boletítt da Lcgislnciótt Extrmrjern (La Jurisdicción Constitucional en la Unión Europea) pp. 755-'156, septiembre-octubre 1994. Cortes Generales, Madrid, SecretarÍa Genareal clel Congreso cle los Diputaclos.

13

Mario CHIAVARIO - Andrea GIORGIS: Codice delln gittstizin costitttziottnle, seconda eelizior-re, Giuffré eclitore, Mil.rno, 2000.

114

FERRER MAC-GREGOR, Ecluarclo: Contpettdio de Dereclto Procesnl Constitttciotml: legislnciórt, ¡trotttttnrio y bibliogrnfín, Ec1it. Porrúa, México, 2003.

15

COMPLAK, Krystian: Ln Jrrrisdicciótr Cottstitttcionnl ett ln Et Ürropn del Estc; Trabajo inéclito por publicarse en México. HÁBERLE, Peter: E/ Est¡do Cottstitttciottnl. Estuclio introcluctorio cle Diego Valac1és, lntroclucción e írrclices cle Héctor Fix-Fierro, UNAM, PU, Lima, 2003.

'16

L7

22

FERRER MAC-GREGOR, Eduarclo: Los tribtunles cottstitttciotmles att lbe ronttúricn. Prólogo da Héctor Fi¡-Zntttttdio; ec1it. FUNDAP, México, 2002, pp.62-63.

EN rnrs eNÁLrsts:

El

Pnrlren Coorco PRocesal CoNslr.rucroNAl

orl

MuNoo

bajo el nroc-lelo ntttericntrc-tlifuso; pero, inclepenclientemente cle estos modelos cle jurisclicción constitucional, existen expresas políticns legislntittns vía el clesarrollo c1e las garantías o p.oceÁos constitucionaies que vienen progresivanlente consoliclándose. No empece, reiteramos/ en ninguno de los países europeos ni latinoamericanos, fuera de los precerientes parciales de Tucumán y costa Rica, el perú, al menos formalmente, ostenta un verc-laclero hito histórico como es el cle haber desarrollado un flamante código procesal cre esta naturaleza; y que es piorrero en el munclo iberoamericano y, por extensión, clel munclo occidental. Es cle esperarse, que Ia tendencia sea, a

paltir c1e este siglo XXI, la cle ir desarrollando sendas legislaciones que uniformicen tociós los procesos constitucionales en ur-r solo cuerpo unitar-iors. y en esta perspectiva tenía razón el juristas Eduarclo GarcÍa Maynes, "La tenciencia, siempre creciente, hacia la cociificaciórr c1el cierecho es una exigencia cle la segu-

riclad juríc1ica"ru. Er-r tal perspectiva, el Código procesal Constitucional Peruano, ntarca una pica e tt.flnttdes y sit-t complejos, rri chauvirrisnlo aca_ clénrico repretir-r-ros, superacla la uncntio /egis cle rigor que ha impuesto el pro¡-rio legislaclor, habrá r'le esperar que éste instrumento moclerno, con toc-las las in-rperfecciones que humanamente pueclan tener, empiece la etapa cle su aplicación a trar'és cle una creativa jurispruclencia que sintonice con el deside rntu llr c-ie consoliclar un Estaclo que afirme una plenitucl en la vigencia fáctica c-le los Derechos Humanos, aspiración que en los últirnos tiempos le agobiaría en el esfuerzo académico al reciente clesaparecido maestro Germán Biclart Campos2o.

18

SAGUES, Néstor Pedro: "La coclific¿rción tlel Derecl.ro procesal Constitucional,, y "Los Desafíos del Derecho Procesal ConstitucionaJ"; así con.ro TAJADURA TEJADA, Javier: "Retos y Desafíos clel Derecho procesal Constitucional en el Umbral rlel rercer Milenio: Reflexiones tlescle la perspectiva Europea,,, tocJos en Dcrcclto Procasnl Cottstifttciottnl, coorclinatlor Eclu¿rrclo Ferrer Mac-Gregor; Eciit. porrúa, México, Vol. I, 2003, pp. 499 y ss.; 507 y ss., y 521 y ss.

19

GARCÍA MAYNES, Eciuartlo: rtttrotlttcciótt México, 1973.

nl

Estttlio del Dercclto; Eciit. porrúa,

AA.VV: Carttttttt J, Bidnrt

Cnttr¡tos (1927-2001) (Testitrrortios y Hotrte trnjes). Cuaclernos cle la Asoci.rción Peruar.ra de Derecho Constitucion¿rl, Eciit. Grijley, Lima, 2004.

23

Grnenoo Ero Cnuz

II EL ITER LEGISLATIVO DEL CÓPICO PROCESAL CONS-

TITUCIONAL Si ya se ha sostenido que este cuerpo unitario se promulgó el 31 de mayo ciel 2004, resulta de vital importancia para quienes habrán de utilizar esta herramienta como una espada de la defensa de la Constitución, saber todos los entresijos de su desarrollo y posterior promulgación clel Código. Prácticamente, habría existido dos grandes momentos o etapas en la gestación y posterior promulgaciÓn del Código Procesal Constitucional,

1.

LA ETAPA DE LA INTCIATIVA ACADÉMICA

Los antecedentes del Código se remontan a una década atrás. En efecto, la iniciativa, seilslt strictu, no salió de los predios dei propio

congreso; sino que fue una Comisión que por propia iniciativa "autoconvocaron" enL991)'que luego fue instalaclo en 1995'

se

Esta comisión, oficialmente reconocen que la idea original nació c1e Juan Monr oy Gá\vez2t 1r Que a ella se sumaron Domingo Carcía Belaunde, Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordoñez, samuel Abacl Yupanqui y Arsenio oré Guardia. Hay que reconocer que la

iniciativa, si bien fue de estos profesores, en puridad, fue una comisión no sólo de acadérnicos, Sino que todos, alavez, son prominentes abogados con estuclios juríclicos abiertos. No obstante, según se aPrecia, esta iniciativa, a Ia postre, duró muchos años y lo reconocen sus propios integrantes: "Nadie pensaba en aquel etltonces que se tomase tanto tiempo, en un texto que al parecer no tenía futuro alguno, viviendo como se vivía, en medio de la autocracia fujimorislazz"

21

CóLligo Procasll Cottst;tttciottnl, Cottrcntnrios, Et¡rosiciút dc Motiz,os, Dictáttrcitttlice A'imlítico; Eclit. P¿rlestra, Lirr"a, 200a. p'12. AA.VV: Código Procesttl Cottstitttciottnl, Contet.tnrios, L L¡osiciórr da Motit¡os, Dictánte-

AA.VV: ttcs

22

c

ttes e

24

.

itdice Atmlítico, op. cit. p.12.

EN rnss eNÁLtsrs:

Er Pnrvrn Cóorco Pnoc¡sel CoNsrrrucroNAl pel MuNpcr De acuerdo a las versiones actuales y que de por sí se explica esta comisión, al elaborar el Anteproyecto del Código Procesal Consti-

tucional, tenían los siguientes objetivos: "

a)

b)

Sistematizar una legislación que ya para esa época estaba dispersa, y lo siguió estando por varios años; y

Actualizar la terminología, los conceptos y el enfoque, no sólo teniendo en cuenta los avances de Ia rnoclerna cloctrina, sino sobre todo, la experiencia jurisprudencial cle los últimos veinte años"23.

La estructura y dinámica de esta comisión fue muy sencilla; se estableció un plan previamente coordinado entre ellos; y luego "se clividieron los temas y se los repartieron para que cada uno los clesarrollase y luego fueron objeto de discusión en conjunto"2r. Con toclo, este Anteproyecto, en sus grandes lineamientos, estuvo listo en1,996. Sin embargo, el original entusiasmo fue ciertamente eclipsaclo por el clima autoritario e internperante del régin-ren c-le Fujin'rori, sumado a una irrdiferencia; y luego, l-rabría c-le venir el perioclo de Ia transición política, lo que supuso clue estuviera en invernaclero por otros años. El Anteprovecto, circuló en copias a una gran canticlacl cle abogaclos, Jueces, Fiscales y a un grueso de profesores integralrtes de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, así como a entidacles representativas que hicieron desde sus perspectivas, aportes que la Cornisión iba incorporando. En mér'ito a ello, el Anteproyecto seguía

depurándose y mejorando; con una versión notablemente corregida y arnpliada se publica en Octubre del2003 bajo el sugestivo título de: " Código Procesnl Constitucionnl. Anteproyecto y Legislnción Vige ntc" por la casa editora Palestra2s. Igualmente y a nivel extranjero, dicho Anteproyecto también se divulga en la Rezristn lbcroonrcricnnn dc Dereclto Procesnl Cottstitucionnl que circuló en Sevilla en diciembre del 200326. 23

Iclem ibic'l., p.19.

24

Loc. cit., p.20.

25

AA.VV: Código Proccsnl Cottstitttciotnl, Arrte¡troyccto y Lcgislnciótt

Vigarrta, Eclit. I)a-

lestra, Lirna, 2003. Rctrisln lberomtrcricnttn dc Darcclto Procesnl Cottstitttciottnl, lnstituto Iberoanleric.uro de Derecho Procesal Constitucional, Eclit. Porrúa, Nro. 1, clicienrL¡r.e de 2003, N1é-

25

Genenoo Ero Cnuz L{asta allí, al menos, tenemos Ia versión definitiva del Anteproyecto, cuyas fuentes cle divulgación fueron tanto por la editorial Palestra, como por la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional que se viene publicando desde México y que a la fecha tiene ya clos números y a fines clel presente año se eclitará el tercer número27.

2.

LA ETAPA DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA MULTIPARTIDARIA

A raíz de la publicación clel Ar-rteproyecto, éste no pasó clesapercibido por un grupo de parlamentarios que acogieron e hicieron suyo el Anteproyecto elaboraclo por Ia comisión de juristas; y fue así como dicho Anteproyecto se presenta al Congreso. A partir cle este año, que corresponde a fines clel 2003, en diciembre, empieza técnicamente el iter legislntiuo formal en secle parlamentaria. En efecto, cuando pasa a las respectivas comisiones clel Congreso (Justicia y Derechos Flurnanos, y Comisión y Reglamerrto), el Anteproyecto mantuvo casi el90% de su versiór-r original; el otro porcentaje, ciertamente fue cosecha o creación parlamentaria, 1o cual, habrá er1 su rnomento que evaluar si lo que se cambió, suprimió o amplió fue o es positivo frente a ia versión original. La iniciativa clel grupo parlamentario multiparticiario estaba integrada por los siguier-rtes congresistas cle ia Con'risión de Justicia ,y Derechos Humanos: Alcides Chamorro Balvín, Walter Alejos Calclerón, Carlos Almerí Veramendi, Natalie Atnprimo Plá, Judith De La Mata Fernández, Jorge Del Castillo Gálvez, José Delgado Núñez Del Arco, Carlos Ferrero Costa, Antero Flores-Aráoz Esparza, Yonhy Lescano Ancieta, Michel Martínez González, Gerardo Saaveclra Mesones Cruz, Eduardo Salhuana Cavides y Luis Santa María Calclerón.

En secle parlamentaria, la iniciativa fue presentada el L5 de diciembre clel 2003 a través del Proyecto de Ley 09371. Ya en el seno del Congreso, se presentaron los dictámenes favorables; aun cuando la Comisión de Justicia y Derechos Hutnanos propuso diversos carnbios xico, pp. 257-282.

27

Rcttistn lbaronttrcricnnn dc Dareclu¡ Proccsnl Cottstitttcionnl, México, Instituto Ibec'le Derecho Procesal Constitucional, Eclit, Porrúa, N" 2, julio-cliciem-

roamericano bre cle 2004.

26

l-

EN rRrs eNÁlrsrs:

El

Pnrrr¿rn

Coolco Pnocesel CoNsrlrucroNAt. oer. MuNoo

al Anteproyecto que, a la larga, no fueron acogiclos por el pleno. Igualmente el Congreso. solicitó la opinión del Tribunal Constitucional, siendo también positiva la opinión de este Colegiaclo Constitucional y plopuso específicos cambios que fueron tenidos en cuenta.

Fue así como el 6 cie mayo del 2004 era aprobado el Proyecto por 72 votos a favor, ninguno en contra y una abstención. El 28 clel mismo mes se promulga por el Ejecutivo y el 31 de mayo sale publicaclo en El Peruano el novísimo Código Procesal Constitucional2s.

III LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE RIGEN A LOS PROCESOS CONSTTTUCIONALES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓPICO:

1.

EL

1..1.

lntroducción

Si bien los títulos preliminares forman parte ya de Ia técnica legislativa2e de algunos códigos que cuenta ya el Perú, como lo fueron el antiguo Cócligo Civil cle 1936, el actual cle 1984, el Cócligo Procesal Civil cle 1993, El Código Penal de 1991; el Cócligo Procesal Penal del 2004, el Código Tributario, El Cócligo de Niños y Adolescentes, entre otros, bien sabemos que el Título Preliminar constituye una porción norrnativa que ostenta un lugar privilegiado dentro de todo el territorio normativo de un código30. Y es que 28

En lo que va clescle la publicación oficial clesc'le el 3't cle rlayo tocla la prens¿r escrita c'lio cuenta cle esta normativiclatl; y luego han empezaclo t'r publicarrse cliversos artículos perioclísticos y progresivamente en revistas especializtrclas algunas apreciaciorres teóricas en torno al Anteproyecto, puerie vL.rse er1: CASTANEDA OTSU, Susana: Deraclto Procesnl Cottstituciottnl; 2 Vols., tjdit. El Jurista, Lima, 2004. Iguahnente el trabajo cie ESPINOSA-SALDAñA BARRERA, Eloy: Ctidigo Prot:esnl Cottstitucionnl. Procaso Cotttcttcioso Adutittistrntipo y De raclrc dal Adtttittistt'rrrlo, Eclit. Palestra, Lima, 2004. RUBIO CORREA, Marcial: Pnrn Leer el Código Cit,il.l-ítttlo Prclitttittnr; Pontificia Universiclacl Católica clel Perú Fondo Eclit., Lir.rra,.l 986, pp. 19 y ss. Anota Ignacio rie Otto que la regulación clel Título Prelinrinar en el Cócligo Civil "ha sitlo calific¿rclo en ocasiorres en rlerecho cor-rstitucion¿rl materi¿rl"

27

Grnanoo Ero Cnuz se nos presenta como un pórtico lrcrntettétttico que ordena y sistematiza a toda la legislaciór-r que allí se codifica. En los títulos preliminares se presentan de forma maciza una serie de normas que no son simples declaraciones o entelequias estéticas; sino, antes bien, se nos presenta como un conjunto de ¡trincipios generales que juegan un rol para una interpretación intrnsistentática (denlro clel propio código) y el rol extrnsistentótico (fuera clel código). Lo propio se

podría afirmar también que, del contenido del Título Preliminar, en este caso del Código Procesal Constitucional, éste sólo debe estar referido únicamente al propio código clue cartabona o precede; sino que, rediseña notablemente una serie de principios clue la magistratura ordinaria y la del Tribunal Constitucional, habrá de tener presente, pues deberán armonizar eventuales antinómias3r que puedan presentarse. Otro aspecto importante que cumple o cumpliría e1 Título Preliminar del Código será el lugar ciertamente privilegiado clue ella prescribe, dentro de ias fuentes en el sistema cle jurisclicción constitucional32, pues el que a1lí se regule, bajo la mansedumbre lacónica de Io ailí norntado, como los alcances t-nisntos, los fines cle los procesos, los principios, la magistratura competente, la interpretación tanto de los Derechos Humanos como cle la Constituciólr; entre otros aspectos, no son más que las pautas hermenéuticas en torno al universo del ordenamiento constitucional peruano.

y anota luego "el que la clisciplina cle las fuentes se haya contenido traclicionalmente en el Cócligo Civil, poclrá conferir a las siguientes normas un especial prestigio en la cloctrina, pero no incrementa en absoluto su valor por encima clel que tienen las clemás normas legales, siempre suborciinadas

Constitució¡" . Dcreclto Cottstitttcionnl. sistcntn celona, 1999, pp.85 y ss. a la 31

28

de Fttetttes,

Eclit. Ariel, Baf-

CELOTTO, Alfonso: Taorín Cetrcrnl dcl Ordettnttricttto ltrrídico y ln Soluciótt de las At t ti ttot n i ns, Ec1it. FUNDAP, México, 2003. Sobre el tema de las fuentes Vid. DE OTTO, Ignacio: op. cit., pp.82-87; y a PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angeio: Los Fttentes ett cl Dereclrc Cortt¡tnrnr1o, Antececle Prólogo cle Domirrgo García Belauncle y Estudio Prelir¡inar de ss' José F. Palomino Manchego, Eclit. Grijley, Lima, 2003, pp. 119 y

EN rnes RNÁr,rsrs:

El

2,

Pnruen Cóorco PRoc¡sr CoNsrrrucroNAl

orl

MuNoo

LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE REGIRÁN PROCESOS CONSTITUCIONALES El Art.

A

LOS

III del T.P del Código recoge y enuncia una serie de prin-

cipios que deben rodear al desarrollo de los diversos procesos constitucionales. Veamos cada uno de estos principios.

2.L.

Principio de dirección judicial del proceso

principio como el primero que va a regir al amparo -y a los demás procesos constitucionales-, no menos cierto es que éste reconoce como antecedente, en la legislación procesal ordinaria, al Art. II del T.P del Código Procesal Civil, que prescribe: "la dirección del proceso está a cargo del Juez" . Se trata, por tanto, de un principio que se configura no como una potestad, sino como un deber, no por cierto de carácter funcional sino de naturaleza procesal. Veamos una aproximación de este particular principio. Si bien es cierto que la norma recoge este

2.7.7

Los deberes del |uez en el Código Procesal Constitucional

Un análisis sistemático de las complejas formas y variantes de deberes" qr.r" el Juez ostenta en forma ineludible en el proceso de amparo/ están ubicados a lo largo de casi todo el Código. Aquí, simplemente enunciamos un muestreo de cómo el principio de dirección judicial expresado, en este caso, a nivel de "deberes" que el operador intérprete de la norma constitucional tiene, bien sea del Juez ordinario, como del Tribunal Constitucional, opera en el seno del proceso de amparo: "

a) b)

Deber de impulsar de oficio los procesos (Art. III del T.P.).

c)

Deber de interpreta¡ el contenido y alcances de los derechos constitucionales en conformidad con los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Art. VI del T.P.).

d)

Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal (Art. VI del T.P.).

Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso (Art. II del T.P.).

29

Genenoo Ero Cnuz

e)

Deber de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de1 Tribunal Constitucional (Art. VI del T.P.).

0

Deber cle aplicar el derecho que corresponde al proceso (Art. VIII del T.P.).

g)

Deber del Juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido Ia sustracción de la materia (Arts. L, 5 Inc. 5, 8,).

h)

Deber clel Juez de remitir la notitio critninis al Fiscal en los procesos constitucionales fundados donde se haya cometido delito

(Art.8),

i)

Deber de los Jueces Superiores de integrar las sentencias que omitan algo (Art. 11).

j)

Deber

k)

Deber clel Juez cle exigir apariencia de buen derecho -bottus .funtus iuris- y peligro en ia demora -periculuttt in ttrcrn- para la expedición estimativa de una mec'lida cautelar (Art. 1a)

l)

Deber del Juez cle expedir sentencia cumpiiendo los requisitos que la misma debe corrtener (Art. 17).

los Jueces de tramitar con carácter preferencial los procesos constitucionales (Art. L3). c1e

Y así de la simple lectura del Código se puede apreciar diversas situaciones en las que al Juez se le impone deberes u obligaciones que debe asumir, dentro de los marcos del principio de dirección judicial del proceso.

2.1..2. La superación del principio dispositivo y la instauración del

principio inquisitivo Dentro de los principios fundamentales que rigen el procedimiento se encuentran dos principios en sí excluyentes y contrapuestos; por un lado el llamado principio dispositiuo y por otro el inquisitioo,

El legislador, siguiendo la tendencia moderna, ha impetrado dentro del principio de la dirección judicial, un principio que convierte hoy en día alJuez, en una autoridad y no en un simple conztidndo de piedrn: el principio inquisitivo que, contrariamente al principio clispo-

30

EN rn¡s eNÁLrsrs:

El Pnrurn Cóorco Pnocesel CoNsrrrucroNAl oel MuNoo sitivo, donde el Juez asumía una actitud o rol pasivo, le da al judice un rol preponclerante en el proceso. Respecto al principio dispositivo Devis Echeandía, ha explicaclo que éste posee dos significados básicos: a) Por un lado, significa que corresponde a las partes iniciar el proceso con la postulación cle demanda; y b) que corresponde igualmente a las partes solicitar las pruebas sin que el Juez pueda ordenarlas de oficio33. En tal situación, se clesprencle que en virtucl del principio dispositiuo le corresponcle a las partes en conflicto la clinámica general del proceso y elJuez apenas asume un rol pasivo de Ia misma. En cambio, en el principio inquisititLo, se le faculta alJuez la función de investigar la verdad por todos los n'reclios legales a su alcance, sin que la inactividad c1e las partes Io obligue ni lo limite a deciclir únicamente los medios que ellas lleven o le pidan; y por otro aspecto le faculta para continuar cle oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales3{.

podrá apreciar aquí que el primer principio coutenido en el Art. III del T.P., la clirección juclicial clel proceso, es un principio emblemático del principio inquisitivo. Se

2.1.3. El rol determinante del Juez en el principio de dirección judicial Bajo este prirrcipio, como ya se podrá apreciar, el luez asume un rol cleterminante en el proceso constitucional de amparo, y no se limita a observar la actividad procesal de las partes, sino que va a ser quien la encamine hacia el resultado clel proceso e, inclusive, promueva (a través de Ios mandatos judiciales correspondier-rtes) los actos procesales necesarios a fin cle impulsar el proceso, esclarecer Ios hechos, formarse convicción de los mismos y resolver en consecuencia, dánclole así soluciór-r al conflicto de intereses c1e naturaleza constitucional que fuera puesto en su conocimiento35.

No se puecle concebir, por ejemplo, Llue si cleterurinaclas personas legitirnadas procesalmente para interponel un proceso de inDEVIS ECIIEANDIA, Hernanclo. Tcorín CctrcrnL dal Prt¡ccso. T. I, Eclitorial Urriversirlatl, Buenos Aires; 198,1, pp. 28. 3-l

DEVIS ECHEANDÍA. Hernanclo. op. cit., pp. 29.

35

HINOSTROZA MINGUES, Alberb. Cotttctttuit'ts. Código Proccsnl Cit,il.T.l., Caceta Juríc1ica, Lima, 2003, pp. 28-29. 31

Genenoo E'io Cnuz constituciorraliciad, una vez que postulan la pretensión a fin cle que se cleclare inconstitucional una Ley determinada; luego, cuando la parte clemandacla sale a juicio, los actores de la clemancla de inconstitucionaliclad se "desistnrt"; aquí el Juez no debe estar sujeto al capricho y arbitrarieclad c1e las partes; sino que, por el contrario, debe aplicar lo que establece el cuarto párrafo clel Art. III c1el T.P. del Cócligo: "Cuando en un proceso constitucional se presente una ducla razonable respecto de si el proceso clel¡e declarase concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional cleclararán su continuación". La prueba de oficio, por ejemplo, puede resultar del impulso y la clinámica que el juez le imprima; Io que, por lo general, no ocurre en los procesos ordinarios. Así, este tipo cle prueba está recogiclo en el altículo 9 del C.P.Const., que ha delegado en el juez la potestacl cle clisponer de oficio la realización cle alguna actuación probatoria clue consiriere irrclispensable para la resolución c1e la controversia constitucional, aun cuanclo como el mismo cócligo dispone, en este procesc) constitucional no existe etapa probatoria. En consecuencia, por este principio cle clirección judicial, el .[uez conductor clel proceso \', por ettcle, no sólo tiene el deber c1e

es pues el

hacer cumplir las normas que lo regulan, sino también la obligación procesal cle impulsar su desarrollo, sienclo responsable c-te cualquier clemora por su dilación36.

Visto así las cosas, y de acuerclo a la configuración de la naturaleza juríclica de los procesos constitucionales, dichos procesos no constituyen instrumentos pertenecientes sólo y exclusivamente a las partes; sino que, en rigor, dichos procesos son un instrunrcnto público y la norma procesal deposita en el Juez la gran responsabilidad de llevar a buen puerto toclo proceso constitucional y no estar simplemente superlitaclo, como el antiguo ritualismo procesal del principio clispositivo, a lo que las partes en conflicto actúen clentro del proceso.

36 32

CARRION LUGO, Jorge.Trnrndo dt: Dare cln Proccsnl Cit,il. Teorín so. Vol. I, Grijlev, Linra, 2000, pp. 48-19.

Ce

trcrnl

de

I Proce

-

EN rnes aNÁLrsrs:

El

Pnruen Có»rco Pnocrsel CoNsl'rucroNAl oel MuNoo

2|1..4 El principio de dirección judicial prudencial del TC

a

partir de la doctrina juris-

El Tribunal Constitucional ha venido desde los inicios

c1e vigencia del Cóciigo Procesal Constitucional señalar-rdo que este principio constituye ciertamente una "facultad que permite al juez verificar la efectiva y pronta satisfacción del derecho alegado"37.

Más específicamente el TC ha precisaclo que el mencionaclo principio "delega en la figura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente la actividad de las partes prornoviendo la consecución c1e los fines del proceso de manera eficaz y pronta"38. En tal sentido, ha enfatizado el TC, "corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda convertir al proceso en un ritualismo cle formas, antes que en un eficiente cauce para la protección de los derechos fundamentales y el respeto de la supremacía normativa de la Constitución"3e.

En otros aspectos, el TC ha vinculado este principio con cliversos contenidos innovaclores que fecunclan la clirección juclicial, tal como el ¡trinci¡tio de cottgruurcin iudicinl. En efecto, partiendo cle que el c-lerecho cle a la justicia importa no sólo la posibilidarl de acceder a un órgano juriscliccional, sino también que éste resuelva acorde con las pretensiones ante él formuladas (principio c-le congruencia), el TC ha sentaclo la postura de que el principio cle la dirección juclicial pernrite y obliga aI juez cor-rstitucional a que, en caso la pretensión esté planteada de manera incorrecta, o la norma cle derecho aplicable haya sido invocada erlóneamente, reconozca el trasfondo o núcleo c1e lo solicitado y se pronuncie respecto cle é1a0. En consecuencia, tanto en la primera lripótesis (suplencia de queja), como enel iuri noz¡it utrin, como veremos luego, se manifiesta la dirección juclicial del proceso. En efecto, el TC ha vinculado el principio en cuestión con el principio iurn nooit curin, precisando que si un justiciable interpone uu proceso de hábeas corpus esgrimiendo vulneración del derecho cle defensa y debido proceso, le corresponde al TC en aplicación cle estos

37 38 39

STC 0048-2004-Pr/'tC,

.10

sTC 2302-2003-AA/TC, FJ 30.

STC 2876-2005-PHC/TC, FJ 23.

STC2876-2005-PHCITC, Fl 23.

Fl4.

.).)

Grnenoo Ero Cnuz dos principios adecuar ia clemancla y reencausar la causa hacia la vía procesal del amparo, por ser la vía adecuacla para la dilucidación de una controversia constitucional basada en los referidos clerechosal.

Por otro laclo, el TC ha redimensionado este principio en el marco de los procesos constitucionales, habicla cuenta que dicho principio se ubica tarnbién en los procesos ordinnrios, por lo que cabe preguntarse si su contenido sería sustancialmente el mismo en todo tipo de proceso. En el caso de los procesos constitucionales como el amparo, el TC ha afirmado que este principio tiene una climensión distinta al que se le asigna en el marco de los procesos ordinarios. En efecto, a diferencia de los procesos orclinarios en que este principio está orientado esencialmente a la pacificación de intereses de contenido y alcance subjetivo, en los procesos constitucionales este principio concreta la aspiración de vigencia de los anlores, principios y dereclros que la Constitución encarna. Es clecir, el principio de dirección ludicial en los procesos constitucionales obliga al juez a abandonar el papel de "órgnno neutro" de decisión que clebe guardar en el conflicto entre clos particulares, asuntienclo, en cambio, la labor cle principal prornotor clel logro de los fines de los procesos constituciottales, por 1o que su actuación en Ia resolución de una controversia cle carácter constitucional se vuelve indispensablea2.

2.2.

Principio de gratuidad en la actuación del demandante

A diferencia de lo que prescribe el Art. VIII del T.P del Código Procesal Civil que establece el principio de gratuidad en el a la justicia, " El

ncceso nl seraicio de ln

de costos, costns

y

justicin

es

grntuito, sitt perjuicio del pngo y disposiciones ndni-

ntultns estnblecidns en este Código

41,

STC7873-2006-PC/TC, Fl 2-e.

42

STC 0005-2005-CC/TC, FJ 4-7. En esta perspectiva, el principio de dirección judicial del proceso puede vincuiarse con el principio sustantivo cle "promoción cle los derechos fundamentales", que, como anota Sagüés, es un.Principio esencial en la interpretación de los clerechos fundamentales. Viel. SAGUES, Néstor Pedro: "La inter¡'rretación cle los derecl.ros humanos en las jurisdicciones nacional e internacional", en Dereclrcs Httnnttos y Cottstitrtciótt ctt lberonttéricn (Libro Hottrcnaje

n Gcrtttátt J. Bidnrt Cnntpos), José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (Coorc'linaclores), Grijley, Ltma,2002, pp.33-52, especialmente p. 38; vi11. igualmente CARPIO MARCOS, Eclgar: Ln interpretnciótr de los dereclrcs fuulnntentnles, Palesfra, Lima,2004, p. 44. 34

a Eu rnrs nNÁr-rsrs: El Pnrusn Coprco PRocrsel CoNsrlrucroNAl

orl MuNoo

nistrntit¡ns del Poder ludicinl" (Texto según el Art. 2 delaLey 26846 del 27-07-97), el Código Procesal Constitucional dispensa este principio a una de las partes: el demandante.

2.2.L. Los perfiles de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece en el Art. 139 inciso 1.6: " Son principios y derechos de ln firnción jurisdiccionnl... 16.- El principio de ln grnttridnd de la nfuttittistrnción de justicin y de ln defensn grntuitn porn lns personas de escnsos recursos econónúcos y pfirfi todos, en los cosos que lo Ley señnle".

La fórmula constitucional habilita al legislador a que, además de las personas que no cuentan con recursos económicos para costear un proceso judicial, y dentro de determinadas políticas discrecionales, pueda conferir a las personas presuntamente más débiles un sfnf¿¿s preferencial en el a la justicia; por lo que la norma constitucional igualmente permite, más allá de lo crematístico, la gratuiclad, "en los casos que la Le1, señala". Y, precisamente, el Código ha establecido en la norma la "gratuidad en la actuación del demandante". El TC, por su parte, ha desarrollado este principio de gratuidad en la impartición de justicia, desglosánclolo en dos contenidos esettcioles como son: la gratuidad para las personas cle escasos recursos y Ia gratuidad para todos en los casos que señala la ley. Aunque el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio de gratuidad en los procesos constitucionales, la gratuidacl señalada en el Código Procesal Constitucional se ubica indudablernente en el segundo de los supuestos antes señalados, es decir conlo una gratuidad de alcances generales predeterminada legislativamente; ello, sin duda en atención a la trascendente entidad de los bienes iurídicos protegidos por los procesos constitucionales, y en tanto, los derechos fundamentales no sólo interesan al interés subjetivo de quien busca su defensa, sino también al orden público constitucional. Veamos cómo ha interpretado el TC el contenido esencial del derecho a la gratuidad en la istración cle justicia: "5. El inciso 16 del artículo 139o de la Constitución establece que uno de los principios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional es "El principio de la gratuiclad de la aclministración 35

Grnenpo Ero Cnuz de justicia y de la defensa gratuita para las Personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala".

Dicho precepto constitucional, en lo que al caso importa resaltar, contiene dos disposiciones diferentes: Por un lado, garantiza "El principio de la gratuidad de la istración de justicia... para las personas de escasos recursos"; f ,por otro, consagra"... la gratuidad de Ia istración de justicia... para todos, en los casos que la ley señala".

6. La primera disposición

comporta una concretización del principio de igualdad en el ámbito de la istración de justicia. Según éste, no se garantiza a todos los justiciables la gratuidad en la istración de justicia, sino sólo a aquellos que tengan escasos recursos [económicos]. Como en cliversas oportunidades ha advertido este Tribunal, el principio de igualdad, que subyace en los términos de la gratuidad en la istración de justicia aquí analizada, no obliga a tratar igual a toclos siempre y en todos los casos, sino a tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Dicho principio contiene, -también se ha sostenido-, un mandato constitucional que exige la remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales. En el ámbito judicial ese mandato se iraduce en asegurar, a las personas de escasos recursos, el , el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito.

La gratuidad en la istración de justicia, en los términos constitucionalmente establecidos, ha sido desarrollada por el artículo 24o de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N.o 26846, según el cual, se encuentran exonerados del pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se les ha concedido auxilio judicial, instituciÓn que, por otro lado, está regulada por el artículo 173' y siguientes del Código Procesal Civil"a3.

43 36

STC 1607-2002-AA/TC,FJ 5-6

El

E¡. TRES ANÁ]-ISIS: Pnrurnn Coprco PRocrsal CoNsrrrucloNAl

pu Muxoo

2.2.2. El carácter tuitivo de la norma Subyace en este principio, un carácter tuitivo del justiciable que es el que presumiblemente sufre un agravio constitucional. Consagrar la gratuidad en la actuación del den'randante significa, en el fondo afirmar el derecho a la Tuteln Judicinl Efectiun; y recordemos que ella, entre otros aspectos importa "no sólo que todas las personas tienen derecho al a los Tribunales para el ejercicio de sus c1erechos e intereses legítimos, sino también que dichas personas tienen clerecho a la obtención cle una tutela efectiva de aquellos Tribunales sin que pueda producirse indefensión"a{.

2.2.3, ¿Por qué el legislador no ha extendido la gratuidad

a todas las

partes?

Si bien se ha podiclo apreciar, en la propia Constitución, entre los principios y clerechos de la función juriscliccional, está el principio c1e la gratuic-lad de la istración cle justicia, cabría preguntarse legítimamente si la posición clei Cócligo Procesal Constitucional al sólo otorgar el beneficio de gratuiciad al actor-jusficinble, no se encontraría en franca oposiciórr a la /er leguttt. En rigor, estimamos que no, pues el propio texto cle la Constitución, como ya se ha aclverticlo, habilita una amplia potestad cliscrecional al legislador cle beneficiar gratuitamente en los casos que estime conveniente. El Cócligo no ha extenclido el beneficio de la gratuidacl a los suemplazados en la relación procesal; esto es, a los presuntos agre;'etos sores, por lo que su participación supone el pago de tasas jucliciales y demás gastos jucliciales realizados en el proceso. En el fonclo, nos encontramos pues ante una discrhtinnciótt positiun, pues entre quien es actor en un proceso constitucional y, en particular, de los procesos clue vertebran lo que Mauro Cappelletti denominó la " juristlicciótt cottstitucionnl de ln libertnrl", y quien es emplazaclo en este mismo proceso, la diferencia que se presenta en un sentido valorativo es grande, pues se trata, en el primer caso, de personas que están siendo afectaclos en complejos y heterodoxos derechos de estirpe constitucional, mientras que en el caso de la contraparte, por lo general, se trata de autoriclatles

44

FERNANDEZ SEGADO, Fraucisco. El Sistann Cottstitttciottnl Espntlol, Dykinson, Maclricl, 1992, pp. 226.

5/

Gen¡noo Ero Cnuz y funcionarios estatales o entes corporativos de gran poder económico que no poseen dificultades grandes para ejercer su derecho a la defensa o contraclictorio. En esta perspectiva es que se manifiesta esta suerte cle discriminación positiva, la cual procura, en términos razonables, igualar a los desigualesas.

2.2.4 La excepción al principio de la gratuidad: La condena de los costos y costas EI último párrafo del Art. III del T.P establece que: "Ln grntuidnd preuista de este nrtículo no obstn el cuntplhrtiento de ln resolución judicinl finne que dispotryn ln condenn de costos y costns confornrc n lo preuisto por el presente Código".

Nadie pone en duda que toda actividad procesal es de por sí onerosa, aún tratándose de procesos cle naturaleza constitucional, pues genera diversos egresos de todo tipo: gastos para ias partes, para quienes supone desembolsos económicos, pues han de sufragar su propia actividad y la de las personas que, eventualmente, postulan en su nombre. Todos estos gastos, en términos generales, suponen uno de

los principales problemas con que se enfrenta hoy el proceso constitucional que, aunque el propio código declare expresamente que toclos los procesos constitucionales, sin excepción, son gratuitos, en los hechos tienen un costo económico que van desde el pago de los honorarios profesionales, a otros costos de diversa índole.

45

En igual ser.rticlo, expresa Espinoza Cevallos que "en materia c1e Derecho Procesal Civil, por su carácter privatista, los clesembolsos por pago de aranceles juc'liciales se constituyen en regla, exceptuárrdose en el caso de la solicitud y concesión del auxilio juclicial, previsto a partir clel artículo 179 clel Cóc'ligo Procesal cle Procedimientos Civiles con'ro el beneficio de la pobreza, aplicable a los casos en los que la persona por cubrir los gastos pueda poner en peligro su existencia o se encuentra en ulra situación de incligencia por sus escasos ingresos, resultánclole imposible

Civil vigente. Figura anteriormente establecicla en el Código

accecier al sistema. Sin embargo cleben-ros resaltar que en nrateria procesal consla.r igual que en materia laboral se ha previsto la gratuidad por parte del demanc-lante, clebiclo a la naturaleza social c1e los c-lereclros protegiclos" . (Cfr. "Los principios procesales específicos del Cócligo Procesal Constitucional (Art. III del T.P.)", en El Dareclto Procesal Cottstitttciotml lrerttntto. Estttdios en lrcurctnje n Dotttitrgo Cnrcín Balnuttde. T. I. José F. Palon'rino Manchego (Coordinador). 2". eclición, Universidad Inca Garcilaso rle la Vega - Grijley, Lirna,2007, pp.375398, específicamente p. 380.

titucional

38

EN rnrs eNÁusts:

El

Pnruen Coolco PRocrsel CoNsrrrucroNAr.

orl MuNuo

La rentabilidacl de un proceso constitucional, como de los demás procesos es el baremo que se tiene en cuenta. En general, se habla c1e costos y costas del proceso. Al menos así lo regula el Código Procesal Civil; todo esto es en estricto, gastos procesales y que significan todos aquellos desembolsos de tipo económico que hay que efectuar en relación con un proceso. Estos gastos son de la más variacla naturaleza. En realidad, unos vienen determinados por gestiones extrapr.ocesales; como son por ejemplo el agotamiento de las vías previas; otros por coste de copias certificadas y documentos que hay que presentar en el proceso/ viajes. Existe otro rubro de gastos que se realizan ya una vez iniciado el proceso, pero al margen de las actuaciones procesales: conferencias con otros letrados, consultas, etc.; además de los gastos realizados con ocasión del propio proceso. A estos últimos se les reserva

el nombre específico de cosfns procesnles. Conceptualmente el Código Procesal Civil en su Art.410 precisa que:"Lns costns estátt cottstituidns por lns tnsns judicinles, los ltonornrios de los órgnnos de nuxílio judicinl y los LJentñs gnstos judicinlcs en cl proceso". Y los costos inc-lica el Art. ,111 clel citado código acljetivo: " sotl costos del proceso el lrctrcrnrio del nbogndo de ln pnrte uertcetlorn, tttns utt cittco por ciento destinnLlo nl Colegio de Altogndos de ln p¡y¡¿ üettcedorn, tnns utt cirrco ¡tor ciento Llestittndo nl Colcgio de Abogndos del Distrito ludicinl res¡tc6li7rp pnrn su _fortdo ntutunl q ¡tnrn ctúrir los lnnornrios de los nbogndos en /os cnsos de nuxilio judicinl" .

Ahora bien, la norma indica la conclena de costos y costas, lo cual significa que no todo ese conjunto genérico de gastos procesales van a llegar a ser recuperaclos por la parte interesada o vencedora; sino tan sólo las particlas que en el texto de la norma se integran dentro del concepto estricto de costas y costos procesales; y es obvio, siempre que el fallo definitivo resuelva la condena cle costas y costos a la parte contrariaa6. Finalmente, de acuerc{o a lo dispuesto por el art. 56 clel C.P.Const., la norma opera tanto para el pago cle costas v costos cle quien entabla ul1 proceso, así como de quien 1o sufre e.n calirlacl de ernplazado; con excepciór-r del Estado que, cle acuerclo a lo prescrito por el segundo párrafo de Ia rnisma norma, sólo puecie ser concienaclo al pago cle costos.

16

RAMOS MENDEZ, Francisco. op. cit., pp. 685-686. 39

-

Grnenno Ero Cnuz

2.3.

El Principio de economía procesal

Este es otro principio que hoy está subyacente en todos los procesos jucliciales modernos y se reduce al axioma de que " debe trntorse de obtener el mnyor resultntlo posible con el ntínittto de entpleo de nctiuidnd procesnl"aT. En efecto, si ya está establecido que son fines esenciales de toclo proceso constitucional el de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia c1e los Derechos Fundamentales (Art. II clel T.P), clichos fines no deben estar cartabonados por una serie de ritualismos procesales que, a la postre, afecten sus fines con dilaciones innecesarias. Los magistraclos, por otro lado, deberán tener presente que/ en el caso de Ia economía procesal que deberá regir a los procesos constitucionales, no siempre van a ser los mismos que rigen la economÍa procesal de los procesos ordinarios; pues incluso dentro de éstos, el Cócligo Procesal Civil ha impuesto a los Jueces que "E/ proceso se renlizn ¡trocrtrondo que sLt desnrrollo ocurrn en el ntenor tnitttero de nctos procesnles" (Art. V clel T.P). Y esto porque mientras en los procesos civiles orclinalios, lo que se ventila v está en juego son problemas de " Llereclns sultjetiaos prit,ndos-rs' en el caso de los procesos constitucionales, se trata cle tlereclns pírblicos subjctiuosa!. Y, mientras en la actual estructura funcional clel Poder Judicial le corresponde conocer a los ]ueces civiles v penales, heterodoxos procesos tanto orclinarios como los excepcionales cle Arnparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento, Hábeas Corpus, etc., ambos -tanto los procesos constitucionales de la libertad como los procesos ordinarios- tienen asegurados en cada código procesal, el principio de ln econotttín procesnL Sin embargo, Pese a ello, estimamos que la economía procesal que está subyacente en los procesos constitucionales -que se extiende, desde luego a los procesos que se ventilan en el Tribur-ral Constitucional- cleben ser más ágiles, eficaces a fin de que se consiga en la menor actividad procesal posible, las decisiones

47 48 49

DEVIS ECHEANDÍA, Hemanclo.

o¡.r.

cit., Pp.36'

ETO CRUZ, Gerarclo. lntroducciótt nl Dareclto Cioil Cottstitttclorrnl. Normas Legales, Trujillo, 2000, pp. 1-58.

JELLINEK, George. Taoría Cctrcrnl tlal Estndo. Prólogo y Traducciórr de Fernanclo De Los Ríos, Fonc-lo cle Cultura Económica, México, 2000, vid. en especial pp.464 y ss., del Prólogo cle Fernando De Los Ríos'

40

El

EN rnrs eNÁr-tsrs: Pnruen Coolco Pnoceser CoNsrlrucroNAl pel MuNoo

finales; no por algo, en todos estos procesos no existe etapa probatoria y el esquema de los procesos resulta ser más sencillo y sumario.

En consecuencia, el principio de economía procesar trata de afirmar el ahorro de tiempo, de gastos y de esfuerzos en el procesos. A este respecto, podemos manifestar que habrá ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observándose .rs piuro, y ,, formaliciad de rigor, sin lugar a la exageración. Habrá ahorio de gástos cuando éstos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proceso. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido que los actos procesales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios.

La economía procesal en los procesos constitucionales, pretenden, como ya se tiene dicho, un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificación que estructure el procedimiento.

2.3.1.. La posición del El

rc

en torno al

principio de economía procesal

rc

ha expresado que el principio de economía procesal no la duración el proceso, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de medios económicos que suponen la realización de determinados actos procesales, como el desplazamiento, por ejemplo, con motivo de un informe oral, de los justiciables que son del interior del país a la sede del Tribunal Constitucional en la ciudad de Limasl. se restringe, en ios procesos constitucionales, a

El principio de economía en los procesos constitucionales ha sido utilizado por el TC, en la mayoría de los casos, para fundamentar su decisión de entrar a examinar el fondo del asunto, cuando las resoluciones de grados inferiores han declarado improcedente liminarmente la demanda de amparo. En estos casos, el rC no se ha limitado a revocar la improcedencia liminar, devolviendo, en su caso, el expediente al juzgado de origen para que sea itido a trámite, sino que, siempre que la contraparte hubiera tenido la oportunidad de ejercer su

50 51

Vid. ESPINOZA CEVALLOS, Roclolfo José. op. cit., ¡rp. 382-385. STC 10340-2006-AA/TC, Fj8.

4-t.

Grn¡noo Ero Cnuz derecho de defensa y en el expediente figuren los suficientes elementos de juicio para que el Tribunal se pronuncie, el TC, en aplicación de este principio, ha procedido a dictar una sentencia sobre el fondo del urr.rto. Veamos a guisa de ejemplo, en los siguientes considerandos la postura del TC:

"2. En el presente caso, se ha producido un rechazo liminar de la demanda conforme lo dispone el artículo 47.o del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, considerando que el demandante cuestiona la existencia misma del proceso istrativo sancionatorio, se observa que en el caso no se cumplen ninguno de los supuestos de improcedencia a que se refiere el artículo 5.o del referido código; siendo así, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer la isión a trámite de la demanda.

No obstante, este Tribunal estima que, pese al vicio en que se ha incurrido, existen en el expediente suficientes elementos de juicio para conocer del tema de fondo; por lo tanto, atendiendo ai principio procesal, emitirá pronunciamiento respecto de si la sola á" ".orro-ía existencia del procedimiento istrativo y la posibiliclad de imponer una sanción istrativa al demandante implica una amenaza de su derecho al debido Ploceso, concretamente de la garantía ne bis itt ídetlt"

52

(resaltado nuestro).

Yendo mucho más allá aún, el TC ha decantado la posibilidad de que, incluso cuando la contraparte no se hubiera pronunciado sobre la pretensión y no hubiera ejercido su derecho cle defensa, el Tribunal puede entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, siempre que de los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el lecurrente, el resultado de la decisión sea previsible; por lo que, en aplicación del principio de celeridnd procesnl, el TC omite obligar al recurrente a transitar nuevamente la vía judicial, situación que podría causaf, por otro lado, una afectación irreparable del derecho constitucional vulnerado. Veamos, como el TC ha sustentado esta posición jurisprudencial: "l-. En el caso de autos, resulta evidente que se ha produciclo un quebrantamiento de forma en Ia tramitación clel proceso de amparo, en los términos estableciclos en los artículos 20o y 120o de la

52 42

STC s951-2005-PA/TC, Fl 2.

EN rnrs eNÁLlsrs:

El

Pnruen Coorco Pnocrsel CoNsrrrucroNAl

o¡l

MuNoo

Ley N.o 28237, Código Procesal Constitucional, vigente a partir del l de diciembre de 2004 [antes artículo 42o de la derogada Ley N." 26435], por lo que debería de procederse de acuerdo con lo regulado en dichos artículos. No obstante ello, y de manera previa a la determinación de la presente controversia, este Colegiado considera necesario precisar que/ en el caso, y si bien es cierto, la recurrida es una resolución que se limita a declarar la nulidad de todo lo actuado, ordenando reponer el proceso aI estado en que se cometió el presunto vicio que sustenta tal determinación jurisdiccional, sin embargo, resultaría inútil, y por lo tanto injusto, obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente [p. ej., los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N." 0537-2002-AA/TC, 0908-2002-AA/TC y 0646-2002-AA/TC, enke otros], no sólo resulta previsible, sino que podría clevenir en perjuicio irreparable para el actor con la dilación de este proceso. Consecuentemente, dada la nafuraleza clel derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artícu1o V del Título Preliminar del Cócligo Procesal Civil -aplicable en forma supletoria por disposición del artículo IX del Título Preliminar de la Ley N." 28237- es necesario que, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, este Tribunal se pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda de autos"s3.

Del mismo modo, el TC ha utilizado el principio de economía procesal, estrechamente vinculado con el de celeritlnd que es exigencia de la tutela de urgencia que brinda el amparo, para adecuar vías procesales que fueron mal empleadas por los justiciables. Así, por ejemplo, en numerosos casos el Tribunal ha procedido ha encauzar procesos planteados como hábeas corpus a la vía procesal del amparo, en tanto los derechos tutelados correspondían a esta segunda vía y no a la primera. Veamos, esta posición del TC:

"3. En tal sentido, este Colegiado, sustentándose en el principio de economía procesal, recogido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y atendiendo a la celeridad con que deben atenderse las pretensiones en los procesos

53

STC 2980-2004-AA/TC, FI

1

43

Genenoo Ero Cnuz constitucionales, no obstante advertir que el trámite seguido en las instancias judiciales no es propiamente el que correspondÍa a la pretensión propuesta por el actor, decide resolver el presente caso aclecuanclo su trámite al de urr proceso de Hábeas Corpus. En esta clecisiótr pesa, además, una razonable valoración sobre ia improbable posibiliclad de que tramitada conforme a las estrictas reglas del Hábeas Corpus, la pretensión del actor merezca una clecisión sobre el fondo distinta a la que en esta oportunidad claremos"sa.

Recientemente, con ocasión de un proceso de amparo que insólitamente sólo ha podido llegar a su fin luego de 20 años, el TC ha tenido ocasión de recorclar que, independientemente de que los procesos ordinarios también deben ser resueltos dentro de un margen razonable de tiempo, los procesos constitucionales deben revertir una dosis especial cle celeridacl (que implica el principio de economía en cuanto al ahorro clel tiempo), po. la propia naturaleza de los bienes y valores que Se tutelan. En este senticlo, el carácter prefereucial V sumario cle Ios

procesos constitucionales, entre ellos el amparo, debe convertirse en un baremo cle ineludible observancia para los jueces constituciorrales, quienes, en palabras del TC deben reflejar una mayor graclo cle -scnsi&ilidnd cottstitucionnl en la tramitaciól-r cle los mismos v no, caer en un extremo formalismo que, dilatando excesivamente el proceso, convierta a éste en un ritual legal carente de todo sentido y finaliclad55.

2.4.

El Principio de inmediación

Este principio está expresamente regulado en el Art. V del T.P del Código Procesal Civil56 y en él se comprende al acto procesal en que el juez debe actuar junto a las partes, en tanto sea posible el o personal con ellas, prescindiendo de intermecliariossT. Este principio supone que las audiencias y todos los actos procesales deban ser realizados ante el juez y no le está permitido delegar lo clue le es con-

54 55 56 57 44

STC 4586-2004-AA/TC, FI3. STC 2732-2007-P

A/TC, Fl 8.

Art. V: Las aucliencias v la actuación c1e nreclios probatorios se realiz¿-tt-l ante

el

Juez, sienclo inclelegables bajo sanción cle r.ruliclac1. St. exceptúan 1as actu¿rcioues L¡rocesales por comisión. DEVIS ECLIEANDÍA, Herrranclo. Tcorín Cctrcrnl del Proceso. T. I, op. cit., pp. 38-39'

EN rnes eNÁLrsrs:

El Pnrucn Cóorco Pnocesel CoNsrrrucroNAl o¡r- MuNoo sustancial a su cargo y función. En consecuencia, el principio de inmediación plantea la idea de que el juez en forma exclusiva y excluyente es el conductor del proceso constitucional; y por tanto, él es el quien define la incertidumbre jurídico-constitucional; y para ello debe tener el mayor o posible con los sujetos del proceso, con los elementos materiales que tienen que ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos procesales y con la valoración de los medios probatorios recaudados en el procesoss. Y es que el o directo, físico, personal entre el juez y las partes contribuirá a formarle convicción acerca de la veracidad o no de los hechos alegados por los litigantes.

Por otro lado, expresión típica de este principio es la oralidad que/ como anota Juan Montero Aroca, "La oralidad implica inmediación, es decir, la exigencia de que el juzgador se haya puesto en o directo con las demás personas que intervienen en el proceso sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto"5e. En el principio de inmediación se vincula incluso algunos aspectos relacionados a la psicología jtrrídicn; y en especial la conducta procesal de las partes. En efecto, aquí el juzgador puede "elaborar presunciones a partir de ellas para sustentar sus decisiones"60.

Y aunque no tiene por qué vincularse el Código Procesal Constitucional con el Civil, éste último desde una perspectiva mucho más compleja, dada la naturaleza de las incertidumbres que resuelven los procesos ordinarios, establece en el Art. 282 del Código Procesal Civil que "El Jtez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando manifiestan notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas". 58

CARRIÓN LUGO, Jorge..op. cit., pp. 51; HINOSTROZA MINGUES, Alberto. op. cit.; pp. 3Z MONROY GALYEZ, Juan. op. cit., pp.94-96.

59

MONTERO AROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecln lurisdiccionol.T. I. Parte General, Bosch, Barcel ona, 1987 , pp. 424. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. "Apuntes sobre la valoración de los medios cle prueba", en Retrisfn Pcrtmnnde Dereclto Procesnl. T. II, Lima, 1998, pp.58. Vid. Igualmente SOBRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Á"gii. Rri cologín y Ley. Urt eÍnnrcn de lns decisiones judicinles. Euclema, Madrid, 1994, pp.28.

60

45

Gsnenoo Ero Cnuz Normalmente el Proceso Civil ortodoro sostiene que no se puede impartir una correcta justicia sin que el juez pueda auscultar en forma personal y directa el conocimiento mismo de la dinámica del proceso; esto es, presenciar y tomar parte activa en el desarrollo del proceso. Sin embargo, el principio de inmediación que subyace en los procesos constitucionales, ciertamente no tiene las mismas características de un proceso ordinario o paralelo en 1o civil o Penal, por cuanto aquí no se trata de juzgar sobre los distintos medios probatorios. Así, en lo que respecta a la declaración de partes, por ejemplo, el juez debe valorar en comprender hechos diversos, independientemente entre sí; o ver si se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado (Art. 265); o interrogar a las partes (Art.217), o en lo que respecta a la declaración de testigos t cuya actuación debe ejecutarla el juez (Art. 224); o si se tratara de documentos, donde el juez debe pedir informes de los mismos (Art.239), o declarar su ineficacia, bien sea por falsedad (Art. 242) o por nulidad (Art. 243), o ver su reconocimiento (Arl. 246); o su cotejo (Art. 257), o su exhibición (Art. 260); o si se trata de otras pruebas como la pericia, a fin de apreciar los hechos controvertidos a través de conocimientos especiales (Art.262); o finaimente la inspección judicial, a fin de que el juez pueda apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos (Art. 272). En suma, el principio de inmediación en el proceso constitucional tiene especiales peculiaridades, en la medida en que, conforme prescribe el Art. 9 del propio Código, en los Procesos constitucionales no existe etapa probatoria. La norma establece que sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación; 1o que no impide la realización de las actuaciones probatorias que eliuez considere indispensables, sin afectar Ia duración del proceso. En consecuencia, si bien la regla es que no hay etapa probatoria en los procesos constitucionales; ello no significa que, para los efectos de afirmar convicción y certeza en la solución de la controversia

constitucional, el juez discrecionalmente puede dispor-rer Ia realización de las actuaciones probatorias. Así por ejemplo, una exhibición, una inspección ocular. El Código Procesal Constitucional acoge diversos aspectos donde se evidencia el principio de inmediación. Así, en el caso del Hábeas 46

aEN rnrs eNÁLrsrs:

El

Pnrrvmn

Coprco PRocess CoNsrlrucroNAl

p¡l

MuNoo

Corpus, la demanda puede establecerse verbalmente donde se levantará"acta ante el Juez o secretario" (Art.27); y en el caso de las detenciones arbitrarias, el Juez puede constituirse ai lugar de los hechos, pudiendo verificar en tal hipótesis, la detención indebida y ordenar al instante la libertad; y en los otros supuestos distintos a la detención arbitraria (Art. 30), el Juez también puede constituirse al lugar de los hechos (cosa que no lo comprendía la Ley 23506 en su Art. 18); o citar para que los presuntos agresores expliquen larazón que motiva dicha agresión a la libertad individual (Art.31). En el trámite del Amparo, el Art. 53 establece que si el Juez lo considera necesario, rcalizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar en audiencia única a las partes y a sus abogados pararealizar los esclarecimientos que estimen necesarios. Los mismos aspectos procesales del Amparo pueden aplicarse en el caso del Hábeas Data, como lo tiene estipulado el Art. 65 del Código adjetivo constitucional. En buena cuenta, si bien tanto en el Código Procesal Civil (Art. V del T.P), como en el Procesal Constitucional existe escriturariamente estableciclo que se van a regir por el principio de inmediación, el juzgador va a tener que redimensionar y a la vez deslindar dicho principio, según fuere la naturaleza del proceso: constitucional u ordinario; toda vez que en este último, la inmediación se realiza al hilo de las ciiversas actuaciones probatorias; en cambio en el primero, como ha anotado Eloy Espinosa-Saldaña, "adquiere trascendental relevancia en los procesos constitucionales, procesos en los cuales la naturaleza de los discutido, y lo complejo que muchas veces significa determinar si son o no fundadas las pretensiones reclamadas, demanda de quienes se desempeñen como juzgadores un especial conocimiento y manejo de los diversos elementos que rodean las controversias llevadas ante sus despachos"61.

61

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesnl Constitucionol, Proceso Cotttetrcioso Adntinistrntitto y Dereclrc del Atltnittistrndo. Palestra editores, Lima, 2004, pp.34-35.

47

Grnen»o Ero Cnuz 2.4.L. El principio de inmediación según la doctrina jurisprudencial del TC

El TC ha establecido que este principio "procura que el juez constitucional tenga el mayor o con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares) que conforman el proceso, para lograr una aproximación más exacta al mismo"62. En 1o que atañe al proceso de amparo, el principio de inmediación presupone que el juez, por ejemplo, antes de sentenciar y vinculado a la dirección judicial, solicite informes a las partes o realice la actuación judicial que crea conveniente para afirmar certeza y convicción en lo que va a juzgar. En buena cuenta, con el principio de inmediación "la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que sólo de esta manera se garantiza que exista un o directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a éste ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia"63. En este contexto, ha expresado el TC que "es indispensable que el juez canalice ante sí la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a una decisión fundada en derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso. A tal efecto, Ia "democratización del contradictorio" constituye una pieza vital"6a. Por otro lado, el TC ha establecido que el Llereclrc n ln pruebn -que forma parte sustantiva del derecho al debido ploceso- tiene en el marco de su contenido constitucionalmente protegido los principios de inmedinciótt, contradicciótr y publicidnd65. Es decir, el clerecho a la prueba, desde una respectiva constitucional, implica, además cle ia posibilidad de que los medios probatorios puedan ser conocidos (pritrcipio de publicidnd) y contradichos (principio de contrndicción) por las partes, la obligación de que los mismos sean observadas por el iuez de manera directa. En este sentido, en la postura asumida por el Tribunal, la ir¡nrcdinciótt se constituye en un principio procesal cle orden fundarnental

62 63 64 65 4B

STC 2876-2005-PHCITC, FI 23. STC 6846-2006-PHC/TC, FJ 5.

STC0048-2004-P[/TC,FI

4.

STC 6846-2006-PHC/TC, FJ 5.

EN 'rn¡s eNÁLrsrs:

El Pnrusn cóorco Pnoc¡sel coNsrrrucroNAl osl MuNocr que otorga validez a la actividad procesal desarrollacla en el marco clel proceso constitucional y, de este modo, se conecta c1e manera clirecta con el clerecho más genérico al debido proceso y a la tutela jurisdiccio-

nal efectiva. La exigencia de un pro.eró debiclo, ha clicho por otro lado el TC, vincula también al principio de inmediación cón el derecho a ser oíclo. A este respecto, ha expuesto esta relación en los siguientes términos, los cuales transcribimos a continuación in extenso:

"5. Que, en relación al segundo aspecto aluciido en el Funda_ mento N.'3 de esta resolución, esto es, si ra no concesión del uso c1e la palabra en el mismo proceso cle cumplimiento, lesiona (o .o) el clerecho a ser oíclo; este Tribunal debe, primero, enfatizar que clicho derecho es una posición i¿rs fundamental que ir-rtegra el der.echo cle clefensa. su iclentificación como tal se deriva cle una interpretación

c1e

los clerechos funclamentales de conformiclad con los trataclos internacionales de clerechos humanos, prescrita en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución. son pertinentes, a ess respecto, el inciso 3) clel artículo 139' de la constitución, que ,".o.,o." el derecho c-le clefensa, y el artícuio 8.1 de la Convención Americana cje Derechos Humanos, que garantiza que:

"Toda persona tiene clerecho a ser oíc1a, con las clebicras garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, inclependiente e imparcial, establecido con anterioridacl por lá ley, en la sustanciaciórr cle cualquier acusación penal, civil, laboral, fiscal o cle cualquier otro carácter". Mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garantiza que cada una c1e las partes que participan en un proceso luaiclat puedan ofrecer, de manera efectiva, sus razones cle hecho y cle derecho que consicleren necesarias para que el juez o tribunal resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participando. se encuentra comprenciido clentro de su contenido constitucionalmente protegido el contraclictorio argumentativo, el cual exige que éste se lleve a cabo sin que alguna de las partes, por acción u omisión clel juez o tribunal, puecla encontrarse en una evidente situación de desventaja respecto de la otra, cualquiera sea la competenc ia rntione nnterine cleÍ proceso.

49

a-

GrnaRoo Ero Cnuz La titulariclad de dicho derecho corresponde a todas las partes que participan incluso en el seno de un proceso constitucional, de *o.1o que no sólo todos los jueces y tribunales tienen la obligación de no afectarlo, sino c1e procural por todos los medios que su ejercicio sea efectivo.

Sin embargo, su ámbito protegido no sólo comporta deberes de abstención o de acción destinados a no afectar la posiciÓn las fundamental de las partes en el proceso. También comporta, desde una perspectiva institucional, que los poderes públicos, y entre ellos particularmente el legislador, establezcan un sistema organizativo y PIoceclin-rental aclecuados para que el principio de inmediación, que subyace cletrás de tal derecho, pueda quedar efectivamente garantizado.

No otra es la exigencia que impone el Código Procesal Constitucional sobre los jueces constitucionales cuando, al establecer cuáles son los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales, ha establecido que uno c1e ellos es el principio de inmecliación. Er-t efecto, el derecho a ser oído también se titulariza en un proceso como el cle cumplimiento al que se refiere el inciso 6 clel artículo 200 de la Constitución"66.

principios procesales que rodean tiene que apreciarse en el coninn-rediaciótr de el amparo, el principio texto de las propias y particulares exigencias que caracterizan a los procesos constitucionales. En efecto, la amplitud e intensidad del cor-rtenido protegido por el derecho a ser oído no puecle ser el mismo eu ,r-r p.oi"ro penal, en un ploceso civil o en ul1 Proceso constitucional. La ialidad de los derechos comPrometiclos, la finaliclad cle los plocesos, la peculiariclacl del contraclictorio, la obtel-rción cle cierto nivel de certeza en el juez para estar en aptitucl de poder resolver eficazmente la controversia, entre otros elementos/ So11 factores que se deberá tener presente para moclular sus alcances y exigencias en cada uno de ellos. En este contexto, por ejemplo, la vista de la causa ha sido considerada por el TC, como un acto procesal cle especial relevancia en el proceso ionstitucional, por lo que, entre otras cosas, ha cleterminado que el informe oral eu el que no haya participaclo un magistrado que clebe también acloptar I¿r decisión final, clebe ser repfogramaclo o, en toclo caso, Es bueno aclarar que entre los

66 50

STC 0197-2005-PA/TC, FJ 5.

EN rnrs eNÁLists:

Er Pnrurn Co»lco Pnocssel CoNsrlrucroNAl »u MuNpo en aplicación del principio de celeridnd, esta ciiligencia debe ser observada a través de una grabación cle video, pero en ningún caso se exime al magistrado de que conozca el contenido de la referida auc1iencia67.

Finalmente, en su Voto Particular emitido en la STC 00322005-PHC/ TC, el magistrado Juan vergara Gotelli, adentrándose en el origen etimológico de la palabra "sentencia", e:e proviene del latin sententin y que sigrrifica el parecer o juicio subjetivo (sentimiento) que alguien tiene sobre lo bueno y lo malo, sobre lo verdaclero o lo falso, ha estimado que el principio de inmediación se constituye en un elemento indispensable en la configuración de tocla decisión jurisdiccional, en tanto la inmediación permite al juez el conocimiento clel caso no sólo a través de la ciencia del clerecho, sino, principalmente, a través del contncto personnl con los sujetos intervinientes en el proceso y con los elementos probatorios, lo cual pone en valor también su propia erperiencin en la búsquecla de la verclaci real y vincula al )uez con una decisión fruto de una íntittm contticciótt; es decir una clecisión que sea expresión fiel cie los sentimientos que el juez albergó a lo largo del proceso6s.

2.5.

El Principio de socialización del proceso

El Art. vI del r.P. del Cócligo Procesal civil enuncia la sociarización del proceso prescribiendo que " El luez tlcbe eztitnr qLre ln desigunldnd de lns personns llor fttzotrcs de sero, rnzn, religión, itliottrn o cotttlición socinl, políticn o econónticn, nfecte el desnrrollo o resultndo tlel proceso". y, en concordancia con dicha norma, el Art. 50 Inc. 2 del mismo Cócligo Acljetivo establece que " sort debercs de los lueces en el proceso, hocar efectirtn ln igunldnd de lns pnrtes ett el proceso, enrplenndo lns fnctiltnrles que éste cótligo les otorgn"

.

Históricamente, los procesos constitucionales surgen como escudos protectores de lo que George Jellinek denominó " tlereclrcs pLiblicos subjetir¡os" ; es clecir, como instrumentos cle defensa de los clerechos fundamentales frente a eventuales violaciones provenientes clel Estado. sirr embargo, desde ya hace un buen tiempo, con el progreso

67 68

STC 1078-2007-PA/TC, FJ 8-10 clel Voto ciel I\4a gistrirclo Fernando Cal le Hayen. STC 0032-2005-PHC/TC, Funriamento tie Voto del Magistrac-lo Juan Francisco Vergara Gote'lli.

51

Grnanoo Ero Cnuz material de la sociedad, una nueva categoría de sujetos con gran poder material y económico, como los consorcios, las grandes empresas nacionales y transnacionales, las asociaciones profesionales, entre otros, se han constituido en una nueva fuente de amenazaPafa los derechos fundamentales de la persona. Es obvio que, ante esta circunstancia y itiéndose hoy sin hesitaciones la eficncin lrcrizontnl de los derechos fundamentales y, por tanto, la procedencia de los procesos constitucionales frente a particulares; el principio de socialización se concretiza no sólo enla equiparación que hace el juez constitucional del ciudadano frente al Estado, que de por sí va a ser siempre necesalia, sino también enla equipnrnciótt, en el marco del proceso constitucional, del individuo más débil frente a un ente colectivo privado de gran Podelío económico. En consecuencia, este principio preconiza el rechazo de fallos que sean el resultado de la influencia del poderoso económicamente o del influyente políticamente. Ningún elemento que no sea el derecho debe servir para inclinar la justicia a favor de uno u otro litigante. Subyace en el principio de socialización del proceso el parámetro normativo de la propia ConstituciÓn que regula la igualdad ante la Ley (Art. 2inc.2). Sin embargo, esta igualdacl es insuficiente. En efecto, anota el profesor Bidart Campos que "La igualdad ante la Ley, entendida como la uniclacl de una misma Lel'para todos los individuos uniformados, es la iguatdad injusta, Porque rechaza algo que la justicia impone: trata de modo distinto a quienes son también distintos". Y anota a renglón seguido el maestro Germán Bidart con agudas y certeras frases: "EI trato igual a los desiguales se ha reputado con razón como la sttpremn injusticin"6e.

una identificación más real con el principio de la socializaciÓn del proceso ya no sería tanto el principio cle la igualdad ante la Ley, que, como se ha visto, bajo su carácter general no logra distinguir realidacles y soluciones distintas; en cambio se debe reivindicar con ahínco la igunldnd jurídicn. Anota Bidart: "Hablamos de igualdad jurídica, de igualdad en el orclen jurídico vigente, y no sólo en la letra de la Ley. Los clerechos se tienen, no ell la inscripción legal que los reconoce o los consagra, sino en la vigencia que los hace efectivos. De ahí que sea más exacto, más justo también,

69

BIDART CAMPOS, Germálr J.: Derecln Cottstitttcionnl. Renlidnd, Nortttntit,idnd y Jrrsticin en el Dereclrc Cottstitttciottnl,

52

Vol. II, Eciiar, Buenos Aires, 1963, p.159.

EN rnes eNÁr-rsrs:

El Pnru¡n Cóorco

Pnocrsar CoNsrrrucroNAl oel MuNpo

hablar de igualdad jurídica. En rigor se trata de igualdad constitucional de las personas en el reparto de bienes y males en que consiste la justicia. En el orden de la realidad, la igualdacl como consecuencia de la justicia se cumple mediante la prohibición de Ia arbitrariedad en ese mismo reparto dentro del régimen"7o. Es en ese contexto que el principio de la socialización de proceso pretende o aspira, en una inexorable postura axiológica, que se denrccrntice el proceso, a fin de que los litigantes tengan las mismas concliciones que no se le debe negar a otro. Es cierto que en estos procesos, a diferencia de los derechos subjetiuos priondos, donde se controvierten entes privaclos, en los procesos constitucionaies el justiciable está siempre en condiciór-r cle inferioridad, porque, de ser cierta la violación o alnenaza en torno a algún derecho fundamental, es él quien en su ¡r¡ismidnd 1o sufre; c1e allí que el principio de democratización del proceso

pretencle que el justiciable, no ostente una cnppiti tlimirutttio, frente a su contendor, el sujeto emplazado que, cuando no es una autoridad o funcionario, es una empresa, una entidad monopólica u oligárquica, o una persona natural con tal pocler que, efectivamente viola o agravia los derechos cor-rstitucionales que el actor reclama. De allí que en la doctrina se habla c1e una discrininociótt positiztn y negntiun y de la cual ya en parte hemos aludido; la discriminación negativa se manifiesta por esas ociiosas diferencias de sexo, raza, religión, opinión, etc.; empero, la discriminación positiva envuelve, en rigor, el principio de socialización. La socialización del proceso tiene su fundamento dentro de los parámetros que establecía Aristóteles réspecto ala justicin tlistributian, que consiste en el reparto cle bienes y cargas de acuerclo con méritos y necesidades de cacla uno. Se considera a las personas de modo que la igualdad de la justicia funcione solamente para los iguales en iguales circunstancias. Son injustos los extremos de tratar igual a los desiguales y desiguales a los iguales. Entre estos dos extremos está el justo medio cle la justicia general: igualdad de los igualesTl.

70 71

BIDART CAMPOS, Germán

J.: o¡'r.

cit., p. 159.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: Itttroducciótt nl Dere clrc. Teorín Gctrcrnl del Dcreclrc,2''. eclición, Icieosa y Temis, Lima-Bogotá, 2001, pp. 630-631.

GsRAnoo Ero Cnuz En consecuencia con todo 1o expuesto, la igualdad de las partes ante el proceso constitucional, ha de significar que en el proceso, las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa; y Por otfo laclo, que no se puecle concebir que se manifiesten procedimientos privilegiaclos, bien sea que una de las partes sea el Estado a través de uno de sus órganos. Recuérdese que, si hablamos por ejemplo de una Acción Popular o de un proceso de Inconstitucionalidad, el en'rplazado es el Estado, expresado a través del Poder Legislativo o el Ejecutivo o ambos; o en el caso de los procesos de la jurisdicción constitucional de la libertad, por 1o general el que afecta o agravia algún derecho constitucional es un funcionario o autoridad. Para finalizar, este principio también se va a manifestar en toda su concepción ortodoxa en los procesos constitucionales, por cuanto, precisamente se le otorga ciertos derechos o beneficios al justiciable áemandante, como es el recurso de agravio constitucional que sólo tiene derecho a interponerlo el actor contra la resolución que le cleniega al gún derecho constitucional.

2.5.L El principio de socialización

a partir de la doctrina iurispru-

dencial del TC Este principio, en palabras del TC consiste "en el deber del juez de evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes impidan la consecución de una decisión judicial que sea reflejo cabal de la objetividad clel Derecho". En este sentido, el principio de socialización involucra llevar al proceso la dimensión social clel Estado Constitucional que entiende que la igualdad no se concreliza sólo en un reconocimiento formal de los mismos derechos para todos los ciudadanos, sino en la posibilidaci fáctica de que los

.irdudur1os puedan disfrutar de ellos en el plano de la realidad. Así lo entenclido el Tribunal, que ha expresado que "el principio de socialización procesal es una de las manifestaciones clel tránsito del Estado Liberal hacia el Estado Social, cle manera tal que la falacia formalista en virtud de la cual el principio c1e igualdad solo aclcluiere plena vigencia Con una conducta absolutamente pasiva y contemptátiva del Estado, sucumbe ante los principios del constitucionalismo social, según los cuales ante los múltiples factores que pueden situar a las partes en una evidente situación de desigualclacl, resulta 54

EN rnes eNÁLlsls:

El Pnlurn Cóolco PRocrsel CousrlrucroNAl oel MuNoo imperativa la intervención judicial a efectos de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso )usto,,rr. Por otro lado, el rribunal Constitucional ha relacionaclo este principio, en el ámbito del proceso constitucional de amparo, con la oportuniclac-l de brindar a los jusiiciables un adecuaclo ejercicio cle su derecho de defensa. En este sentido, entiencle el rC que el hecho cle clesplazar su sede a distintas ciudades clel país para lá realización

cle aucliencias públicas, no se fundamenta sólo en una exigencia de rlescentralización o en el principio cle inmediación, sino taÁbién, de manera muy especial, en el principio de sociaiización del proceso, en cuanto este desplazamiento comporta la posibiliclad de que todos los ciuclaclanos, en especial aquellos para los que es más clificultoso el traslado a la ciudacl capital, puedan ejercer de manera directa su clerecho cle clefensa a través del informe oral respectivo. veamos, a continuación, esta postura asumida por elTC: "7 . Y es que el

Tribunal Constitucior-ral entiende que parte cle su polÍtica juriscliccional comprende el acercamiento real tle la justicia constitucional a los ciudadanos. Eilo se debe a dos razones funclamentales: primero, al cumplimiento cler mandato constitucional de descentralización (artículo 1Bg), en el entendido cle que el proceso cle descentralización también alcanzaa la justicia constitucional, en aras de contribuir al clesarrollo integral cle la nacióry que se fundamenta en el bienestar general y la justicia, según lo establece el artículo 44 de la Constitución. Segundo, al cumplimiento, por un laclo, clel principio consti_ tucional procesal de inmediación, según el cual el juez constitucional clebe tener el mayor o posible tanto con los sujetos -ciemandante, demandado, por ejemplo-como coll los elementos objetivos clel proceso constitucional a resolver; por otro, clel principio de economía procesal, el cual no se lestringe/ en los procesos constitucionales, a la duración clel mismo, sino que exige aliviar en la mayor meclicia posible el esfuerzo cle tiempo y de medios económicos que supone clesplazarse a la sede clel Tribunal Constitucional; y tarnbién del principio de socialización de los procesos constitucionales, cle conformidadion el

72

STC 00.18-2004-P!/TC,Fl 4.

55

GsneRoo Ero Cnuz artículo III del Título Preliminar delCócligo Procesal Constitucio:nal"Ts. (resaltado nuestro) Por otro lado, atendiendo ala socinliznción tlel dereclrc, el TC ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este principio en el ámbito de un proceso de amparo, donde se exigía al demanclante el cumplimiento de un requisito previo cle arbitraje antes cle la interposición de la clemanda, y en el que el Tribunal dejó claramente establecido que clacla la circunstancia especial de la enfermeciacl que padecía el recurrente (neumocot-tiosis) y de las escasas posibilidades económicas con que contaba para solventar un arbitraje, se debía exonel"ar al justiciable c1e dicho requisito de procedibilidad. Lo contrario hubiera supuesto, en palabras clel Tribunal, dejar en estaclo de inclefensión al demandante, frente a la poderosa compañía minera que, en clicho caso/ era la parte emplazacla del proceso; abdicando el Colegiaclo Constiiucional, en aplicaciór-r del principio c1e socializaciÓn, de su deber cle evitar que las desigualdacles materiales existentes entre las partes puclieran impedir el derecho al a la justicia clel recurrente. Veamos este razonamiento clel TC:

"Asimismo, clebe señalarse que el arbitraje ha nacido para cliscutir derechos patrimoniales y no derechos funclamentales, ]' Por ello debe descartarse Ia excepción de arbitraje. Por otra parte, tan'rbién debe tenerse presente que, iniciaclo un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la soluciÓn de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo clue significa para el demanclante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la ciefensa c1e su derecho fundamental frente a las poclerosas compañías mineras y aseguradoras; el amParo es gratuito y sólo así se l-raría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar clel 71 Códi go Procesal Constitucio rral" . (resaltaclo nuestro)

73 74 56

STC 10340-2006-AA/TC,FJ 7-8 STC 10063-2006-PA/TC, FJ 120

EN rnns exÁt.lsrs:

El

Pnruren

Coorco Pnocrsel CoNsl'l'r'ucroNAr. pel MuNoo

Por último, el TC ha resaltaclo la trascenclencia social clue asurnen los procesos constitucionales en el marco c1e un Estaclo Social y Den-rocrático de Derecho. En efecto, en un modelo cle Estaclo, social y clemocrático, que procula la integraciór-r social y la conciliación cle los legítimos intereses cle la sociec'lacl con los legítimos intereses de l¿r persorla, los procesos constitucionales se erigen en el espnci o ¡tírblictt por excelencia para la cornposición de los conflictos sociales y la construcción pacífica cle la sociedacl plural. En este senticlo, para el logro clel conscnso social y la legitimiclad cle sus decisiones, el Tribunal ha consiclerac'lo necesario abrir el proceso constitucional más allá cle las partes que originalnrente compusieron el litigio y, " socinliznndokt" , ha permiticlo la inclusión en el mismo cle otros actores que pueclan cor-rcretizar lo clue Peter Háberle ha clenominado "la pluralidacl cle intérpretes cle la Constituciót't"75. Este contetriclo clel principio c-le socialización que incumbe la participación cle cliversos actores en el proceso constituciou¿rl y que busca la com¡rosiciór-r justa v consellsuacla cie los conflictos sociales, se observa cle manera más paterrte en los procesos cle ir-lconstitucion¿rliclacl, en tanto las irnplicancias sociales v políticas cle óstos sor-r lrucho mayores que el1 cualquier otro tipo cle proceso; sin embargo, cllo no obsta para que el proceso de amparo, aunrlue ajustaclo orclinariamtlnte a la protección cle un interés subjetivo ligado a ulr clerecho funclamental, pueda también lograr la ordenación de ciertos colrflictos sociales, en tanto colno el Tribunal ha nranifestado en reiterada jurisprucle-ncia, el proceso cle amparo no solo tiene una dimensiórr stújatiun, sino también oltjetitr¡ que se concreti za en la protección de los valor-es, p-rrincipios y clerechos que la ConstitucióI1 encarna en cuatrto orcltnantiento objetivoT.; y porque, aclemás, a través cle las sentencias con efectos más allá

las partes, como son la declaración clel ¿sfn¡lo de costts inconstitttv cl uso del prcccdcttte ubtailnnteTs, el rribunal puecle lograr Ia composición clc un corrflicto social que pueda estar sienc'lo gcnerac-io c1e

cionnlTT

75

sTC 00.18-2(x)1-Pll1'C, FJ'l

76

S'fC 0()02-2005-Pl/TC, FJ 2;0020-200s-Pl/TC,0021-2005-PI/t'C -acunrularlos-, Irj 16-ltt; 0023-2005-PI/TC, IrJ I l; 4853-2001-AA/TC, FJ 33-34; 0007-2006-pt/TC, FJ It)-11.

77 78

STC257|)-2003-HD/TC,

-1 0.

FJ 19.

STC 0021-2003-Pl/TC 0047-2004-P1/TC, FJ 32-39;:1853-200.1-PA 374 r -2004-PA / TC, F J 36-11).

/TC, Fl 22-tt;

57

Genenpo

Elo

por una situación de inconstitttciottnlidnd

Cnuz gene

rnl en la actuación

c1e

los

pocleres públicos.

2.6.

El irnpulso procesal de oficio

El Art. lII clel T.P clel Cócligo en su segunclo párrafo ha estaLrleciclo que "El lttcz y cl Tribrrtrnl Constituciottnl ticttett cl daber dc intpulsnr da o.ficio los ¡troccsos, sfiluo cu lt¡s cí.sos ¿rf,r¿rsnntettte señnlntlos art cl ¡tresetttc Código"

.

Est¿rmos acluí ante

las facuitacles procesales cle tlirecciótt clel principio

cuarl, clicho enunciaclo es coherente y guarrda armolría con el cle clirección ju clicial.

La clirección formal c1e un proceso constitucional iuvolucra, tanto las f¿rcultarles cle cclntrol cle la re.gulariclacl fonnal o técnica cle los actr-¡s procesales, conro e'l cleber de impulsar el proceso para clLle éste sc. clesarrolle pirsanclo cie utra a otra fase c-lr:l mismoi". La clireccióu forr-ual no alucle al conteniclo tlel proceso, rri .rfecta a la relación juríc1ico r-natr.rial e.n él clecluciria, lri taulpoco al fcrntlo; t'l-t pulirlacl, afecta al proceso err sí, en su c'linánrica nrisr-lt.'t. Entc'nr'lic1o así, couro explicita Juarr Montero Aroca, el tenra c1e la clirc'cción ir¡rnr.rl tjcl proceso plantea el problema cle cluien controla el ¡rroceso v quien lcr clebe irr¡-rulsar haciénc{olo avanzar por las etapas prreestablecic'las. En consecuencia, se poclría aseverar clue el pt'irtcipio cle itnpulso cle oficio, viene a ser un xú-¡trinci¡tio, en tanto es expresiól-t concreta clel prir-rcipio cle- c-lirección juclicialso. Tclclos estos aspectos arriba meucionaclos, nos llevan a señalar que el impulso c-le oficitt se va a manifcstar en urla serie cle facultacles que el Cóc1igo le conficre al Juez- operaclor intérprete rle la norma constituciotrtrl, pala cotrclucir y hacer: av¿lnzar aut(rnonr¿l-nr.nte cl proceso -sin neccsicl¿rcl cle interve'ncititr cle las partes-

7c)

¿r

fin clc'lograr lir consecuciór-r rle sus finessr"

l\,1ON-IEI{O AITOC-A, Ju"rn, OR'I-ELl S I(AiU()S, \l.rntrel v CONllrZ COl.()1\'lllii, l,uis: Dcraclto Jrtrislictiotrnl. Pnrta Ct'tttrnl, f. 1.,2". erliciorr, Bosclr, [iarcclorr.t, l9tt9, p. 93. juan: /llnxittccitit ¡l Prot't'str ( ili/. l-. I; 'l-cnris, Bogottr, 1996,

Jtrarr §0

MONROY CAt-VEZ,

p B'l

58

93.

MONROY CAl,YEZ, itr.rn: o¡r. cii., ¡r¡r.93.

EN rnss eNÁlrsrs:

El Pnrurn Cóorco Pnocrsnl

CoNs'rrructoNAr.

DF;L

Mu¡-Do

No obstante el carácter moclemo en ia clue se ubica el Cócligo, al haber incorporaclo este. principio, y cloncle se. establece clue va a ser el órgar-ro juriscliccional el que clicta las resolucior-res concretas v específicas para hacer avanzal el proceso sir-r necesiciad c'le petición cle p'rarte62; también es cierto clue e.ste ¡rrinci¡rio tlo Lrs r1e carácter absoluto, porrlue en los hechcls, no se clescarta cl rol cie los sujetos procesales o, más específicamr.nte, ltrs partes en ctlnflicto; purls son ellos los que plantean una incerticlumbre jurírlica rle naturalez¿r constitucional y, por encle, lcls que v¿ln a clilralnizar v ser los inr¡rulsores naturales c1el proctso63. Con toclo, siernpre cluec{a la eserrcia y e I c;'rrácter cie ]os L)rocesos constitucionales en el que será el Juez el c1ue, c1e oficio, clesartolle las etapas o estadios procestrles clue, en la naturaleza sumarísima de estcrs 1-rrocesos s¿¡¡ gurcris, no cleben tener much¿rs formaliclacles como oclrrl"e con el resto c1e los procesos civiles u orcliltaricls. El impulso procesal cle oficio rluc arquí comelrtanros, uo hace trás rlue consagr¿'lr la naturaleza o el carácter absolutanrente ¡triblico r.1e e.stos proccsos, cLrvos fines atañe a la socierl¿rd elr su corrjunto; cle allÍ tiue rlepositar la c'linámica clel proceso sólo 1, exclusivanrente a las partcs elr conf-licto resulta nt.is que pc.ligroso, pol'Llllc entonces los fines ya no serían más clue una protección il-s-friuntisf¡; en ctrr.nbío, ensamblar cor]lo firres la rlefensa cle la Constituciór'r y la vigcrrci¿-r efectiv¿r cie los clerechos huurattos comporta la rnovilizaci(rn rie tocio el a¡rtrrato juriscliccional clel Est¿-rrlo en busca cle la protecci(tr-r rlel ortler-r juríclico funclarnental; y er-r cloncle el rol del Juez ha cle ser la cle nuctt'¡ritns, entenc'lic1a corno saber o verdacl socialmente recorrocicla conlo superioriclacl moral, prestigio o ciigniclad sociaI cle la Magistratura, c1r-re ciebe concurrir en el órgano jurisdiccional a fin de que sus clecisiorres se impongalr, no tanto por Ia mera existencia clc un procedirnierrto cle ejecución que las respalcla, por cuanto la propia autorir'lad o prestigio clel sujeto clel clue emanan 6a.

tl2 lbíc|-:nr, ¡r. 5.13. 83 l-oc. cit., ¡r. 93. 3-l CII\'llNO S}ltr"DRr\,

luan Vicerrte: I:tttttl¡utt'tttt¡s it,l I)cratlto Pt'ott'sttl (lrrrisliccitítt,

At'ciótt t¡ Prrccso). Civit¡s, I\1¡driti, 198 l, pp.33.

5L)

GeneRoo Ero Cnuz 2.6.1.. El principio de impulso de oficio a través de la jurisprudencia del TC La oficialiclacl, ha expresado elTribunal en términos genéricc-rs, se percibe en el derecho público como la responsabiliclad de inrpuls.rr, dirigir y encauzal'cualquier proceso o proceclimiento someticlo a

su competencial funcional, hasta esclerrecer y resolver las cuestiones involucrad¿'ls, alrn cuanclo se trate cle casc¡s generados o iniciaclos por un particularss. En este contexto, el principio c{e impulso cle oficio resulta clecisivo en el ámbito cle los pl'ocesos constitucionales, pues aclemás cle la búscluec-la de la protección c1e los derechos funcl¿rmentales se busca el resguarclo clel orrlen público constitucional, por lo que la exigerrcia c'le Ia oficialiciaci es rle mucho mavor graclo que en cualquier otro tipo rle proceso sea cie orclen púrblico o privaclo. Er-r este orclen c1e ideas, el TC ha clefiniclo el pritrcipio cie inrpulso procc,sal cle oficio corno acluella obligación impue.sta al juez constitucional c'le cot-ltitruar el proceso a través cle la eje.cuciól-r cle tor-los los actos tlue lo conduzcarr a pre.star tutela jurisdicciorral a los justrciables'".

Este principio, ha clicho el Tribunal, citantlo a Peclro c'le Veg.-i, le itnporre a Ios jueces constitucionales urra t-listint.r corrsicieraciórr, en el ánrbito cle los procesos constitucionales, cle las formas cie aco¡-rio cle los medios probatorios al que existe en los procesos orclinarios. En ulr proceso coustitucional clonde aclemás cie la importante enticlacl cle los derechos subje.tivos que se busca proteger se pretencle la preservaciótr elel orden público constitucional, el juez clebe abanclonar la posición ttctttrtt que el ¡rrocesalimso clásico le asignó en la clirecciólr clel proceso, y clejanclo cle lado el principio de justicia rogacla que permitía sólo la incorporirción cle los meclios probatorios aportaclos por las partc.s, el jtrez clet're implementar cle oficio la actuación de cualcluier meclio prob¿rtorio que coadyuve al clescubrimiento cle la verc'lacl er-r el procL,so, contemplatrclo el juicio más allá de la visión particular de las partes y c'lánclole un matiz de pr¡6blg.ma de orclc,n constitucional. Veamos, a continuación este argumento clel TC:

85 ri6 60

S"fC 0s69-2003-AA/l'C, FJ 1.1.

s]'c 9599-2005-PA/TC,

FJ 6.

EN 'lnns RNÁt-lsls: Er. Pnrur:n

Cootco PRocr:sel CoNsrlructoNAt. oel MuNocl

"4. Al respecto, este Tribunal ha teniclo ocasiólr cle señalar que si bien el Del'echo Procesal Constitucional constituye un orclenamiento complejo cie naturaleza aclje'tiva clebido a la naturaleza del ordenamietrto sustantivo a cuya concretización sirve -la Constitución-, clebe ser interpretado e integrado atendiendo a la sirrgulariclacl que éste preselrta respecto al resto del ordenamiento juríclico.

En efecto, sienclo la Colrstitución uua Norma Fundamental nbiartn, encueutra en el Derecho ProcesaI Constitucioual y, específicamente, en el Const, un instrumento concretizaclor cle los valores, prir-rcipios y clerechos constituciottales, cle tnanera tal que, en última instancia, estos informan el razonatniento y la argumetrtación clel juez constitucioual, por lo que el principio cle clirección juclicial clel proceso (artículo III c'lel Título Prelimin¿rr clel Const) se reclimensiona eu el proceso constitucional, en la meciicla en que Ia jurisclicción constitucional no es simple pacificaclora c1e iutereses cle conteuiclo y alcance subjetivos, sino clel orclen público constitucional en conjunto. Colr relación a la Coustitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puecie actuar conto un órgano ttctttro, sino, por el contrario, como su principal prornotor. Conro bien a¡'rrecia Peciro cle Vega, (...) so pena de traicionarse los objetivos últirnos cie la justicia constitucional, no se pueclen acoplar a ella algunos cie los principios y mecanisllos tlel prtrceclimiento civil orclinario. Piénsese, por ejemplo, err el principrio cle justicia rogarla (dn nili fncto dnbo tilti jus). No se comprenclería clue a la hora cle clc'clarar anticonstitucional una cletermitracla ley, el juez constitucional -y e¡r virtucl clel principio inc'¡uisitivo/ colltralio al cle la justicia rogacla- no iuclagara tnás allá cle las pruebas aportacias por las prartes para contemplar el problen"ra clescle toclos los ángulos y puntos cle vista posibles. Con relación a lo expttcsto, Augusto Morello, citanclo itu'ispruclerrcia cle la Corte Supretna argentina, y tras aclvertir que r€'specto cle la adecuacla aclministración cle justicia, c-licha entic'l¿lel c'lebe actuar cor-llo un órgatro "iuteresaclo"-, ntatlifiesta clue por más vueltas que cler-r-tt-¡s a las cosas, lo meclular cle la futrciórr cie juzgar ( ..) es la cle clue'el iuez está obligaclo a buscar la ver61

Gr:naRoo

Ero Cnuz

c1acl observarrclo las formas sustanciales clel juicio, pero sirr verse blocluearlo por ápices prclcesaies, y realizantlo los clerechos cle r-uanera efectiva en las situacioltes reales clue, er1 carla caso, se le presentan, conjuganclo Ios enunciaclos nonnativ
y

2.7.

447;302:1611)8'z.

La adecuación de las forrnalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales

El cuarto párrafo clel Art. lll clel C.P.Const. estable.cc.lo sig-urier-rte: "El Juez y el Tribunal Constitucional detren aclecuar la exigerrcia c1e las fomraliclacles previstas en este Código al logro

c1e

los firres de los proce-

sos constitucionales".

Estanros acluÍ ya rro ante urr prir-rcipio procesal sclrsl sfricf¿l, cLr\,¿l finaliclacl es clcscribir v sustentar la esc.ncia clel proceso, 1, aclemás polrel' c1e nranifiesto el sistelna procesirl por el quc. e.l legislaclor l-ra optat'lo, sino ¿lrte un prir-rcipio cle procedirtriento.

ber-i

Se trata aquí, cle clue ias exigr.ncias clue recluiere el Cóc'lieo, rtr'¡ r1eafectar los fiues mismos que pcrsiguerr los LrrocL,sos constituciorrales,

es cle.cir, uo se c'lebe preferir algur-ros rerluisitos formales, enervanclo Ia c.sencialidacl y la c-ficacia clue aspira el proceso colrstitucional; esto es, ser , ei ilrstrur-nento procesal por antonomasia c1e la clefe.nsa cle la Constiiución y garantizar la eficacia plena clc. los Derechos Humanos. Visto así y en perspectiva, este asl)ecto le correspolrcle como un cleber que el propio Cócligo lc'inrponc'alJuc'z corrstitucional para rclntiuiznrlas formaliclacles que no se condicen cor-r un sisfcl¡n publicístico. En efecto, en el Cócligo se ¡:uecle y cleLren exigir cleterminados presupuestos, formalidades, rc.cluisitos c¡-tt

orielttan a un sistema privatístico; err cambio, en ulr sistenra publicístico v rn¿is aut-t tl'atánclose cle un Código clue instrumerrtaliza sistenrátic¿uttente las gartrntías cle la clefensa cle la Constituciórr, el Juez cleberá relativizar ciicl-ras forr-n¿rliclades y exigencias, en miras al norte claro concreto por el -y c¡ue existen los procesos constitucionales; esto es, presL.rvar y restablecer los clerechos constituciorrales y con ello, los principios y valores funrlalurental cs su byacentes en ur1 Estaclo Con s titucional.

87 67

STC 000s-200s-cc/TC, Fl 4-6.

Ex '|nes

Ar,\ÁLISIS:

El Pnrlr¡n Coorc;o Pnocr:sel CoNs'l'rl'ucroNAt- or:l MuNoct Bien mirado así las cosas, el Juez operaclor intérprete cle. 1¿r Corrstitucirl-r, Lrien sea en su expresión clel Juez orc-linario o el Jue.z clel Tribulrai Constitucional, ambos cleben aclccuar; esto es, ¿tcomoclal -c'lel latin ndcqunrc- o arlaptar las formaliclades procesales al l/rclos tlel proceso constitucional; en tal situación, ir-rcluso se cleben sacrificar algur-rtts aspectos clel contenido formal con miras a configurar una vc-'rclilclera tu tel n j u d ici nl

efe c

titt n.

En este contexto, compete al Juez hacer una extraorclinari¿r labor a p;rrtir cle cleterminaclos parámetros en su algumentaciórr juríclica. Así, inmerso er-r l;r postulación cle u11 proceso corrstitucional, o en la contestaciór-r cle'la misma, los contenc-lores adjuntarán las pruebas corresponclir.ntes, que si bierr no son nrerituaclas en actuación cle pruebas, le baslar¿i al Jtre.z, al hilo de la justa cornposición clel litigio -clernancla y contestación- cor-r-ro cliría Carnellutti, apreciar sobre la base rle ello, si las pruebas rec¿ruclaclas y toclo lo clue allí se afirma expresan una verosimilituc{. El respecto, Piero Cal¿rrnalrclrei ha sosteniclo clue toclas las pruebas no sorl rntis c1ue pruebas cle verosit'nilitucl: "Esta afirrnación r-iel relativisrno pr:ocL's¿-Il, hech¿r c.n cuento al proceso cir,,il, puecle valer igualnrente, no sólo ¡rari'r el ¡-rrocescr penal, sir-lo, aun fuera clel carllpo más clirectamente prroccs;rl, ¡-rara tot{cr juicio histórico acerca c'le hechos clue se clicen acaeciclos: cuancfui se clice que ulr l'recho es verclaclero, se quiere clecir err sustancia c'¡ue ha logrtrclo, e'u la corrciencia cle quien como tal Io juzga, aquei graclo máximo c1e rrerosirnilitucl que, en relaciórr a los limitaclos meclios r1e conocimiento c1e clue el juzgaclor clispone, basttr para clarle certeza subjetivar c1e clut a-rcluel hccho ha ocurriclo. Hablo, ya se comprencle, no cle las verc-l¿rcles lócicas o tt.torales, sincl c1e la vercl¿rcl cle los hechos ocurriclos, cle la vercl¿rcl Ilarnacla lristórica, respecto r1e la cual aclvertía ya Voltaire que: "/cs uarités ltistori(lucs trc sr»tt quc dt:s probnbilif¿ss"s8.

Y es clue toclo proceso constitucional gira e.n torno a suplrestas relacione's cle cleterminaclos clercchos furrclarnentales, en los c¿lsos rlc la jurisclicción constitucional de la libertaci y elJuzgaclor tan prronto obtenga la verclad cleberá tom¿rr una clccisión, sacrificanclo aspectos fonn.rl:s típicos clel procL'so privaclo; y clefirrir la tutela juclicial efectiva; corr cllo, er-r

88

CAI-AI\4ANDREl, Piero: Esttttlios sobrt'¿l Proc¿'so Ci¡,i/. Vol. III Tracl t¡cciólr rlt' S¡ rrti ago Santis IVelenrlo. Erl i torial j u rirl ica Eu ro¡reo-Arleric.r na, Buenos ¡\irt's, I!)62,

¡rp j l7-31ti.

63

Gr:nenoo E'r'o Cnuz puriclacl se adecuan ciertas exigencias forrnales relativizadas por el Juez, ante el fin principio que persigue todo proceso constitucional.

2.7.1. El principio de adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales en la doctrina jurisprudencial del TC El TC se ha pronunci¿rdo prhtrn fncie , sobre el principio c1e ac{ecu¿'rciór-r cie 1as fonnaliciacles al logro cle los fines de los procesos collstitucionales, clefiniénclolo como la irnposición hecha a la jurisclicciór-r orclinaria y cor-rstitucional c1e exigir el cumplimiento cle las formalidatles sólo si cor-r ello se logra una mejor protección cle los derechos funclamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la clesprotección c1c' los clerechos y, por encle, su vulneraciór-r irreparable, etttonces las formalidarles ciebeu adecuarse o, cle ser el caso, prescinclirse, con el objeto cle clue los fines de los procesos cor-rstitucionales se re¿rlicen ac-lecuac1arn en te (¡t r i t c ¡t i o rl e el ns t i c i d n rl)se r

.

i

Ei sacrificio cle las form¿rs en los procesos constitucionales, no significa clescle luego, como ha aclaraclo el TC, que los jueces puerlan c-lesconocer cle por sí las clisposiciones clue e.l Cóc-ligo Procesal Constitucit¡nal recoge, sino rlue estas clisp-rosicioues cleben ser interpretaclas o integraclas "clesrle" y "colrforme" a la Constitución, c1e tal rnoclo que la filrahciac'i sust¿rntiva cle los procesos constitucionales resulte optimizacla por clicha

interpretación y la vigencia efectiva de los derechos funclamentales y la clefensa clel orclen público constitucional no quede suborclinado al respeto c1e las formas por las forrnasq). En esta rnisma lógica, el TC ha estableciclo que en uso c-le su potestacl cle autonomía procesal que iufornra a las funciones c1e valoración, orclenación y pacificación que le corresponclen al Colegiaclo Constitucional, y siempre que existan lagunas en el orrlen normativo procesal, puede establecer cleterminaclas reglas procesales cle alcance general aplicables para casos similares, con el ob.ieto cle perfeccionar el ploceso constitucional y alcanzat en el mayor grado posible el logro cle sus fines constitucionales que, en el artículo II del Título Preliminar clel C.P.Const., se han

8e 90 64

sTC 0266-2002-AA/1'C,

FJ 7.

sTC 0005-2005-cc/TC,Fl7-8.

EN rnes eNÁlrsrs: Er- Pnnren

Co»rco Pnocssel CoNsrnuctoNAl oel MuN»o

estableciclo corno el rc.speto cle Ia suprenracÍa normativa c'le la Constitución y la vigencia efectiva cie los derechos fundamentaleser. Desclc. una perspectiva más general, el TC ha pat'angonaclo el prir-rcipio de ade'cuación de las formaliclacles al logro r"le los fines cle los procesos constitucion¿rles con la posición que ha asumiclo el Código Procesal Cirril en relacióu al instituto cle Ia nulidacl procesal que, a clecir clel

Tribunal no ha recibiclo un tratarniento rneramente formal, sino prir-rcipista. Así, ha ciicl-ro el TC, clue la nuliclacl no e.stá rcgulacla en el Cridigo conr.o Llna mera sanción proclucto ciel irrespeto cle las fornras, sir-tcl clue rlicha lruliclacl se salrciona sólo err tanto y en cuanto el ¿rcto procesal vici¿rclo

informaliclacl lro cumplió sr"r finaliclad; cn tal¡ttr c.l Cócligo entiende, siguienclo la motlerna concepciór-r clc'l proccso, r¡ r-re las formas procesales constituye-'tr g;rrtrntía cie los clerechos sonrctirlos a Ia clecisión juriscliccional que cleben ser respetaclas por los sujetos ¡.rrresales, ¡rero atenciiendo a l¿rs finaliclacles clelproceso. c1c

En este conte'xto, tanto el L)roceso constituciorr¿ll contr el proceso cir,'il se l-rau desviuculaclo cle'l procesalismo ortoctrxo v halr asunticlo r¡na postr,rray'llnlisfn del proceso, la misma quL., como Ir¿r clicht'¡ el 'IC en t(rrntinos concluyeutes: "responcle a la necesiclacl histórica cle superar el viejo esquema proceclimental c1ue, a través de ulr tratamielrto rneralnente'formalista de cletermilrad¿rs instituciones procesales, específicamente ercepciones, apelaciones y rrulidades, hizo paclecer a los justiciables un proccso largo, repetitivo, costoso y al fin ineficaz, a tal punto cle convertil'lo en l¿t

"rnisa juríclica" proscrita por Couture, en la que a decir de Roberto Bcrizonce (Estuclios c1e Nulidacles Procesale.s, Eclitorial Hammurabi, Buerros Aires, Argentina,1980, Págs. 18 ss.), el acto procesal valía rro tanto por sus fines y corlsecuerlcias, sino por el cumplimiento cle la forma preestat-rlecic1a. Precisamente, el rnecanismo de nuliclaci de los actos p-»ocesales sirvió esencialrnente a\ lnrytrobus litigntor en sus afanes sólo de clilación y entorpecimiento frente a la sed cle justicia cle un pueblo clue exige solucione.s de fonclo, finales y cletelrninantes con autoliciad de cosa juzgacla""r.

91 e2

STC 1.117-2005-AA/TC, FJ,l8.

sTC 00+B-2001-Pt /TC,

FJ 7.

65

Gr:R¡Rpo Ero Cnuz

2.8.

La continuidad del proceso constitucional frente a la duda de su conclusión

Err el cuarto párrafo clel Art. ill del T.P. clel C.P.Const. se establece que: " Cttnntlo atl un proceso constituciotml se presatttn uttn dudn rnzotmble res¡tecto de si cl llroccso delte declnrnsc concluido, cl Juaz t¡ el Triltaml Cottstitucit»tnl dcclnrnrrítt stt contíttuidnd" .

Salvanclo el pocler cle iniciativa cle las partes en el proceso col-tstitucior-ral; una vez iniciado, éste clelre seguir su culso marcado en el Córligo Procc'strl, de oficio y bajo el control clirecto del Juez, sin necesiclacl cle instancia cle parte para pasar cle uno a otro estaclío procesal. Ahora bien, el hecho cle estar orc{enaclo el proceso constitucional eu uniclacles c1e tiempo computaclos en plazos, su¡rone que cacla actuación procesal habrá cle ser realizacla dentro del tiempo señalaclo al efecto, bajo el riesgo c1e r-ro poclel ser realizada con posterioric'lac1. Esto es, ios plazos pt'ocesales prropiamente clichos, abren expectativas y oportunidacles, cuyo transcurso e.s fatale3; por ejenrplo err el caso c1e la prescri¡-rción elr el Amparo (Art. .14); o en los procesos cle inconstitucionaliclac-l (Art. 100); o en la Acción

Popular (Art. 87). Sin ernbargo, puecle presentarse en la clirrámica c'lel proceso central ciertas cluclas razon¿rbles c'¡ue habiliten al Juez clar por terurinarlo clicho proceso. Ante tal situación, el Juez o el Tril"rut-ral, según clonrle se ventile el proceso y sea ésta cle la jurisclicción constitucional cle la libertacl o c-le la orgánica; se clebe optar por aplicar el criterio o estánclar hermenéutico c-le que, el1 caso de ducla, se prefiere la continuiclacl clel proceso; esto es, este prir-rcipio o fórmula establecicla en el Art. III clel T.P clel Cócligo es, en rigor, una forma positivizacla en este caso clel principio pro lrcntinc libartntis como criterio cle la interpretación de los derechos funclantentales.

Y no poclía ser de otra manera el texto objeto cle comentario; puesto clue al existir un proceso de amparo o c1e inconstitucionarlitiaci, se supone clue quien postuló una pretetrsión es el afectaclo y si se pretencle concluir el proceso quien habrá cle salir victorioso es el presunto agresor; ante tal situación, es lógico que se clebe preferir 1a continuación tlel ¡rroceso, hasta que éste llegue a su ciestit-to final; esto es, hasta la resolución final clue clefina si existió o no un agravio que retrotraiga las

93 66

RAMOS MENDEZ, F¡ancisco: lona, 1992, pp.337.

De

rcclto Proccsnl Cit,il.T.l, 5'. ecliciórr. Bosch, B.rrce-

Ex

El

Pnr¡uren

'rrrss ¡NÁr-lsls:

Coorco PRocusal CoNslrluctoNAr- oel MuN»ct

cosas ai estado primigenio rle disfrute de los clerechos constituciclnales

afectaclos. subyace acluí pues, el principio v cl tlt'bido proceso.

c1e

la tutela juclicial efectiva

2.8.1. El principio de favorecimiento del proceso o pro actione en la jurisprudencia del TC Uno cle los principios clue ha revesticlo especial importancia en jurispr:udencia clel Tribunal Constituciclr-ra'rl y clue ha siclo concretizaclo en ciiversos casos cor-r el objeto cle pernritir ur-ra mayor protección, a nivel sustantivo, cle los clerechos funcl¿rmentales, en tanto el Tribunal ha enterrcliclo, trcloptanclo la tesis cle Peter Háberle sobre la natulaleza clel Derecho Procesal Constituciollal"a, clue los procesos constitucionales sor-r dareclrc cottstituciottnl cottcrctiznrlot'i, es el principio cle favolecinriento del proceso o pro nctiottc')(;. Este principio ha siclo dcfinirlo por el Tribunal, ler

HABERI-E, Peter: "El Derecho Procesal Colrstitucit-rr-l.rl conro Derecho Cc¡r-rstitu-

cional Cottcretizaclo frente .r Ia juclicatura clel 'l'ril¡unal Fecleral Constitucional Ale-n'rán", err Rc¡,isin lltcronttttricntt¡t d¿ DcraL'lto Procasnl Cottstitttciotnl, N" 1, México, 200.1, p¡r. 15-{-1.

srC 0025-2005-AI /TC v 0026-2005-AI/TC Resoluciórr en el FJ 15, ha est.lL¡lecitlo lo siguicrtte: "Que e.l clclecho procesal constitucional constituve un orc-len¿rmielrto cor-nplejo clc- rraturalez.r acljetil,a, pL-ro Llue', cleLrirlo a Ia traturalt'za tiel orrlenatnietlto sustantivo a cll\/¿-r concrt'tizaci(llt sirvr' -la Constituciór-r- clelre se-r interprct.rclo c irrtegr.rtlo ¿rterrclienclo a lar singr-rlrrriclati tluc cstc prcsenta rc'specto al resto rlel orcletr¿rntiento juríclico. Es clescle esta conrpre.rrsií»r que el Tribunal Cor-rstitucior-ral aleutárr ha tlest.rcrrrio la 'particularicl¿-rei rlcl proceso corlstitucional'. Significa e'llo que el rlcrecho procesal corrstitucional '(...) im¡rlica Itecesariametrte ut-t cicrto clistancian-riento clcl resto c1c. regulatciones ¡rrocesale-s'. En este contexto, €rn coltsecuencia, el C.P.Const. tiene clue ser entenriicft¡ co¡¡o un 'tlerc'cho constituciotral concretizaclo'. Esto es, al scrvicio c'lc la 'concretiz.rciórr' rie la Constitución. Por enr'le, opera en Lreneficio clc. la interpretación cle l.r Constituciórl en cacla uno cle los procesos corrstitucionale's cluc cl .jutz y cl 'l'ribr-rn.rl Cl¡nstitucional conocen cot¡ motivo tlc' responrler ¿r ulla concret¿t colttrovcrsi¿r constituciorral planteacla. Por t¿rl razórt, esta concretizaci(rn cle la Constituciirn r-l.r c¿t11a c'ontroversia constituciorral impone corrt'l¿rtivantentr. que l¿r hernretrr.útica rie la rlomra procesal constitt¡cional r.leba efectuarsc confornre la] una 'il-¡te rfrret¡ciírn esPecíficanleltte cc»rstituciotr.rl rle l¿rs norrn¿rs ¡rrocesales cor-lstitucior¡.rlcs', u¡a irrtar¡trctncitlrr dal Código Prttccsnl CottstitttL'iott¡l dcsrlc ln Cottstitttcitítt (...). Sc trata, err tlefirritiva, cle ulra itttarpratociótr lclaoltígictt clc. la norma procc.s¿rl constitrrcion¿rl orientacla ¿t la colrcretización y optirtrización cle kts ntetrcionaclos f¡rincipios corrsti tucionale.s t¡atctia lcs". En eiecto, en la

el

-l'C

CARPIO MARCOS, Etlgar: La irrtarprctnt'ititt dc los dcrccltos ftrttdntrrctttnlL,s, Palcstra,

Lirla,

200.1,

p. 28.

67

Grnenpo Er-o Cnuz en este contexto, como Ia imposición hecha a los jueces constitucionales rle interpretar los rerluisitos y presupuestos procesales de los procesos constitucionales en el sentic-lo más favorable a Ia plena efectiviclad del clerecho a obtener un¿r resolución válicla sobre el fonclo, con 1o cual alrte Ia cluda, la clecisión clebe clirigirse por la continuación del proceso y r1o

frot'su extincióne7. Por oh"o laclo, el TC ha consicleraclo el principio pro nctiorrc corno parte del contenido constitucionalmente protegido ciel clerecho de a la justicia y con éste clel clerecho a la tutela juriscliccional efectiva. En efecto, el conteniclo esencial del rlerecho cte a la justicia contiene dos exiger-rcias c1e caráctel constihrcional: la primera, clirigida al legislac-lor, en el senticlo que la regulación c1e los requisitos cle proceclencia de los procesos constitucionales clebe ser efectuacla dentro cle los márgenes de la r¿rzcxrabiliclacl y la proporcionaliclacl"*; y la seguncla, dirigicla a los jueces, en ei senticlo cle c1ue, en toclo caso, la interpretación c-le clichos recluisitos c1e proceciibiliciacl clebe ser efectuacla sientpre, cle marrera clue más favorezca la jurisciicciórr. Veamos clel prop-rio texto de su fallo, esta posiciórr ciel TC:

"6. En la STC 2763-2002-AA/TC, este Tribunal serlaló rlue el

cie-

recho cle a ltr jr-rsticia tiene base constituciotral, puesto c'1t-rc' se tlata cle un conteniclo implícito clel clerecho a la tutela juristliccional, este último recol-tociclo en el i¡rciso 3) ctel artículo 139o cle la Corrstitución. Corno tal, garantiza que un particular terrga la posibilidac-I, te¿'¡l 'y' efectiva de acuclir al juez, como tercelo imparciale inclepencliente, con elobjeto cle encargarle la cleterminación de sus derechos y obligaciones cle orclen l¿rboral. Eviclentemente, como sucecle con toclo clerecho funclamental, ttrntbién el c1e a la justicia es un clerecho que puecle ser linritaclo. Sin embargo, cualescluiera que searr las restricciones o límites clue

97 98

STC 22ti6-2005-PA/TC, Fl 1.

Vid. BERNAL PULIDO, Carkrs: El prirtcipio

da

¡tro¡torciorrtrlidú y los dcraclros Jitrr-

Prólogo rle Jos(' Luis Cascajo Castro, Centro clc, Estuclios Políticos t, Constitucionales, Maclriri, 2003, ¡-rpr. 75 y ss.; LOPERA MESA, Gloria Patricia: E/ dnttrctrtolas,

prittciyio Llc ltrt¡porciottolidnd y ln icy ¡tctml. Bnscs pnrn tttt utLtdelo da cotttrol rirr t:orsfifttciotmlidnd tla lns lcr¡t:s parrrtlcs, Centro c1e Estuclios Polítrcos y Constitucior-r.rles, \'lar.lritl, 2006, pp. -15 v ss.; AGU,\DO CORREA,'l'cresa: El prittcipio dc yt'¡t¡t¡t¡¡¡¡,¡¡¡lidntl att Dcrcclto Pcrrrrl, EDERSA, i\{¿iclric'1, 1999.

6ti

EN 'r'Res aNÁLlsrs:

El Pnrvcn Coorco

PRocesel CoNsl-r'r'ucroNAr- orl MuNrro

se establezcalr, 1a valirlez cle éstos cle¡rencle cie que. no obstaculiccn,

inrpiclan o

tribunal

cle

clisu¿rc1an irr¿rzolrablemente el clel

particular a Llrl

jtrsticia.

Ulro cle Ios merlios por virtucl cie los cuales clicho clerechit se rcstringc, en ntateria cle a la justicia, es el cstablc.cimiento cle plazos, nr¿is o mellos extensos, transcurriclo el cual no es posible obtc.ner una c'lccisiór-r sot'rre el fonclo clel tribu rral corn peteute. Como es obvio, su fijarción es un¿1 tare¿r clue, en princi¡rio, la Constitución ha re.scrvaclo al legislaclor orclinario, exigienclo cle él la necesiclac'l cle respetar su contenido eselrci¿rl y, acleut;is, clue la restricción misma satisfaga los principios cle razonabiliclacl y proporcionaliciacl. Pero así como el lecislaclor se elrcuelltra vincul¿rclo por el clercclto, itt sttt¡ ordittc, tanibiéll 1o est¿itr los órganos juriscliccionales. De ellos el contenic-lo constitucionalmetrte protegiclo clel clerc.ch
los linites estableciclos legislativamente cleb¿u-l interpretarse clc, rnanera restrictiva, bajo los alcances clel princi¡rio pro lctiL'tilc, u() -v de trranera extelrsiva. Se exige así rlel juez o magistrtrclo jr-rcl ici;rl i¡ut, las concliciones v limitaciolre.s c'lel clereicho cle ¿rccecler ;r [a juslicia seall corl'rprencliclas c-le nlaltera ttrl r1ue., frente a un c¿1so cle tl ut1a, r,.t sL.a por la existerrcia de clos clisposicior-res o, en una disposicirirr, por la existelrcia cie clos foruras Lrosibles cle ser cornprencliclas, se o¡rte por acluella clisposición o llorma que c'le mejor forma optimice el ejercicio clel clerecho funclamental"e. Tr"tjillo, Lirrtcr, 72 de Octubre da 2004 Día de la Virgen Del Pilor. Revisirírr'lécnica mclrzo 20 1 3

99

S'fC 2070-2003-AA//TC,

FJ 6

6L)

CAMBIO DE RUMBO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: DE LOS PROCESOS DE CUMPLIMIENTO A LOS PROCESOS CONTENCIOSOS ISTRATIVOS coNSIDERACIoNES cRÍucas EN ToRNo AL PROBLEMA DE LA HOMOLOCNCIÓN DE HABERES DE Los DocENTES uNIvERSITantos)*

(arcuNas

sunrario: L Hecltos resunlen de la actual tendenciaju|isprudcncial

ciel

TC. ll- Antececlentes. lll. Algunas collsidel'aciones te(rricas elr torno ¿rl art. 53 de la Ley 237-33.3.1. Disposici(rtr y Notrrta.3.2. BLeve análisis tlel texto del art. 53 de la t.ey 2373:i.3.3. ¿Qucl derechos regtrla cl ar1' 53 de la Ley 23733: un dereclio objetivo o ttt.t clerccho sLrb.ietivo'l 3'4' La ltonrologaciórt: ¿,trrt det'echo iluso ("clereclro sobre el ¡rapel") o trn "verdaclelo derccho"? 1i.5. ¿,Estanros ante tltla Ilorl¡¿r t'eqla o tlll¿l llol'lna -fC principio? 3.6. La pondelación como técnica de aplicacitin t¡ue cl debe tener preserrte en el ctrnrplinriento del alt. 53 de la Ley'237ii3' 3'7' La irrterpretación clel art. 5l de la Ley Universitaria, tlo es solalrente ttn problenra jur'ídico, sir.to utr debate de política gttbernarnental lV' Derechos fundarnentales de configuración constitucional y derechos firlldaurentales de configuración legal.4.l. [-a concepciórr asunrida pol el

código Procesal constitucional respecto a la ltatr.¡r¿rleza cle los delechos ('onstituciorral en lirnclarne ntales . 4.2. La posición del código Procesal a la posición críticas collsideraciolrcs Algtrnas tonro a los DDIrF.4.3. PuLrlicaclo err Pnlcstrrl ¡l¡! f vilttttttl Cottstitttciottnl. Rc¡,isfn Mattsttnl dc ltrrisprttdcttcin; alrril, Ton.ro IV, Linra, 2006. 71

Genenoo Ero Cnuz del Código l)rocesal Constitucional. V. Los reclr-risitos de adnrisibiliclad de los procesos de currrplinriento. Vl. Bleve aniilisis juríclioo tlel art. 53 de la ley univcrsitaria 1'su irco¡rlanrieuto a las exigcncias c¡ue hoy exigc el 'll'ibLrnal ConstitLrcional. VIl. La antigLra posición del 'fC en torno a la hornologación dc habc'res de los docentes universitarios. lX. Las posiciones del derecho lirrrdanrental a Ia honrologación. X. Procesos de curtrplirnicl'lto y Procesos co¡rteltciosos aclntinistr¿rtivos. Xl. Algtrnas consideraciones que prescntarr las "rcglas procesales" que ha dispr.resto el 'l'C para los firturos proce'sos conlencioso-adntinistlativos. XIl. Lo que cl'l'C pudo haber hecho apelarrdo al estado de cosas incorrstitucionales: l..as sentencias con eltctos nr¿is all¿i de las partcs. Xlll. El intér. prete suprerro ¿también se er¡Lrivoca? XIV Cololón: El pensanriento constittrcional peruano: ¿,rnero postulosador del TribLrnal Constitucional peruano'? XV. tipílogo: El problenra de cr.rnrplil con la hornologación: rniis que un problenra.jr.n'ídico, es un problenra de decisión política.

NOTA PRELIMINAR

A partir cle la viger-rcia clel Código Procesal Constitucional en nuestra jurisdicciótt constitucionnl, el Tribunal Constitucional v el Poc'ler Judicial cuerltan con una forn-riciable herramienta procesal para crear v asignar cleterminados conteniclos c1e interpretación a las normas constitucionales . La inJlariór¡ rle 1a concretización clel derecho constitucional peruano a través de los fallos c-lel intérprete supremo, se ve reforzada con lo estableciclo a través clel prececlente jurispruclencial vía la sentencia ."cott afecto trcntntitto". Es en este contexto, clonde el TC viene expidiendo una ya importante cantic-lacl de selrtencias con efecto normativo y que constituyen en muchos casos la clerrrolición cle muchos mitos e ideas arraigaclas hasta no hace mucho tiempo por los operaclores de nuestro sistema juríclico. A la fecha existen opiniones versaclas en pro y contra de muchas cle ellas; lo cual no hace más que confirmar la naturale.za permanentemente polémica cle muchos fallos. En este marco, se inscriber-r las presentes reflexiones que vienen a continuación en torno a un clerecho largamente postergado y que a la fecha el régimen c1e Toledo dejara solamente un pequeño saludo a la bandera y que el actual gobierno cle Alan García tenclrá un reto cleterminarlte en este quinquenio; puesto clue no basta con Ia declaración de un régimen de austericlacl; sino que las rcrnuneraciones cleben ser a partir de lo que la antigua Constitución de 1979 estableciera a través de "tttt sistettm útúco lnnrclogfi lns retnturcrociottcs,ltorrificnc¡otrcs V petsiones de los seraidores del Estntlo. Ln nms nltn jernrqttí0 correspondc nl Presidente de ln Re públicn. A cotltiilunciótt n Senndores r¡ 72

CeN¡sro »s RuNlso EN EL TRreuNrei- CoNs.t-l-rucroNAl Di¡tutndos, Miltisf ros de Estndo y Mngistrndos de ln Cortc suprentn". y aunque en el caso cie los Magistraclos, lo más probable es que sus remunera-

ciones expedidas vía el Decreto cle urgencia 114-2001c1ue establece los gastos operativos y otros conceptos más sean rebajados; aún así, el tema cle la homologaciórr cle los l-raberes de los docentes con el ecluivalente a los Magistraclos sigue sienclo brutalmente abismal e injusto. En este marco situacional es que se ubican las líneas clue a continuación siguerr y clue clescle el ámbito iuslaboral han sido extraorc'linariamente abordaclos por nuestro colega cie la unive.rsidacl Nacior-ral de Trujillo Dr. orlancio González Nieves, en su artÍculo: "La Polémica hornologación cle r.emuneraciones de la clocencia universitaria pública con los Magistraclos del Pocler Judicial en el Perú. (La desnaturalización política cle un proceso técrrico largamente postergaclo)" , en Iuris Lex societns, Revista Eclitada por los estucliantes c1e la Facultacl cle Derecho y Ciencias políticas cle la Universiclacl Nacional cie Trujillo, Trujillo, Año I, NoI, pp. 181-226.

I.

Hechos resumen de la actual tendencia jurisprudenciar der TC

1. A raíz cle la STC 1177-2005-AA/TC,

c¿lso lVfanuel Anicama

Flemánc-lez:, r,inculaclo con la src 0168-2005-PC/TC, expeclicla el 29 cle septiembre cie 2005, "en e,l marco c1e su función cle orclenación clue le es inherente y en la búsquecla del perfecciorramiento del pr.oceso cle cumplimiento, ha precisaclo -el Tribunai Constitucional-, con carácter vilrcultr¡te los requisitos mínimos que clet're tener el manrlato conteniclo en Ll¡a norr-na

legal o en un acto istrativo para que sea exigible a través clel

proceso corrstitucional inclicaclo" (F.2 cle STC 4321-2005-pC/TC).

En mérito a estas sentencias y como consecuencia de lo que establece el art. vll clel T.P. clel Cócligo Procesal Constitucional (Const.), estos fallos tienen " efacto ttortttltiao"3; y, a partir cie febrero clel año 2006, el Tribunal Constitucional ha empezaclo a resolver por lo (srC 4321-2005-PC/TC, src 5938-2005-pc/TC, sr c 7 468-2005-PC/ TC, sr c 927 3 -2005-P c / TC) err doncle dispone que los procesos de cumplimiento hoy deben declararse improcedentes y rnL'nos en cuatro casos

Este fallo puecle verse en Pnlestrn dcl Tribttnnl Cottstitttciottnl. Revista Mensual cle Jurispruclenciar, Enero, 2006, Año'1, N". 1, pp. 463 y ss.

BAZÁN, Víctor: Brct'cs ttottts

sobre l¡s pr«tisiottcs tlet Cótligo Procesnl Cotrtitttciott¡l Parttnno t'cspccto da ltt l¡l¡or itttct'l¡rat¡tit¡n dc los jtraccs y el Triltttttul Corrstituciorrnl, p. 315.

Grnenoo Ero Cnuz ser tramitaclos a través c1e un Proceso paralelo y ordinario, como es el proceso contencioso istrativo.

2.

Hasta la STC 14"17-2005-AA/TC, se pensaba que los docentes

cesantes de las Universidacles Públicas que solicitaban actualización, aumento u homologación de sus pensiones, el TC habÍa dispuesto que

no clebería plantearse ningún tipo de proceso constitucional (amparo o proceso cle cumplimiento); sin embargo, esta tendencia jurispruclencial que empezó casi a fines del año pasaclo hoy se ha extendido a partir clel mes de enero a los clocentes universitarios activos, debienclo estos procesos de cumplimiento adecuarse a los procesos contenciosos istrativos. Lo que sigue a continuación son comentarios críticos a esta última posición jurisprudencial clel TC, En rigor, el pretexto cle los cuatro fallos recientes nos permiten realizar un análisis no exento cle un n"Ieallclro cle complejiclacles frer-rte a Ia solución que actualtnente ha prlatrteaclo el Tribunal Constitucional; solución que no cleja de ser contraclictoria Y por cierto con closis cle ttuevas postergaciones, por cuanto el Colegitrclo Constituciolral ha señalaclo que los litigios clue se ventiietl en ia jurisclicciólr orclinaria (PD, a trar,és cle los Procesos cle cumplimielrto, irov cleben pasar a fojas cero e iniciar lluevos Procesos contenciosos ac-lmilristrativos; esto, a la postre, eu el seutimiento cle los clocentes subvace una mayor increclulidacl e impotencia y, cuanclo no, cle Postergación; pues estiuamos que aquí en realiclacl hay una dilnciótt innecesaria y que el propio Tribunal Constitucional está afectanclo la tutela juclicial y con ello el a la justicia. Estimamos que bien puede aútr el TC expedir un fallo con efectos rnás allá cie las partes y vía scntencins exlnrtntians y cle recoilrcndnciotrcs nl lcgislntlor, corrlo al Ejecutivo, intimar a la aclministración públicas (MEF) que ejecute en los términos que prescribe el art. 53 cle la Ley Universitaria, su cumplirniento.

II.

Antecedentes

La Ley Universitaria23T33 se promulgó en noviembre cle 1983; ;r través cle esta Ley se regulaba todo el sistema universitario y err la cluc'se cornpretrclió allí un artículo que, ya alos22años, los sucesivos gobic-rnos

.7

I

C¡Nrsro or. RuvtBo EN Et- TRrLluNeL Coxs-r'tlucroNAr. rro h¿ur eluericlo ;rplicarlo, gc.neranclo con ello tocla una postergación en la conruniclad c'le Ios clocentes cie las Universiclacles Públicas.

En efecto, el art. 53 de la Ley Unive.rsitaria exprc.sa lo siguier-rte:

"art. 53.- Las re.muner¿rciones de los profesores de las Ulriversiclacles Públicas, se homologan colt las correspondientes a la cie los M;rgistrar{os Jr,rcliciales.

Los profesores tienen c'lerecho a percibir, aclemás cle'sus suelclos b;isiccrs, las remuneraciones complementarias estableciclo por la Ley, cualquiera setr su clenominaciólr. La clel profesor regular no puecle ser inferior a Ia del Juez cle Primera itrstalrcia".

III.

Algunas consideraciones teóricas en torno al art. 53 de la Ley 23733

3.1.

Disposición y Norma Cu.-rlquier colrtroversi¿r cle naturaleza constitucional o, tratán-

close en este caso cle la aplicación c1e una nonla, lleva a clesarrollar la clistir-rción clue existe el'ltre riisl,o-siciótt y trcrtnn. La r/ispo-sicióil e.s el texto, la reclacci(;n, Ia fornrulación lingüística en clorrde se aniclan las normas. Se trata cle oracioue.s juríc-licas, o de actos lingüísticos cloncle c'stá el fraseo o lo escriturario{. Etr cambiola norum se le clefine como el contenido prascriptitto de las clisposiciones jurídicas. Las normas encierran un juicio clebiclo, prohibido o permitirlo cle cleterminaclas concluctas. Estas clispo-

siciones están expresac-las en el lenguaje cle las fuentes el objeto cle la interpretación5.

c-lel

clerecho y es

Viene esta clistinción teórica a colación, porque tanto la clisposición clue encierra el art. 53 cle la Ley Ur-riversitaria como la norma ciue allí se regula, no resulta ser una formulación abstracta o cornpleja conforme lo aprecia y en un giro cle 180o el TC en fallos recientes, sino que rnás bien estamos ante una ltorma clara v sin ambigüeclacles.

'l

Vicl. DIAZ REVORIC), F. Javier: Lns sorfcrci¡s irrttr¡trctntiuns dcl Tribtttt¡l ciorini, Etlit. [-ex Nor,¿r, Vallatiolitl,2001, p. 35 a37.

5

DIEZ-I'lCAZO, Lr-ris I\'1.rrí.r; Sislclra da Darccltos \1¡.ir'¡il, l()()1, t). +l).

Ftutdnttte t¡t¡las;

Colsfitl-

Tlior¡rso¡-Ciyit.rs,

75

Gen¿noo E'ro Cnuz Por lo pronto, poclemos señalar que la relnciút entre clisposiciór-r rlorm¿r -por lo lllenos clel primer p;irlafo clel ¿-rrt. 53- es biunívoca, cs ciecil a cacla clisposición le corrcsponde una y solo una nomra. Decimos esto porque "Lrueclen existir disposiciottcs contplejns, cle ias clue cleriv;rn valias norrras conjuntamente; (li5-/Tosiciottcs mttbigttns, de Ias clue p)usflsn clerivar varias norr¡as c-le' forma alternativa (una y otra): dis¡rosiciorrcs sittóuhttns, en cuvo caso de varias clisposiciones cleriva la

v

rnisma rlornla; o parcialmente sinónimas, cuanclo cle c¿rcla una c1e las clisposiciones clerivan coujuntarmente varias norrnas, algunas rlc, las cuales coinciden. Taurbiélr puerlen haber norrllas clue clerivcn tle una pluralidacl de clisl-rosiciolres consideraclas cor-rjuntamente, o incluso nonrras implícitas, clue al mellos aparentenrente no clerivan c1e nirrguna clisposiciórr ccllrcreta"r'.

3.2.

Breve análisis del texto del art. 53 de la Ley 23733

Sin entrar en clistlr-risicioncs tetiricas propias c'ie las cicnci.rs juríclicas, pclclemos eviclenci.rr tlr,re ei ¿-rrt. 53 expresa claramente clue l.rs l'emurlcr¿'rciones t1r.rc l¡erciLrcr-r itls c¿rteclráticos "sr lrc'»nolo?nti' cr¡n ias corre.sponclientes .r l¡ rle los uragistrarlos jucliciales. Estanros aqlrí ¿rnte uno¡tarndttt'dctittlictt tle I¿r nonla que impone ulr manclato ciaro v cierto; )' ellcl signific.r riue las remulleraciones c-le los clocentes detren ser homologarlas con las que gozan los magistraclos rlel Pocler Juclicial. Hornologar rle acuerclo a la REA significa " cqttipnt'nt', llone r ut relnciótt dc ígunldil r/os cosns". De aquí se concluye que lar norma que errcierra 1a clisposiciírlr lro es potastntittn,fnutltntiztn o discrccionni; esto es, que si cluierc. el Gobierno clesarrolla o r1o una política cie hornologación cle I-raberes para este sector; sino que estarnos ante un manclato cle una oLclc-lr clara y terminarnte. Si esto es así, muchos se preguntarán qué ha pasaclo con este re-

gateo a clesarrollar clicha norma. La respuesta, rnás que juríclica como equÍvocamente ven los operadores intér'pr:etes cle Ia rrorma es, en rigor, política conforme veremos a lo largo cle esta problemática.

DIAZ REVORIO, Javier: op. cit., fr. 37. 76

C,ttr¿glo oe Ruugo EN EL TRrsuNer- CoNsrnucroNAl

3.3.

¿Qué derechos regula el art. 53 de la Ley 23733: un derecho objetivo o un derecho subjetivo?

Aurrque puecla parecer algo balaclí, resulta importante ver cle rlué ti¡-rt-r de c'lere'cho se trata y regula el numeral 53 que hasta la fecha en toclos ios gobiernos no se l-ra podiclo cun-rplir y que este régimen cle Alejarrciro Toleclo que fenece, apenas si ha ciispuesto un plan cle homologaci(rr-r que resulta ser ilrcierto en el nuevo gobiernoT. En efecto, el ténnirro " LTcrcclto" si bien puecle resultar equívoco, sc'gún sea cl contexto el1 clue se useE; bien puecie utilizarse acluí bajo clos acepciones ya clásicase. veamos cómc¡ se aprecian estas clos versiones ciel clelecho err los ejen-rplos c'¡ue siguen a continuación: a.

El clerecho pLirualro prohíbe el aborto.

b.

Las remur-leraciones cle los profesores cle las Universiclacles públicas, se lrorrtologalt corl las corresponclientes a la c1e los lvlagistraclos ]ucliciales. Err r'1 prirrer sup-rucsto, ei clt'recho alurle a un conjunto cle reglas irlcntiiican conto " ,ltrcclu'¡ ttltictii,t't" . En el segur-rclo, se trata en cantc1e un atributo propio ric'cicrtos sujetos (los rlocer-rtes urriversit;rrios)

rlLre se Lrio

I' se clenonrilra

¿/el'crllrr s¿llricli¡,rr.

Cuastilri e. este aspecto es muy claro cuanclo señala clue,,un c{erecho subjetivo no es rnás quL, uua pretensiór'r atribuicla a un sujeto (o a una clase cle sujetos, que en e.ste c¿rso es el de Ia comunidacl cle los clocentes cle' las universiclacles públicars) frente a otro sujeto (o a otra clase c1e sujetos) (que es en este caso el Ministerio c1e Economía y Firranzas) a los rlue se les impone un cleber (una obligación correl¿rtiva)"t0. Esta obligación clue asunle el Estaclo a través clel MEF y que lo ejecuta el titular del

7

D.U. 033-2005 r, D.S. 121-2005-EF.

8

Custav Racll¡ruch habla, ¡ro¡ ejtmplo, r]e

l0

l¿rs "fc:ln-rr¿rs estilÍsticas clei tiereclto", etrtre trtrars, a lt¡s rlcrecht¡s subjetivos -y c-lerechos objetivos (cfr. ltttrttdrtctiótt n ln liloso.fín lcl tlcrcLltt, Sétima reinrpresión, FCE, ñ1órico, pp. SJ y ss).

Ver, ¡-r1r¡ejerlrplo, a PEREZ t-UÑt'1, Arrttrltio Errlitlue: 't'torín tltl I)crcclto. Lltt¡ ct¡ttt:apcititt dc lt ctyt'riotcin jrrridicn, Tccrros, M¿rclriri, l9L)7, pp. -19 v ss. CUAS'llNl, Ric¡rrrlo: Eslrrr/io,. Ll¡: tt'ttrít cottstitttciott¡1, UNAI\1, Irrstituto cle hrvestigaciones Jr-rrítlicas; \léxico, 2001, p. 214.

77

Grnenoo Ero Cnuz pliego presupuestal cle cacla Universiclad (el Ilector), es homologar los habeles clue perciben los docentes, con las que percibe cada magistraclo. Es claro clue el art. 53 sí recoge un clerecho y éste es subjetivo. Poseer un clerecho subjetivo frente a un determinado sujeto significa que es

posible exigirle un cletermiuaclo cotnportatniento: ese es el"contetúdo" clel clerecho subjetivo. El cor-rteniclo c1e un derecho subjetivo, en clefinitiva, lro es más que el comportamiento que'el titular del clerecho puecle exigir a otro sujeto. Se trata, en consecuencia, de una pratertsiótt itrstificotln la que reivinc-lica la cornunidad cle los clocentes universitarios organizados a través de su gremio que es la Federación Nacional cle Docentes Universitarios del Perú (FENDUP). Resulta aquí elocuente lo que explicita textualmellte Riccarclo Guastini "Ahora bien, ¿c1ué puecle justificar o fundamentar un cierecho? Una nort¡a, naturalmente (y nacla rnás). Por lo tanto la noción cle "derecho" (en ser-rtido subjetivo) es el resultado, por así clecir, cle la combinación cle utr elemento "subjetivo", uua preteusión, y cle un elernento "objetivo", urla norma. Los clerechos, pues, st¡n ralnti¿ros: relativos a una norma o a utl sisteura c1e normas que los configura"l1.

3.4.

La homologación: ¿un derecho iluso ("derecho sobre el papel") o un "verdadero derecho"?

En su momento Norberto Bobbio estableció que "el ¡rroblema c1e fondo relativo a los clerechos clel hombre es hoy no tanto el c1e justi.ficnr/os, como el cle profe¡¡erlos. Es un problen-ra no filosófico, sino político"r2. En efecto, para garantizar un clerecho no es suficiente proclamarlo, es necesario aclemás disponer cle los mecanismos adecuaclos Para su protección. Y por lo demás, es obvio que, en este caso, la garantía clel derecho

homologación no está regulacla por el mismo art.53. Normalmente, a todo clerecho le correspoude un remedio procesal que en secle juclicial se clisponga su cumplimientor3. Siguiendo aquí más de cerca a Guastini, la tutela jurisdiccional de un clerecho presupone, por 1o menos, clos aspectos:

a la

11 12

GUASTINI, Ricarclo: op. cit; ¡r.2'15. BOBBIO, Nortrerto: "Sobre el funclar-nento clc los cierc'chos rlcl h<'rt-ubrd', etr E/ proltlctttn da ln gtrarrt y /rrs uríns rlc lir ¡rnz, Atalaya ec'litores, Maclrirl, l9tt8, ¡rp.'l17-129, .l

específicartente p. 28.

l3 78

Vicl. BAPTISTA DA StLVA, Oviclio A.: lttrisdiccitirt t¡ Ejacrtcitirr att ltt tr¡licititt llottn' rro-Cnntirricn, P¿rlestra Erlit., Lima, 2005, pr¡r. 239 y ss.

Cnluluo pe Rurr¡so EN EL TRlsuNRr- CoNsrrlucroNAl

a. b.

Que el cierecho a la homologación posea un conteniclo preciso; Que dicho clerecho, a su vez, puecla ser ejerciclo o reivinclicaclo frente a un sujeto cleterminaclo, también en forma precisa (una contraparte)ra.

En este caso, conforrre verelnos líneas abajo, el TC en los clos primcros procesos cle cumplinrielrto sobre la homologación que le llegó a su secle, se pronunció a favor cle la demarrcla cle cumplimiento, aún cuanclo c.n el caso Enriclue Pestana Uribe, éste lo ciirigió contra la lLectota; y en el caso clel Cuzco el Rector lo interpuso corrtra el MEF. En ambos, el TC cleclaró funciarla clichas pretensiones. No obstante, clebe queclar claro que si bien las universidades, a través cle los rectores, son éstos los titulares cle los pliegos presupuestales c1e su institución, cluien en realiclacl clefirre las particltrs presupuestales no son los Rectores o las Universiclarles propiar.nente dichas, sino el Pocler Ejecutivo v más p'rropiar-nente el MEFr5. Err resur-nen, clirá Cu¿rstil-ri " un clereciro cle un su jcto cleterminackr es sr¡sceptible tle tr-rtela si, v solo sí a ese clerechc'r le corresponcle el cle'ber otro sujeto claramente cieterminaclo, _v si el cleber en cuestiólr refiele a u n conlpc-¡rta miento i gu al men te cle termi nac1o" ".

se

r

Esta situación lleva ya ¿r clecantar, si en ei caso c1e los cierechos cle los clocentes a percitrir una rel'r-runeración clebiclamente homologacla a las remulreraciones, por lo llenos básicas tie los clocentes, constituyet-r en ¡'ruriclaci "verclacieros c'lerechos" o sirnplemente estamos ante un clerecho clue irónicamente Lasalle calificara respecto a las Constituciones

1.1 Loc. cit; p. 220. 15 Justarrente la lev 28603, qut restaura

Ia vigencia clel ¿rrt. 53 clc- la ley 23733, Ley

Universit¿rria, est¿rtrlcce e'tr su art. 2 clue: "La aplicación cle la prcscnte ley se atentlerá con cargo ¿1 los presupuestos c1e las respectivas institucione-s prara cuyo efeckr c'l Milristc-rio tle Ecotromí¿r y Fin.lrizas p«rveer.i los ¡ecursos necesarios".

l6

Irlenr. ibitl; y't.220. En este' senticlo se pronurrcia Gre¡;orio Pect-s-Barlra Martír.rez cluc': "Un clerecho funt{¿rnrelrtal es un rlerecho sul-rjetivo cuanclo frente al titular clel clerecho, suje'to;rctivo, existe ur.r sujeto icler.rtificabie obligatio Lror ese ciereclro,

sujeto pasivo. Decimos qr-re existe un r-lerecho funrlanrental elr este caso, cualtclcr su titular A tiene clerecho a exigir X c1e B, o visto clescle el obligarlo cuanrlo existc' un clcber tlt're'alizar X por parte de 8". Vid. Cttrso da dcrtclnsfirttdntttct¡tnlcs.Tt,t¡rín gt'trcrnl, Ulriversiclat'l Carlos lll c1e M¿rclricl, BOE, Madritl , 1995, p. 162.

Gcn¡Rpo E'r'o Cnuz conro sinrples "lrcjns tle pnpel"tt, o colno califica Guastini clercchos "sol'¡rt al ¡trt¡tcl".

¿Cuárrclo est¿rtnos attte "verclacleros clerecltos", setrcu stricto; cnártc'io, ante clerechos "solrre el pn¡tcl"?

a.

Sor-t "verclacleros clerechos" aqr-rellos

que satisfacetr

Y

cot-tjuntar-

men te tt'es colrciiciones: * Solr susceptibles cle tutela juriscliccional; puecletr ser ejercitaclos

o re'ivinclic¿rc'los frente a un sujeto cletertninaclo, v su ccllltenido consiste elr Llna olrlig;rción cle conclucta bien clefinitla.

b.

Son clereclros "sobrc. el papel" -rlerechos ficticios- toclos acluellos que no s¿rtisf¿rcetr ;tlgunas cle estas concliciones.

Si bien Guastilri se sirtcera que puecle haber "derechos subjetivos" que pueclen scr clerechos "sobre el papel", éstos solr los darccltos socln/cs o clerechos furrrlarnerrtales cle la segutrcla genertrción, clue sou los

c-lerechos cle natur¿rl e' z,a p r e s t n c i o t t nl

3.5.

t s

.

¿Estamos ante una norrlta regla o ttna llorma principio? Urro cle los ap'rasion.rttL's tcrn.,ls rlue lir actual literatura coltstitttcio-

nal y plocesal constitucii,»l.il colrtemf'rc¡r'¿itreir, ¡rrececlicla, ¡'r9¡ cierto, ¡'lor st- t':ilib,r ('rr i/,trt ltoin tlc ynpcl, si uo se ajusta a l¿r realitlatl, y tle Potlcr" (¡tag. ll6); "... Toclo F'aís tier-re'lreccsaeit'rtivos a los factores rtl¡lt:s riantente un¿r Coltstituci,'rn ¡t,¡l v cfct:tiVa, plrcs no sc cttncibe l¡¿rís alSur-ro L'll que Iro inr¡rcrt'r't clctt'r'rrrinirrlos f¡ctorcs rcalcs clt'f-otler, cualtlltiera clue ellos stl.lt'r"; LASALLE, Fertlin,urrl: ¿Qrrt; rrs tttttt Cottstitttciír¡7 (Esturlio prelimir.rar cle Illisctr Aja), Ariel, Barct'lon¡, l9fi.l, p. c)9.

t7

"De

1ti

Si [¡ielr existe sobl'c el p¡rticul.]r t¡na ubérrinra Lribliografía sobre esta ¡rroblerrtiitic¿t; clttre ltrs qur: p riv ilt'qi¿ rlos a l ¡rrofesor llrsita uo Josó joaq u ín Con-róz Calrotilho: "Tol-rremos elt scrit¡ los silcrrcios tle lns [)odcrcs l)úblic<¡s y los clereclrtts cl-tr¿tt-t.tcltts r-le las nornras juríclicas y a la ¡rrotecci
BO

rracla

sirvt'lo tlue

Cn»rsro oe RuN¡so EN EL TRrsuNer- CoNsrlrucroNAr. la teorín da lo nrgurtrcntnción jurídica'e inclica es la clistinción formulacla por Esser entre principio y norma y cor-r la clicotomía de reglas y principios c{e Dworkin2o; pero que aquí sólo rros interesa la eficacia cle las clisposiciones -sean estas cor-rstitucionales o legales- en torno a las normas reglas o lrormas principios. Robert Alexy ha señalaclo que las normas jurídicas, por su estructura puecle expresarse a tr¿rvés de reglas o principios. En el caso de 7as trcrutns rcglns, estas son las típicas normas que establecelt en su enunciaclo un su¡rucsfo de lrcclrc y una cottseutencin jurídicn: "claclo A, debe ser B" . Así, v. gr. "El que mata a otro será reprimido con pena privativa cle la libertaci l1o rnerlor de seis ni mayor c1e veinte años" (art. 106 ciel ). Acluí estamos ante una típica trcrnta regln, y para su nplicnciótt funciona la técnica cle la s¿lüs¿l nción que consiste en cleterminar si una conducta encaja o no clentro clel supuesto cle hecho. En buena cuenta, para las ttonrms-reglns se aplica la consecuer-rcia juríclica si se da el supuesto de hecho clue preconiza la norma. En este caso, si alguien matare a otro, la consecuencia esta allí estipulacla en una determinacla conc-lena. En carrbio, las ttortnns-¡tritrci¡tios son manclatos c1e optin-rización cle un cleternrinaclo r,.alor o bierr jurÍclico. Son norn'las que orclenan que el valor o bien juríclico que ellas regulan se ha ejecutaclo o realizado en la rnayor nreclicla posible. En este ti¡'ro cle nomtas opera la técnicn tle ln pondernción.

Normalmente las normas-principios tienen un común denonrinaclor: su rtnguednri; esto es, lo que ellos prescriben no está bien c-ielirnitaclo hasta donde llega el ámbito cle l¿r realidad que ellos pretencle'n rlormar. Pero, por otro laclo, corno aclara Víctor Ferres2r, vagueclacl no es lo mismo que ambigüeciacl. Se poclría efectiv¿rmente clecir que el art. 53 puecle acusar una vagueclad pero no una ambil9

ETO CRUZ, Cerarclo: "Algunas cor-tsic'leraciortes er1 tonro a las teorías cle l¿r ¿rrgunre,rrtrrción jurítlica cle 'fheoclor Viel.rrveg, Clrain Perelnrar.r y Robert Alexy",

en Eslr¿/ir;s dc Dcraclrc Cottstitttciotml, Eciitorial Nuevo.Norte, Trujillo, 2002; un trabajo orgánico err el Perú es el cle SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Luis Marruel: Ln n rgt t r t rt' t t ttt c itir r j u r íd i cn;

Jurista ctli tores, Lima, 2004. Los deracluts en sario; Planeta Agostini, 1993, pp.77 y ss; una ré¡rlica clue formula H.L.A. IIART pueclc verse en: Post scripttrttt al ct»rca¡tto de dcrccln, Pt-.rrólope Bulkrch y Jose¡rh Raz eclitores, e,stuclio prrelinrinar, traclucciór'r v notas cle Rolarrclo Tau.rayo y Saln.rortin, UNAM, Móxico, 2000, pp. 75.

DWORKIN, Ronalcl:

21

FERRIIS CON4ELI-A, Víckrr: ltrsticin cottstitttcittttttl

y

Detrtocrncin, CEPC, Maclrid,

1997, ¡tp.'19-21.

B1

Grnenoo E'ro Cnuz güedad. Y es que la vagueclacl es frecuente en la norma -colrstitucional o no- cloncle se regulan clerechos funclarnentales, ecorrómicos, sociaies y culturales; y precisamente ios alcances y naturaieza de este tipo cle normas de contenido prestacional, llevan al operaclor intérprete c1e la uorma a iucorporar en su exégesis, ya no solatnente u1r razonamiento juríclico; sino también dey'/osofín políticn22, de cotlclucta ética del gobieruo23; pues aquí se presenta un an-rplio abanico de interpretaciones metajurídicas que también cleben asumir los jueces2a.

Asumienclo que el art. 53 efectivamente no es una simple rlortttn-regln sino una rrcrtttn-prittci¡;io, surge aquí Ia irrterlogante siguiente: ¿Qué clebe optimizarse? Nosotros respondemos Ia homologación c1e haberes; ¿hasta cloucle clebe llegar la optimización? Hasta clue se 22

23

82

El cancliclakt cle at¡uel elttorlces, v hov Presiclente Alejar-rclro Tolt-'clo erl la UNlv4SM se con-rpt'ontetió a honrologar a los clocc.ntes; r'en Ia actualicl.rtl los C¡ndicl¡tos Al¿rn García, tácitamelrte lo h.r se.ñ.il.rrlo en clivcrsos rliscursi.rs, t¡llto colllo Erlrrruntlo l\'lurrugarra, resL)rcsent.lnLlo.-r Hunr.lla justanrente Lrll Llll cvcllto orgar-rizarlo ¡ror la FENDUP sol)rL't'l Foro "Des.rrrollt¡ cle la Urrivelsitl¿tl I'[¡L'lica Peruan¿r 2006-201 l" elrtre los tlÍ.rs I r'1.1e nr.lrzo tlt'2006, igtralnrentt'.rcept.lb.r el tt'tna cle la lrttnrologacitit't, l¡ero bajo cit'rt.ls colldiciollcs. Al rcsPc'cttl, L's L'l()aL¡clrte, clesrle Ia ó¡rtic.t rie la iilosofía pt¡lític.r Io t¡ue cr¡.r.'s.r el gr.rt Llr'lls.lrlor It.rli.rno l.\orberto Botrbio: "¿A tlué est¿itr ll.tnraclos los [¡ríllcil¡es (tlontlc l'or "[¡rÍucil'e" se entierrc'le etr gelreral cu.rlt¡uier tletetrtatlor clel sulrlo frt¡cler Político)? ¿A ctrnlPlrr Ios ¡ractos o a "realizar grancles cosas"? Y si por rL'SPet.lr ltls Ptlctos r-rtl logr.ltl hncer grancies cosas, ¿¡ruecler-r ser cor-tsideratios bucnc¡s ¡rolíticos? Si pala scr collsitler.-¡tlo buenos ¡rrínci¡res r'lel¡err violar las nornt¿ts rle la t-ltoral, ¿rle ello Ilo se tlesprerltle que mtlral v política tlo coincic'lell, Pol lo llrenos tlc'scle'el PUnto LIL'vista tlel criterio clel juicio sobre lo que está bierr y lo est¿i mal?", en BOBBfO, Norbcrto: El filósoJ'o y ln polítictr. Atrtolttgín, Esturlio prelinrin.rr rle josé Fernónclez S.rntill¿in, FCE, México, 2002, p. 145. Ex¡tresalla Montesqueau: "Pero es unt,r cxperit'ncia ctcrlra, tlue ttltlo honibre c¡r-rc tienc pocler siel-rte l.-r inclirraciór-r cle at¡us.rr cle é1, ¡,t'nrlo h¡st¿r tlottric olrcucrttrc 'línrite's. ¡Quien lo tliría! L¿r misr-na virtutl necesita límites. Pirra qr,te tro sc pttetiit abusar tiel pocier cs preciso cluc, por clis¡-rt'rsiciór-r tle Ias cosils, ol potler frt'rrc al Pctlro Dt' f-roclcr"; en Dcl aspíritrr dc lns layL:s; Traclucción rlc Mercerles Illiizc¡ut-'z v Vr:ga,'fecnos, Mariricl, 1993, p. 106. Sc.ñ¡la Robert Alexv que "err l¿-r nreclirla en que los clerechos tielrelr cl car¿ictcr tlc nr¿lnrlato cle o¡rtintizirción, "rro sc tr..¡ta en ellos cle clcrcchos clefinitivos, sino tle clelcchos pritttn fncia c1ue, cuttntlo entran en colisi(rn con bietres colectivos o cotl rler,._-clros cle otros, l-l-¡crlen scr restrit'rgitlos". Arrot.-r r\le.x1,11ue "Sólo los r'lcrcchos ce¡ carírcter cle reglas son rlerechos clefinitivos", El ct¡ttccl¡ttt y ln unlidc: tlcl dcrt'clnt, o¡r. cit., ¡r. 185.

CaN¿Bro

og RuNlso cN

EL TRIBU^-AI.

CoNsl'l't'uctoNAl

hornologue con la ecluivalencia cie los magistraclos a ull 100%2s. Acluí va no se trata cle argunrentos cle sensibilización (¡ror ejenrplo, clue los clocelrtes clc'beu gar-¡ar ulla rerlruneración cligr-ra acorcle a su conclición cle acar{émicos); sirro clue el TC no clebe soslayar c-lue el art. 53 es una ttontrn-prittcr¡rio clue clcbe ser olrjeto cie una poncleración expre-sacla en una aplicación optir-nizacla.

3.6.

La ponderación como técnica de aplicación que el TC debe tener presente en el cumplimiento del art.53 de la Ley Zg73g.

Y ya cluc. se ha rreniclo aclaranclo cluc'el art. 53 es una norma principio cuya pauta cle aplicación se expresa a trar,és cle la ponc-leración, el I'C en la STC 7417-2005-AA/TC ya se pronunciaba (Fl. 11) cle clue las nornras regltrs "cclnstituyen manclatos cle optimizaciót't, normas abiertas tie eficacia clife'ric1a, clue rec¡uieren cle la intermecliación cle la fuente legal, para alcanzar plena cor-rcreción y ser susceptibles cle juclicializacióu". La técnica cle potrcleración ecluivale a "sopesar", se trata aquÍ cle evaluar las razottes .t favor rle' utt vtrlor y otro ¿'r fir-r cle h¿rllar ei puntcl cle

ccluiliLrrio entre ambcts, L)ñra que resulte rnás aprropiacla al caso coltcreto.

El ¡rnn-rer prclbletla clue se ha veniclo platrteanclo en este caso es el equilibrio presupuestal. Así, se ha ar"gumentac'lo en secle del MEF qr-re, utra eventual incorporación cle la l-romologación al 100% sigr-rificaría aproximaclamente la suma cle 350 a 370 millones cle nuevos sole.s, lo cu¿ll presuponclrÍa un clesecluilibrio presup-ruestal.

c'I.

Fre,nte a est¿r situaciórr, a lo largo cie toclos los regímenes políticcts cle,srle 1980 h¿rsta la fccha, han prefericlo aplicar la fórmula filosófica crx-rocicla coltlo l¿t " tmunjn dc ockltnnt" : siempre clue un pro-

blenra aclnrite ntás cie una soluciót-r clebe preferirse la nrás senci-

25 .\l

rcsprrcto ci GoLrien'ro cle Tolccio vía el DS. 121-2005-EF t{ecl.rró el inicio cle un ll.¡ttr¿ttlo Progr.lltl¡ tle lronrologación. P¿rr¿r ello, ¡ror Ley 28603 restauró la vigerrcia dcl ¡rt.53 tle la Ley Urriversitari.r c¡ue habí¿r sirlo cle.claracla en suspensr» fior l¿-r tiécin.ra clis¡rosición firral cle la Lc-y rlcl Prcsupuesto para el año fiscal 2005. Y'lucgo lr¿i tiict¿rtlo l¡lr¡ scrit'tle nonlt¿ts como el DU. 033-2005 err tlonrle clispone el inicio

tlcl plan t1e lrotlologación l'r.rst¿r por Lnr 10% rlr-re corrcs¡-rorrtlería h¿rsta junio y (lue Por Le1' N".28701, existe ur¡ cri¡clito suple¡11¡¡r¡,rr¡o c¡ue lo l¡a extencliclo hasta rlicicnlbrc; enrpcr() cl panorirn-trl se prL.scnta il'rcicrto respccto a los siguientc.s arios fiscalcs; \, Pe()r ¿rúr-t con la ¿rctual covurltura cicl nuevo Gobierno elrtre los clos catrclir.l¡tos evctrtu.rles que asunran como es Alan Garcí.r r-r Ollanta Hunrala. 83

Gr:nenoo

Elo

Cnuz

lrónicamente la más sencilla ha siclo ell toclos los gobiemos no homologar nacla y así presuntalnente no habría clesequiliblio presupuestal. Ila26.

La segunda exigencia eu la técr-rica de poncleración es clue/ ulla vez que se ha verificatlo que no l-ray solución posible al nrargen cle la colisiólr entre valoresrT, es preciso cietermin¿tt cuál cle ellos es nrás cligno cle protección. Es verdacl que el problema cle homologación trae parejamente ul-la serie cle factores que confluyen como sou -aparte del tema presupuestal- otros aspectos conexos como homologar a los docelltes siu que éstos tengan ciertos requisitos2s; esta situación puede generar otros complejos problemas como puede ser la nrbitrnrin exclttsión de benc.ficlos2,,. En realic-lacl estimamos que el TC con los fallos recientes cor11o son STC 4321-2005-PC/TC, STC 5938-2005-PC/'|C, STC 7468-2005-PC/ TC, STC 9273-2005-PC/TC, l-ra ittflerionntlo no clanclo solución al problema, sirro simplemetlte postergarlo -siil.' dic via un cornplejo y contraclictorio proceso que ell realiclacl, conforme Veremos luego, t-to tietre lracla c1e "conteuCicls¡l-.1clmi-

b.

nistrativo". La ttnt,ttjtt de Occttttt (o navaja tle Ockhanr, o Principio cle econonría o clt'¡r"rrsinlt'r¡itr) ¡ace rc.fere¡cia a u¡ ti¡rct rle razon.rntielrto bas¿re1o en ult.l Pl't'lllis.l llrt¡\'silrr¿s /rr so/lciól ttttis sattcilln cs probnlrlctttattt¿ ln t't¡rrcct¡. Es ¡-rle: crr igrrnldr td da cttttdicion un ¡rrinii¡rio ¿rtribuiclo al fraile fr¿r¡rciscano inglés riel siglo XIV Guillerr.rro tlc Ocklra¡r quc foruta la Lr"rse del rccluccior-rismcl rlretoclológico. Etr su forlna trl¿is simple, el prr.ir-rci¡-rio tlc Ockh¡nr irrclica clue las ex¡rlica-rciortes nunca cletrerl nrultiplic¿rr iur an,,ru, sirr n.,ct'si.i¡.1. Cu.rrrtlt, t'los cx¡rlic.tcit)rt('s sL'(rfrl'cctl [r.lr.l ull i('ll(illlült(), l¿r cxplic¿'rci<'rrr cotlple.t.r nrirs sinr¡rlc es prcferilrltt. Si ur-r ¿irbol achich¡rr¿rtlo cst¿i caíc1tt grr tierra, ¡r¡rlría scr clclrirlo a la c¡írl.r tle un r¿tvtt o rjcbitlo.1 LIlr pl't)grillllil sr:crcto .1.',t, nt¡i tlt,] gol¡icrno. l-a cxplicacitirl tlt.is sirlr¡rlc )' sr¡ficielltc cs la lirgica se¡¡ún cl ¡lrittt:i¡-rio tlc ()cc,lrlr. [:tr el cirstl -nt¿ts n() nocc:icrridlncnte Ia vt'l'tl¡rlt'rtr)7

tlc.irlrol, st'r'ía la c.rícl¡ clel r¡t'o. Sigrrir''rrtitr at¡tría Rttbcrt i\ler-v (Cfr' I:'l corrct¡tttt t¡ ln urlidc: rltl rlt'rt'Llto' op cit'' p¡r' lstr t' ss) f.6,,lrí¡rtr6s st'ñ¡ l¡r rluc cl crlnl'lict() (lLlc (ttt cstc (¡s() sc I)resull L.l cs rcspcc-

r¡rrc ticrtt,rr l(rs d()(:cntL's ru.¡ir'.'rsit¡rios;t srt lttllttolttl,¡t:iirt.¡ frct-ttt: ottos v¡lort's t¡lte bitltr ¡'ttetletl §cr ()tl'()s "L'ie¡rt's colt'ciivtis"' 03l-2005 [:,r'r rigo| sc tr¡t¡ ¡" ¡'' ¡1¡1'¡lforlrr('¡{r tlLl('cl] P¿lrtc )'¿l st' íttrtllttl¿r crr cl DU cr-r .1t,n.le st, t'xiqc cicrtos rt'qLrisitos (art..l) para t¡ttc cl tltrcttttc ¡c.trlcl ¡l ll¿llt.lrltr

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citin y ¡ror qué tro otros st:ctor(:s colrlo los r"lt'salucl' [¡olicía' ttl'rcstr«ls' etc' 8r1

CaN¿uro oe RuN¡so EN EL TRrsuNer- CoNs.n.rucroNAr.

c.

En tercer lugar, la técnica de la por-rderación no suministra respuestas en términos c1e sÍ o no (que corresponcle a la técnica cle subsunción c1e la norma-r'egla), sino cle más o menos. En tal senticlo, la aplicación cle la poncleración c1e la norma no tiene por c1ué ser necesariamente la prioridacl absoluta de uno cle los valores (bienes colectivos), a costa clel concreto sacrificio del otro. Aquí juega la utilización clel criterio de proporcionnlidntl que curiosamente el Supremo Gobierno, ya etl las postrimerías cle su manclato, ha optado, pero sin una seguridad juríclica.

Como se poclrá apreciar, el rC tociavía puecle inflexionar su reciente posición en torno a los procesos de cumplin-riento; y esta vez, bajo otras premisas hermenéuticas, aplicar los " tttnnLlntos tle optitrizncititt"

.

3.7.

La interpretación del art.53 de la Ley universitaria, no es solamente un problema jurídico, sino un debate de política gubernamental.

Efectivame.te, más allá c-le lo que puecle presentar los problemas técnicos-juríclicos clel art. 53, cuyo clelinean-riento lo ha estableciclo el rC en los fundamentos 14,15 y 16 de la srC 0168-2005-pc, creemos que igualrnente se clebe incorporar un c-lebate de política gubernamental clel que está subyacente esta problemática. En efecto, sum¿rclo a todos los recodos clue la teoría cle la argumentación juríclica puecla esgrimir para declalar funclacla, infunclacla o irnprocederrte un proceso de cumplimiento o los futuros procesos contenciosos aciministrativos, es bueno clue el rC considere y asuma una nnrnl críticn en torno a esta problemática. No estamos hablanclo acluí cle una ttnrnl ¡tositittn o ntornl socinl. La tttornl críticn da argumentos cle ttntyrnlazn prescri¡ttiun, ett tanto trata c1e inclicar tlué comportamiento es bueno o justo ante un problem¿r c1ado30. En este caso, no cabe clucla clue el rC, más allá r1e lo clue presuporlen los problemas éticos y juríc1icos3r, er-r realiciad hay una reprocl-rable actitucl clel gobierno, tauto históricanrente clescle el régirnen político cle Acción Popular (1980-1985), clel ApRA (1995-1990),

30 3.1

DIEZ-P|CAZo, Luis M¿rruel: Sistattttt da dareclrcs.ftttrdnttrcrrtttrcs; oP. cit, 44. fr. Vid. IIONDENIIEIMER, Eclg.rr: Tcorr'n dal Dcrecln; específican'rc'nte c.l capítulg

bre cicrt'cho y nroral; p. 94

so-

- 103. B5

GsnA.noo

Ero Cnuz

del réginrer-r cle Cantbio Noventa (1992-1992) y clel régimen c'le la corrupción institucional de Fujimori-Montesinos (1992-2000), e irrcluso ei prcsente régimen cle Alejanclro Toleclo y probablemerlte el problema se r-nantenga con el lluevo gobierno que se instale a partit' cle jLllicl cle 200632. La nrcrnl ¡tositiun no es cle gran ayucla en el presellte caso; tle';rquí clue la algumentaciólr moral clLle se viene señal¿rnclo tielre qr-re c'star riirigirl;r a que el TC clefina en una eventual senteucia sobre ei problemzr de la hon-rologacióu, uua sentelrcia atípica cle naturaleza no sólo exhortativa, sirlo "de recornendaciones al legislaclor". Estos aspectos ya se velán er-r el epílogo clel presente trabajo.

AsÍ por ejemplo, el TC ya ha señalado en la STC 3119-2004-AC/ TC una tttornl críticn en torno a un problema sir¡rilar: "Esta actitucl tle resisterrcia a acatar las clisposiciones legales, a la larga genera clesesperanza en los justici;rbles res¡recto cle Ias soluciotres clue ofrece cl clerecho, cleslegitirna el Estaclo Democrático ante los ciuc-lac1anos; ¿rsí rnistrt¡ t1acla Ia canticiacl c-le clemanrltrs cle amparro o de cumplinrielrto a las clLle sc vell obligarlos a recurrir las personas.rfectaclas coll est¿ts praicticas, ciicha actitucl se evitlencia como sister-nática ¡'ror ¡r;rrte cle krs iulrciotrarios rlc los sectores ir-rvolucr¿rdos en este caso" (F. 6).

3.

IVlás cviclente es

el funclamerrtr) 8 que ¿1rluí tL'xtLl.llnrentc it-tmc'ln€r'¿r vitrculau Y relacitttt.ttt cotl l()s pt'r)-

scrtanros y rlL¡e ele ull¿r u rltra cesos

c1e

cuntplimieuto. Veal-nos:

"8. Estc'friL¡unal cotrsiciera clue esta práctictr cotlstitul'c, aclc'más r1e ulr it-tcum¡rlimieuto sistemático cle las lrtlruras, una agresión rciteracl¿r a los clerechos dcl personal cloceute-. No cs ¿rtlntisible, e incluso carc'ce cle tocla racionaliclacl, si se tielre etl cuetlta que es cl prop-rio Estar'lo, a través clel presupuesto púrblici'r, cluietr solvent¿,r lcls gastos cle prclcuraclores y abogaclos clttc acltclett a los proct:sos ¿r "clcfelrcler" a los futtciotrarit-ts ctlplazaclos ctltl estas cic'tnancl¿rs, cluietres eu la rnayoría c1e los cascls, atrte la irrefutabilidacl rle los hcclros, se'limitau a argutllelrtar clue "tlo existt: L'rresuL-rucsto" o r1ue, "tetlictrclo tocla ]a buc'lra voltlntac'l tle cunr-

32

8(r

Uncl¿trocjtnrpkrtlelanroral crític¡csla,.1ue ttosproporcit-rtra t-uigi trl:RR.AJ()l.l c¡r tonro ¿r utr¿r lrt'terttc'i
C,qr\aBro Dn Rul¿so F-N EL J'nlsuNei. CoNsrtluctoNAr_

plir con Ias resoluciones", no obstante, los berreficiarios

,,cieben

espelar la programación r'le ptrrte clel Ministcrio cle Econor-nía Elt otros casos, co.tra un elemerrtal principio ético en el ejercicio cle la arbogacía, los "clefensores" c1e. la aclrninistracióu apelan .r at'gucias ¡rroce.sale.s solicitanc{o clue se declaren inr plocecletrtes las cletnalrcl as cle cu rn p'rl imi er-rtcl al eganclo, en tre otros reiterac'los fortltulismos, clue l1o existe rc,rruelrcia "rletricio a que se h¿rn hechc¡ toclas las gestiorres sin tener respuesta favorablc.", argurnerrto c1ue, lantcrrt¿rblenttlttc., en nrás cle ulra ocasió¡, Ita prosper¿rc'lo arttc' los tribun¿rles, clejarrclo a Ios jtrsticial¡les sirr rct-nc.clio legal clue i-)uccl¿] solucic»t¿u. su arrgustia cle justicii,r, getlerttttclo, e'lr fornra alrsolut¿rnrente cornprensilrle, una actitucl cic tclial cscrticisuto, cttancicl ncl rlc rc.puciio ¿r toclo cl sistcnta cle justicitr. A esto clebe'agregar"se quL. estcls procesos, iniciaclos L)or cl sirrrple clc.sacato clc furrciorrarios rclluCr.ttL's V }-rttco scnsibles corr krs rlerechos c1e los ciuclacl.tr-los, SU¡-r9¡1911 buena parte tle lir c¿lrg¿1 proccs¿rl tle los tl'iL"¡tutaL's ,t', si llcg.-in hast¿r inst.tnci¿t c()ltstitucictttal, sigrrificarr Lln clrornrcr clesplic.gue cle esfuerzo hunrano c()u c¡rgo, Llna Vez n'rás, al prtslr¡rucsto ¡rúblico. Esta prtictica cle funciolrarios cttlctc¿rc1os cn los m¿is ¿rltos estratos cle la burocr¿rcia tlcl ilstarlc¡ sup()tte' tanrLrién, ¡ror otro lartlo, lrr-r grcr\/e mcnoscabo a Itls fcllrclos públictls, argunrcnto clue, partrciójicirnrente, r.rr ntás cle tltr¿r ocasitin, sc esgrittrc cuatrrlo krs tribun¿'rlcs prrclt-runci.rrr sentct-tci¿rs autp'rit¡¡¡1g11; los flerecfuos c]ue la Constitr_rci(trl recrt¡gce." 1, Finanzas".

(F. 8 clt, la STC 31.19-200-I-AC/TC).

sirr lugar a ciucias, estir posici(rn ciel TC lleva a rcconocel- ulra v¿lloración ¡rositiva clel TC Lreruano, en tanto, col-r1o sc-ñala pcte.r IJáLrerle "El rribur-ral Constitucior-ral puec'le acelerar (o retrasar) nruchas cosas. Sus carrrbios cle agujas tienc,n efecto corrfigrtrttdot' para ler tr:aclición y el p«rgreso"r'. En el problema clc l¿r homolo¡Iación, estimamos clue a 22 ¿'rños ric incr,rrl¡rlinrierrto, amerita un gran rc.to, rluL. sea e.l régirnen ¡rolítico socialtlenr(rcrata o nacionalista clue asunla e[ cobienro, pero que el 'I'C ticbe tiesclrcacic-trar iulisciiccionall-nente ulr c'lesarrollo c'le este postcr-garlo rlcrecho.

33 IIABllltl-h,

I)etcr: E/ "l'ribttttnl Cottstitttcit»tnl cttttttt yodar yolítico, (Tri.rrluccitin cle N'. 125 clt l.r Revista cle Estutlios I)olíti-

Joatluít-t Br.rgc Canraz.i-ilto) Sep¿rr.rt.r r'lcl cos; juli«r-se pticnlblc, 200-1; p.

3.1.

87

Grnenoo E't'o Cnuz IV.

Derechos fundamentales de configuración constitucional y derechos fundamentales de configuración legal

4.7.

La concepción asumida por el Código Procesal Constitucional respecto a la naturaleza de los derechos fundamentales

Aunclue existe' en 1a Teoría General cle los Derechos Huntanos una arceptación de que es preferible utilizar e'l térnrino " darccltos .ftrtrdntttatttnlcs" antes que el laxo y atrfibológico tértnino "clerechos humartc¡s" que resulta ser en el cliscurso lexical3r un término tautológico -toclos los tlcrechcls SOlt para los seres huntanos-, la expresión clerecho funclameut¿rl"son el reflejo, en el interior cle la Constitucióu, cle los clerechos cle Ia concret¿rs clc' ]a Lrersorl¿r, es clecir, cle esa pluraliclacl cle rnauifestaciottes libert¿rc1 y cligniciacl humauas en las que éstas, como respuestas a otras tantas foruras coucretas cle atne'naza a las mismas, hatr veniclo plasn'ránciose, cuanclo melros clescle la ec1¿rc1 moderlra"35.

una polér-nica aur-r no cerracla sj estos cicrechos funrlament¿rles clelre.r-l estar recogiclos etr 1as Cortstituciolres o talllLliétl erl otros tipcls cic'tlortllt'ls, conlo f¡Llecletl ser las leves clrtlitl'lri"ts' \ es acluí c-lorrclc surge la llar-n.rc'ta "conccí(injbrltnl" \"'crr/lic'lrriritl tttitt't'iill" cle los clerechtls funclaulctrtales. La Lrrimera postur.-i -c0ttcC¡(itt .lt'rttttlprec'lic;-r ciue sóio sttn DDFF .rc¡ueilos que estát-r recogielos o t-ttlrtl-t.ltltls err l¿rs Constitucictr-res. Subyace e'n esta concepcicir-t el cotttattitlt'¡ cstttcinl grauítico, pétrco o cle resistelrcia de. estos clerechos freute a la Ley'". L;r concepci(rn tl;tteriurl, err canlbio plantc'a la te'sis cie que los DDFF solr tales, incle¡te.rrrlienteurctrtc'de clue estén recogiclos ett Itornlas sllPl'clllas como son las Constituciones o las leyes orclit-tarias. En tal perspectiva Luigi Ferrojoli ha señalac{o clue los DDFF serían t-tcluellos elet'echos c1ue, L't-l ult OrcieltatnientO claclO, Se reCOIlOCen a tOclaS larS pel'SOnas -O/ L.l.l Su caso, sólo a los ciuclarlanos- por el moro hecho cle se'rlo. Se tr'¿rtaría t1t'

No

3l 35

obstar-rte., existe

BARRANCO AVILES, lvlarí¿r tlel Carrnen: El r/lscrrsrr tlt' los d¿rct'ltos. l)cl problttttn tartttittt¡ltigico nl dabntr, t:ttttcttt¡1, L-rstituto B"trtolottró rle las C.rsas, Urliversitl.rt{ Carlos IIIrie M¿.rt1rit1, Eclit. Trt>tt¿r, M¡tlritl, l9L)9, p. 17. CRUZ VILLAI-ÓN, Peclro: "Dcrcchos Funrlanrent.rlcs", en ARACON, \l.rrr-rr'l (Coorcl inacl or): Tcrirns ÚrÍsicos r/r'/ tlc rccltt¡ cttttst itttcio¡t¡l ,l'. lll, Civitas, lv{¿rtlric{, 2()0 I , p.107.

3(r 88

JII\lENEZ CAMPO, Javier: Dcrr'clr Trotta, lr4arlritl, 1L)9(), p. 17.

c:ts

t'ttttdnttrcttlttlts. Ctttrt'L'pto y Cnrntttírrs, Ed itoria

I

CnN¡sro oe Rul,,rso EN EL TRlsuNer- CoNsrrrucroNAl clerechos inherentes v consustatrciales a la conclición cle pLrrsona o ciuclaclano. Esta clefinición innegablemente asume particia por una ct¡ttcaltciótt

tttntcrinlde los DDFF.

4.2.

La posición del Código Procesal Constitucional en torno a los DDFF

Vienelr estas reflexiorres para poner en evidencia clue el Const., ha asumido una posición aparentemente forntal en tomo a la tutela de los DDFF. Esto e,s, que sólo resultaría ser proceclente un proceso constitucional cle la libertacl (hábeas corpus, amp¿lro, hábeas clata y cumplimiento) cuanclo los hechos y el petitorio c1e lar pretensiórr están referitlos en forma directa al conteniclo constitucionahuente protegiclo del clerecho invocado (art. 5,1); y ello se pone corl mayor énf¿rsis en esta posición formal cuando en el art. 38 se precisa que "no procecle el amparo en clefensa de un clerecho que carece cle sustento corrstitucional clirecto o clue uo está refericlo a los aspectos constitr,rcion¿rlme.rrte. prcltegiclo clel misrno". En c-sta lÍltea elTC ha exprlicitaclo en el caso Anicama Hernárrc'lez (STC 1+17-2005-AA/TC) respecto a los derechos cle sustento constitucional clirecto lo siguiente:

"9. Existen cleterminados derechos cle origen internacional, legal, consuetu dinario, istrativo, contractual, etc., que carecen cle fundamento constitucional clirecto/ y que, consecueltternenie, no sor-l susceptibles cle ser protegidos a través del proceso cle ampato.

La noción cle "sustento constitucional clirecto" a que hace referencia el artículo 38" del Const., no se recluce a una tutela normativa clel texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protecciól'r cle la Constitución en senticlo material (prtt lrorrritrc), en el que se integra la Norma Funclamental con los tr¿rtaclos cle clerechos hulnanos, tanto a nivel positivo (artículo 55" cle 1¿r Constitución), como a ltivel interpretativo (Cuarta Disposici(rr Final y Tr¿rnsitoria c1e la Constitución); y con las clis¡-rosicioncs legales clue desarrollan clirectamente el contenicio eseltcial 11e los derechos funclamentales que así lo recluieran. Tales clisposicio-

B9

Gr':nenoo El'o Cnuz nes conforman el denornil'rado cánon de control constitucional o " bl oclu

e

c1e

cc'¡nstituciotraliclacl".

De ahí que el artículo 79" clel Const., establezca que "para a¡"rreciar la validez constituciorral cle las lrormas el Tribunal Constituciorral consiclerará, ac-lenrás cle las normas constitucionales, las leyes c¡ue, dentro clel rnarco constitucional, se hayan c{ictacio parra cleterminar (...) el ejercicio cle los derechos funclamentales".

10. Un clerecho tiene sustento constitucional clirecto, cuando la Constitución ha reconociclo, explÍcita o implícitamente, un marco de referencia clue clelimita nominalmente el bien juríclico susceptible rie protección. Es clecir, existe un baremo cle delimitación de ese rnarco garautista, que transita desde la clelirnitación más ¿rbierta tr la más precisa. Corre'sportc-lienclo un mayor o menor clesarrollo legislativo, en funciór-r cle la opción legislativa cle ciesarrollar los clerechos funclamentales estableciclos por el constituvente". (F. 9 v 10).

De lo que se colige clue sólo resulta ser ailn'risible -prinrn.titcie- la tutela cie los DDFF vía la jurisclicción cor-rstitucional cle la lilrertacl cuanclo clichos clerechos tienen ur-ra configuración colrstitucional clirecta. el TC p.rra morigerar la concepción formal clue erl realic-iacl acusa el Cócligo Procesal Constitucional, estimamos que en el caso cle los procesos de cumplimiento, la juclicatura olclinaria no tenclría por qué terrer el corsé que le impone el propio Const., cle aclmitir procesos cle cumplimiento, sólo cuanclo éstos tienen urra afectación de un clerecho c1e contenido cottstitttciotrnl directo; porque en el caso cle los procesos cle cumplimiento se trata acluí cle enervar la inttctittidnd tttúcrinl c'le la aclmir-tistraciórt37 cuyos comportamientos omisivos lro varl a necesariamente proteger pretencliclos clerechos constituciorralcs; sino que, en este sui génaris proceso se trat¿r c1e la naturalc'za clel tttntttlntttus clue impone su arlmisibiliclacl frente a otnisiotres cie ncfos riebir/os y en cloncle se afectan heterocloxos clerechos que diman¿rn o bien cle la Constitución, cle un'fratado, cle utta Ley o cle un acto aclministrativo. En corrsecuencia, técnicarnente el proceso constitttcional cle curnplimien-

No obst¿rnte ia inflexión que

37

CARI']IO l\,{ARCOS, Eclgar y ETO CRUZ, Ccrarclo: El cottfrol cttttstitttciott¡l tlt:

olrisiolcs ittcottstituci()ttrrlts c i/rgn/cs cnso pL'nt(ut()),

90

l-race

lns

t'tt cl dcrcclto cotrt¡tnrnlo (Iü'/7¿r,rft»lcs tttt tttrttt¡ ttl

Furrdap eclit., México, 2004, ¡-r¡r. 121 y

ss.

CaN¿ero oe RuN¡so EN EL TRrsuNer- CoNslrrucroNAl

to en rigor no tiene encaje con los ciemás procesos en clonde, cor¡cl cliría Cómes Canotilho tutelan clerechos constitucionales líciuidos. Así, el h¿ibeas colpus es el instrumento nofit plus ultrn para la tutela cle la libertari individual en sus cliversas variantes; el hábeas clata tutela clos segmentos cle clerechos fundamentales como es el a la informaciólr c1e las reparticiones públicas y la autotutela cle la informaciólr personalizarla; y el ampar o que protege los clemás derechos constitucionale.s. Es en esta lógica en cloncie justamente el TC ha clarlo un giro rle 180o para los procesos de cumplimiento, como tan-rbién para otros procesos pero, en el caso que nos ocupa, los procesos cle cumplimiento han derivado a un L)roceso ordinario en donde se clebe a partir de ahora para

adelante, tramitar como proceso contencioso-adn-rinistrativo.

4.3.

Algunas consideraciones críticas

a

la posición del Código Pro-

cesal Constitucional

No obstante lo saluclable v positivo clue hov entraña que en nuestro moclelo cle jurisrlicción constitucional se cuente corl una herramienta orclenacla v sistematizacla conlo es el Código Procesal Cotrstitucional que, colno saber-r-ros, resulta ser históricamente acaso el primer Código c-le esta naturaleza en el mutrc-lo$, no cieja cie resentir el criterio cle que los DDHH sólo cleben estar configuraclos err secle constitucional clirecta. Y ello porque en el caso c-ie los procesos constitucionales c1e cumpliuriento, bien analizacla su naturaleza juríclica y lo que ella protege, en pru¡j¡l¿fl, no tutelan ciertamente, "derechos de conteniclo constitucional clirecto". Quien analice el objeto que le ha delineado el Cócligo, poclrá ac1cle que r1o permite una tutela de acuerdo a los rccluerirnientos clue prescribe el art. 5 inc. 1, concordante con el alt. 38; en tarl perspectiva, ia reciente posición clel TC, no resulta ser la más acertacla, pue.sto que, al clife'renciar err el caso Anicama Hernánclez la clistinción legítiura entre DDFF de configul'¿rción cor"tstitucional cle los DDFF .le c.»-riiguraciórr legal orclinaria, dicho cliseño r-ro clebe vincularse necesari¿rmente a los proccsos cle cun-rplin-riento; y peor aún, en el caso cle los clocer-ites que

verti¡ allí

38

ETO CRUZ, Cerartkr y PALOMINO MANCI{EGO, José: "En tres arrtilisis: el ¡rrirrru: Cticligo Procesal Cor-tstitucir¡nal clel rnurrclo. Sr-r itcr legislativo v sL¡s pri¡tciL.ricrs frroccsales"/ en PALOI\4lNO l\4ANCHECO, José F. (Coorrlir.ratlor.): El Dcrcclto Proct's¡l Cttttstitttciottttl Pcnttttttt, Esttttlio lrottrattnjc n Dttttti¡tgo C¡rcín Bal¡ttttdc, lclitora juríclica Crijlcv, T. l, 2005, pp. 283 - 30t1. 91

Gcn¡noo Ero Cnuz soiicitan que se cunrpla justtrmente [o que clispone la norma establecicla en el art. 53 cle la Ley 23733.

V.

Los requisitos de isibilidad de los procesos de cumplimiento

1.

La julisclicciólr cor-rstitucional en el Perú está expresacl¿r, siguiendo la c'listinción que hiciera Mauro Cappelletti, en clos grandes

conteniclos -fuera cle la jurisclicción suprarnacional-: la jurisclicciórr constitucional cle la libertacl y la jurisclicción constitucional orgánica. En la ¡rrimera se establece un conjunto de ilrstrumentos procesales p.rra la tutela de los DDFF cle las personas, y en ella se ubica el proceso c{e cuurpiimiento. el cliseño non-nativo cle estc'proceso, el TC ha inflexionado los recluisitos c1e aclmisibiliclad. Así, ert Ia STC 0168-2005-PC/TC expecliclar el 29 cle septiembre cle 2005 ha estableciclo los siguientes rerluisitos er-t Ios furrcl.rnrentos 14, 1,5 v 16 clue aquí itt extcttstt se inserta: Er-r

"14.

Para clue el cumplimiento cle la norma le'gal, la ejccuciór-r clel acto aclministrativo v la orrlen cle emisiólr c1e una re'solttciótr setrn exigibies a trar'és c-lel proceso cie cumplintietlto, aclem¿is tle la renuencia del funcionario o autoriciacl pública, c'l manclato conteniclo en aclue.llos cleberá contar con los siguientes recluisitos mínimos comunes:

a) b)

Ser un manc-l¿tto vigente.

c)

No estar sujeto a controversia compleja ui a interpretaciotres

Se'r un mandato cierto y claro, es clecir, debc inferil'sc'inclubitablemente cle la uorur¿r legal o clel acto ac-lministrativo.

clispares.

d) e)

Ser cle ineluclible y obligatorio cunrplimiettto. Ser inconcliciona[.

Excepcionaltnente, poclrá tratarse c'le un mauclato conclicioual, siempre y cuanclo su satisfaccií-¡n no sea compleja y lto rt'quiera cle actuación probatoria.

L)2

CeMsro

or Ru\¡so

EN EL TRrsuNer-

CoNsrrrucroNAl

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos istrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:

f) Reconocer un derecho

incuestionable del reclamante.

g) Permitir individuali zar albeneficiario. 15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, 1o cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales específicas.

16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto istrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto istrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponderá amparar la demanda."

2.

¿Los procesos de cumplimiento para homologar los haberes de los docentes universitarios con la correspondiente a la de los magistrados del Poder Judicial gozan de las características mínimas previstas para su exigibilidad según la STC 0168-2005-PC/TC?

A

largo de los recientes fallos expedidos por el TC (STC 4321,2005 -P C / TC, STC 5938-2005-P C / T C, ST C 7 468-2005-PC/ TC, ST C 927 3 2005-PC/TC) ha señalado textualmente lo siguiente: 1o

"1. Que el demandante solicita que se dé cumplimiento al artículo 53o de la Ley N." 23733 Ley Universitaria y el artículo 177o del Estatuto de la Universidad Nacional del Centro del Perú; asimismo, que se disponga la homologación de sus remuneraciones, correspondientes a los Magistrados Judiciales, así como el 93

Genen»o

Elo Cnuz

reintegro de los devengados corresponclientes, más los intereses cle ley, y la indemnización por daños y perjuicios por la suma cle veinte mil nuevos soles por el grave claño moral y económico y se aplique a la demandada'el artículo 11" c1e la Ley N." 23506.

2.

Que este Colegiado, en la STC N.'0168-2005-PC, expeclida el 29 cle setiembre cle 2005, en el marco c1e su función de orclenación que le es inherente y en la búsqueda clel perfecciouamiento clel proceso cle cumplimieuto, ha precisado, con carácter vinculante, los requisitos mínimos que tlebe tener el manclato conteniclo en una norma legal o en un acto adtninistrativo Para que sea exigible a través del proceso constitucional inclicado.

3.

Que, en los funclamentos L4, 1,5 y 1,6 cle la sentencia precitacla, que constituyen precedente vinculaute couforme a 1o previsto por el artículo VII clel Título Preliminar clel Cócligo Procesal Cor-rstitucional, se har-r consignado tales recluisitos, estableciér-rclose que estos, en coltcurrertcia con la clemostracla renut'ncia clel funcionario o autoric-lat1 pública, determinan la exigibiliclatl tle una norma legal o acto aclministrativo en el proceso tle cumplimiento, l-to sienc'lo posible recurrir a esta r'ía para resoh'er controvesias complejas. Por tal motivo, aclvirtiénclose en el presente caso que el manrlato cuyo cumplimiento solicita 1a parte clemandante no goza de las características mínilnas previstas para su exigibilidacl, la clemancla ciebe ser clesestimacia.

4.

Que, en colrsecuer-Icia, conforme a lo previsto en el funclamento 28 cle la sentencia anteriormente citacla, se deberá diluciclar el asunto controvertido en el proceso contencioso aclministrativo (vía sumarísima), para cuyo efecto riger-r las reglas procesales establecidas en los fundamentos 54 a 58 cle la STC N." 1417-2005PA reiteradas en la STC 0206-2005-PA/TC. Por estos consicleranclos, el Tribunal Constitucional, con la autoriclad que le confiele la Constitución Política del Perú, J

RESUELVE

1.

94

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Cnr¡Hro or: RuNrso

2.

LrN Er,

TnrsuNel CoNsl'l'r'ucroNAr-

Orclenar ia renrisión rlel expecliente al juzgaclo cle r-rrigcn, par¿r quc. procc.rla conforme se dispone en el funtlanlento ?8 cic' l¿r STC N.' 0168-2005-PC".

Estos fallos recicntes clue harr €mpa7¿1fls ha expeclirsc. entre, los c1ías 9 c1e enero y 2 cle febrero probablemente canrbiell el rurlbo cle miles de docentes que en forma colectiva lran inter¡ruc.sto sus col'rL.sponclieutes procesos cle cumprlintierrto para enc.rvar la actitucl onrisiva, conturnaz y renue.rrte clel MEF e.r'r cuurplinrentat lo clue clispone el art.53 cle la Ley 23733. Sin enrbargo, habría que pregulrtelrse, conlo hemos sugericlo líne¿rs ¡lrrib¿r, si Ia exigencia que impone hoy el TC respecto a ciichos recluisitos de aclmisibiliclad se dan o no en estos procesos en torno ¿r l¿r

homologación cle los clocelrtes universitarios.

VI.

Breve análisis jurídico del art. 53 de la ley universitaria y su acoplamiento a las exigencias que hoy exige el'fribunal Cons-

titucional Interesa ;rc1uí hacer un breve brochazo panoránrico cie Io rlue hoy exige el TC ¡r;rra qr-rc la judicatura orclinaria aclmita prirun.fttcir: l¿rs ¿'rccic'rrres cie cum¡--rlirniento en torno a la homologación y no sea objeto c'¡ bien c1e una sentencia clue cleclara inrproceclente la prretensitir-r o bien c1e un reclrazo itt líntitrc c-te l¿r rnisma.

1.

El art.53 cle la Ley Universitaria, sigue sicndo urt ttttuttlnlo uigettta pese a quc por l-ey clel presul)Lresto clel ailo fiscal 2005, Lc.y No 28427, en su Décimtr Disposiciórr Final, había impue.sto una zzicalio /e.qis al mencionac{o art. 53; sir-r embargo y colllo consecuencia cle la hue,lga general inclefinicla cle toclos los clocentes universitarios en el ¿rño 2005, el Parlanrerrto se vio obligaclo a restaurar la vigencia clel art. 53 a través cie la lev 28603. En cousecueucia, esta plimera característica o requisito es

claro y terminante, pues clicho numeral sigue vigente.

2.

El artículo en mención es cicrfo ! clnrtt y apelarrdo a la REA

se irrfiere c¡ue lrotnolog¿rr conlo ya se tierre clicho ecluivarkr zt"t:tytripnrnr

igttnlnr", en cste

c¿-ls«;

rt

las remuller¿lciones r1e krs Magistraelos clue detrelr AsÍ las cosas, str tr¿rt.'r

ser ecluir,;rleutc' a la cle los clocelrtcs Uriversit¿l'ios.

rlc un ntalrclato cristalinamente abierto, siu nir-rgún nl¿trllcn rlc pcnutnbla; trát¿rse clc'urr lrorizonte cle obligacirilr estatal ciue el legislatlol le ¡rr"res

c)5

Grnenoo E'r'o Cnuz htr itnpuesto a la autoliclacl istrativa, recayenclo en este c¿1so, conto verenlos Iuego, básicamente en el Mirristerio cle Economía y Finar-rzas. Es mtis, c'l propio TC en el prececlente clel proceso cle cumplimiento instauraclo por el Rector José Arternio C)iivares Escobar clispuso en la STC 1951 -2003-AC/TC lo siguiente:

"Siguierrdo el criterio establecirlo en el caso Juan Enriclue Pestana Uribe (Exp. N." 256-2002-AA/TC), clebe señalarse que el artículo 53o cle la Ley N.'23733 clisporre de ttmncrn clnrn, cr¡tresn e inobjetnlilc, la homologación c-le las remuneraciones cle los profe,sores cle las universiclacles públicas con las corresponclientes a los ntagistraclos jucliciales" (F.2 subrayaclo nuestro). 3. El tercer requisito establece ciue la norma no clebe estar sujeta la única controversia supuestamente complejir clue subyace en esta pl"oblerlática es que el Ministerio cle Economía ha veniclo argument;rnclo clue la rcsp-r6¡1s¿[-¡ilidaci ciel curnplirniento clel art. 53 c-le.la Lev 23733 corres¡-rorrcle a la propia'r Urriversiclacl. Nosotros, por principio estimanros qLle es la persr-rna jurÍclica institucion¿rlizacla en el Estaclo; \, conrr.r cjuiera (luc esta se titul¡rriza en cliversas instituciorre,s a ]as cu¿rles l.t p-r¡1¡¡'ri.l Cortstitucititr Ie asigna c'letermin¿rclas atribuciones \/ con'lfietenci.rs;

.i controversit'r compleja ni a irrterpret¿-rciones clis¡:ares. Pues bien,

tluccla claro pues cllte la responsatriliclad raclica en térnrilros genéricos en el Pocler Ejecutivo; y, mucho más especÍficamente en el N4inisterio cie Economía v Finanzas en virtucl a lo ciue establece el art. 77 y 78 cle I¿r Constitución, c{onc1e se establece que el manejo cle la estructura pre'supuestaria la cleterrta el Poder Ejecutivo y que anualmerrte éste órgano c'lel Estaclo presenta el ¡'rroyecto al Parlamerrto intervitrienclo únicarnelrte eu la aprobación3e; de lo clue se poc{rá eviclelrciar clue es el Ministerio cle Econotnía y Finanzas el rlue r,liseña el Régirnen clel Prestt¡'ruestcr, ir¡rlicánclose los criterios clc,l aquililtritt ¡rresu¡ttrastnrio, ct1uilibrio utncrofiscnl, especinlidnd anntitntiun, cspecinlidntl cunlitntiun, uuiuarsnlidnd Ll urridrul, itttcgridnd, nttunlidnd, aficiancin cn ln cjccucitin de los.fr»ttlos ¡túblicos, trntts¡tnretrch prcxtpuestnl, cxclusittidnd prestr¡ttrastnl, entre otros, tal corno lo establece la Ley cle,l Sistema Getreral clel Presupuesto, Ley 28411. Así pucs, no Llued¿t márgenc,s r1e clucla de clue es cl Ministericl dc' Ecot'touía y no los Ilectores los responsablc-s cle la hornologación

39

lvlARf iNEZ [.ACO, lvlicucl Ángcl: Lcy lvlaclricl,

96

'1998.

la

prasrrprrt'sto r¡ Crttrstitttcitiu,

Etlit. lj'otta,

l-

CnN,rsro

pr

RuN¡so EN EL 'fnr¡uNel CoNsrtructoNAl

vigencia c-lel art" 53 ha establecido que es el Ministerio de Economí;r y Finanzas el clue: cle haberes. Es más, Ia Ley 28603 clue restauró la

"proveerá los recursos necesaricls para el inicio de homologación" (Art. 2).

c1e

un prograrna

En consecuencia con esta misma base normativa, no existe pues ningún tipo de controversia compleja; y antes bien, la rlorma resulne totlo un operador deóntico claro. 4. Por otro lado, el TC ha establecido como cuarto requisito cle procedibiliclad que la norma debe ser d.e ürcludible t¡ oltligntorio cttttt¡tlimiento; ineludible supone que no se puecle eludir esto es, "evitar con astucia una dificultacl o una obligación"; en este caso el Gobienro a la fecha más bien ha venido eluclienclo en forma grosera c'itnpune; por lo clue clebe corresponcler a los operac{ores intérpretes cle la norffra enervar esta conclucta contuntaz en cottduc:tn ¡tttsitiun ar fin c'le que la norrna se torne en eficacia uormativa.

5. El TC ha estableciclo que la norma debe ser ittcorrdiciortnl; se trata acluí, en toclo caso, de que el MEF establezca eu e'l presupuesto ilel año fiscal o bien en créditos suplementarios, la particltr corresportcliente para ejecutar el desarrollo c1e la homologación, Pues no existe rringúrr otro conclicionamiento; por tanto estimamos que tampoco se cla la situación juríciica o fáctica cle que la nortna en cuestión esté colrcliciorracla; y es más, el propio TC aclara clue puecle estal el manclato conclicionaclo pero que no debe ser cornplejo, ni lnucho menos requiera cle actuación probatoria. 6. El otro requisito exigiclo por el TC es que s¿ recottozcl un dercclto ittcucstiotmlie dal reclrut¡nltfe. Sobre este aspecto ya rlos henos pronuncia-

do con anrplitucl respecto a que se trata cle un c'lerecho subjetivo. En efecto, sirnple y llanamente hay ult clerecho funrlamental cle configurirción legal orclinaria que no ha siclo debicl¿rmente cumpiimentado; y ello genera una situación patológica en Ia vigencia efectiva de un verclaclcro Estaclo Socitrl v Constitucional cle Derecho. Recorclanclo al espíritu r:eclivivo de Hans Kelsen, sosteuía que el Estado tan-rbién tier-re obligaciones que curnplir en tanto que toc{a norma es obligatoria para Ios ciuc{aclanos cor11o para el propio Estacloro. .10

Virl. Ca¡'r. XIV. "La'feoría cle la Autoobligación clel Estaclo", en Prolrlcrirns Cttyitrtlt's dc ln 7'corin lrtrídicn dal Estndc¡, (clesarrollarlo5 ¡-o¡1 basc- en Ia rloctrina tle )it ¡rr¡¡'r¡¡-

97

Gunnnoo Ero Cnuz Otro requisito L)s clue se pcnttitn indittidunliznr nl lte neficinrio; y en bueno clistinguir acluí entre los dereclrcs colcctiuos y los derccltos di.firsos, estos últimos soll clerechos supra o transinclividuales+l; constituyen un cor-tjunto cle necesiclacles colectivas indiviclualmente senticlas. Los intereses clifusos supone.n relaciones complejas cle relaciones entre las personas y grupos en el ámbito cle una socieclacl. Se trata, pues, cle l-¡ecesiclacles comunes a un conjunto indeterminado de incliviciuos y que soiamente pueden ser satisfechas en una perspectiva comunitaria. En canrbio las dcreclrcs colectittos son acluellos del'echos que ostentan un colljunto específico c1e persorlas y que tienen un colnún denominaclor cle interés; non¡almentelos de rcclns colectiuos correspoltcien a las personas agrupaclas organizacionalmente y c1ue, como tal, afirman sus clerechos e'n forma corporativa. Toclo dcrcclrc di.fuso es necesarianrente colectit¡o) pero no todo dcrcclto colcctizto es cle naturaleza clifusar2. La incliviclualizaciólr y beneficio r1e cada clocerrte está expresado según sea su concliciór-r cie prrofesor principal, asociaclo, auxiliar e incluso jefe cle práctica; y cle acuerrlo a las remuneraciolres c1ue. actualmente en su hatter básico garlan los nragistlaclos clel Poder Juclicial sería el siguiente esquema: 7.

efecto

e's

a) b) c)

Profesoresprirrcipales (TC):S/.6,700(Vocal Suprerno). Profe.sorasociac-lo(TC):S/. 3,008 (VocalSuperior).

Profesor auxiliar (TC): S/. 2,008 (Juez cle Primera Instancia o Mixto).

c1)

Jefe cle práctica: S/ .1,,108 (Juez cle Paz Letraclo).

Y aunclue el DIJ. 033-2005 ha estableciclo un esquema restrictivo que atluí se insertaa3; en rigor, una homologación de haberes sería más o menos como lo enunciado líneas arriba; por lo clemás, aunque el DU. 033-2005 exclttye a los jefes de práctica tanto como a los contratados y juríriica), erlit. Por¡íra, México, 1987, pp.345 y ss, específican'rtnte p. 346. Viri. FERRER MAC GRECOR, Ecluirrclo: )tticio dc AttqtnrLt a ltttcrft Lcgítittto: Ln 1'ttsici(».r

41

teltt de los Dercc/ros Di/irsos

12

Colcctittos, Ec1it. Porrúa, México, 2003.

ETO CRUZ, Gerarclo: Réginrctt lcgnl dal ltábatts corptts y nttpnro; Caceta Jurírlica; .1999; I.inra;

,13

y

p. 96-97.

Est c'stlucrna es el siguier-rte: Categoría tie Equ iparaciór.r

9tl

Graclo

Tiempo

Acar'lémico

Servicio

Nivel Magistraclo

hrgreso Mensu¿rl

(s/

)

CeN¿uro

os RuMeo

EN EL TRrsuNeL CoNs'r'tlucroNAl

inconstitucional; controversia de la que por ahora no lros pronunciamos con mayor detalle; pero la hon-rologación arriba señalada corresponc{e al haber básico clue percitrerr los magistracios clel Pocler Juclicial. Sin ernbargo, si se vel'ifica la base clel haber básico c'le los r:ragistrados rnás los gastos o¡rerativos y los bonos cle procluctividacl en base al Du. 114-2001 tetret¡os el sia los docelrtes ces¿rntes, esta situación resulta ser

Auxili¿rr TC

.100

9i Juez de Primer¿r

'fítulo Profesional

Inst¿r rrcia

705% Juez. cle Primer¿r

Título

Auxiliar

DE

Profesional

Asociado TC Asoci¿rcio

Título

TCI

Profesion¿rl

lnstancia

Al menos ¿rños

2,008

2,IIJB

3

como

2,200

Auxiliar

) o rl1as ¿ttios

cottto

Auxili.rr, o A.soci¿rl«r

TC tI

7 .rños elr l.r

\

l.rs

ter

carrera tle

I009á \'ocal

lcrs cu¿rlt's 3

Superior

3,008

años clt'tren ser conl0 asoci.rclo.

Asociado DE Asociaclo

DEI

Al nrenos Títulc) Profesion¿rl

años

3

t'on-r<'»

2,300

Auxiliar 5

o nrás como

¿tños

Auxiliar o Asoci¿rclo

DE II

Master

7 años en la carrer¿r cle los cualc.s 3 ¿rñr-»s clebetr

1067r,

Vocal

Superior

3,200

ser co1110 Asociac'lo.

Principal TC Principal ]',C I

N4aster

Al menos

5

Años como Asor:iatlo

3,300

L)9

GeRanoo E'r'o Cnuz guiente esqlrema de remuneración que gozatl los magistrados y clue es el siguiente:

REMUNERACION DE MAGISTRADOS DEL PODER IUDICIAL PERUANO (AÑOS lees-2001) (EN SOLES)

Magistrados

de '1995

Diciembre

setiembre de

de "1997 Julio 't999

Julio del 2001

Presic{ente de Corte Suprema

Sin clatos

sirr clatos

Sin r-latos

sin tlatos

Presiclente cle Sala

Suprerna

'10

o más años cortro

Asrriatlo, 20 años

Prir.rci¡'ral

TC II

Doctor¿rclo

a

er-r

la carrera cle los cuales 5 arlos r-let¡en ser conlo

75% Vocal

Suprenro

5,000

Princinal

Principal DE Prirrcipal

DEI

M¿rster

Al mcnos 5 años corlo

3,r130

asociac'lo

Principal DE II

Doctoraclo

10 o nrás años conro Asociaclo, o 20 años en la carrera tle los cuales 5

.llios rleber-r ser conro Princ'ioal

100

82% Vocal

Supremo

5,500

CeN4sro pe Ru\¿so EN EL TRrsuNer- CoNs'rrrucroNAl Vocal supremo Presidente cie Corte

6,695

L2,435

14,865

26,100

3,005

5,765

7,575

sin datos

Sin clatos

sin clatos

5,865

sin c'latos

3,005

4,730

5,705

12,008

2,005

3,500

4,305

9,008

1,405

2,555

3,245

6,208

Superior Presiclente c1e

Sala

Superior Vocal

superior Juez especializaclo Juez de paz letraclo

Fuentes: Pocler Juciicial clel Perú, revista Podar Jtttlicinl, Linra, setiembre-r¡ctubre tlelL)c)7, p.5; Lrstituto Apoyo, Raforttm tlel Podcr lutlicitl, Linra,2000, p. 33; Decreto cle Urgerrcia N" 114-2001 (El Parrtntrc,28 cle setiembrc. clel 200.1).

Elaboración: «Proyecto ]usticia Viva".

Como se poclrá apreciar, la aspiración c1e los clocentes resulta ser irrcluso clemasiaclo razorlable v pruclente, pues sólo se viene exigienclo un clerecho cle un haber básico; puesto que Ia remuneración clue reciben los magistraclos no es precisamente cle un haber básico sino de cliversos conceptos c1e bonificaciones extras, pago por procluctiviclacl, gastos operativos y urla serie rle conceptos c-lel cual hacen una suma brutahrrente ciiferente a la que gal1an los académicos tle las universidacles públicas.

VII.

La antigua posición del TC en torno a la homologación de haberes de los docentes universitarios

Es bueno recorrlar que el TC ya se ha prorlunciado en cios t:mblemáticos casos c{e procesos constitucionales de cun-rplimiento cuya exigencia era el tema clue hoy concita estas reflexiones. Se trata clel caso Enriclue Pestana Uribe y José Artemio Olivares Escobar; quintaesencianclo acluí algunos fundamentos, se saca en conclusión

c1e

c-lichos fallos los

siguientes aspectos:

1. Que ln lrcnrclognción dc los dttcetúes cottstitut¡ctt tlereclns -furrdrttttetttnles da cortfigurnción legnl.- En l¿r STC 256-2002-AC/TC -caso Juan 101

Grnenoo Ero Cnuz Enrique Pestana Uribe- en el fundamento 3 el TC reconoce que el incun-rplimiento funciorral a la hornologación c1e las remuneraciones de los clocentes universitarios con las corresponclientes a los Magistrados jucliciales " r¡ioln los tlerechos fundnnrcntnles de los docentes universitarios, así como los derechos del trabajador reconociclos en el art. 24 dela Constitución Política cuyo ejercicio es irrenunciable tal como lo dispone en su art.26 inc.2; en consecuencia, el pago de los haberes es inexcusable más aun cuando el art. 109 de la Constitución establece que la Ley es obligatoria descle el día siguiente r1e su publicación". Este criterio hermenéutico, estimamos que sigue sienclo válido, veamos pol qué:

a)

En primer lugar, el clocente es un trabajador y como tal " tiene dereclrc fi utm rentutrcrnciótt equitntiun y suficicnte que proüre, p0rfi él y su fnnrilin, cl bienestnr nnterinl y espiritunl" (art.24 de Ia Constitución). Si bien la propia Constitución establece

un contenido genérico al derecho a la remuneración, la Le1, 23733 justamente es la que 1e dota los alcances c1e esta remuneración, exigencia que debe ser equiparacla con la que ganan los lvlagistrados Judiciales. irrenunciable dei derecho clel trabajaclor docente reconocido por la Constitución v la Le1'. Este derecho ubicaclo en el art. 26,2 dela Lex Legunr,lleva al TC a señalar que dicho " pngo de los lmberes es itrcxcusnble". Esto significará que el MEF debe honrar con una remuneración paritaria y pareja con los haberes básicos de los Magistrarlos.

b) El carácter

c)

La ley es obligatoria desde el clía siguiente al de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte (art. 109 c1e la Constitución). Esta norma igualmente es invocada por el TC. Al respecto, aquí se presentan diversos problemas que bien pueden explicitarse bajo el formato de los siguientes conceptos: vigencia, vacatio legis, derogación, validez, eficacia c1e las normas e inconstitucionalidad de las normas, que se ctesarrollará en acápite aparte.

d) Los valores colaterales que subyacen en la hon'rologación el TC en la STC 256-2002-AC/TC ha señalado, por otro lado que: "De

1.02

CeN.rsro oe RuN¡so EN EL TRrsuNeL

CoNsrtlucroNAl

otro lndo, cl itrcLtnr¡tlirrtianto obstnculizn ln cottseatcñn de los oltjctioos prnistos parn ln cducnción uttitcrsitnrin ¡tor ln Constitución debido n quc inlibe n los ttrcjores profcsiotmlcs de ürcorpornrse n ln tnren docente y desolie nto n los que ln ejercen cr¡ s¿/s ñrens de atscñmr zn, inztestignciórt y proyecciótt socinl. Asítttisnto, nfecto el ortlctt socinl t¡ jurídico del pnís, nlcnttznndo lns hnplicarcins n nucstrn repúblico tlatttocráticn, nl Estndo de dercclto, n ttuastro sistettm jurídico, cuyo ftrndmrrcrtto y principios srrbyncert ett ln Cottstituciótt y constituycrt princtpnl gornrrtín de cotruiuencin lurrrtonn" (F.4) e)

No crisfe ¡treca¡tto que ¡tuedn etterafir el atntplitrtiento dcl pngo de utn relnunernción n un Llocente uniaersitnrio (F.5), el TC elr este

fundamento ha señalado que el principal presupuesto clel principio de la supremacía constitucional es que toclas las norrrras positivas vigentes en el territorio peruano derivalr su valiclez cle Ia Constitución. Y si bier-r se ciebe reconocer que el art. 53 fue objeto cle una ttncntio icgls por la ciécima clisposiciórr final c-le la Lev del Presupuesto para el Ano Fiscal 2005 (28127), dicha rlonl1a fue elerogacla y restaurarla la vigencia c'lel art. 53 por la Ler, 28603.

El último criterio que esgrime el TC en este caso, es clue tocla persorra tieue clerecho a un recurso sencillo y rápido o a cualcluier cltro recurso efectivo ante los jueces o tribunalcs competentes que la ampare contra actos aclministrativos clue violen sus clerechos funclamentales reconociclos por la Colrstitución, la ley o la Convención Americana, aurlque tal vicllación sea cometida por personas clue actúen en c.l ejelcicio cle sus fur-lciones oficiales. Este temperarnento jurispruclerrcial sigue iguah-nente siendo váliclo y que, por cierto, hoy no se conclice clentro clel "marco cle su función c1e ordenación clue le es inherente y en la búsqueda dcl perfeccionamiento clel proceso cle cumplimiento"; pues con la STC 0168-2005-PC/ TC del 29 cle septiembre cle 2005, le ha establc'ciclo recluisitos mínimos clue ciifieren c1e la anterior posición. Así hoy el TC en los recientes fallos cie cumplimiento ha clispuesto clue los casos rluevantertte empiecen nb ittitio, a fojas cero y se inicie.n nuevos procesos, esta vez vía el contencioso-aclministrativo.

103

Genen»o Ero Cnuz

g)

Finalmente, y como conrplemento en el caso cle la STC 19512003-AC/TC -caso clel Rector clel Cuzco losé Artemio Olivares Escobar- en el Funclamento 2 el TC interpretó lo que hoy ya resulta ser incorrecto respecto al art. 53. Así, el supremo intérprete expresó que: "

... debe setinlnrse quc el nrt. 53 da ltt Lcy 23733 dis¡tortc da utnncrn cltrn, cxprcsn a inobjetnhle lo lattolognciótr de lns retttuttcrnciottts de los pro.fasorcs da lns uttiz¡ersidndes ¡túblicfis cott lns correspottdie

VIII.

tttes n los Mngistrndos Judicinles. . ."

.

Se poclrá apreciar rlue hoy el TC bajo los parámetros de la STC 0168-2005-PC viene señalanclo c¡ue hoy el art. 53 es una norma compleja. Algunas consideraciones teóricas en torno a la vigencia, vacatio

legis, derogación, anulación,validez, eficacia de las norrnas inconstitucionalidad de las normas

e

La controversia e.r-r tonlo a la hor-rrologación tle los habe.rcs rie los cloceutes universitarios, r-lo está exerrto c1e un terreno rnirrarlo elr tonro .-l si clicha nonlla es en reaiiclaci r'á1icia v el por c1ué es rlue'no se aplic.r; esta

situacirirr involucra aborclar cliversas categorÍas conceptuales que iuciuso 1r¿ el TC el-r otros casc'rs cle control corrstitucional se ha pronunciaclo. Acluí aper-ras vamos a esbozar algur-ras icleas clelrtro clel prroblenla clue involucla el art. 53 c1e la Ley 23733; recorcle,r¡os clue esta Lev se ¡rronrulgó el n-res cle novienrbre c1e 1983 y que la Ley del Presup'ruesto clel Arlo Fiscal 2005, Ley N'.28427 clispuso una susperlsión que textualmente en su c1écima tlisposición final clecía lo siguiente:

"En el rlarco cle la Ley N'. 28175 -Ley Marco clel Emple'o Público- y en tanto se imple'mente la Ley clel Sistema de Ilemuneraciones clel Ernpleo Público, suspénclase 1o clispuesto en el artículo 53 de la Ley 23733". Esta nonna fue posteriormente clerogada en t'l contexto c-le una fuerte lucha gremial, sumac'la a una clemancla cle incorrstitucionalir-lacl rlue la FENDUP ir,terpuso; y que pese a clue técnicamente operó la s¿rstrncciótt da ln ttmterin; los clemandantes, esto es los docentes universitarios ergrupaelos ¿r través cle la FENDUP han veniclo solicitanclo que se c{icte una s¿r¡ler¡cin exlnrtntit¡n. Con toclo, lo que esta problemática tlenera es

104

t-CaN4sro »e

Rul¡so

EN EL TRlsuNaL CoNsrt.rucroNAr,

justamente ver si él tantas veces citaclo art. 53 tiene eficacia, vigencia, etc. Vearnos:

1"

Ln uigencin, expresaba Herman Heller es un concepto sociológico, y la validez, diría Kelsen es un concepto juríclicoaa. La vigencia supone vigor, facticidacl; la vigencia se entiencle la pertenencia de las

nornlas al orclenamiento o sistema normativo. El término inicial cle vigcncia, o entracla en ,,,igor, se produce con el cumplimiento cle uno de los requisitos mínimosas. Así, el TC ha señalado que: "L-Inn ttornm se e ttcttatttrn t¡i|etttc dcsda el dín siguiente nl tle su publicnción, snlao tlisposiciórr cotttrnrin cxpresndn ctt ln ntisntn nortnn que ¡tostcrgn stt t¡igencin en todo o ctr ¡tnrte (Art. 109 c1e la Constitución) y ¡tie rtle uigencin con slt derognción, etttpcro cnlte scñnlnr qtre lns trcnnos Llcrogndns, de confortuidnd con ln dognríticn jurítlicn relntiz¡n n ln n¡tlicnción de ln Lu¡ ctt el tienrpo, pueLle tener cfectos ultrnctiuos".

2.

Vncntio legis. Normalmente las leyes, mecliante una autorerronlativa y sir'urprc'quL, llo vulne.rcr-r lo orclen¿rclo por norn-ras cle rango snprericlr, pueclen regular el momento cle su entracla en vigor. felenci¿r

Sirr cmbargo, cuestión rlistinta cs si la ztncntio clebe configurarse colno una conc-lición c1e i,ige ttcin o r-le pura eJicncin, para evaclir clerechos que \'.r halt siclo configurarlos por una Ley ar-rteriorru. Lo normal es que una llol'll1a imp'r6¡19 su ¡rnc¡¡firt para permitir su col-rocir-niento a los operaclores c'lel sistema jurÍilico, al'ltes cle comerlzar a aplicarla. Pero, si luego se cla Lrrla 1ro1'I11a, que va a afectar elcotttcttido esencinl corno lo fue la n-rateria presupuestaria, para evadir el cumplimier-rto de lo clue clispone otra Ley, c'stimamos aquí clue se preseutó una manifie.sta inconstitucionaliclad cle la Ley clel Presupuesto clel año 2005.

3. La zticcttcin rle una norma, por otro laclo, es equiparabre 'o cle la norma se al ccrrrcepto de unlitlcz cle la norma. En efecto,ln unlitlez suelelr em¡:lear en tre.s senticlos cliferentes: -

Con-lo sinóninro cle norma justa o legítir-rra;

KELSEN, Ilans: Tcorín cctrcrnl dal Daracln y del Estndo,5' reinrpresión, traeruccitrn rle'Ecluardo Garcí".r Maynes, UNAM, México, 1995; Virt. Esprsc[fic¿1¡.r.rrte "valiclez v eficaci¿.r"; p¡r. 3.1 v 35. 45

DIEZ-PICAZO, l-uis Manuc.l: "La vigencia tie las rlornras", en ARACóN REYES (Cocrlriinaclor'): Tatturs btísicos dc lcracln cottstitttt'itttt¡|,l'. l, Civitas, 2001, p. 265-26(¡.

-16

DIEZ-PICAZO, Lt¡is Manuel: Iclem. ibicl; p. 265. 105

Gr:Renno

Ero Cnuz

-

Como sirrónimo de norma efectiva, esto es aplicacla y lespetacla en la práctica; y,

-

Como sinónimo cle norma positiva o existente.

De estos tres significados, sólo el último pertenece al ámbito c1e la ciencia jurÍclica, tocla vez clue el primero se ubica clentro clel concepto axiológico o filosófico; y el segunclo a lo fáctico o sociológicoa7.

La validez de una nonl1a, usualmente se le usa para iclel-rtificar clue ha siclo proclucicla y clictada de conformidacl con aquellas reglas clei pro¡rio sistema jurídico que regulan la elaboración cle las normas y se articulan al plincipio cle jerarquía y, en menor meclida, al de cornpetencia. Así prefigurado estos concePtos, clel cual el TC igualmeute explicitó la noción de validez, se pueden presentar la hipótesis cle una nornla que tiene vigencia pero que no tiene valiclez, cotrlo puecle ser utra Ley contraria a la Constitución que lro ha siclo controverticla en secle juclicial; col11o puede presentalse el caso de uua nornla que tiene valiclez pelo que no tiene vigetrcia como es el caso clel art. 53 tle la Let'universitaria.

,+. Por otro laclo, sutltaclo a los conceptos

cle vigc'llcia

v r'.rlitlez

está la rroción de la cficncin de lns trcrntns o aplicabiliclacl cle l"ts tnisttr.rs. Por eficacia cle las nornlas se entiende su aplicaltiliclac-l o iclotrcitlacl para regular una cletermilracla situ¿rciórr subsumible eu el corresp-rotrt'lie'lrtc' supuesto cle hecho norurativametlte previstols. Visto ett c-sta perspcctiva conceptual, resulta perfectamente concebible que ulla llornla sea vigente y válicla pero inaficnz o que tro esté ltigente pero sea cficnz V clue sc.a itrz,ríllrTri pero eficnz. Elr consecueltcia, el ámbito c-te la eficacia cle las rlormas no coincide perfecta y necesariame'nte con los cle su vigencia Y valiclez. En el caso que nos ocupa, el art. 53 cle Ia Ley Uuiversitaria puecle clecirse c1üe es una rlorrna que: Tiene unlidcz 1¡uigencin; mas no tíene eficncin.

5.

El corrcepto de rognciótr es la cesación cle la vigencia cle las tlormas que se procluce en virtud de uua norlna posterior o llornla clcroga-

17

-t8

DIEZ-PICAZO, Luis N'l¿rrruel: "La valiclez cle las trornras", en ARAGÓN RE. YES (Coordirraclor): l"¿'rrrns l;¿ísicos dc daraclto cottstitttcitttt¡1,'I'. I, Civitas, 200.1, pp.262-261. DIEZ-PICA7-O, Luis N4anuel: "Efic¿rcia cie las trornras", cn ARAGON IiIYES (Cocrrtlinatlor): Tclrns lr¿ísicos da daraclto cottslitttciott¡1, T. l, Civitas,200t, pp. 266-267.

106

l-

CeNrgro

pr

Rutr¡so EN EL TRlsuNer- CoNsrlrucroNAl

toriaae. La derogación se diferencia de la nnulnción tle Ins nornrns,la otra forma principal de cesación cle la vigencia en que no responde a criterios de unlidez de lns nornms jurídicamente apreciados por los Tribunales, sino a criterio de oportuniclad política, libremente adoptados por el órgano investido c1e la corresponcliente potestacl normativa.

6. La nnuloción de lns norilms es la sanción consistente en la cesación cle vigencia, pronunciada por un Tribunal competente para ello, cuando sobre dichas normas pesa un vicio clue cletermina su invalidez. El fer-rómeno de la anulación está, pues, íntimamente ligado a la noción de unlidez de lns nornmsso. Cuanclo se afirma que la anulación comporta la anulación cle la vigencia de la norma anulada, ello conlleva a ciertas consecuencias que no son enteramente coincidentes con las quc derivan de la inaplicación o cesación -o irrterrupción- de la eficacia. Asimismo, es preciso inciicar que la anulación no es la única circunstancia cleterminante de la cesación cle la vigencia de Ias normas, puesto que ésta puecle producirse tarnbién por derogación. En cuarrto a los efectos en el tiempo c1e la anulación cle normas, es opinión común que operan ex tuttc, o sea se retrotraen hasta el momento en que la norma anulacla entró en vigor, de modo que se intenta suprimir cualquier posible efecto que ésta haya tenido y reponer cualquier situación afectacla al estaclo en que se hubiera hallaclo de no haber existido clicha norma anulada.

7.

De toclo esto se colige que el art. 53 de la Ley Universitaria

que exPresa:

"art. 53.- Las remuneraciones de los profesores de las Universila de

clacles Públicas, se homologan con las correspondientes a los Magistraclos Jucliciales.

Los profesores tienen derecho a percibir; además de sus sueldos básicos, las remuneraciones complementarias establecido por la Ley, cualquiera sea su denominación. La del profesor regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera instancia". 19

DIEZ-PICAZO, Luis Manuel: "clerogación

c1e

las normas", en ARAGóN RgyfS

(Coorc'linarlor)'. Tctnns l¡ásicos de dcrecln cottstitttciotml, T. I, Civitas, 2001, pp. 26Z-269. 50

DIEZ-PICAZO, Luis Manuel: "Anulación

c1e

las normas", en ARAGóru nEyfS

(Coorclinaclor): Tirrrrrts brísicos da dcrecln cottstitttciottnl, T. I, Civitas, 2001, pp. 276-278.

't07

Genenpo Ero Cnuz Técnicamente es una norlna que tiene validez, pero no tietre vigerrciasl; y aúr-r cuanclo pueda afirmarse que la Ley 28603Ie ha'restaurado su vigencia, estamos ante una vigencia en el entendiclo kelseniano de clue clicho artículo designa las pertenencias cie las norm¿rs a un orcienamiento o sistema normativo; pero en realiclad este art. 53 no tiene descle hace 22 años exactamente una climensión óttticn de.fncticidnd y eficncin; de allí que el numeral 53 de la Ley Universitaria no ha reflejaclo en toclas estas 2 clécadas una eficncin nonttntiztn.

IX.

Las posiciones del derecho fundamental a la homologación

Un aspecto complementario de Io que aquí se viene clesarrollando es el relaciorrado a la problemática que presenta los DDFF en senticlo esiricto; o "las posiciones cle derecho fundamental". Se trata aquí de cómo se manifiestan las relaciones juríclicas entre los indivicluos o eutre los incliviciuos (como son los docentes) con el Estaclo; las posiciones cle los derechos fundamelrtales, elr este caso a la homologación, colrstituven una especie de la amplia garna cle las relaciones jurÍclicas existetrtes et-t el clelecho.

Estas posiciotres de derecho funclamental son relaciones juríclicas que, en su forma más comúrt, se nos presenta a trar'és c1e uua estructura triárquica, compuesta Por un xrjeto nctit¡o (el clocente universitario), un sujcto pnsiuo (el MEF) u ¿¡ sltjeto (la homologación). Anota Carlos Berr-ral Puliclo que "el objeto c1e las posiciones c1e derecho funclamental es siempre una conclucta de acción o de omisión prescrita por una norma, que el sujeto pasivo debe desarrollar a favor clel sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tieue ut-t clerecho suscePtible cle ser ejercido sobre el sujeto pasivo"52. SP

SA Derecho

5t

algunos conceptos erl torno a la vigerrcitr, v¿rliclcz, clt'rogaciótr, etc., puerle vc-rse la STC 0004-2004-Al/acur.rrulatlos Ir.2; así ct¡nro la STC 0019-2()05-

Resp'rE'r¡¡o a

Pr/TC. BERNAL PULIDO, Carlos: Pritrcipio /¿s,

108

CEPC, M¿.rclricl, 2003, p. 80.

da ltroporcit'¡tttrlidnd

y

lc¡s tlcrcclttts

futttlnttrttttt-

a

CeN¡ero or: RuN¿so EN EL TRrsuNer- CoNslrrucioNAr. La posición de derecho fundamental cle configuración legal, se expresa así:

: SP : O: SA

sujeto activo: el clocente universitario. sujeto pasivo:el MEF. objeto: una conducta cle acción: la homologación cle haberes.

En el presente caso, el objeto de las posiciones ius fundament.rles cle prestación es una conciucta positiva del Estaclo. Pero decir "Est¿1do" es ulra acepción lata o genérica; en rigor es el Ministerio de Economía y Finanzas en el que recae el comportamiento clue clebe ejercer'. No cabe clucla que aquí pues, se presenta una verclaclera relación juríclica: el MEF que tiene el cleber ius fundamental de clisponer las particlas presupuestales para que se cumpla la l'romologación a favor c1c. los cateclráticos cle las universiclacles públicas. Es verclacl que el tema cle las posiciones c1e los clerechos funclamentale.s ha estaclo va iniplÍcito en el pensamiento Kelseniano53. Sin eurlrargo, ilurr cuanclo en los pl'ocesos constitucionales de la libertad se cliscute 1.r coutroversia cle algún clerecho funclamental, casi no se suele esgrimir bajo los términos c'le esta problemática que, en realiclad tiene m¿is cle práctica clue 1o aparentenrente teórico. Robert Alexy lo explicita en los siguientes términos:

"Los clerechos a algo son relacior-res triáclicas entre el titular (a), los clestinatarios (b) y el objeto (G) clel derecho. Sólo cuando existe esta relación entre a, b y G se encuentra a en una posición juríclica ciue está caracterizada por tener frente ¿rb un derecho a G. la forma más general cle un enunciaclo sobre un clerecho a algo puecle ser expresada con la fórmula I{abG

53

"En cu.-¡l'rto tlue la rronln jttrídicn cs tttt dercclto lllo, ¡-rueclo también trfirntar clue es ttti tlcraelrc el dcbcr rlue p¿rr¿r otro estatuye la norma juríciica, o, dicho en otros térnritros, que teltgo clerecho a c¡ue este otro cun-rpl.r con su tleber. Por tanto, las dos nrocl¿rlitiatles subjetivas cle'la nornra juríclica guarria entre sí una relación por virtutl tle la cual c-l clerecho cle'uno recae sienr¡rre sol'¡re el cieber clel otro"; En: Prolilcttttts cttpitrtlcs rla ln taorín jrtt'ídicn dal Estndo;Etlit. Porrú.r; Op. cit; p.540. 109

Grnenoo Elo Cnuz Toclo enur-lciado cle esta folma es ecluivalertte a uI-t enunci¿rclo sobre la correspondiente obligación relacional: ObaG

Por lo tartto, los derechos a algo son reclucibles a moclaliciacles c1eónticas relacionales"54.

Sin embargo, 1o que el Cócligo Procesal Constitucional ha delir-nitado en los eventuales problemas en torno a las posiciones c1e los DDFF es si la nornla de derecho funclamental tiene que ser sólo de uu cotrteniclo constitucional ciirecto. Ya el TC en la STC 1,417-2005-AA/TC, ya citacla l-ra hecho el c-leslincie que bien puecie tratarse tambieln cle DDFF

configuración legal. Por otro lado, como anota Carlos Bernal Puliclo "siempre que se alega la existencia c-le una posición ius fundamental; se alega también implícitamente la valiclez cle la norma que la establece"55. En efecto, si se inclagara si el art. 53 de la Ley 23733 está garantizaclcr -el cierecho a la homologación- por la Constitución, prácticametrte se plantea el problema siguiente: ¿Sólo tienen valic-lez los clc'rechos cle' las clisposiciones constitucionales? O ¿Es que tat'nbién puecle un clt'recho t1e urla norma infraconstitucional teuer una eficacia clirecta?5'' cle

Pareciera clue el TC con los recier-ites fallos, en realiclar-l estitna que elr el caso del problema rle la homologación r1e ltaberes, etr rigor tro se tlata de posiciones cle derecho funclamental; pues es c-iel parecer clue el tenra cle la l-romologaciór'r no sería un clerecho funclamentai sir-ro orclinario. Este parecer es correcto; emPero, ello no impicle recollocer que el art. 53 tiene ciertamente un contenido constitucional cle configuraciót-r legal y que, por 1o tanto, se presenta una estructur¿r triátlica común ya enunciacla. El clue este problema ahora se deba ventilar en la jurisdicción ordinnrin y no en Ia i urisrii cciótt constituciortnl, coustituye más que uu avance, un retroceso en la defensa juriscliccional cle los DDirF. De allí que estirnamos que el TC puecle rectificar su posición y reasumir el anterior tenrperamerrto jurispruclertcial esbozaclo en la STC 756-2002-AC/ TC y STC 1951-2003-AC/TC.

54 55 56 110

y ln unlidaz tlal darcclttt, opr. cit., ¡r¡r. 1ti2 BERNAL PULIDO, Carlos: o¡r. cit., p.8{.

Alexy, Robert: El

cottcaltto

JIMENEZ CAMPO, Javier: 36 y ss.

-

-lti3.

Daraclrtts Jutrdrutrctttrtlas. Cottcto r¡ gtrrntrtíus, o¡r.

cit; p¡r

,

Cel¡slo oe Ru¡vr¡o x.

EN EL TRreuNnr-

CoNsl'r'lucroNAl

Procesos de cumplimiento y procesos contenciosos is-

trativos

1.

El proceso de cumplimiento si bien fue recogiclo por la Constitución de 1993 como antececlente inmecliato cle ColombiasT, en rigor es cle estirpe forár'lea. "Se trata, ha dicho el profesor Juan Carlos Esgue-

rra Portocarrero, cle un vercladero y eficacísimo remedio procesal, propio ciel clelecho público, rlue pertenece al género de los mecanismos c1e contrcrI cle la adn-rinistración pública llamaclas prerrogntiun zorits, cuya finaliclad está orientacla a ir-npeclir que las autoriclacles públicas contravengan la Ley -¡-ror acción u omisión- en perjuicio cle la Corona o cle un ciuclaclano"5s.

2.

La Constituciólr cie 1993 y, sobre toclo los Diarios de los Debates, en este tema irrsólitamente no se aporta naclase. El grueso de los constitucionalistas han criticaclo este proceso rlue, eu rigor no es seilsr/ stricto ur1 proceso col'rstitucional; cle allí que en la Comisión dc' Estuclio r1e Ias Bases cle la Reforma Constitucional en el Perú60, en el régin-ren cle la transición política se omitió la incorporación clel proceso de cumplimierrto; lo propio etr la Comisión de Constituci(ln, elAnteproyecto cle la Ley cle Reforma cle la Constitución igualmente ya suprimía este proceso corrstitucit-rnal6r.

3. El proceso cle cumplirniento en los hechos estaba subsunticlo vía el nnt¡tnro ¡tor omisiótt"r. No obstante, el Código Procesal Cons57

Ol-ANO CARCIA, Hern¡in: "Acción cle Cumplimiento en Colon.rbia y Perú"; en El Dt'rcclto PrL¡ccs¡l Cottstitucittttnl Pertmtto. E-sfrdios att l¡ttttratrnjcn Dotttitrgo Gnrcín Bclnturtla; José F. PALOMINO MANCHEGO (Coorrlinacior), T. I, Eclit. Juríclica Grijley, Lima, 2005, ¡rp.

6t95-710.

58

ESCUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos: Ln ¡trotccciórt Cottstitttciotutl da cittdnr/nlo, Er'litoritrl Legis, Bogotá, 2004, p. 170.

59

Dinriodc /osDcünlcs. DebntcCottstitttciotmlPletto-1993;T. a 20't0, 231 8, 2320, 2323, 2327, 25"18.

60

lV{inisterio cle Justicia: CotttisiLitt da Estudio dc /rls Bns¿,s dc ln Rcfttrrttn Cottstitrtciottnl arrcl Perú, Et'litorial representacionesgenerales,reinrpresión de2002, p.L)7 -98.

61

Congreso clc la República c.lel Perú. Comisión

62

DANOS ORDOÑEZ, Jorge: "Et amparo por onrisión y la acción cle cur.r.rplinriento err la Ccrrrstitución ¡re¡L¡¿1¡a tle 1993", en Lactttra CottstittLciottnlcs,4rrrlirrns, N". 3; CAJ, I-inr.r, l()9-1, [r[¡. 2()6 y ss.

III;p. 1965a2003;2005

cle. Constitución, Re¡Slanrer.rto y Acusaciorres Ctrrrstitucionales'. Attta¡troyccto dt, ltt Ley tlc Raforttrn da ln Cottstitttcitfit (Tctto pnrrr Ltl daltnta);05 cle abril c'le 2002; Lima, ¡r¡--r. 45 - 46.

111

Genenoo Ero Cnuz titucional se vio obligaclo a incorporarlo y le ha clelineaclo entre los arts. 66 al74 su régimerr procesal. Y, por si esto no fuera poco, el TC ha hecho otros aportes complementarios, establecienclo los requisitos de proceclibilidad clel cual ya nos hemos pronunciaclo.

4.

El caso de la homologación cle haberes cle los docentes cle las Universiclades públicas, si bien el TC como hemos visto se pronunció err clos fallos declarando fundado los procesos de cumplimiento; hoy la posición clel Colegiado Constitucional ha variaclo y no es que esté corrigiendo los procesos de cumplimiento instaurados, sino que l-ra clispuesto que los doceutes justiciables residencien sus pretensiones a través cle otro proceso paralelo ante la jurisclicción comútt, vía el proceso contencioso actninistrativo.

5.

El proceso contencioso istrativo es el proceso constitucionalmente plevisto para que se ventilen ante el Pocler ]uclicial los conflictos jurÍdico-aclministrativos que se generan por el obrar c1e los entes públicos en ejercicio cie potestacles aclministrativas y que coustituyente un medio para clar satisfacción juríclica a las pretensiotres cle los istraclos en sus derechos e intereses (Exposición ele Motivos al Anteproyecto de la LPCA).

6.

En tal perspectiva, el TC ha clispuesto que las actuales coutroversias en torno a la homologación de haberes cle los cloceutes cle ias 'Universidactes públicas, deben clilucidarse en el proceso cotrtencioso aclmirristrativo, para cuyo efecto, "rigett las reglas procesales estableciclas en los furrdamentos 54 a 58" cle la STC L417-2005-PA/TC. Por cierto, clebemos reconocer que se ha planteado que la acción de cumplimiento bien pudo ser consiclerada como una moclaliciad especial cle la acción contencioso-istrativa63. En esta misma lÍnea cle reflexión se inscribe Eloy Espinoza-Saldaña Barrera quien sostiene que con la aprobación cle la Ley 27584 ha presupuesto "una vertlaclera re'vo]ución en el tratamierrto de las relaciones entre las cliversas iustattcias e instituciones cle la Actninistración y los ciudac1a,16,5//6'1.

7.

No sabemos si el TC habrá tenido conlo criterio para caubiar cle posición,la sobreinflnción de procesos constitucionales que tienen clue

(r3 61

Supra nota 54.

ESPINOZA-SAI-DAÑABARRERA, Eloy:

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jtrsticin y dabido /,,'occso, Ar¿r etlitores, 2003, Linr.r, p¡r. 255 y 258.

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Cel¿sro os RurrrBo EN EL TnrsuNnr- CoNsrlrucroNAr. resolver; pero, subyace aquí un clesembatazo cle ubérrimos procesos clue van a ser clerivaclos a la ya también sobrecargacla labor cle la jurisclicción orclintrria; a partir c-le esos cambios va a existir un terreno cottt¡ttc/lc no exento cle un campo minaclo, que a la postre, no sólo se presenta una ciuplicidacl cle procesos por lo menos de los que ya la FENDUp ha resiclenciado; sino que, se cierne el peligro clel juez ordinario que no va a tener más clue ciertos criterios tuitivos que el TC le ha señalado, pero que la decisión cle fonclo el Tribunal Constitucional le ha clepositaclo a la jurisclicción orclinari¿r y es aquí donde bien puede, conforme lo veremos en acápite siguiente, el TC dar un¿r suerte de scntcttcin ntípicn cxlrcrtntiztn a la jurisclicción ordinaria a fin cle clue se prorlllncie tute,lanclo los clc.rechos futrclattrc'utales en los futuros procesos contelrciclsos-aclmir-ristrativos. nos poclrá clecir clue este planteamiento no es viablc-, eu tanto no puecle entrometerse en l¿rs potestacles autónomas cie la juclicaSe.

el

rc

tura orclinaria. sin embargo, si apreciamos que el proceso contencioso aclmitristrativc¡ es ur-l mecanismo para el control juclicial cle la legaliclacl clc la activiclacl c'le 1a ac'lmiuistración pública, ante cl Pocler Juclicial cuestionalrc]o las clecisior-rc's aclmir-listrativas que los afecten65; el ploblema LiLle se va a prcsr,nt¿rr es si ac¿rso srilo con las Cartas Notarialt-.s rlue se utiliz.rron par.r em¡rl;rzar ¿rl ivlEF a que cun'rpla con el tema cle la hontologaciór1, va a sup-r¡11g¡ que se repute'esto corno un proceclintietrto aclmilristrativo. Estan-ros acluí, obviamente hablanclo cle los procesos de cunrplinrierrto en trámite (F. 54). Aun cuanclo el TC en el propio F. 55 estable.ce pautas a la juclicatura orclilraria, en elF.57 se establece una solución: que no poclrá aplicarse el rechazo itt lítnitrc. Veamos

"57.

En toclo caso, L.s clebe.r clel Juc,z clel contencioso aclministrativo, ap'rlicar el principio cle favorecinriento rlel ¡)¡c¡sss1), previsto en el inciso 3) cie.l artículo 2" c1e la Ley N.'27584, confornre al cual: "Priucipio de favorecimiento del proceso.- El Juez r-ro poelrá rechaz¿rr linrinarmente la demancla en aquellos casos el1 los que por falta cle precisión del marco legal exista incerticlunrbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimisrno, err caso cle clue el Juez tenga cualquier otra ducla razonable sobre la procedencia o no tle la clenranc'la, cleberá pleterir darle trámite a la misma".

(r5

DAN()S ORDONEZ, Jorge: "Proceso Conter.rcit¡so aclnrinistrativo", en Ln C)rs-

littttiótt Ctttttt'tttn¡ltt: Atttilisis ¡rtícttlo pot' ttt'tícttltt, l" reir-npresirin, clircctor Walter Cr¡tiér'rcz; Gaccta Jurítlica y Congrt'so clc la República,'t. tl; Linra, 20()6, p. 702. 113

Gnnartoo Er-o Cnuz

XI.

Algunas consideraciones que presentan las "reglas procesales" que ha dispuesto el TC para los futuros procesos contencioso-istrativos

1.

En la STC 1117-2A05-AA/TC el TC ha establecido las "reglas procesales" aplicables a las clenralrclas -entiéudase, en este caso, cle cutnplimiento-, en trámite que sean declaraclas improcecletrtes como consecuel-¡cia clel precedente vinculante coutenido en ciicha selltencia.

2.

Glosar-rclo

itt

extanstt las reglas que ha estableciclo el TC se po-

drti apreciar lo siguiente:

"54.

Las clemandas cle amparo en trámite que, en trplic;tciórt de los criterios de proceclibiliciacl previstos en el Funclamertto 37 supra, sean declaraclas improceclerrtes, deberán ser rerniticlas al juzgado cle origen (Juez Civil eucargaclo c1e merituar el ¡rrocc'so cle amparo en primera instancia), cluien cleber¿i relritir el expt'cliente juclicial al Juez Especializaclo err 1o Conterrcioso Acll'niuistrativo (en los lugares en los que éstos existan) o c-leberá .-lvoCc'lrS€ al conocimiento clel proceso (err los lugares elr los que n() eristat't Jueces Especializaclos en lo Conter-rcioso Aclt-uilristrativo). Una vez que el Juez contpetente clel proceso cc'rntelrcit'rstt atltriitristrativo se avoque ¿rl conocimiento cle la causa, delrerá eutetlrlerse presentacla y acln'riticla la clemancla contencioso at-lmil-listrativa,

y, en trplicación del principio cle suplencia previsto en el inciscr -l) clel ¿rrtículo 2" de Ia Ley N." 27584, se otorgará al cleur¿rtrclaute un ¡rlarzo razonable a efectos cle que adecúe su cletlatrtla cottforrne a las regltrs previstas para la etapa postulatoria clel proceso conterrcioso aclministrativo. Transcurric'lcl r'licho plazo sit-t clue el clemanclante realice la respectiva aclecuación, proceclerá el ¿trchivo clel proceso", En buena cuettta, el TC está clisporrient{o no que los procesos tltcumplimie.nto "se cor-rviertarr" en procesos cc¡ntelrciclsos ac-ltuitlistrativos, sino cltre el juez clebe acllnitir la clemancla (como) cotrtcrrcic¡so aclministrativo. Et-r'Lpelo, cl o los justiciables tieneu clue postui;rr ut-lr'l Ituc\/c.l clemancla contenciclso aclnrirristratir,¿r; r1e allí clue es ut-t simple eul'ettrismo cle clue "se otorgará ¿rl clemalrc'laute utr plazo razonable" ¡rara que aclecue. Ahora bier-r, ¿cuál es el plazo razotrable clue clebe clisp-rotler el Juez? Acluí se cierne ulla seric clt dutl¿rs que tlo halr siclo precisaclas. El 114

C¿N¡sro oe RuN¡so EN EL TnrsuNei- CoNs'lrlucroNAl TC ha señalaclo que si "Trnnscurrido díclto plnzo sitr que el detrtnndnnte renlicc ln respectittn nderunciótt, procede rá el nrcltitto tlel proceso" . En rigor esta posición del TC no es absolutamente nada alentaclora ni pacífica y plantea un ciebate que en términos acaclémicos constituyen en realiclacl una contradicción con lo clue señalara en posiciones anteriores: que los justiciables deben tener clerecho a un recurso sencillo y rápido, pues aquí, en los hechos se está ciertamente afectando la tutela juclicial efectiva, al clerivar la pretensión c1e la homologación a otro proceso judicial.

3. El funclamento 55 clel TC ha dispuesto lo siguiente: "55. Por otra parte, en aplicación ciel principio pro actione que irnpone al Juez intepretar los requisitos de acimisibilidad cle las clemandas en el sentido que más favorezca el derecho cle a la jur:istiicción, en los supuestos en los que en el expecliente de ampalo obre escrito en el que Ia Aclministración contradiga la pretensión c-lel recurrente, el Juez clel contencioso aclministrativo, no poclrá exigir el agotamiento cle la vÍa acln-rinistrativa". Y, en el caso rie los procesos de cumplimiento, en rioncle sólo se

cursan las cartas notariales, ¿se tendrá, por ventura, reputaclas como un proceso aclministrativo selrsl stricto?; v si, como es en los casos de estos procesos cle cumplimiento, el MEF ha responcliclo que cluienes c'leben clisponer la homologación son las Universiclades, ¿deberán ser emplazaclas como litisconsorte las Universidacles? Una solución en parte a esta interrogante lo fo cle este fundamento 55:

c1a

el segunclo párra-

"En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos istrativos de impugnación consiste en darle la oportuniclacl a la propia istración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del clerecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonabliclacl y al derecho fundamental cle a la jurisdiccióry exigir el agotamiento de la vía itrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia istración se ha ratificado en la supuesta valic-lez del acto consiclerado ilegal".

4. En el funclamento 56 existe un zona de penumbra que resulta ciertamente atentatorio para quienes tienen procesos constitucionales de cumplimiento en torno a la homologación. Veamos: 115

GeRenoo Ero Cnuz

"56.

Por el contraLio, los expedientes de amparo (entiénclase, para nuestro proceso de cumplimiento) en los que no sea lrosible verificar si la isiración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto consideraclo atentatorio de los derechos provisionales (entiéndase el derecho de homologación) que no configuran el corrtenido clirectamente protegiclo por el derecho fundamental a la pensión (homologaciórr), no serán remitidos al Juez del contencioso istrativo, pues claclo que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamieuto c'le la vía aclministrativa prevista en el artículo 18" cle la Ley N.'27584, los recurrentes cleberán agotarla para encontrarse habilitacios a presentar la clemanda contencioso iuistrativa".

Aquí, el Juez ordinario particularmente no tenclrá por iticla la clemanda en lo contencioso istrativo; sino que los justiciables deben personalmente iniciar sus correspondientes reclamos en la vía ad-

ministrativa.

XII.

Lo que el TC pudo haber hecho apelando al estado de cosas inconstitucionales: Las sentencias con efectos más allá de las partes

1. La Corte Constitucional cie Colombia viene realizauclo ex'traordinarios aportes a la jurisdicción constitucional latinoamericalra v por qué no a la del pensan'riento continental europeo; y clet-rtro cle sus heterodoxos fallos heurísticos y creativos, han concebiclo la iclea clel liamaclo " estrldo de de cosns ittconstitucionnles". En efecto, se trata cle un mecanismo de unificación de los fallos jurispruclenciales cle los cliferentes clespachos cle instancia, con el fin de lograr la materi¿rlización c1e la scguridnd jurítlicn y el dereclrc n ln igunldnd. Lo normal es que las sentencias van a proclucir efectos entre las partes que controvierten; por 1o que está circunscrito a ese ámbito cle proceso en particular. Sin eurbargo, 1a Corte Constitucional colombiana ha e'stableciclo la posibilidacl clue sus fallos cle revisión produzcan efectos más allá de las partes involucraclas en el proceso. Se atlibuye esta creación al magistrado cor-tstitucional Ecluardo Cifuentes Muño266, que ha siclo construicla en base a cleterminac{as

66 116

CIFUENTES MUNOZ, Eduarclo: "Juriscliccitin constitr¡cional en Colombi¿r", en Irts ct prntis, V.8; N". l, Talca,2002.

CnN4uro pe Rul¿so EN EL TRrBuNrr- CoNs'r'r'rucroNAl

pautas y criterios, entre los clue clestaca el llamado "estndo de cosns ittct¡nstitttcit¡ttnles". Se trata en realidad de un conjunto de hechos, situaciones y realirlac'les que, a través cie acciones u omisiones, se genera una vic¡lacicin masiva c1el contattitlo csettcinl cle los cierechos funclamentales. Norm¿rlmente, esta situación puecle provenir de algún órgano, entidad o repartición clel Estaclo a través c1e una autoricl¿rci o funcionario, lo cual compronlete la propia organización y la licitud en el funcionamiento debiclo cie 1a ir-rstitución. Así corrcebiclo, la Corte Cor-rstitucional ha declaraclo tres tesis funclamentales para que pueda existir el estado de cosas incor-rstitucionales: a) la falla estructural o política pública clel Estaclo; b) la fallar en la estructura interna cle una enticlacl pública y c) la falta de volulrtacl política clel Gobierno"T. Subyace en esta construcción jurisprur'lencial, la cloble climensión cle los clerechos funclamentales: la subjctiun y la objetiun; sienclo c1ue, la climerrsión objetiva c1e los clere.chos humanc¡s vit: ne ¿1 tener encaje y compatibiliciad con las scntencias con efectos más allá cle lars partes. Esta construcción jurispruclencial ha siclo ir-rcorpor¿rcla en cl 'fC, por lo que no Ie es ajc.r'ra. Y, un{r c{e los bloques cle sentencias coll efectos urás allá cle l¿rs partes ha siclo, entre otros, vía el hábeas c1¿rtat's. EI hecht¡ cs clLrc el TC peruallo \,.r ha clictado cliversos fallos con efectos urás al1¿i tle las ¡-,a¡¡s5'"'; 1' bien puecle ett ut1 Pl'oCesp c¡nstitucional clt'cumplinrie.r-rto, r-ro sólo limitarse a ia posiciótr jurispruclencial cle los iallos qLre l'ra empezarlo a emitir, sino c1ue, nuestro Colegiaclo Constitucional bien poclría c'lisponer, a través cle un proceso constitucional específico clue cleclare una situación cle estndo de cosns ittcottstítttcionnlas, expresaclo a través cle una c1e las variables tipológicas cle la inconstitucionaliclad por or-nisiór"r como es el no cumplimiento (ilegaliclac-l por omisión) cle lo cltre dispone el art. 53 de la Ley 23733. Estimamos que, con esta postura, bierr porlría a Ia larga desencaclenar una verr{aclera actuación en la aclnrinistración pública (MEF) a fin de clue el futuro gobiemo que se instale cumpla clentro de los parámetros de razonabiliclacl y proporcionabili-

67

Al-ZA'lE RIOS, Luis Carlos: El astndo ¿lc cosns ittcottstitttciottnl; tornaclo en: http// w'rvw. ri¡rj.conr/ art jcos/artjurid icos/art.1 2_1 3_14. t-AN4A MORE, Iléckrr Errrique: "El Hábeas D¿rta en el Perú. El estado rle cr¡sas incc»rstituciorral t'n

llcirr.N'. 69

e,l cast¡

Arellano Serc¡uén contra el CNM", elr Hccllos

rlc

ln

Jtrs-

6.

ABAD YUPANQUI, Sar¡uel: El ¡trttceso cottstitucit»tnl

da nrttporo, Eclit. Gacc.tit

JurÍ-

tlic;r, Linra, 2004, pp. 190 y ss.

117

Gr:Renoo Ero Cnuz corr impulsar un plan cle hornologación, sin que ello presuporlga ur'I clesecluilibrio presupuestal err la strlucl c1e las firranzas públicas. c1ac1

XIII.

El intérprete supremo ¿también se equivoca?

No clueremos acluí entr;rr a pergeñ;-rr cuestiones altamente prolérnicas en torno a la interrogante c1e éste acápite; si bien el tema se remont¿r a la célebre polérnicar que ell el periodo cle entre guerras sostuvier¿rn clos de los cuatro gigantes cle Weirnar, nos referimos a Kelsen 1, a SchmittT0. Empero, ya que se está tratanclo aquí cle la problernática cle la hor-nologación, sería bueno también clue el TC en un fallo precisara los alcances para la jurisclicción ordinaria en torno a un nuto oclnrntorio que hoy constituye una apreciación errónea, pues estimaba que el art. 53 prácticamente habría estaclo ya clerogaclo, cle allí que aclaró que su aplicación se remontaba en los años en que estuvo viger-rtc, dicho precepto. Veamos itt extatrcu este auto: "EXP. 1951-2003-AC/TC CUSCO losE ARTEMTO OLIVARES ESCOBAR

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Linra, 29

c{e

octubre de 2004.

CONSIDERANDO

1. Que en virtucl cle lo clispuesto en el artículo 59" de la Ley N." 26435, Orgánica del Tribur-ral Constitucional, este Colegiaclo puecle, cle oficio o a pecliclo cle parte, aclarar algún concepto o subsanar cualquier error rnateri¿'rl u omisión en c1ue. pucliere haberse incurriclo err las sentencias, sin alterar el corrteniclo sustancial de la clecisión.

70

118

i\4lCUEI- HERRERA, C¿rrlos: "Lt'r polér.nica Schr.nitt - Kelsen sobre el gualtiiain rle la Corrstituciírn", en Crítictt lrtrídicn. Revist¿'r Latino¿rméricarra tlt Política, Filosofía y Derccl.ro. IU, UNAM, lVléxico, N'. 16, I995, ¡rp. 113 - 117.

Cevsro pe RuNlso rN

Er, TRrsuNar-

CoNs'r'rlucroNAr.

2. Que cle la parte resolutiva de la sentencia expedicla en autos se aprecitl que se ha orc-le'n¿rclo el cumplimiento, por parte de la demanclada, cle lo dispuesto en el artículo 53" de la Ley N.'23733, sin señalar el período en el que clebe cumplirse tal mandato. 3. Que, por 1o tanto, se hace necesario precisar clue el cumplimiento c1e la norma refericla en el col-lsicleranclo prececlente se circunscribe únicamente al períoclo en que clicha clisposición legal estuvo visente. Por estas consicleraciones, el Tribunal Constitucional, en uso cle las atribuciones que le reconoce la Constitución Política clel Perú y su Le,y Orgánica, RESUELVE Precisar que el cumpiimiento de 1o clispuesto en el artículo 53" c1e la Ley N.'23733 se circunscribe únicamente al período elr que clicha clisposición legal estuvo vigente. Publícluese y notifíc1uese".

Como se poclrá apreciar, con la expeclición rle la ley 28603 que restauró la vigencia ciel art. 53 que, por lo c-lemás, sólo estuvo suspendiclo mas no clerogacla Ia norma; si bien como hemos señalaclo en acápites prececlentes her tenido siem¡rre valic-lez y vigencia mas no eficacia, esto lleva a señalar que la posición clel rc en dicho auto no es correcta; pues afirrnar clue: "el artrrplitttientrt de lo tlispuesto ett el nrtículo s3" dc ln Ley N.u 23733 sc circuttscribe Linicnttrcnte nl período en que dicln tlisposición legnl estttrtt'¡ ttigettte", puede significar que la homologación hoy se solicite tanto con efectos retroactivos (práctican'rente descie diciembre c{e 1983); como a partir c1e la situación presente para el futuro, que es por doncle más se clirige el precepto. Con toc{o, sería bueno clue el mismo ir-rtérprete supremo aclarase este otro aspecto que cierne una nebulosa cle. incerticlumbre para la jutlicatura orclinaria. En tal sentido, como señalan los norteamericanos "la suprema Cortc'no es la última palabra porque sea infalible, sino rlue es infalible porque es la última palabr:a"7l, lleva a clue nuestro TC corno "órgano supren-lo cle interpretación, integración y contr-or c{e

7l

BAUM, Lawretrce: El Tribttnnl Sttprettto dr'los Eslrrrlos Ll¡tidos dc Nortcnrtúrictr,Bt»scl'r crlit., B.rrcelon¿r, 1983, pp. 16.1 y ss.

119

Gen¡noo Ero Cnuz la constitucionalidacl" (art. 1 cle la LOTC), clefina en última instancia, itrcluso eventuales errores o rectificaciones elt que puecla incurrir.

XIV.

Colofón: El pensamiento constitucional peruano: ¿mero postglosador del Tribunal Constitucional peruano?

Damos por descontado, en lo que corresponcle al autor cle este artículo, nuestra iclentificación a la meritoria creación clel genio heurístico c1e Halrs Ke1sen72: la creación cle los Tribunales Constitucionales que lroy, como señal¿r con loable simpatía Peter Háberle " cs recottociLlo n cscnln plnnetnrin cottto ittstitLtción"73. Decía el catec-lrático cie la Ulriversiclacl cle Bayreuth que: "La multitucl de literatura que sigue el TCF y puede valer como "jurispruclencia cometrtada", la amplitucl y elr ocasiones profuncliclad que se ocupa ciel TCF como tal plarntea la cuestión del papel v autocomprensión c1e la cloctrina iusconstitucionalista aiemarr¿r. ¿Se ha "entronizaclo" a sí misma? ¿Opera coltto "glosaclor" o incluso colno "postglosac{or" de "karlsruhe"Ta? Si es así, ¿clebería ser ello asunriclo por las "comuniclacles científicas" de otros paises? En nti o¡rinitrn, er-r la tesis cle. la "autoentronización" hav esconclic-la urra verclacl parcial"-r. Estas reflexiones clue plantea el pensaclor alenrán resultan igualnre.ntc pertinentes ¡rara lo que viene ocurrierrclo elr los últimos años, a partir clL. los fallos que procluce el TC peruano. En efecto, la mavoría c-le trabajos clue en los últimos tiempos vienen c-lesarrollánclose en esta extraorclirraria clisciplina denominacTa" de reclto ¡trocesnl cottstitttciottnl", encontramos clue se cierne una relativa preocupación de que los fallos clel TC se están autoentronizanclo en la reflexión acaclémica cle los juristas peruanosT6; ETO CRUZ, Gerarclo: " Un artífice clel Derccho Procesal Constitucional: H¿rns Kelsett", ert Dcraclrc Prt¡cas¡l Cttttstitttt'it,r.tnl, T. I,4'ctlic.; Ecluarclo Ferrer Mac Cregor (Ccrorclinirclor), Eclit. Porrúa, México, 2003, pp. 8'l - L)7.

HÁBERLE, Peter: "El TriLrunal Constitucional Fetieral conro nrorlclo cit'un..r juristlicción constitucional autónoma", en Attttnrio lltcronnrcricntto tlc Jrrstit:in Cottstitttciortnl, Num.9, M¿rr1ricl, (2005), pp. 113-139.

71

Karlsruhe, cotno se expresa en el nrisnro artículo, es la sede clel 'Inbunal Constitucional ale.m¿in. HÁBERLE, Peter: "El Tribur.ral Constitucior.ral Fcclcral conro nrorlclo clt' una jurisclicción constitucion¿rI autrinoma", o¡-r. cit., p. 'l3ti.

76

Urt breve nluestreo cie la reflexiírrr se aLrreci¿r ¡rqr¡ ¡.jc¡11¡rl¡r r'n \lESÍA, CarIos: E"trScsis Llc.l Ctitligo Procasnl Cottstitttciottr¡1, Gacet¡ JurÍclica, [.inra,2004; CASTILLO CORDOVA, Luis: Corr¡cr¡lnrios nl Córligo ProcL:sttl Cottstitttt'iottnl,

L20

CaN¡sro »e RuN¡ao EN EL TRrBuNer- CoNs'u'rucroNAr, verificándose así, que hov los trabajos se circunscriben a ser clesarrollos como glosaclor o postglosaclor c1e lo que cliga, inflexione o mar-rifieste ciertos carnbios cle rumbos a la jurisprudenciaTT. Estimamos también, que los Tribunales Constitucionales bien pueden ser objeto de una sana crítica en forma heterónoma o clesde afuera, como sería de la reflexión académica, ponienclo en evidencia retrocesos más que avances. En el presente caso, no sabemos si los procesos contenciosos-istrativos resultan ser Ia vía más idónea y viable; con toclo, bien podría el TC ampliar algunos aspectos procesales que ciertamente no se cumplen en senticlo estricto en los reclarnos que van a iniciar los docentes a través de los nuevos procesos contencioso-istrativos. cas78

Si bien el TC peruano está hoy en boca cle toclos con sus crÍtiy su desarrollo al progreso vía la doctrina jurispruclencial que le

Universidacl de Piura, Ara Editores, Piura, 2004; DIAZ ZEGARRA, Walter: Errgesrs dal Código Procesnl Cottstitttciottnl, Ec'licior-res legales, Eclit. San Marcos, Linrir,2005; SAR, Omar A.: Constitttciótt Políticn Llcl Parú. Cotr ln jrrtisyrttdattcin nrtícttlo ¡tor nrtícrtlo dcl Tril¡ttttnl Cottstitttciottnl,2'ecliciórr, Ec1it. ¡-omos v Tlresis, Lirna,2005; v Código Proccsnl Cottstitttciottnl. Cott ln jrrrisprrtdcttcin ¡rtícttlr'¡ ¡tor nrtícrtlo tlcl TriLtttttnl Cottstituciotttll, Edit. Nonros 1'Thesis, Lima, 200(¡; fuera cle otros trabajos conto los cle la Comisión Anrlir.ra cle Juristas: Itu'is¡tr¡111¡7¡¡¡n, ntngistrnturd y l,rocds(rs cottstitttciottolcs ett el Pcrrí; Luis Alt¡erto Huert..r Cuerrero v Cecilia Beltrán Varillas; o la reciente eclición especial cle l.r jurisprutlencia constitucional en Rc¿,isln Pcrttnnn de De rct:lto Ptiblico, Adutittistrntiuo t¡ Cottstitucitt ra/, Año 6, N" 11, Grijley, Lima, julio-clicienrbre, 2005; v no hablamos c'le las erliciones cliversas sobre la jurisprudencia ciel '[ribunal Cor-rstitucional o las jurisprutlencias seleccionac'las Yid. lurisprudcttci¡ da Itñbans cor¡tus. Satttattcins dal Tribttttnl Cottstitttcionnl 2002, cle Miguel Pizarro Guerrero, Edit. Juríclica Crijley,2003; o la estupencla selección r'le CARPIO

MARCOS, Eclgar (cfr. Sclacciótt de jrrrisprtrdettcin dcl Triltttttnl Cttttstitrtciottnl, Jurista er--litores, Lima, 2002). Ha.ry magistrados cor¡o Héctor E. Lama More (Cfr. Los c.lramáticos efectos c1e la serrtencia vinculante) que sostienen que el TC aplica la técnica c'lel ove.rruling ("senterrcia por la que se cleja sin efecto un precedente jurispruclencia"), en Hcclros dc ln justicin, N'. 7, Año 4,2006. Así ¡russ, resulta elocuente las cluras críticas clue Arrtero Flores-Araoz esgrinrier.-r cor-rtra el TC y corrtra su actual Presiclente, Dr. Víctor García Tonra quien err ia Revista Caretas el explesiclerrte del Congreso había señalaclo que los nrienrbros ciel Tribunal eran unos latlrones porque habían "roltndo" conrpetcncias que les son inlrerentes al Congreso. Se trata b¿isicamente clel problerla c1e las sentencias atípicas que constitur, n hov parte cie la labor c1e los Tribun¿rles Constitucionales contemlror¿ir-leos pero clue los legislarlores no entienclen clue los Tribunales Constitucion¿rles son también "legislarlores positivos". Vid. Al respecto: DIAZ REVORIO, F. Javier: Lns settt¿ttcitts irttar¡tratotit,ns dal Tribtttnl Cottstitttciottnl. Sigrri.fiañ0,

721

GeRnRoo E'ro Cnuz no cabe duda, como ha señalado en otro trabajo Peter F{áberle que clebemos leconocer que hoy los Tribunales Constitucionales "tienen grancles competencias" y "gratrcles clecisiones"Te. En tal perspectiva, bien poclría el TC peruano al hilo de toda esta problernática clue involucla la homologación c1e las remuneraciones c-le los docentes clue en 22 años no se ha podiclo cumplir por el regateo político de todos los rcgímenes gubernamentales (1983-2006), asurnir el Tribunal er-r fallo juriscliccional lo siguiente: ir-r-rpone;

a) b)

XV.

Declarar el estaclo cle cosas inconstitucionales;

Dictar un fallo exhortativo y de recomendaciones al Pocler Ejecutivo para que cutnpla con tnaterializar en el presupuesto c-le cacla año fiscal el desarrollo razonable a la homologación cle haberes.

Epílogo: El problema de cumplir con la homologación: más que un problema jurídico, es un problema de decisión política

Mucl-ras veces etl la propi.r especulación teórica, surge bajo urr ¡',ernralrente carril los con-rplejos problemas en el munclo juríclico v el murrclo político; v aquí siguienclo, justamente, a \éstor Peclro Sagüés se potlrÍa reconsiderar toclo lo arriba expuesto Lrajo las siguientes cuestiones:

.

a)

Que en el plano/ácfico se cotrcil¡en lrcclrcs ¡tolíticos, que no son hechos juríclicos; o mejor, lrcclrcs jurídicos que carecen c-le naturaleza política;

b)

Por su parte, la Ley estatal impone en ciertos casos a determinaclos sujetos c1e clerecho la amputación c{e su posil¡le dimen-

sión política;

c)

La escisión entre derecno y política es vista aun corlo conveniente, desde el punto de vista axiológico, ya por juris-

ti¡tologín y lcgititttitlnd, Anríli.sis aspacinl Llc lns sctttettcins ndititns, Eclitorial lex nova, Vallarlolic'1, 2001; y MARTIN DE LA VEGA, Augusto: Ln sctttcttcin cottstitttcit¡tttl ctt lt¡lia. Ti¡tologín y cfactos da lns santattci¡s ett ln jtrrisdicciótt cottstitttciottnl itnlimttt: trrcdio sigltt dc dabntc dttctrittttl, CEPC, Matlrid, 2003.

7L) HABERLE, Peter: "El Tribunal Constitr¡cional como

Pocler Político", en Se¡trrrntn N"125 dc /n /lc¿,isfrl ¿lc Esfrr¡lios Polítict¡s;julio-cliciembre,2004, pp. 13 y ss.

122

CeN¡eto oE Rutr,reo EN Ll. TnleuNer- Cc¡Nsln'ucroNAr, tas, ya por políticos y politólogos. En ciertos casos, se postula una an-rplia " tlespolitiznción" ert la vida societarias0.

Sin embargo, existe una inexorable vinculación en doncle las fronteras cle ambos munclos se retroalimentan. Así, es una rcnlitlntl fáctic/7 que en 22 años toclos los Cobielnos descle 1980 hasta la ¿rctualiclacl no l'rat'r cumpliclo con clesarrollar el clerecho cle la homologación cle haberes; a su vcz el problema juríclico del no desarrollo o cumplimiento clel art. 53 cle la Ley Universitaria t1o es en sí, básicarlerrte, Lrn problema estrictamente jurídico; si bien tiene toclo los contornos y conteniclos inexorablenrente juríclicos, en realidad no quecla ducla clue es de una nctitud políticn c1e los sucesivos gobiernos clue han expresaclo ún fircnospreclo que forma parte cle una climensiór'r axiológica; por lo tanto, es un problema, más que juríclico, de decisiótt políticn. Sin ernbargo, el problema político tiene que ver obviamente con el munclo del clerecho y de los valoressr. Así, como señala Werner Colclschmirlt "la justicia como virtucl es un elemento de la ética, precisarnente por ser esta la cloctrina cle las virtucles. La ética, a su vez, pertenece a la teoría de los valores. En efecto, Ulpiano afirma ya (Dig. 1,1,, 10, ¡:r) que Ia justicia es un "Cor¡ stntn e t per¡tetun uoltnttns itts sttuttt ctrit1rtc tril¡tte ttdi" clestaca el hecho cle que se concibe a la justicia como virtucl humana". Y continúa el citado autor clicienclo "Si se parte cle la justicia como virtucl, los criterios con arreglo a los cuales habrá cle juzgarse qué es lo que corresponc'le a cacla cual, no llegan a ser temáticos, sino que se aceptan senciilamente sin exaruen. Sin embargo, un análisis cle la justicia en el campo de la ciencia ciel derecho posee precisamente la misión de consiclerar estos criterios. Mientras clue en la ética la justicia no aparece sino como Poder Ejecutivo, elr cuanto se esfuerza en clar a cacla cual lo que le corresponcle en virtud cle una iegislación heterónoma, en la órbita del clerecho a la justicia adcluiere una funciór-r atributiva al tomar la forma rle una legislaciórr que atribuye a cacla cual algo para que llegue a ser suyo siguier-rdo prir-rcipios autónomos"s2.

80

SAGUES, Nestor Peclro: Mlrrdo Jtrrídico -197.1, Buenos Aires,

8.1

Il2

y

Mttrrdo Político, Ediciones Depalnra,

p. 8.

Ver "Los juicios tle vakrr en la ciencia clel clerecho", en KELSEN Hans: ¿Qrittcs Itrsticin?, Pl¿rneta Agostini, Barcelorra, 1993, ¡r¡r. 12(r y ss.

COLDSCHMIDT, Wc-rncr: L¡ cicttcin da ln jttsticin Qlikclogía), Aguilar Eclit., M¡'1958, dricl,

pp

3-.1.

12i

Grnenoo Ero Cnuz Bajo estos marcos cle re'flexiórr clikelógica que nos presenta ei célebre pensador alemálr raclicado en Buenos Aires; bien poclría igualmente el TC tener como criterio clos plincipios cle justiciar clue plantea otro célebre pensaclor inglés, John Raw,ls: "Enunciaré ahora, de manera ¡rrovisional, los clos principios de la justicia respecto tr los que creo clue habría acuerc-lo en Ia posición original. La primera fortnulación cle estos principios es tentativa. A meclicla que avanzamos consicleraré varias formulaciones aproximándome paso a paso a la enunciación final rlue se clará rnucho más adelante. Creo que el hacerlo así permitirá clue la exposición procecla cle manera natural. La prirnera enunciación cle los dos principios es la siguicnte: Pritnero: Cada persona ha de tener un clelecho igual al esquema más extenso cle libertacles básicas que sea comp;rtible con un esquema sernejante de libertades para los demás. Segutrdo: Las ciesi¡;uaklacles sociales y económicas habrán cle ser

conformadas de moclo tal clue a la vez ciue: a) Se espereu razolrablemente que seau ventajosas para totlos, b) Se vinculen a ern¡rleos y cargos asecluibles para toclos"sr. Descle la perspectiva de Habermas, el Estado cle Derecho es la fornra cle regulación cle los ciclos clel pocler en las socicdndcs contpleirts; _v ello lo tiene, muy preseute el TC, cle allí que reivinclicanclo como sc'tiala

'

Jtrcques Derriclae \a fucrzn de ln Lat¡, simple y llanamente clebe afirmarse -en estos problemas cle la holnologación-, "ln etúrgicn pretetsiótt de ttnlidez Lle ln Cottstituciótt";que refleja en el caso particular un orclen cle valores, corro es justamente que los clocentes tengan un sfnf¿rs iuris no cle privi-

legio en urla remuneración igual a la cle los magistraclos juc{iciales, sino porque justarnente el valor clue materialmente la Constitucióu otorgtr a través de la Ley 23733 a los cateclráticos es que los clocentes deben tener un hat¡er que presupone una razonabilidacl c1e ingresos para poder cubrir mínimamente parte cle su bienestar general para ellos,y su familia; así ccrrno talnbién para cubrir un ntíuitttut, permanerrte cle inversiórr y actualización en los predios de su propia formación acaclémica y científica, clelcual justamente el TC en la STC 256-2002-AC/TC señalaba que

83 B+

12"+

RAWLS, John: Tcorírr dc ln Jtsticin, -1o reimpresión, FCE, México, 2003, pp. 67-68. DERRIDA, Jact¡ur.s: Ltrcrzn dc h Ley. El fttrrlnttrcttto tttístico dc l¡ ntttt¡ritlnt/, Tracluc-fccnos, \1¿tlritl, 2002. ci(rrr cle Atiolfo BarL¡erá y I)atricio Peñalver Gritrlcz,

C,qNaero

oe RulvrBo EN EL TRTBuNaL CoNsrrrucroNAl

"ln nctunl situnciótt, itltibe n

los trrcjores pro.fesiotmlcs n hrcorpornrsa n ln tnren

docetttc t¡ desnlientn n lns quc ln ajerccn an sus nrens dc enseñfitrzn, inttcstignción

t¡¡trorlección socinl". El TC creelrlos que tiene aquí la última palabrar.

Trujillo,

11"

de abril

c.le

2006.

(Actualizado al08 de agosto ciel 2006)

125

ELIUEZZ EL SENOR DEL DERECHO* Sumario: I. Una rnirada retrospectiva en torlto a la evoltrciórt de las ideas políticas en la histolia. ll. ¿,1)or qué el jucz es y debe ser el señor del derecho? tll. El Estado Constitt¡cional hoy. lV. Eljuez hoy: Revalorización dc sr¡ laL¡or. V. Los rctos actualcs dc los.irreces. \/1. Recapitulando: El scñor del detecho

I propósito clel c-lía clel juez que se celebra hol', cuatro cle llagosto, nos van'los a perntitir re.rliz.lr algutr.rs breves rcf1e,xiones en hon"renaje a los jueces que cumplen ulta inrportante labor -cual es- la cle impartir justicia entre las partes en conflicto l' que deben ser resueltos a través cle ut-t clebiclo proceso. De plimera itltenciótl, nos

vienen las palabras clel ilustre trataciista mexicano Héctor Fix-Zamuclio quien hace ya muchos años viene hacienc-to catequesis en divulgar una serie c-le aspectos teóricos, entre otros, la de precisar que no se debe decir "ir-ristración de justicia"; enrazóna que la justicia es un valor clue se imparte, mas l1o se ac-lministra. Pero, dejemos estas disquisiciones terminológicas y vayamos a Io que nos interesa en esta oportunidad.

Public¿rclt¡ err http://rvr,1r11,.¡¡.ge[.¡re/notas_pr(]nsa

/notas/2011/¿rrticr.:lo e to.htnrl

127

Genenoo

Elo

Cnuz

Una mirada retrospectiva en torno a la evolución de las ideas políticas en la historia La evolución cle las icleas políticas ha veniclo señalanclo c1ue, clentro clel fenómerro clel pocler político, era el príncipe o el re.y quien tenía toclas l;rs prerrogativas cle manclo en sus reir-los. Y así, el l-Ironalc¿l era quierr tenía Ia potestacl igualmente cle impartir justicia; pero Llue lo clelegaba a otros funcionarios Lluienes lo ejercíarr en sLl nornble; mas, la labor juriscliccional se encontraba entroncacla con la regii'r figura clel monarca. Tocla esta situación clel ar-rtiguo réginren c¿rr-rrbia con la gran ruptura histórica en1789, con el ocaso de la rnonaLcluía, vía la Revolución sa. A partir cle esa gran gesta, se empieza a concebir una nlreva concepción c-le munclo, superánclose ltr vieja concepción teocéntrica por la antropocéntrica. Hasta antcs cie ello, los rnagistraclos habían siclo fie.les sirvie.ntes clel monarca. Torlo esto se'supera y empieza a clesarrollarse la iriea c1e la autonor-nía rlue cleberían telrer los magistrac-los v que corrstituve Lrn ier-na ¡ren-narrerrte, claclo que el pocler político siempre ha cluerirlo terrer nragistrac'l os servi les. Pc'ro hov, mirac'lo e'n perspectir,'a, toclos los cultivac'lorL)s en rliversas áreas clel saber humano corl-ro son los fiiósofos, los politólogos, los

juristas, aseverarl que el Siglo del Poc-ler Legislativo fue en e.l Siglo XiX. Allí por ejen-r¡rlo están las grancles figuras en-rblemáticas clescle sus L)reculsorL's clel viejo enciclopeclismo cle John Locke, Montescluieu, Rousseau, entrL. otros. Elr el Pocler Legislativo se encontraba la máxima expresión clel clerecho fclnnulada en la ley. El "señor clel clerecho" era el Parlamento, toclo lo que el Parlamento expresaba bajo el hechizo de la norma, era c1erecho. En este contexto se explica las célebres frases cle Montesquieu, en su magisteriai obra: "El Espíritu cle las Leyes" cuanclo disminuía la labor ciel Juez a un mero autómata aplicador c-le la ley. "El juez, clecía, es un ser in¿rnimaclo, sin vicla, es sólo la boca que pronuncia la ley".

En casi toclo Latinoamérica y en países como el nuestro, esta actitucl robotizacla del juez se viene hov en día superanclo; pero aún pe.rvive.n un grueso cle magistrados con un espíritu clescle una interpretación constitucional decimonónica y que no tienen la posibiliclad cie replantear, recrear o inflexionar la norma. Un espíritu así, acrítico 128

Er Jurz: Er- Scñon osr- Dr:nncuo de Ia rrorma, es y seguirá sienclo clañino a toclo el sistema jurídico, persolras así no cleben estar en un pocler clel Estaclo.

En cclnsecuencia, el Señor del Derecho, corno ha expresaclo el ilustre iusfilósofo clel clerecho contemporáneo, y en su t-ttontento, presidente cle la Corte Constitucional cle Italia, Gustavo Zagrebelskv era el Legislativo. El siglo XVIII y parte clel XIX fue pues el siglo del Parlamento. ¿Qué l-ra ocurriclo tiempos clespués? Pues clue el siglo XX ha siclo el siglo clel Pocler Ejecutivo; v aún el siglo atrterior, el XIX. En efecto, no sólo porclue acaso raclic'¡ue err el Ejecutivo el centro cle gravitación clel pocler; sino polclue el intlujo clel sistema político norteamericano, ut1 siste'ma presiclencialista ortoc-ioxo, irraclió tal aliento que muchos países se aclscribieron a este sistema. Amén cle ello; y para variar, eu Atnérica Latina siempre hemos teniclo esa iciiosincrasia tan clatlina tanrbién cle clepositar la fe en r-uesiánicos personajes clue se ha creíclo redetrtores y salv¿rclores cle los males cie sus países.

El siglo XX r, ¿r caballo con el XXI ha siclo pues, eu los sistemas culturale.s cle r¡ccicle'r-tte, el es¡ríritu clel siglo clel Ejecutivo; y etr torno a este siglo, se Ie pue'cle achacar un .rbanico cle ntil rregatir,'iclacles como tanrbién cle extraorclirr¿rrias c'lecisiones que han berreficiado en los avances h.rcia la corrsoliclaci(rn c'le las clemocracias.

Sin embargo, clespués cle Ia seguncla gran guerra, las cosas han veniclo varialrclo mucho en el pensamieuto político. Cotno corrsecuencia de los grancles proble'nras y abusos que hasta la fecha se vive por la actuación de los Jefes cle Estaclo o cle Gobiertro; clesc'le clistirrtas orillas no sólo juríclicas, sino cle la filosofía política, se l-ra veniclo orierrtanclo eu señalar, pese a toda la mala itnagt'n cle la labor jurisc{iccionai que luego Io veremos, que el siglo XXI clel:e ser, es y será el siglo ciel Juez, es clecir, el siglo c1e los pocleres juriiciales v rle los tribunales constitucionales.

II.

¿Por qué el juez es y debe ser el señor del derecho?

Arrtes rle aborclar estas reflexione's, clebenros cltjar sent;rclo la perrnarrente iciea cle clue el Ejecutivo, siempre ha cluericlo telrcl' juL'ces aclictos a sus interescs; por 1o metros en el pellejo r-ie quicn cletentatt el pocler, sea un gobernante rle jure o legítimo; o cle facto, toclos, sitr cxc129

GeR*qnoo

Ero Cnuz

ción, requieren contar con magistraclos pusilánimes, aclictos a sus pretensiones, lo clemás es puro fariseísmo. Siempre he ter-ric-lo la impresión c1ue, cuanclo se acerca el Ejecutivo a refonnar al Judicial, se produce un abrazo del oso... El l"recho es que, más allá cle la actual y confusa situación cie las reformas (a lo iargo c1e más c1e 40 años, descle Velasco Alvaraclo a la fecha, siempre se l-ra hablaclo cle reforma al Poder Juclicial y cuya creclibiliclad en torno a ella, ha enervado el vigor y su esencia, y poclríamos decir clue cacla cambio cle gobierno, habría un cambio cle reforma.

IIl.

El Estado Constitucional hoy:

En un libro del célebre pensaclor alenlán Peter Háberle titulaclo "El Esfndo Cottstitucionnl", se confirma lo clue ha planteaclo en l¿r misma 1ír-rea Custavo Zagrevelsky, en su libro "El Llcrecln dtictil". En efecto, hoy, torlo Estado Col'rstitucional no sólo cletre caracterizarse por el senticlo constitutivo v lin-ritativo c-lel princi¡'rio cle le.galiclerrl; sinrt tanrLrién por Ia legitimación clemocrátic¿r del eje-rcicio c'lel ¡rocler. Este ¡rlin61¡'ric) c'lemocrático clel sistema político en el Estaclo Constitucional no es url elemerrto rio o lreutral, sino rlue es una exigencia cle los valores integrante's clel uúcleo cotrstitutivo clel ¡'rropio Estac-lo, es clecir, una exigencia lógica cle sus propios valores fulrclamentales. En este marco reflexivo, se sostiene que lcls Estaclos Constituciolrales han llevaclo a reconocer Ia excepcional importancia de la fur-rción jurisciicciorral: hoy ningúr-r pocler es el "señor clel derecho" en el e.ntenc'lir1o cle clue rritrgúrr pocler u órgano clel Estaclo puede apropiarse o clis-

poner clel clerecho. En el Estaclo Constituciorral, los tres poderes si bien son incle-pentlientes, ello ocurre en la meclicla en que están funcionalmerrte diferel-rciarlos y para cliferenciarse funcionalmente necesitan relacionarse, pues sólo en el o y fricción se clelimitan entle sí. En rigor, son inclepenclientc.s en tarrto clepeucien cle los clemás para existir y porque la relación y Ia complementarieclacl no ecluivale a depenclencia. Las relaciones y controles que se establecen entre los pocleres no son una muestra de una fractura err su inclependencia sino un ejemplo más de las limitaciones a las rlue se ven sometidos como exigencia cle los principios constitutivos clel Estado cle clerecho, de su lógica limitaclora cle la acción clel pocier. 130

a

Er Jvrz: Er- Ssñon TV.

otl

D¡Rncuo

El juez hoy: Revalorización de su labor

No sólo contra los abogaclos, sino contra los jueces pesa ulla lapiclaria opinión pública que lleva a que permarueutemente están en una franja roja cle crÍtica. El que un sector cle magistrados acuse inconductas éticas, funcionales, prevaricarloras, ignorancia y escasa formación juríclica, etc. (y la lista sigue...) no clebe llevar a generalizar itt totuttt al Pocler Juclicial. Ningúr'r juez, por más probo que sea, podrá dejar de ser objeto de crítica. Y es que la naturaleza c1e su labor, siempre será cie naturaleza contenciosa o discutible. Alguien gana y alguien pierde. Así es esquernáticatttertte un Proceso juclicial. Y el juez tiene que clefinir la irrcerticlurnbre jurídica clefir-riendo la tutela juclicial efectiva en alguna de las partes. De allí que, ulla vercladera refortna del Pocler Judicial, pasa porla reforma personal cle quien viste el alma cle la toga en la judicatura. Hay jueces y jueces; tnuchos eruclitos v estudiosos, otros acaso cle formación uniclimensional: conoce'r lo suyo y nacla rnás. La sociec'lac1 civil desea no sólo jtreces conoceclores clel clerecho; sir-ro que cluiere cle ellos que sealt (lue irraclie para los Lrerson¿rs c]e una alta cultura, cle una ética coticlialr¿'l justiciables v abogaclos litigantes paracligmas cleseables cle valores.

Pero por ahora, \'a que se trata c-lel Día clel Juez, es bueno clue hagamos un alto a su labor, ), eviclenciemos que esta labor uo es sencilla; aparte cle la responsabiliclacl que pesa en ellos, su trabajo lro es uacla e'nvicliable, pues la ciuclaclanía y la opiniórr pública no sabe que cacla rnagistrado, aparte cle clespachar con su secretario un sinnúmero c'le resoluciones jucliciales, tiene clue preparar los fallos que porlen fin ¿r uu L)roceso, y una ración cie horas; es rlecir, hay una irrfatigable labor que clebe ser reconocicla. De allí clue, er1 realiclad, el proceso de selecciór-r y ratific¿rcicin clebe partir cle una serie cle parámetros y criterios que cleben correspronclerle al Consejo Nacional rle la Magistratura c-lefinir. Aclemás, estimamos que si ha1, ur-r juez corrupto, es porque hav también un abogado corruptoi 1r hay un cliente corru¡:to. Es clecir, ya que se hatrla clel permanente tema cle la corrupción, ésta está expresacla a través cle una urclimbre cle telarañas que van descle una persona que, apclr¿rs ¡-luerle tener ur-r proceso juclici;rl, está pensanclo c'n cómo ganarlo - lo cu¿rl humanamente L's comprL'nsible - pero a costa incluso c1e una situaci(l-l col-ttraria a 1a rnoral o a la ética cle los valores.

t31

Grnenpo E'io Crruz Y no es clue estemos aquí clefenciiendo a magistrados que tengan irrconclucta funciorral; sir-ro que clebe preservarse la extraorclinaria Iabor clel Pocler Juclicial, y si hav crisis clel sistema juclicial, es porque forma parte cle una crisis t'ltayor c'lel sistema político. Mas, todos los que tenetnos una cuota c'le lesponsabiliclacl, clebemos en acto de corrtrición y errmienda empezal a reconocer que c1e una u otra n-lanera estamos tambiér-r en el problema.

V.

Los retos actuales de los jueces

Más allá de toclo lo clue acluí venimos reflexionando, consiclero hoy los jueces tienen nuevos retos; y elttre los que habría que empezar es por su permanente capacitación acaclémica. Un juez que no esté ¿rl tanto de los estánclares cie interpretación cle los más grancles tribunaies juriscliccionales cot11o los europeos y aúu, cle Norteamérica; un juez que no aclquiere una ración mínima rie libros en torno a su especit-rliclacl nacionales y extranjeros, un juez que no se cleleit¿r con la le,ctur¿r c1e una buena literatura, un juez que subestima la cultura cosmopolita ciel arte, la pintura, la poesía, el cine, etc. es en realiclacl un juez elue a nrí me ¡rreocuparía mucho. Pues nece.sitanros cie estos altos fulrcion¿trios el preso r1c una person.rliclacl c-lemoleclora. Sólo ntagistr.rclos r-le esta t.rlla pocirán reurontar a nuestro Pocler Iur'licial. La Acaclertia cle l¿-r Magistratura, el1 toLlo esto, tiene clue cumplir un rol clave, p'rues nruchos nragistraclos creen que, por el sólo hecho cle estar clctentatrclo el carrgo, ¡'lor fenómeno taumatúrgico se crec el sabedor c{e toclo. Y, conro bien sabemos esto no es así. Por ejernplo, ¿c1ué magistraclo actual, ha llevac1o cursos cie Teoría cle la Argumentación Juríclica? y los pocos clue han tenido la oportuniclad cle llevar en la Acaciemia cle la Magistratura, no lo practican en su plenitud. En todo esto, repetimos, la Acac-lemia clebe cr-rr-nplir un rol clecisivo. c'¡ue

VI.

Recapitulando: El señor del derecho

Por ahora no podemos exponer más ideas in extutsu, pero es bueno que se vaya internalizanc{o en los diversos operaclores ciel sistcrna juríciico peruano clue hov el clerecho no sólo es lo clue está escriturarianrente expresaclo en la norma; sino en lo que el juez defina en sus sentencias. Hoy el clerecho debe irse viendo no sólo a las fórmulas 132

a

Er Jurz: El Señon

prl

Drnecuo

clel legislador; sino al tamiz que le imprime el)uez; así, puede irse gestanclo ya la tesis cle que el clerecho juclicial, creado a golpe c1e sentencias, es un clerecho democrático, a la altura de lo que hoy es un Estaclo Constitucional; pero que esto no se interprete como un derecho libre,

clel clue propugnara Geny, sino un derecho en base a estándares cle interpretación en conformiclad con la Constitución y los valores de un sistema j urídico clemocrático.

Por ahora, no queda mas que saludar a los magistraclos; cuya Iabor cle hacer justicia, tanto en su contenido nonrrclógico (el derecho escrito) como el dikelógico (lo justo) es una tarea difícil que nos debe merecer toclo un público reconocimiento. ¡Salud, en vuestro díal

133

t--

UNA PROPUESTA ESPECIFICA DE REFORMA CONSTITUCIONAT EN EL PERÚ: LA CREACIÓTT¡ PgT PROCESO CONSTITUCIONAL DE LA ACCIÓN DE INCONSTTTUCIONALIDAD POR OMISIÓN* Sumario: [. Introduccicin. Il. Los deberes y la responsabilidad juridica del Estado. lll. Reubicando nr¡evan.tente Ia problenrática: [-a incortstitucionalidad por onrisión. lV. El legisladot'no es el irnico señor del derecho. \/. Las pernranentes orrisiones: Los Derechos Sociales. 5.1. Accrca de la constitucionalización de los derechos sociales. VI. El Iegislatlor nlotorizado: I-liperinliación intrascendente y una escasa vocació¡r de curnplir con los nrandatos constitucionales. Vll. Tratanriento Comparado. \/lll. Una experiencia liustrada: La Comisión de EstLrdios de Ias Bases de la Relbrrna Constitt¡cional. lX. Hay un tientpo para discrttir ¡' otl'os para conserrtir: E.s el rlorlerrto de consentir t¡rra refbrnla constitLlcional irnpostelgable: La acción de inconstitucionalidad por omisión.

T.

INTRODUCCIÓN

VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Dcelebrado en México en febrero del presente año 2002, algunos profesoresl lanzaron la ofensiva cle tratar ya frontalmeltte el tema c1e la inconstitucionaliclad por omisión; y, por cierto, cle no esquivario

f,n

eI

Ponencia Preserrtacla err el VII Congreso N¿rcional rle Dereclro Constitucion¿rl en Piura (8,9, 10 de Agosto cle'l 2002). Mór'rica Ibagón: "Cor.rtrol juclicitrl rle [¿r onrisión legislativa en Cr¡lot.ul¡i.'t"; Néstor Peclro Sagüés: "1,¿r inconstitucionaliciacl por omisiórr er-r cl Derecho Comparado" y Gerarc'lo Eto Cruz: "Una clefe-ns¿r rle la Cor-rstitución: La acci(rn c'le ir-rconstitucit'rrraliclacl ¡ror omisi(rrr".

135

Gsn¿noo Ero Cnuz

ni irse por

sirnp-rles clisquisiciones abstractas. Tal preocupación, clescle luegcl, no es comparticla por toc-los, ni obviamente la doctrina tiene. que colxensualizar en clicha problernática; cle al'rí que es bueno advertir clue cluierr canril-¡e por este convulsionaclo terretto cotttfinche, encontrará que

no sólo está minaclo por un sector de académicos que aún no reparan en la problen-rática teórica y práctica clel fenómeno cle la ittconstituciotnlidntl por onrisiótt; sino que, a nivel de la dinñnticn cottstitttciottnl, es clecir, cle la propia realiclacl político constitucional, los legislaciores que pretenclen reforrnar las constituciones nacionales, bien sea en su expresión de ¿;oder corrstitut¡e tttc origitnrio o dcrit¡ndo, no tienen rro sólo el más mínitncl interés cle afrontar esta problernática; sino que, digán-roslo cle cara a la realiclaci y c'n términos coloquiales: son políticos que no clesean que exista ningún órgarro cle jurisclicción constitucional que los esté itttilttnndo a cumplir con el clesarrollo cle la cláusulas programáticas cle Ia Constitución. En rigor, esta actitud, en los hecl'ros no hace más clue confirmar cluc, para url sector de acaclér¡icos como de los propios legisladores,la ontisiótr /cgisItttit¡n no cleberí¿r ser justiciable; err tal perspectiva, est;rrían e'n Ia práctica asurnic.nclo la tesis cle que la inconstitucionaliclad por onrisión es sinrple y llaname.ntc. una utestiótt políticn; tesis c1ue, como verernos luego, rro es nrás clue una ftlncin políticn con altos réclitos para los legislaclores f-rolÍticos, pues siempre tenclrárr carta abierta a una permanente inr¡tttttidnd'. incumplir una obligación cle actuar normativamente. Err las conclusiones y relatorías clel VII Congreso Iberoamcric.rrro cle Derecho Constitucional ya alucliclo2, en la mesa 4 que fuera sobre los

"ltntrunruúos da justicio cottstituciottnl", se arribó institucionalmente, entre tantas y cliversas conclusiones a la siguiente:

(..) Conclusión General:

"Las necesiclacles y exigencias de las socieclades modernas recluieren avanzar permanentemente en la reforma del Estaclo en Itreroamérica, procediénclose a las reformas constitucionales que sean precisas para ello, con la finalielacl cle hacer efectiva la protecciór-¡ cle los clerechos funclanrentales, corrsoliclar la democracia 2

136

y rclntorírc dal Vll Cotrgrast¡ lbcronttrcricntto de Dcreclrc Cottstitttciott¡l Raúl Marcltrez Rontero (Coorciirrarlor), IU, UNAM, IIDC, México,2002, p.20. Colc/rrslc»rg.s

La CneectoN

DEL

Pnocrso

ou INcoNsT'rrucroNALrDAD poR O¡,¿lstoN

v pe.rfeccionar los instrumetrtos

cle la toma c1e clecisic'rnes guber-

namentales. En vista cle lo anterior, propugnamos:

() mesa 4. Instrumentos de Justicia Constitucional:

() 4.- Desnrrollnr ntecnnisttto de cotttrol constituciotnl en relnción con lns on t isiott es I egisl nt

iuns"

.

El problema cle Ia inconstitucionaliclacl por omisión no sólo es un buen ejen-rplo que invita a encarar la maquinaria reflexiva cle los teóricos, sino clue el tema, según sea por cloncle se le mire, hoy es un problema contemporáneo que toclos los Estarlos moclernos atraviesan y, pL'se a las ciivers¿ts propuestas cle solución, ello no hace rnás que poner a prueba clue la defensn cottstitt.tciottrll, en estc. caso, airn no se ha liegado juríclicamente a soluciouar; si bien como veremos luego, existe, claro está, c-iiversos plantearnientos en el Derecho Constitucional Positir.'o v er¡ el Derecho Jurispruclencial. Corr toclo, en el Perú, como en los demás países que no Io afrontan, ileva inexorablemente a concluir que no resolve¡ los problemas, colno es el caso c1e la inconstitucionaliclacl por omisión, es garantizar un problema mavor: hacer i/¿lsn la norma constitucional; o, como cliría C. Borcleau cuanclo en su ltlomento reabría el clebate sobre la permatrente crisis de la Constitución: proclamaba el réquiam c1e la norma funrlamental consicler¡inclola como un "templo alegórico habitaclo por sombras". En efecto, ¿cle qué sirve que los códigos fundamentales proclamen, como proyecto político cle una nación, una serie c1e derechos sociales, cliversas políticas legislativas; si éstas van estar postergaclas sine die? Hoy, como preconizaba Ralf Dahrenclorf "no basta los clerechos col-rstitucionalmente garantizaclos si no van acompañados por ur-ra política social clue haga ¿rctivo al libe.ralismo, agreganclo que es necesario coltcrL.tamente una política cle reformas"3.

3

DAHRENDORF, Ralf: E/ ttttat¡oliltcrnlisrrro, Rei, Méxict¡, 1992 1.37

Grnenoo Ero Cnuz Un derecho vale jurídicamente lo que valen sus garantías; esto es, las garantías nos muestran la sinceridad clel ordenamientoa. En esta

perspectiva, no tiene sentido que las constituciones enfaticen una serie de leyes de desarrollo constitucional, una serie de polÍticas legislativas que supongan la afirmación, entre otras cosas, de un Estodo de ltienestnr; si en los hechos, la realidad los va a desdecir, en tanto el órgano creador de la norma simple y llanamente no lo crea. Los textos constitucionales no cuentan con un sistema de garar-rtías procesales stricttt senstt que los obligue jurisdiccionalmente a los órganos emisores a que las procluzcan. La cuestión en el caso clel Perú, no sólo sigue sin resolverse; sino que, en la futura e inminente reforma de la Constitución, no se le ha tomando en cuenta. De esta manela, la socieclacl civil peruana va a tener, a futuro, una nueva constitución, la décimo tercera en su historial, y van a mantener, no cabe ducla, una serie de cláusulas programáticas que dudosamente van a irse desarrollando dentro de Ia perspectiva de una real vigencia sociológica c1e la Constitución. En esta breve ponencia, nos interesa particularizar algunas icleas,

para Seguir en nuestra permanente insisteucia: que se incorpore ulla nueva garantía cot-tstitucional; esto es, un proceso constitucional rlrT /roc para enervar la actitucl omisiva del iegislador: ln ncciótt de ittct-tttstitttciotmlidnd por oiltisiótl.

TI.

LOS DEBERES Y LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

Más allá de una permanente polémica si el Estado tiene clerechos fundamentales para sís; el tema cle las obligaciones que el Estado tiene; esto es, sus órganos respectivos, ha mereciclo en la literatura constitucional una importante reflexión. Esto desde luego, se encuentra enmarcaclo

clentro

cTel

control tlcl poder.

George Jellinek reflexionaba que las reglas jurídicas que establece el estado contienen en sí la obligación Para con los propios órganos

4

TORRES DEL MORAL, Antonio: Prirtcipios dc Daraclto Ct¡ttstitttciott¡l Es¡rnr)o/, Ser-

5

vicios tie Publicaciones cle la Facult¿rc1 c1e Derecho, I\{aclricl, 1992. REQUEIO COLL, Ferr¿in: Hnci¡ utttt tcorín politológico tlcl Est¡dt'¡, c-n REF (Nueva

138

Época),N'64,abril-junio, 1989,pp. 191 yss. Al rcspectoexisteunextr¿¡orrlin¿rricr h.¿rtr¿rjo cle LECAZ LACAMBRA, Luis: "Not.rS pdra uncl teorí.r tlc la ol¡lig¿-rción política", en REP, N' 85, Madric'l ,1956, p.3 - 57.

L,q Cnr,rcroN DEL Pnocrso ne INcoNsurucroNAr.rDAD poR OrvrrsroN c-lel Estaclo: "con 1o cual quecla someticlo a obligación la activiclacl cle aquél en sí mismo"6. Resulta vital cómo la concepción del Derecho Público pregonaclo por Jellinek mantenga una importancia notable. Sobre este aspecto, es más que elocuente lo que enfatizaba Jellinek:

"Acompaña, pues, a toclo principio cle derecho la seguriclacl cie que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual es una garantía para los sometidos al derecho. La orclen dada por el Estado a sus órganos cle ejecutar las clisposiciones jurídicas no es puro arbitrio cle aquéI, (...) sino que se tlata cle cumplir un deber, el Estado se obliga a si mismo en el acto cle crear un derecho res¡recto c-le sus súbclitos, cualquiera que sea el modo como el clerecho t:.azca, a aplicarlo v mantenerlo"T. Remataba Jellinek sostenienclo que:

"El funclamento último de todo derecho radica en la convicción ir-rmecliata de su obligntoriednd, cle su fuerza determinante y ltorntativa"s. Vinculaclo va en el ¡'rlano estrictamente constitucional, Jellinek expresaba que: "La iclea cle la autoobligación ciel Estacio respecto a su clerecho ha clesernperiac-lo un papel importantísimo en la formación clel constitucionalismo moclerno". Acotaba a renglón seguido el célebre pensador alemán: "No sólo trata éste de contener la omnipotencia del Estacio mecliante la fijación de normas para la exteriorización c1e su voluntacl, sino que trata cle refrenarlo muy especialmente mediante el reconocimiento de clerechos individuales garan tizados" e. Kelsen, al concebir la problemática del contenido de la Constitucióry ya aluclía a la presencia cle "leyes futurns", pues "La Constitución tiene ciertas estipulaciones que se refieren no solamente a los órganos y al procedimiento por el cual futurns leyes tlebe rán ser protnltlgndns, sino tarnbién al conteniclo de tales leyes"'t). Y, como ya se ha señalado en an-

6

JELLINEK, George: Teorín garrcrnl del Estndo, Prólogo y traclucción los Ríos, Fonclo cle Cultur¿r Econónrica rle México, 2000, p. 348.

7 8 9 10

JELLINEK, G.: op. cit., p. 348. Ic{em ibib.

c1e

Fernanclo cle

Loc. cit., p. 351. KELSEN,H¿.rns: TcorunCcnarnl dalDereclrcydalEstndo,UNAM,México, 1995,p.309.

139

Grnenoo Ero Cnuz terior trabajolr, Kelsen delineó el problema de las cláusulns progrmrñticosrr, pero rro satisfizo una solución al fenórneno c1e las omisiones inconstitucionales. Por cierto que el célebre jefe cle la Escueln tle Viertn dejó clesarroliaclo el tema del control de ln cottstituciottolidnd de las let¡es; pero no cle las omisiones legislativas en que incurría el órgano legislativo. Ello se eviclencia en un pasaje, cuanclo se observa un cierto tono pesimista por esta problemática aparentemente sin solución:

"... si el órgano legislativo deja simplemente cle expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisiór'r consecuelrcias jurídicas"13.

No obstante, Kelsen, sin mácula alguna, desarrolló con mayo vigor el tema cle los deberes jurídicos clel Estado, contexto en el cual, prácticamente se ubica el fenón-reno de la inconstitucionalidad por omisión. En efecto, las normas jurídicas; y máxime si éstas dimanan cle la Lcr Lcgunt, hoy por hoy son preceptos que vinculan tanto a los detentndores dcl poder, tanto como alos destinntnrios del ¡tode r:he allí su fuerza vinculante. Sobre el particular, Kelsen, clentro clel rnarco estrictamente jurídico hurga sus raíces y fundamerrto v explica: "La sistemática puramente formal del clerecho objetivo, tal como se desprencle de la construcción c1e Ia norma jurídica reconocida como certera, divide las normas jurÍdicas, ateniéndose a su específica futtciórt jurídico forntnl tle ln obligntoriedntl en normas que obligan a la persona-Estado y normas que obligan también a los demás sujetos. Si queremos llamar derecho estatal a las normas que obligan al Estaclo, no podremos cerrarnos a la evidencia de que todo derecho es derecho estatal, de que el derecho del Estado es el concepto amplio o superior que abarca toclas las clemás posibles clases de normas juríclicas. Sólo si interpretamos en este sentido el concepto de derecho del Estaclo poclremos expresar certeramente la relación específica existente entre el Estado y el derecho"ra. 11

ETO CRUZ, Gerarclo: "La inconstitucionaliclad por omisión" , en Doctrittn Colsfit tt ciottnl, INDEJUC, Trujillo, 1992.

12

Vicl, al respecto un clásico trabajo sobre el tema E. PINA, Rolancio: C/rÍl-sllns colstitttciottnlcs y progrnttñticns, Eclit. Astrea, 1973.

13

KELSEN, Tcorín Cetrcrnl dal Dcrcclto y dcl Estndo, op. cit., p.

l4

KELSEN, Hans: Pro&/cl rns cn¡titilcs Lla ln Tcorín Jrrrídicn d¿l EstnLlo (Dasnrrttllndos ltnsc att ltt doctrittn dc ln proposicititr jttrídicn), Eclit. Porrúa, México, 1987 , p. 2?3.

140

31 0. L'ort

a

i.., ,.,

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.( ;i..r., i)EL

i-r1,¡;1 .,,5r

i:.cONs tIr u(.roNAltDAD pot{ ül,ttstox

una interrogante clave clue se puecle formuiar, para u'bicar la problenr¿itica cie la omisiones inconstitucionaies es preguntarse en torno a rluién se clirige la norma constitucional de naturaleza prograr-nática; esto es, cuál es su clestirratario. Sobre este aspecto, Kelsen sostiene clue la respuesta a esta pregunta tiene esencial importancia para tocla la construcciórr c-lel concepto clel daltcr jurídico clescle el punto cle vista cle la teoría del reconocimiento, teclría que clescansa, a su vez, como sabemos, sobre ia corrcepción clel ittrpcrntizto. EI imperativo va necesariamente "ciestinado" ¿r alguien, r'ecluiere una persona que lo escuche y lo acepte; sin la conrprobación r1e tal sujeto, tocla esta concepción juríclica, por esencia sttbjcf ittn, cluecla reclucirla a un fragmento sin valor". Y concluye "sólo en el sujeto cobra el in-rperativo su "valiclez" específica"r5. Merkel, típico repre.sentante de la teoría del imperativo expresa:

"Y es también inteución incluclable clel derecho mover clirectamente al cunrplimientc¡ cle su dc.ber ;r aquellos cuyos clel¡eres norma". Y, consideranclo este.liil cL'l c1c-rechcl colr1o algo que forma parte cle la esencia misrla rle éstt:, prosigue: "Es, ¡-,6¡ consiguiente, una forma esencial suva la rle riirigirse a est¿rs pelsouas. Quierr emite una orclen habla a quienes clc'bcn cum pl i rltt " L'.

En rigor', r'nás .rllá de lo qr-re palr-r-rita elr e.stas reflexione,s; la iclea es que las normas constituciorrales están clirigiclas tanto a los órganos clc'l Estaclo/ coltlo a la socierlaci civil. Tratánclose c1e las normas que cleben, a su vez, ser desarrollaclas posteriormente vía legislación, no cabe' clucla obviamente que clicl-ras cláusulas están rlirigidas al órgano emisor cle la nc¡nna. Y ella clebe cumplirla. No hacerlo, simple v llanamente, altera e.l corrcepto juríclico elel deberrT.

Siguienrlo la tesiturn kelseniana, éste nos c-lice: "La esencia cle la llorma juríclica con respecto a los sujetos clel clerecho consiste en que los obliga. Los clifererrtes cleberes jurídicos cle los súbrlitos, r-le los órgarlos clel Estaclo o clel Estac-lo mismo, son creación clel orden juríc{ico, que no es sino la suma cle las normas ciel derecho"r8.

15 l6 17

KELSEN: Problcttttts ctrpitnlas...,

/t,s; ¡r. 3.15

l8

op.r.

cit., p. 329.

Citatlo ¡ror KELSEN: Problantns cnpitales, p.321). Véasc'el concepto tlel dc'ber, en KELSEN, capítulo Xi y ss. de su Proltlatttts Cn¡tittty

ss.

KELShN, Loc cit., p.27'l

.

I

.il

Genenoo

Elo Cnuz

Hoy, la doctrina reconoce los daños resultantes de la inercia del legisladorle. Ya en el derecho portugués, Gomes Carrotilho, rescata los aportes que ofrecieroll en su mornento, Martinho Nobre de Melo: Teorín Gernl dn Responsnbilidntle do Estndo (1914) y el er-rsayo c1e Fezas Vital: "Dn res¡tonsnbiliLlntle do Estndo no exercicio tln funqño

III.

le gislntiun"2j.

REUBTCANDO NUEVAMENTE LA PROBLEMÁTICA: LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMTSIÓN

La problemática teórica y práctica de la inconstitucionaliclacl por omisión, continúa representando un permanente desafío para el pensanriento constitucional; y, sobre toclo, para el Derecho Constitucional Comparaclo.

Hoy no cabe seguir rnantenienclo el prejuicio cle que esta problemática constituye una politicnl qtrestiotrs; esto es, seguir asumie'tlclo la idea o Ia tesis de que hay cuestiones constitucionales que no sor-r justiciables2r, pues es un grave problerna que sigue afligienclo a las clenrocr.tcias ContempOráneas. Estatnos pues, ante Llna amenaza presetlte y lro sÓlo persisten estos daños constitucionales, sino clue falta el colltrol a esta silenciosa violación clegeuerativa cle violaciÓn. Conceptualmelrte, la incorrstitucionaliclacl por onrisión se entielrde como José Julio Fernández Rodríguez lo plantea, en términos teóricos como: "la falta cie clesarrollo por parte clel Pocler Legislativo, cluraute un tiernpo excesivamente largo, de acluellas nornlas constitucionales c1e obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impicle su eficaz aplicación"22. Recientemente, le ha saliclo al eucuenh'o cliscrepante de esta clefinición, el pt'ofesor costarricense Rubén Hernátlclez Vallez3.

19

GOMES CANOTILHO, José Joaquín O Proltlatttns drt res¡torrsnbilidtdc tlo Estnrlo ¡tor ncf os llici f os, Livaría Al meclina, Coin-rbra, 197 4, ¡t. 1 63.

20 21

Bol. Fac. Dir. Coiml¡ra ,1916,11; p.267 v ss.; citaclo por Gomes Canotilho; p BIDART CAMPOS, Gernrárr: Daraclrc Cottstitttcit'»tnl, T. I, Eciiar, Bue'nos Aires, 1963, p. 7c)9-800, vicl más recietrtemente el trabirjo cle LANDA ARROYO, César:

'165'

VIi, Jttsticin Cottsfitttt-iottnl y yoliticnl quastitttts, en Pattstttttiattto CLtttstitttcittrlnl, año 7, Fonclo Erlitorial c1e l¿i PUC, I,ima,2000, ¡rp. 1'11 y ss. IrERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: Ln ittcottstitttciottnlidntl por ottrisititt, T cttrín Catrcrnl. Dcrcclto Cotttltnrtdo. E/ cnso r:s¡rrrrio/, Civit¿rs eclit., Mac.lricl, 1998, p. 81 .

N"

22 23

HERNÁNDEZVALLE, Rubón: "Los tt,rcchos presti'rcionales", en ytfi¡()s V Cottstitttcitítt att lbt:rt¡¡ttúricn (L.ibro

142

-

Dt:rccltLts Htt-

Hottrctrtja n Ccrttttitt Bitlnrt Cnttryos),

Le CnmcloN

DEL

Pnocrso

oE INcoNsT'rT'ucroNAt-rDAD poR OrvusroN Así, sostiene que esta clefiniciór-r presenta varios clefectos:

"Prirnero está elaborac'la en forma teórica, si, fundamento en un orderramiento específico. En segur-rdo lugar, tier-re dos elementos clue, para el orclenanriento costarricense no le corresponclen. El prirnero cle ellos es la necesiclad cle que la omisión se haya proclucido, según el autor citaclo, "cluralrte un tiempo excesivamente Iargo". El tie.mpo cle la irractiviclad legislativa no es realmente un criterio juríclico ttnledor para clefinir si una omisión es suscepiible c1e ser impugnacla por vicio de inconstitucionalic-lacl". Er-r

realiclacl, basta con la existencia cle la omisión, sin que tenga

nir-rguna trascenciencia el tiempo transcurrido descle que se pronrulgó Ia Constitución y el momento en que se invoca juriscliccio-

nalmente acluella. En segunclo lugar restringir la omisión sólo a acluellas "normas constituciorrales c1e obligatorio y corrcreto clc-saLrolkr" Iirrrita sin funclamento váliclo las posibiliclacles cle aplicaciól-t cle este instituto, pues en toclo el orclenamiento colrstitucional existen numerosos prir-rcipios y clisposiciones -sobre tocio en materia cut'rierta por los mal llan-rados clerechos prestacionales- que, sin estar concetriclas coltlo normas c1e concreto clesarrollo, establecen clirectrices al Estaclo para satisfacer importantes ¡:retensiones materiales cle Ios ciuclaclanos"2r. En rigor so/r,os dcl ¡tny¿¡¿¡' t:ttc,lo planteaclo por el profesor compostelano, sigue mante¡riendo inipecable vigencia en su conceptualización, pues no alucle a la clefilrición en torno a ur-r sistema constitucional específico; es, como alude el rótulo de su e tlutrdioso trnbnjo tloctornl n.. "La irrconstitucionaliciacl por omisión. Teoría general. Derecho Comparaclo. El caso español". Lo irnportante, en este caso, clel sisterna costarricense es que concibe el proble'ma ornisivo como la abstención del legislador para clesarrollar prirrcipios y preceptos constitucionales"2s, lo cual es una forma particular cle encarar el problema.

IIDC (sección Peruana), Eclit Juríclica Grijley, Linta,2002, y't.270. Con anterioriclatl, el nrisnro autor publicó "La tipología c'le las sentencias constitucion¿rles cor-l efectos fiscales" r'lorrcie yt-r alucle al tema cle los r'lerechos prestacionales; en REDD, Año 14, N" il1; mayo-agosto, pp.228-229.

21 25

FIERNÁNDEZ VALLE: "Los rlerechos ¡rrestacionales", o¡.r. cit., 27l. Irlem ibicl., p.271.

143

GeneRpo

Elo

Cnuz

Empero, lo reflexionanclo por Fernández Rodríguez es, a la fecha, el trabajo más orgánico en torno al instituto; cie allí que, si bien se conceptualiza lo ya citado, el mismo autor compostelano expresa que "Las implicaciones que preteuden derivarse de 1a omisión inconstitucional clan lugar a que su tratamiento en el terreno práctico debe efectuarse con la adecuacla ponderación de la realidad y clel contexto reinante en ese particular momento clel devenir histórico; y que "En toclo caso, siempre tiene que ser posible la reclamación en algunos supuestos de omisiot-tes absolutas o relativas que afecten a los cierechos funclamentales y al principio cle igualdacl, esenciales, ambos, en un sistema democrático como el actual"; (op. cit., ver sus conclusioues, p. 449-453, en especial, p.451).

Como se podrá apreciar, el tema uo hace más que confirmar lo importante y opinable cle la cuestión y el triunfo del enriquecimiento teórico del fenómeno; elt el entretanto, al menos para el caso peluano, ni tan siquiera se ha incorporado al sistema constitucional positi'u'o; r-ri lnucho rnenos se le ha claclo un tratamiento frontal, como io ha siclo et-t Ia jurispruclencia de los Trilrunal Corrsticliversos países europeos ",ía así como Brasil, Argerrtina, Costa Hungríaro, tucional, salvo Portugal v Rica, Venezuela y el Estaclo de Yeracruz en lvléxico. Debe quedar aclarado, por otro lado, que una cosa es la ploblenrática cle la llo n¡tlicnciótt de lns nonttns2:; y otra es el ttt'¡ desnrt'ollo tle lns nortttns. ¿Por qué es que es necesario que se establezca, en fort-ua concreta y específica en los textos constitucionales, mecanistnos específicos para solucionar las omisiones legislativas?. Se vier-re afirmando por un

26

Corte Cor.rstitucional funcior.ra en Hungría cle'sc1e c'l 01 cle Junio tle 1990. er.rtre sus competerrcias, clentasiaclas largas, juzga la violaciór-r cle la Colrstitución por L¿r

on-risión.

27

Recie.ntcmente Dicgo Valarlés ha replanteaclo un con-rplejo l.robleura clue l-roy sc' pt"eselrta en los est¿rc1os constitucionales contemporálteos; si bielr su refleriótt tie-

ne ¡rrecetlentes c1e orden filoscifico: la no aplicación r,1e Ias norntas. St' trata cle nornlas secunc'larias que regulan rro l;r prescri¡'rción rle utra conclucta, sino que clis¡-ronen una sanción. Esto es, haL¡ienclo un¿r nornla que establece ut-l.t s¿lnciótt, ella r-ro se aplica, ater-rclieuclo a urr L¡asto funtlarnento que no clebe cleseltcacletrar en la quiebra del Estaclo Cor-rstitucional. Así, nrientr¿ls para el jurista ntexic¿-tt-lc'r "La autolirlacl que on-rite la aplicación cle la norma Io h¿rce en virtr¡t'l ele que se r'r,,ite un claño mayor que el clue ocasionaría con stt aplicación" (Cfr. "La no aplicaciórr c1e las non-nas y el Estarlo cle Derecho", en Problattttts cottstilttcittttnlas dttl Esfrido da D¿rcclto,

144

UNAM, lvléxico,

2{)02, p.1,7,6L).

Le CnrecróN osr- Pnocrso os INcoNsrrructoNALlDAD poR OulsloN sector, que este problema, no habría de necesitar regulación expresa, pues los tribunales constitucionales bien podrían jurisprudencialmente enfrentar el asunto. Si bien es cierto que los organismos de jurisdicción constituciorral de Alemania, Italia, España, entre otros, en su momento se han pronunciaclo por esta problemática; estimamos que no hay garantía cle que lo mismo puecla ocurrir en sistemas cor-rstitucionales corno los nuestros. El caso de España, como anota Javier Jiménez Campo, "el Tribunal Constitucional ha realizado el reconocimiento y amparo clel clerecho fundamental pencliente de regulación legislativa y, por ello mismo, mecliatizaclo en su eficacia plena: derecho a la objeción cle conciencia c1el artículo 30.2 (STC 15/1982), cierecho a la libertacl de expresiór-r e información (art. 20.1) por cleterminacla modalidad televisiva (STC 31/1994), seguida por otras resoluciones análogas) y, en fin, "derecho" al cun-rplimiento cle la limitación en el empleo cle la informática clue establece, para la protección del honor y la ir-rtimidad, el artículo 18.4 (STC 251/1993). En toclas estas resoluciones constató el Tribunal, con una palabra u otras, el incurnplimiento o la "omisión" del legislaclor llar-nac1o por la Constitución para la regulación c-lel c-lerecho en cada caso comprometiclo, c-lerecho cuya existencia reconoció en el corresponcliente pronunciamiento estimatorio" ?6. Fuera de estos casos típicos, el Triburral Corrstitucional español no ha desarrollaclo más pronunciamientos, a no ser, para señalar situaciones ciiferentes, como son los casos cle las sentenci as 15 / 1982, 31 / 1994 y 25a/1993. En estas, el Tribunal se limitó ya no a suplir la inercia legisIativa, sino "a clictar la cleclaración de nulidad de los actos públicos, istrativos y jurisciiccionales, que impidieron el ejercicio, respectivamente, c1e los derechos a la objeción de conciencia y a la libre expresión e información mediante televisión local por cable, declaración de nulidad que, en el caso de la entonces no regulacla objeción de conciencia, se acompañó cle suspensión cle la incorporación a filas ciel actor. El amparo concecliclo tuvo así, en una y otras de estas resoluciones, un desenlace estrictamente negativo"2e. ¿Qué es 1o que ha suceclido en el caso de Colombia, acaso la Corte Constitucional más auclaz y creativa de Latinoamérica?; pues, que 28

JIMENEZ CAMPO, lavier Dcrccltos frurdnnrctttnles. Concepto Maclriri, '1999, p.59.

29

JIMÉNEZ CAMPO, Javier:

o¡-r.

y garntttíns, Trotta,

cit., p. 60.

145

Grnenpo Ero Cnuz habiendo incluso asumido la existencia clel fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión; simple y llanamente, clicha Corte se declaró incompetente. Veamos en forma extensa 1o que reflexionó la Corte Constitucional colombiana:

"El legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de las siguientes maneras:

-

Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución;

-

Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros;

-

Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto.

esta clasificación propuesta cabe agregar otra instancia: cuanclo el legislador al regular o construir una institución ornite una concliciór'r o un ingrecliente que, de acuerclo con la Cot-tstitución,

A

sería exigencia esencial para armonizar con elia. r'.gr.: si al regular un procedimiento, se p'rretermite el clerecho c1e clefensa.

En el primer caso, cle acuerclo con la ciasificación creacla por Wessel, quien fue el primero en aceptar clue el "no hacer" clel legislador puede vulnerar clerechos inclivicluales, se preselrta una otttisiótt legislntian nbsolutn por cuanto falta Ia clisposición de desarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional; mientras que en los restantes, existe una otnisiótt legislntian relntittn por que si bien el legislaclor ha expedido la ley en ella solamente ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio cle igualclacl' Así, mientras en el primer evento, hablaríamos de la omisiÓr'r absoluta de un cleber que la Constitución ha estableciclo cle manera concreta, que irnplica necesariamente la ausencia de normativiclacl legal, en los demás, nos estaríamos refiriendo a la vioiación del deber clerivado del principio cle igualclad o clel derecho cle defensa, como elemento esencial del debido proceso/ por cuanto la ley existe pero no cubre todos los supuestos que clebería abar-

146

i-.\ Cir.i,,qL .r;\ i,¡Ei PR,¡i ,,q¡t) DE INcoNSlrlucrofiAltDAD pon Ol¡tslóx car. I'{av acluí una ¿rctuación imperfe.cta o incomplcta clel legislaclor. En car-nbio en Ia p'r¡imgra, no hary actuación en absoluto". Luego c-le asumir, colno se aprecia, en tér'minos teóricos la violaciór-¡ por ornisión; la propia Corte Constitucional colombiar-ra clispuso que':

"La acción pública de inconstitucionaliclacl bien permite realizar un control más o meltos extenso cle la labor legislativa, no autoriza la fiscalización c1e lo que el legislador genéricamente ha omiticlo, corrfolme a las clirectrices constitucionales. Las actuaciones penalmente encuaclrables o constitutivas c1e faltas disciplinarias están sujetas a utl control que escapa a la competencia c1e la Corte. Lo clue se pretende mecliante la acción cle inconstitucionalidacl, es evaluar si el legislaclor al actuar, ha vulneraclo o no los clistintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón hay que excluir de esta forrna cie control el que se clirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hav acto qué coltlparar con las l'lormas superiores; si no hay actuación, no hav acto que puecia ser sujeto c1e control. La Corte carece cle competencia para conocer cle c-lemanclas c1e inconstitucionaliclacl por omisiórr legislativa absoluta"30. En consecuencia, es necesario que se tenga en cuenta clue "los órganos clel control cle constitucionalidacl, al estar obligaclos a velar por la supremacía cle la Constitución, deben poner c1e manifiesto l¿'rs violaciones omisivas c1e la rnisma realizaclas por otras secles institucionales. La

jurispruciencia constitucional clebe denotar la vulneración por omisión de derechos constitucionales en que incurre el legislaclor al incumplir las obligaciones, constitucionales impuestas, que dimanan de los derechos sociales y que, alavez, son condición de garantía y efectividacl de los mismos"3l.

C-513/96 (Ex¡r. D-1286: Demancla cle incorrstitucion¿rlit1¿rtl por onrisión clel le¡;islaclor err reglarnrcntar lc¡s artículos 87 y 88 cle la Constitución).

Setrte't.tci"r

31

PEÑA FREIRE, Antonio: Ln snrntttín ctt el Estndo Cottstitttciou¡l tlc Dcret*o, Trotta, M¿r11ricl, 1997,22?.

1:i7

GeneRoo Ero Cnuz

TV.

EL LEGISLADOR NO ES EL ÚNICO SEÑOR DEL DERECHO

Una de las icleas fuerzas clel constitucionalisn-ro clásico y que ha trascenclido al tiempo desde que fuera formulado y concebido y que hoy pasa a ser en nuestro tiempo un funclamento claro es el control clel poder por palte de la Norma Fundamental.32 Como lo ha planteado recientemente Héctor Fix-Zamudio y Salvaclor Valencia Carmona, el derecho constitucional de nuestro tiempo viene experimentando una vercladera revolución en sus planteamientos, observánclose diversas líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo33 entre los que destaca el carácter tornl que tiene toda constitución que es la de configurarse como ulr instrumento de corrtrol. En efecto, hoy por hoy, en la andadura clel presente siglo XXI se observa en lontananza del tiempo cómo el siglo XVIII fue el siglo dc ln ley, pues fue la base absoluta cle la supremacía de un determinaclo poder respecto c-le los demás. El Siglo XVIII fue también el siglo clel desmoronamierrto del absolutismo nronárquico. En su decurso, el Siglo XIX fue la ern del legislndor. El Parlamento expresó la soberanía total, era ¡trinttts itttcr pnres en relaciólr a los clemás órganos clel estaclo. El Siglo XX ha siclo el -.islo del Pode r E"iecutii,o, cu_r'o predominio

notable aún se mantiene. Hoy, toclo Estado Constitucionalno sólo debe caracterizarse por el sentido corrstitutivo y limitativo del pritrci¡tio de legnlidnd; sino tambiér'r por la legitin-ración democrática del ejercicio clel poclerl. Este principio clernocrático clel sistema político en el Estaclo Constitucional no es un elemento rio o neutral, sino que es una exigerrcia c-le los valores integrantes

MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris: Modcrtms tcttdcttcitts dcl Dercclrc Cottstitttciottnl (Tracl. clel francés por Satrino Alvr.rres - Genclio), Maclrici, Eclit. Reus, 1934, p. 11. LOEWENSTEIN, Karl: Tcorío dc ln Cottstitttciórr (Tracl. c'le Alfrec.lo Gallego), Barcclona, Ariel, 1983. ARAGÓN, Manuel: Cottstitttciótt r¡ cotttrrtl dal potíar, Marlricl, Er.lic. ciuclac'l Arger.rtir.ra, 1995. VALADES, Dir,.go: El cotttrt¡l dcl podt:r, UNAM, México,

.1998.

FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvaclor: Dcrcclto Cottstitttcir¡tt¡l Mt'tictttro y Cotrrpnrndo; México, 2cla. Edic, Er1it. Pon'ú.r, ¡r. 30-32. BURGOA C)., Ignacio: Derecltt Ct¡ttstitttt:iottnl Mctictuto,12" eclic., Porrúa, Móxico, 1992,

148

p't.

329

.

Le CneacroN

pr

DEL PnocEso

INcoNsrrT'ucroNALrDAD poR Orr¿lsloN

del núcleo constitutivo c-lel propio Estado, es decir, una exigencia lógica propios valores funclamentadores3s.

cle sus

En este marco situacional, Zagrebelsky ha señalado que hoy los Estado Constitucionales han llevado a reconocer la excepcional importancia c1e la función juriscliccional: hoy ningún poder es "señor del dereclrc"'36 en el entenclido de que ningún poder u órgano del estado puecle apropiarse o disponer del clerecho. El siglo XIX fue la era del legisIador: el señor del clerecho era el legislador y todos los elementos que componen el derecho se encontraban reunidos en el legislador. Esa fue la época cuyo momento clave fue el siglo XVIII en donc-le aparece la idea cle que el Derecho tiene que expresarse sólo a través de leyes. Rousseau habría de ser el gran profeta. "El fin cle toclo sistema cle legislación... se recluce a dos objetos principales, la libertacl y la igualdad". Igualmente sostenía que: "No hay libertacl sin Leyes, ni allí doncie hay alguien por encima c1e las Leyes... En una palabra, la libertad persigue siempre la suerte cle las leyes, reina o perece con ellas; yo no sé nada que sea más cierto que esto"37. Esta mitología habría c1e mantenerse hasta que la transformación del Estaclo c1e Derecho decinrctútico evolucione al estado Constitucional Contemporár-reo. Hoy ya no estamos ante el siglo de la ley. Tampoco cabe afirmar una separación absoluta e incomunicable entre los tres poderes del Estado.

En el Estado Constitucional, los tres poderes si bien son inclependientes; ello ocurre en la medida en que están funcionalmente diferenciados y para diferenciarse funcionalmente necesitan relacionarse, pues sólo en el o y la fricción se delimitan entre sí. En rigor, son independientes en tanto dependen de los demás para existir y porque la relación y la complementariedad no equivale a dependencia. Las relaciones y controles que se establecen entre los pocleres no sorl una muestra de una fractura en su independencia sino un ejemplo más de las limitaciones a las que se ven someticios PEÑA FREIRE, Antonio Manuel: Trotta, Macirid, "1997, p. 195.

Ln gornrrtía en

el Estndo Cottstitttcit»tnl

dc darccltos,

36

ZAGREBELSKY, Gustavo: El dcrcclto dtictil,Trotta, Madrid, 1995, pp.150 y

37

Citatlo por GARCÍA DE ENTERRIA, Ecluarclo: lrtsticin y Seguritlntl lttrídicn en rut tttttttdo de larycs desbocndns, Cuaelernos Cívitas, Marlricl, 2000, p.27-28.

ss.

149

G¡nenoo Ero Cnuz como exigencia de los principios constitutivos del Estado de derecho, cle su lógica limitadora de la acción clel pocler38.

Recapitulando en este breve excLtrso, hoy no cabe prácticamente aceptar una vieja concepción del siglo XVIII y XIX, en tanto el legislador era el único señor del Derecln. El Derecho es hoy compartido; pero no en Ia vieja concepción reduccionista de los jueces que eran la boca que pronunciaba la ley. Hoy la judicialización del derecho, ha de llevar a que, los jueces, tanto del Poder Judicial como de los tribunales constitucionales/ se pronuncien en torno a la emblemática postura del legislador: no entender que, parte de las obligaciones y deberes del Estado es precisamente, Ia de dictar las leyes que permitan cerrar el círculo cle la normatividad, a fin de que éstas puedan tener una real vigencia y plenitud sociológica; máxime, aquellas normas que no sólo afirman el desarrollo legislativo de alguna institución; sino la cle las nrbitrnrins exclusiones de beneficiosse; o de aquellas normas que proclaman tlerecltos ltuntnnos ecottóttticos, socinles y utlturnlesr0; o los llamaclos "ruelfnre rígltts"a1 ; o los dereclns prestncíonnlesa2.

No se puede, en consecuencia, atribuir o reducir la labor exclusiva al simple legislador; aún cuanclo ha\, quienes enfaticen que el legislador tiene la potestad "discreciottnl" para ver en qué momento habrá de hacer desarrollar los parámetros clel legislador constituvente{r.

V.

LAS PERMANENTES OMISIONES: LOS DERECHOS SOCIALES

Independientemente de los problemas teóricos que suscitan las normas sobre la producción juríclica como lo ha evidenciado Gausti-

38 39

PENA FREIRE, Antonio Manuel: op. cit., nota 21, p.27. Virl. Io tlesarroliaclo por José Julio Fernántlez Rodríguez, sobre esta temática: ittcottstituciottnlidaLl ¡tor ontisiótr, op. cit., pp.308 y ss.

40

GROS ESPIELL, Héctor: Esl¡rdlo-s sobrc Derecltos Htrnrutos, Vol. II, Civitas, Maclrir'i, 1988, pp. 323 y ss.

47 42

Vicl nota 42, infra.

La

Néstor cle Buen Lozano y Emilio Morgaclo Valenzuela (Coorclirraclores): lrrstilrrciotrcs dc dercclto del trnltnjo y Llc ln Segtridntl Socinl; ver. específicamente ca¡rítulos 36 al 41 (p. 657-765), UNAM, México, 1997.

13 150

Igualmente José Julio Fernánclez Roclríguez clesarrolla itt attcttstt las tesis t'le quiertes rechazan la inconstitucionaliclacl por omisión, op. cit., p. 203 y ss.

Le CnrecróN o¡r- Pnoc¡so

p¡ INcoNsrrfucroNALIDAD poR Or,rsroN ni{4, lo cierto es clue la Constitución es una norma fundamental y funclamentaclora c1e un sistema jurídico y que se va a caracterizar por tener una norma con específicas particularidades: su irtcorrtplitudts.

En efecto, por 1o general, existe un stock amplio c1e este tipo de norlras clue requieren cle un posterior desarrollo legislativo. Ahora bien: ¿a qué tipo de contenido normativo aluden, por lo general este conjunto de rrormas bien sean de cláusulas programáticas o cle sendos principios que suporlgan también políticas de desarrollo institucional de parte del Estaclo? En rigor, se trata precisamente de derechos sociales; o lo que en terminología cle las Naciones Uniclas, aluden a los derechos humanos económicos, sociales y culturales. México fue uno cle los iniciaclores y pioneros en el desarrollo normativo-constitucional de estas normas{6 y clue han teniclo una profunda influencia en América Latina. Hoy, el panorama, sin embargo, no ofrece rnucho optimismo ni una esperanza prometeclor¿1, pese a clue cacla vez se legislan nuevas constituciones en doncle irónicamente se exhiben en el escaparate, senclos derechos sociales clue, ¿1 la postre son simples catálogos cle ilusiones. Hoy, ya no existe un Estado benefactor y asistencial; hoy todos coinciden en un Estaclo " desertor" que le da la espalcla, pese a sus proclarnas constitucionales, del clesarrollo social cle estas normasrT. Una cle las formas cómo, las cláusulas programáticas se ven imposibilitaclas cle su desarrollo, son a través c1e lo que Eruique Alonso García califica como los clerechos prestacionales y que, al decir del citado jurista español, siguen constituyendo en "el punto donde suman todas las dificultades que el ejercicio de la justicia constitucional plantea"48. En 14

GUASTINI, Ricarclo: "En torno

a las normas sobre la proclucciór.r jurídica", en BoIetítt Mcticmto da Deraclto Cotu¡tnrndo, N'89 Mayo - Agosto, 1997, UNAM, México,

pp. 517- 557.

FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: EI Sistetttn Cottstitttciotml Es¡tnñol, Dykinson,

Matlritl, 1992, p. o4. DIAZ MÜLLER, Luis T.: "Derechos Económicos, Sociales y Culturales: aportaciones cle México" , en Boletítt Matictttto de Dereclrc Cotrt¡tnrndo, Nuev¿r Seric., N'88, 1997, UNAM, pp. 93 y ss.

Año XXX,

LASTRA LASTRA, José Manuel: "Centenario de la cloctrina social católica", en Boletítt Mctictttto tle Dcrcclto Cotrr¡tnrnLlo,N'77,"1993, UNAM, México, p.525.

ALONSO GARCIA, Enrique: "Los Límites c1e la ]usticia Constitucional: La constitucionalización c1e los clerechos prestacionales clel "Welfare st¿1te" en No¡teamérica"" en REDC, Año 4, N" 11, Mayo - Agosto, 198.1, pp. 139-794. 151

Grnenoo Ero Cnuz efecto, en el caso del sistema norteamericano, si bien no se encuerrtran en las cláusulas constitrrcionales típicas normas programáticas; si existe el estimulante tema de la "zuelfnre riglrts" . Esto presupone para el Estaclo una obligación positiva de hacer, un típico derecho prestacional. Sin

embargo, el tema no deja de ser altamente discutible. Así, el profesor Winter ha sostenido que "La nociór-¡ dewelfnre ngfs es errónea porque no existen estándares de enjuiciamiento para cleterminar cuándo se satisfacen los supuestos clerechos y los tribunales en ausencia de esos estándares, no pueden definir ni aplicar esos derechos, salvo que usurpen abiertamente funciones ejecutivas y legislativas"le. En la línea jurispruciencial norteamericana, se ha ido poniendo de relieve dos tipos cle dificultacles respecto a la constitucionalización de los welfare rigths: a) la atribución cle créditos presupuestarios; y b) los problemas de istración de las prestaciones en el caso de que los tribunales decidieran meterse a fondo en el tema. Sumando a toclo ello, existe el "slognn" de los partidarios del jtrdicinl restrnint que proclaman que: "la constitución no proporciona remedios jucliciales para cacla enfermedacl social o económica". No obstante estas complejas apreciaciones, en el caso c1e los rlerechos sociales, su relevancia juríclica v su complejiclad estructural aparecell con mavor claridad si se los consiclera conlo clerechos a prestaciones de bienes v servicios, principalrnente frente al Estaclo, tel-rdentes a satisfacer las necesiclades básicas que permitan a los individuos clesarrollar sus propios planes c1e vidan. Sin embargo, en esta climensión prestacional palpita el problema de carácter económico de los derechos sociales, cuya satisfacción exige una transferencia de recursos de los sectores más

49 50

WINTER: Pove.rty. Ecottiotttic Equnlity, anci the Equal Protection clause, '1972; citatlcr por Er.rrique AIor.rso García: Los lítuite s de ln jttsticin cottstituciottil. . ., p. 185. Anota Gregorio Peces-Barba: "...los clerechos ecolrómicos sociales -v culturales, son clerechos para los que carecen". Dic.hos r-lerechos, "establecen a favor de sus titul¿rres una prestación non-ualmer-rte a cargo de los poderes públicos, ¿¡ulrque erl ocasiones pueclen estar a cargo cle otros particulares..." Agrega el irrsl/ósofo que hoy existe ya una "tercera generación c'le los tierechos económicos, sociales v culturales" que "no se iclentific¿rn sólo por ser estos clereclros ecor-tómicos, ni ¡ro¡ 5¿¡ estos clerechos cle prestación o cle créclito". Tienel-r una persor-ralit'laci c{iferenciacia que los irlentifica como un colectivo cle clerechos agru¡-r¡dos en tonro a una iclea central y coll una estructura propia lo que permite cor-lsiclerarles ur-ra generaciór-r rliferenciacla de las anteriores" (Deraclrcs soci¡¡1cs y ¡tositittisrtto jrrrídiL:o (Escritos dc iilosofín jrñdícn y pLtlíticn),lnstituto tle Derechos Huntanos "Bark¡lonré cle las Casas", Universiclac'l Carios III cle Madricl, Dykinson, N4arlrici,.l99:1, p¡r. i§-('l).

152

Ln CnrecróN psr- Pnoc¡so oe INcoNsrrucroNALrDAD poR Otr¿rsroN ricos a los más pobres y, por lo tanto, genera fuertes resistencias en aquellos cuando se pretende garantizarlos jurídicamente.

5.1.

Acerca de la constitucionalización de los derechos sociales

Geraldo Pisarello ha desarrollado estos aspectos sosteniendo que la cuestión del control constitucional de los derechos sociales plantea un serio problema: que en cualquier ordenamiento democrático mínirnamente eficaz,la garantÍa de los derechos sociales depende más de la interposición del legislador que de la actuación de la justicia constitucionalsl; es decir, se afirma que es perfectamente viable que un Estado,

cuya Norma Fundamental no garantice derechos prestacionales, sean otorgados ampliamente vía el desarrollo legislativo ordinario. En rigor, estimamos que estas apreciaciones, sin ser falsas, no son clel todo ciertas. En esta perspectiva, es necesario reivindicar con ahínco el valor normativo de las cláusulas sociales de las constituciones; pues 1o contrario supondría que estas son simples enunciados retóricos, "aclvocaciones morales que simplemente queclen libradas al albur del legislador"ir. Ya el propio Pisarello expresa que: "Por otra parte, en caso de incumplimiento de aquellas tareas sociales consagradas como normas, fines o mandatos programáticos, algunos ordenamientos, como el portugués o el brasiieño, prevén la interposición de una ncción de incottstitttciottnlidnd por otrtisiótt, en razón de la cual los jueces comunican a los legisladores que han incurrido en la misma. Lo propio, un segundo nivel de eficacia de los preceptos sociales y económicos en el actual paradigma constitucional, viene dado por el valor hermenéutico que ostentan en su carácter de mandatos de optimizacións3.

VI. EL LEGISLADOR

MOTORIZADO: HIPERINFLACIÓN IN.

TRASCENDENTE Y UNA ESCASA VOCACIÓN DE CUMPLIR CON LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES En los últimos tiempos se ha venido insistiendo sobre la crisis de la ley. La actual crisis "es la producción por la desvalorización que ha

51

PISARELLO, Gerardo: "Los clerechos sociales en el constitucionalismo democrático", en Boletítt Meticotrc de Dereclto Contpnrndo, N'92, 1998, México, p.447.

52 53

PISARELLO:op. cit., p.449. Iclem ibicl, p. 450.

153

G¡nenoo Ero Cnuz seguido a una inflación desmedida de las leyes como consecuencia de su multiplicación incontenible que, además, ha sido acompañado de un desarrollo desbocado de normas reglamentarias que complementan o ejecutan las leyes"r.

Con anterioridad, similar planteamiento lo había desarrollado Gustavo Zagrebelsky "No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia de leyes y otras normas sea una perversión transitoria de la concepción del derecho, pues responde a una situación estructural de las sociedades actuales"s5. Si bien el problema de las omisiones legislativas pasan por su desarrollo normativo, la cuestión no pasa por el desarrollo sólo de las normas, aunque éstas sean el objeto central de esta problemática; esto es, que se desarrolle legislativamente; sino por el orden también del comportamiento de los legisladores y que es una cuestión, estimamos, de orclen no sólo político o icleológico, sino cultural, de valoración social, de cómo la sociedad vive la escala de sus valores56. En realidad, nos encontramos con un legislaclor desvalorizaclo de su rol protagónico: legislar5: r' fiscaliza¡$, pu€S err 1a práctica la proclucción c1e leyes "son de carácter seciorial r'temporal, que reclucen su generalidad y son de bajo grado de abstracción, por lo que muchas veces se expiclen medidas en lugar de normas5e.

Esto se podrá observar en cualquier Estado latinoamericano; I' como un dato estadístico, sólo en la producción del Estado peruano: en el docenio militar, entre Juan Velasco Alvarado y Francisco Morales Bermúdez, se producieron más de 6,200 decretos leyes; posteriores a ello, en la década de la restauración democrática; esto es, entre el gobierno 54

GARCIA DE ENTERRIA, Eduarclo: lusticin y seguridnd Jurídicn ett utt utwtdo leyes desbocndns,

de

op. cit., p.17.

55

ZAGREBELSKY, Gustavo: El dereclto dLictil, p.39.

56

VANOSSI, Jorge Reinaldo: Estudios de Teorín ConstittLciottol; UNAM, Méxtco,2002,

pp. 107-108. 57

Ver los trabajos de Enrique Bernales Ballesteros, entre otros: El Pnrlatttettto ¡tor dcrrtro, DESCO, Lima L984; Pnrlnnrcttto y Detnocrncin, Lima Constitución y Sociedad, 1990.

5B

59

DIAZ MUÑOZ, Oscar'. Ln Moción ie Censurn en el Perú, Ara Edit. Lima, 1997. FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvaclor: Dereclto Cottstitttciottnl Meicntto y Conrpnrndo, op. cit., p.37.

154

Le CnrecroN

DEL Pnoceso

or iucoNsrrrucroNAlrDAD poR OH¡rsróN de Belaunde Terry y Alan GarcÍa (1980-85 y 1985-90), sólo el Parlamento expidió 2,049leyes De esta guarismo, en el régimen de Belaunde sólo se promulgaron 23 leyes de desarrollo constitucional y el gobierno del APRA 15 leyes; es decir, en una década de desarrollo constitucional, hubo una hiperinflación de normas y sólo se cubrieron 38 leyes, que en rigor, eran estrictamente de manufactura de desarrollo constitucional6o. Lo propio se podrá advertir en el régimen de la corrupción de Alberto Fujimori, salvando obviamente las distancias entre este gobierno y los

dos anteriores.

En efecto, la década del fitjirnorismo no escapa a esta situación, sino que la confirma en forma más sorprendente. La primera ley que dictó el Congreso en el gobierno de Fujimori (Res. Leg. N" 25277) hasta los primero días de noviembre en que se desploma el régimen, se dictaron increíblemente una aplastante legislación no sólo del legislativo, sino del propio ejecutivo. Recordemos que el Congreso había sido manejado inflexiblemente por los partidarios del gobierno, pero el12 de noviembre deI2000, Martha Hildebrant, Presidenta del Congreso, fue censurada ante su resistencia a renunciar a un cargo que en ese momento no expresaba la voluntad mavoritaria del Congreso y que luego, tres días después 1o asume \iaientín Paniagua6l. Si ubicamos como fecha emblemática el 21 de noviembre en que el Congreso destituye a Fujimori por incapacidad moral, luego de su huida a Japón, y previo a ello se dicta la Ley de Reforma Constitucional No 27365 de fecha 05 de noviembre del 2000 donde se elimina la reelección, hasta allí prácticamente el Congreso dictó en 10 años y 3 meses un total de 2085 leyes y el Ejecutivo del Fujimorato, vía legislación delegada, publicó 296 decretos legislntiaos, más 70-L decretos de urgencin. Es decir, en total, la producción de normas con rnngo de ley, entre leyes, resoluciones legislativas, decretos leyes -fruto del autogolpe de Estado-, decretos legislativos y decretos de urgencia y necesidad, en la década de la corrupción suman un total de 3,082 normas con rango de ley62. 60

ETO CRUZ, Gerardo: Estudios de Dereclrc Cottstituciotml, edit. Nuevo Norte, Truji11o,2002, p.71..

61

BERNALES BALLESTEROS, Enrique: "Crónica del gobierno de transición", en Ret¡istn Pennnn de Dereclrc Público. Año N" 1, N' 2, Lrma, p.17.

Normas Legales (Editorial): Indices 1990-2000. Legislnciórr; Trujillo, 2001. Está demás señalar que en dicha producción legislativa, se dictarán un sinfín de normas contrarias a la Constitución que el propio gobierno había auspiciado. Ver: ltfornrc 155

Grnenoo Ero Cnuz Esto no hace más que confirmar que la hipertnflación intrnscendente de normas que, más que leyes, constituyen simples medidas fruto del inmediatismo coyuntural y político, normas que reflejan apremios para remediar, si es que lo trataron, males del momento. Es cierto que si se hace un análisis comparativo, hoy se puede afirmar que en los estados contemporáneos, existe un "crecimiento de la complejidad estatal"63, " cuya acumulación podría tener como resultado que el

Estado, en tanto que institución histórica concreta (entra) en un proceso de entropía o de desorganización creciente..."e. Esta situacióry por estados latinoamericanos, vertiente sociológica; esto adecuación y deformación

lo general, se puede evidenciar en todos los como lo describe Marcos Kaplan desde una es "el caos económico, disolución social, inculturales, anarquizaciónpolítica, cuádruple

marginalizacióry crecimiento y modernización sin desarrollo (...), estructuras, instituciones y normas políticas inadecuadas e insuficientes"65. Kaplan, apelando a enfoques más politológicos, nos describe en forma elocuente lo siguiente, respecto a los estados latinoamericanos:

"Producto y productor de sociedades de integración incompleta y afectadas por nuevas brechas t' Iíneas de fractura que el camino de crecimiento y modernización v el ajuste a las coacciones del sistema internacional generan o amplifican, el Estado, v los gobiernos que lo encarnan, pierden representatividad, autoridad, legitimiclad y consenso. No están apoyados en una densa trama de fuerzas productivas e innovadoras, ni presionados y controlados por una sociedad civil inexistente, o débil y subordinada, ni en una gran coalición de fuerzas comprometidas con un proyecto histórico realmente transformador. Están por el contrario presionados y controlados por minorías público-privadas de tipo conservador o regresivo, internas y externas. En estas condiciones, con la precariedad de las bases sociopolíticas y la vulnerabilidad a las crisis sucesivas de naturaleza, envergadura e filml

de ln Contisiótt de Estudio

y

Reuisiórr de ln Legislnciótt etnitidn desde el 05 de nbril

LJe

Restituyendo el estado de Derecho. Lima, Ministerio de Justicia, 200L. GARCIA PELAYO, Manuel: Lns trnnsforumciones del Estndo Cotúettryoráneo, Alianza Edit., Madrid, 1993, p.193. 1992.

63 64 65

GARCIA PELAYO, Manuel, op. cit., p.193.

KAPLAN, Marcos: El 1.67,276 y ss.

156

Estndo Lntittonntericnlo,

UNAM, México,

1,996,

vid. pp.1,25,

l-

Le CnrecróN psr- Pnoceso oe INcoNsrrrucroNALrDAD poR Oti¡lslóN intensidad sin precedentes, Estado y gobiernos son absorbidos por las dificultades de supervivencia inmediata y las soluciones de mera experiencia. No parecen capaces de una visión clara de lo inmediato, de una coherencia y continuidad de estrategias y políticas de mediano y largo plazo, de decisiones certeras y rápidas y de acciones eficaces y trascendentes que ellos mismos requieren como Estados y gobiernos, y que son también necesarias para democratización, el desarrollo integral, la cooperación latinoamericana y la integración en condiciones 66 . r azonablemente s atisf actorias a la ec o nom ia glob alizante"

jurídico obviamente Humberto 1o evidencia como no está excluido, Quiroga Lavié, donde una enmarañada tipología de normas con rango de ley se producen intermitentemente en los diversos sistemas constitucionales latinoamericanos. En efecto, la hiperinflación se produce a través de leyes de decisión política, leyes orgánica, leyes de planificación, leyes de bases o marco/ leyes complementarias, leyes ordinarias, leyes delegadas, decretos leyes ejecutivos, leyes de necesidad y urgencia, leyes medidas, leyes de enmienda constituciona16T.

A

este descarnada visión politológica, lo

Y si a todo esto, sumamos la percepción que existe hoy en una visión mucho más nmcro-contpnratiun, donde se pone de relieve el "ocaso del legislntiuo" con respecto al ejecutivo6; ello no hace más que confirmar que el rol del parlamento, no está básicamente en cumplir su rol consustancial: legislar; sino el de fiscalizar y el de consolidar el estado constitucional; y, una manifestación específica, no cabe duda, es ineludiblemente el de desarrollar o cumplir con el mandato constitucional de crear las leyes que van a cubrir el círculo mínimo de vigencia constitucional. Lamentablemente, esto no ocurre; se produce asÍ una compleja paradoja: ubérrima producción de leyes; pero escaso desarrollo de leyes de desarrollo constitucional. Frente a esta situación Zagrebelsky ha expresado que: "El siglo XX ha sido definido como el "Legislndor motorizndo" en todos los secto-

66 67

KAPLAN, Marcos: op.cít.,p.277. QUIROGA LAVIE, Humberto: Dereclrc Constitucional Lntittomnericano, UNAM, México, 199L, pp. 349-359.

68

WHEARE, K. C.; "El ocaso ciel legislativo", en El Cobiento: Estudios Cortrpnrndos, Alianza Eciit. (Trad. Española de Rodrigo Raza, Revisión técnica de Graciela Colombo), Madricl, 1981, p. 227 - 226.

157

Grn¡noo Ero Cnuz res del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno". Como consecuencia, anota el magistrado de 7a Corte Costituzionnle, el derecho se ha " nrecanizad o" y " tecnificado" . A raiz de este fenómeno, el citado jurista expresa que las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico de la ubérrima producción irresponsable de leyes, mediante la previsión de un derecho más alto,

dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. "El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operación pueda tener éxito es el restablecimiento de una noción de derecho más profundo que aquella a la que el positivismo legislativos lo ha reducido6e. En realidad, todo este desborde de producción legislativa obedece a una compleja y contradictoria actitud política, fruto, entre otras cosas, de una hipocresía y cinismos políticos de la clase política; a todo ello se suman los presiones sociales, Ios cacicazgos de legisladores que

impunemente presentan iniciativas intrascendentes. Eduardo García de Enterría, dando layoz de alarma expresa más que en términos preocupantes que:

"La extraordinaria movilidad de las leyes, que parte de la creencias de que las leyes son capaces de resolver todos y cada uno de los problemas que presentan sin cesar una cambiante sociedad, ha venido a hacer imposible, paradójicamente, el positivismo como método. La formidable e imparable cosecha diaria de nuevos productos normativos impide, como cuestión de puro hecho, integrar todos ellos en un sistema estructurado y armónico. El intérprete del Derecho carece ya, simplemente, de resuello para ese seguimiento exegético de la producción en masa de nuevas normas"To.

¿Qué tenemos de nuestro derecho positivo? ¡leyes hueras, sin contenido!, fruto fiel de la propia composición de un parlamentarismo que sólo se desvive en las negociaciones políticas; legisladores reciclados que van de tumbo en tumbo entre un partido o agrupación política

69 70 158

ZAGREBELSKY, op. cit., p. 39.

GARCIA DE ENTERRIA:op. cit., p.103.

Le CnrecróN pu- Pnoc¡so oe INcoNsrrrucroNALrDAD poR OvrstoN un norte más que lo suyo: su interés personal; por otro lado, el rol legislativo del Ejecutivo tiene una altísima cuota de responsabilidad?l en esta hiperinflación de leyes vía decretos legislativos y los decretos de urgencia. A todo ello se suma, el intrincado marco de los derechos y resoluciones supremas y demás normas infralegales que escapan incluso al control de nuestro propio instrumento específico: la Acción Popular. a otra; sin

VII.

EL TRATAMIENTO COMPARADO

Una pregunta que los académicos se formulan es la siguiente: han hecho los constituyentes para solucionar esta forma de viola¿qué la ción a Constitución? La interrogante resulta lícita en la medida en que el monopolio gira sólo en torno al control de la constitucionalidad de las leyes; esto es, cuando el legislador dicta una ley que viola a la Carta Política (inconstitucionalidad positiva); mas poco se sabe que una forma muy sutil de agraviar a la Carta Magna es no dictando leyes que ella misma exige para que sus normas tengan vigor. En rigor, la inconstitucionalidad por omisión se configura cuando existen cleterminadas cláusulas constitucionales denominadas "programáticas", las que requieren de leyes de desarrollo constitucional. AI no ser éstas creadas por el legislador, se menoscaba la Constitución por la actitucl omisiva del órgano legislativo, que no cumple con lo que exige la Carta Fundamental. En líneas generales, el Derecho Comparado tiene varias formas de enfrentar esta compleja forma de violación a la Constitución y que se podría sintetizar en las siguientes tesis:

a)

Denunciar la inconstitucionalidad por omisión por parte del órgano de justicia constitucional ante la constatación del ocio del legislador (régimen de la ex Yugoslavia)72.

71

DONAYRE PASQUEL, Patricia: Los Dereclrcs Legislntittos en el Perú. sobre su control y at aplicnciórt ett el Pertí y en ln legislnciórt cornparadn Fondo Eclit. del Congreso del Perú, Lima, 2001, ver específicamente pp.279 y ss.

72

DARANAS, Mariano:

Las Constituciones Euro¡tens.

Vol. II, Edit. Nacional, Madrid,

1979, p.2272. 1.59

aGrnenoo Ero Cnuz b)

Formular las recomendaciones al legislador o verificar que hay infracción de la Constitución por mora del legislador (régimen de Portugal)73.

c)

La intimación, es decir, que el órgano de jurisdicción constitucional intime al legislador para que dicte la ley faltante (caso de Brasil)7a. La Constitución de Venezuela ha avanzado un paso más audaz, pues no sólo intima sino que la Sala Constitucional está attorizada afijar los lineamientos para que el legislador renuente se vea suplido por el órgano jurisdiccional, dictando, como ya se tiene dicho,los lineamientos de su corrección7s.

d)

La cobertura por parte del Tribunal Constitucional que da el relleno a través del nmndnto de injungño (caso de Brasil igualmente)76.

e)

Existe esta otra tesis en la que no sólo se prevé la intimación ni que el Poder Judicial esté autorizado para que supla la omisión, sino que éste debe resarcir el daño vía una indemnización por la mora del legislador. Aquí, el caso terminaría con una sentencia de daños y perjuicios, por la actitud omisiva v renuente del órgano legislativo (caso de la Provincia de Río Negro, en Argentina)'.

Hasta aquí, como se podrá observar en forma por demás esquemáticas y sucinta, 1o que ocurre en el mercado del derecho constitucional positivo. Por cierto que debe advertirse que, fuera de Portugal, los demás tribunales constitucionales europeos han enfrentado /.1

GOMES CANOTILHO: Direito ConstitttcionnL 3ra edic., Almedina Coimbra, pp. 714 y ss.; del mismo actor'. Constitugáo dirigente e ainculngio do legislador; Edit. Limitada, Coimbra, 1982, p.329 y ss; NUNES DE ALMEDINA, Luis: "El Tribunal Constitucional y el Contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones", en REP, N' 60 - 61, Abril, Setiembre, 1988. número Monográfico sobre el sistema

político y constitucional portugués,

1974

-

1987; p. 859 - 889; MIRANDA, Jorge: e lnconstitucionalidnde) 3u ediqáo,

Manual de Direito Cottstitttcionnl T . Il (Constituigño (reimpressáo), Coimbra Editora, pp. 507 y ss. 74

AFONSO DA SILVA, José: Clrrso de direito constitttcionnl positiuo, ro, Edit., 1992; p.48 y ss.

75

BREWER 2000,

-

So

Edic., Malhie-

CARIAS, Allan R.: Ln Constitución de 7999, Edit. Arte, Caracas,

p.232.

76

Supra nota 74.

77

BAZAN, Víctor: "Un Sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad o misiva", en Desnfios del control de constitttciotmlidnd. Edic. Ciudad Argentina, Buenos Aies, 1996, pp. 17"1 -269.

160

lLe CneectóN »u- Pnocrso oe lNcoNsrrrucIoNALIDAD PoR Otr¡tstóN este tema, pero por la vía de la jurisprudencia, salvo el caso reciente

de Hungría, que 1o ha regulado; y el más recentísimo que es el de la nueva Sala Constitucional en el estado c1e Veracruz. En ei caso del sistema húngaro,la Corte Constitucional funciona desde el 01 de junio de 1,990. Las competencias son extremadamente largas; pero lo curioso es que el tema del control de la constitucionalidad de las omisiones inconstitucionales no está recogido a nivel constitucio-

sino a nivel legislativo. Según la Ley XXX[/1989 de19 de octubre, reguladora de la jurisdicción constitucional y que es de gestación simultánea a la propia Carta Fundamental de Hungría, la Corte Constitucional cuenta, entre sus específicas competencias con la de declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador, la legitimación para Ia puesta en marcha de este recurso se extiende a cualquier ciudadano por medio de la llamada nctio pupulnris, pudiendo ser activado también a instancias del propio tribunal, y la resolución declarativa de la omisión instará al órgano culpable de la misma a corregirla en el plazo que en la propia sentencia se le conceda. nal78;

Como destacan Carlos Flores Juberías y Mercedes Torres Pérez, en sus casi diez años de existencia, el Tribunal Constitucional húngaro ha hecho abunc-iante uso del control de Ia inconstitucionalidad por omisión. Una de las primeras y más trascendentales decisiones emitidas al amparo de esta competencia fue la Sentencia3T /1992 (VI' 8) AB, en la que declaró que el Parlamento había incumplido la obligación de legislar que le imponía el artículo 61.4 de la ConstituciÓn en materia de control de la radio y la televisión públicas, en orden a la emisión de licencias para la radiodifusión privada y para evitar monopolios informativos, emplazándolo a que lo hiciere en un plazo de seis meses. En esa ocasión, el Tribunal reafirmaría su competencia "para iniciar de oficio la determinación de la omisión inconstitucional del Legislativo a la hora de cumplir con sus deberes y para instruir al Legislativo a que lo haga en un período de tiempo determinado por el tribunal", apuntando como en el presente caso "lafalla de acción inhibe la realización

78

ANTAL, Adam: "Le syteme Constitutionnel de la Hongrie", en Cuestiotrcs Cottstitucionales, revista Mexicana de Dereciro Co¡stitucional, N' 5, México, Julio-Diciembre,

200-1,,

p.27. 1.6L

Grnanpo Ero Cnuz de un derecho fundarnental que posee un papel preeminente en el funcionamiento de una sociedad democrática"7e"

El caso más reciente, es el relativo a las competencias que ha asumido el Tribunal Supremo de Justicia del Estado de Veracruzt q'úe, en rigor, actúa como un Tribunal Constitucional. Así, como anota Eduardo Ferrer Mac-Gregor, el Pleno del Tribunal Supremo conoce de:

1) 2) 3)

Las controversias constitucionales. Las acciones de inconstitucionalidad (control abstracto).

Las acciones por omisión legislativa, cuando se considera que el Congreso uo ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de la Constitución local. Tendrán legitimación el Gobernador del Estaclo o la tercera parte de los ayuntamientos. "Este mecanismo, también lo prevé el estado de Tlaxcala y representa una innovación -como lo pone c-le relieve Ferrer MacGregor-, en nuestro sistema y debería servir de pauta para su incorporación en la Constitución federal, que ha tenido un desarrollo aceptable en el derecho comparado"M.

VIII.

UNA EXPERIENCIA FRUSTRADA: LA COMISTÓN DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Con fecha 26 de mayo del 2001 se aprobó el D.S. N" 018-2001JUS que creaba una Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú; y, por RS, se nombró a 28 integrantes más el Ministro y Vice-Ministro de ]usticia, en total30 . La finalidad de dicha Comisión fue la de proponer los lineamientos de bases para una futura reforma a la Constitucióry así como el proceFLORES JUBERIAS, Carlos y TORRES PEREZ, Mercedes: "Los Tribunales Constitucionales y su papel en la protección cle los derechos fundamentales en las nuevas denrocracias de la Europa Central y Orientai", en Cuestiones Cottstítttciotnl¿s. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N" 5, Julio-Diciembre 2001, pp. "t36-737.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: "La nueva Sala Constitucional en el Estado de Veracruz" (Ponencia remitida al Vll Congreso Nacionnl de Derecln Constihtcio' rrnl) a celebrarse en Piura. Agosto 8,9 y 1,0 del 2002.

162

Le CneecioN

DEL

Pnocrso

pe INcoNsrrrucroNALrDAD poR OttrslóN dimiento para llevar a cabo dicha reforma. El 07 de Junio se instaló la Comisión y se dividieron en ocho Subcomisiones que fueron las siguientes: a)

Preámbulo, derechos, deberes regímenes de excepción, Defensoría del Pueblo v procesos constitucionales.

b)

Régimen económico.

c)

Congreso y Gobierno.

d)

istración de justicia.

e)

Defensa nacional y orden interno.

0

Régimen electoral.

g) h)

Descentralización. Estado y Naciór¡ tratados, función pública y reforma constitucional.

A partir de esa fecha, se realizaron sendas reuniones en cada Sub-comisión y luego las sesiones plenarias con fechas y agendas precisas que se cumplieron impecablemente. No obstante que el autor de esta nota, en término globales, mantu'u,imos un acuerdo en todos los lineamientos de la reforma de la Constitución; como era lógico, en aspectos puntuales hubo discrepancias. A esta discrepancia, que lamentablemente se frustró como un proyecto específico, fue la propuesta que hizo la subcomisión No 1 (Principios, Derechos, Procesos Constitucionales, Defensoría del Pueblo y Régimen de Excepción). En rigor, esta subcomisión, cuando se abordó el tema de los proTribunal Constitucional, prácticamente había dejado ya sentada la posibilidad, al menos como lineamiento de la futura reforma constitucional, que se diera tratamiento al tema de la inconscesos constitucionales y el

titucionalidad por omisión. Así, en el provecto de la subcomisión, cuando se presentó el proyecto de las competencias del Tribunal Constitucional, se había establecido lo siguiente: "Corresponde al Tribunal Constitucional: Conocer, en instnncia únicny npedido de parte, el proceso de inconsti-

tucionalidnd por onisión"

.

163

Grn¡noo Ero Cnuz Sin embargo, ya en los debates,Jorga Danos Ordóñez fue un primer tenaz opositor, quien puso el clásico reparo de que el legislador tiene una potestad discrecional de ver en qué momento pueden dictar las leyes, aun cuando éstas sean o no de desarrollo constitucional; lo propio Enrique Bernales Ballesteros, Javier Alva Orlandini, Roger Cáceres Velásquez, entre otros, asumían la tesis de que son cuestiones políticas no

justiciables.

Al final, como se sabe, el tema quecló en estos lineamientos: Tribunal Constitucional: Competencias y efectos: "El Tribunal tiene competencias en materia de tutela de derechos fundamentales, control de la constitucior-ralidad de las normas con rango de ley y resoiución de conflicto de competencia. Se establece, además, el carácter de cosa )uzgada de sus fallos, los cuales en materia de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley tiene carácter vinculante, es decir fuerza de ley"81. Como quiera que el Parlamento nombró una comisión a cargo de Henry Pease García que la presidiera se elaboró r,ía la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales un Anteproyecto de Ley de Refontn de ln Constituciótt (texto pnrn el debnte) que fue publicada en una fecha emblemática: el 05 de Abril de 2002. Dicho Anteproyecto prevé en el Artículo 8L lo siguiente:

"El proceso de inconstitucionalidad se presenta ante el Tribunal Constitucional, por infracción de la Constitución, contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. Están legitimados para iniciar este proceso.

1. 2. 3. 4. 81

El Presidente de la República; El Fiscal de la Nación; El Defensor del Pueblo; El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; Ministerio de Justicia: Cotttisiótt de Estudios de las Bnses de la Rcfornm Constitucional del Perti, Lima Julio c1e 2001, p.71. hay segunda edición c1e 2002. Igualmente la Revista Jurídica del Colegio de Abogados de la Libertad (Trujillo) en su último N' 136,ha publicado íntegro dicho documento.

164

Le CnsecroN

pr

DEL Pnocsso

INrcoNsrrructoNALrDAD poR OursróN

5.

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el órgano elecioral competente. Si la norma es una ordenanza munióipal o una norma regional, están legitimados el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas antes señalados;

6.

Los presidentes de los gobiernos regionales con acuerdo del Consejo respectivo, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia;

7.

Los colegios profesionales, en materias de su especialidad;

8.

Los partidos políticos, inscritos en el Jurado Nacional de Elecciones; y

9.

Las universidades en materias de su especialidad".

Como se podrá apreciar absolutamente no existe el más mínimo asomo de incorporar un inskumento específico de remedio jurisdiccional a fin cle conjurar las omisiones legislativas en que incurrl el órgano normativo competente. AsÍ las cosas, lo más probable es que el nuevo proyecto que habrá de empezar a debatirse en los próximos meses en la plenaria del Congreso tampoco exista en los congresistas una intenciótt polítícn de tratar el tema de la inconstitucionalidad por omisión. IX.

HAY UN TIEMPO PARA DISENTIR Y OTRO PARA CONSENTIR: ES EL MOMENTO DE CONSENTIR UNA REFORMA CONSTITUCIONAL IMPOSTERGABLE: LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

No pretendemos esgrimir argumentos bíblicos; pero como señala el Eclesiastés , " todo tiene su tientpo; y todo tiene su horn" . Hay el tiempo de callar y tiempo de hablar (Eclesiastés 3,7). Hay pues un tiempo para consentir y un tiempo para disentir; creemos que ya ha pasado el tiempo de disentir en torno a los aspectos estriciamente teóricos en torno al manifiesto problema de la violación silenciosa: las omisiones del legislador frente a los mandatos de la constitución. Los clmnces de vida que el ciudadano común tiene frente a las normas programáticas, aun cuando pueda esgrimirse que pueden y deben ser defendidas frente a su desconocimiento; en la práctica estas normas no tienen vivencia f , por ende, no forman parte de su cultu165

Grnenno Ero Cnuz ra. Al respecto, se interrogaba Peter Háberle, diversos aspectos que creemos guardan relación con la vivencia del ciudadano frente a la Constitución: "Descle el punto de vista jurídico, un pueblo tiene una Constitución; considerado culturalmente de modo más amplio está en (mejor o peor) forma constitucional. El acatamiento de una Constitución, su arraigo en el ellios ciudadano y en la vida de los grupos, su incardinamiento con la comunidad política; todo ello tiene ciertamente como presupuesto determinaclas regulaciones juríclicas, pero en ellas no reside aún uua garantía de que el Estado constitucional sea real ltic et ttttnc. Lo juríclico es sólo un aspecto de la Constitución como cultura. Que aquellos se haya logrado se manifiesta sólo en cuestiones colno: ¿existe un consenso constitucional como vivencia? ¿tiene el texto juríclico de la Constitución una correspondencia en la culturo políticn de un pueblo? ¿han cobrado realiclad las partes específicamente juríclico-constitucionales y jurídico-culturales de una Constitución de tal moclo que el ciudadano se puecla identificar con ellas? Con otras palabras: la realidad jurÍdica del Estaclo constitucional representa sólo una parte cle la realiclad de una Cottstituciótt i,iÍ'tt, que, en profundidad, es de naturaleza cultural. Los tertos constitucionales cleben ser literalmente aitit,ados para que resulten una Constitución"Er.

No obstante habernos ocupado con anterioridad del tema en términos generaless3; creemos que en la futura Reforma Constitucionalu se debe impulsar la incorporación de un nuevo proceso constitucional bajo el notnen juris de ncciótt de inconstitucionalidnd por onúsiótt. Bajo este marco normativo, la reforma deberá contener los siguientes lineamientos: 82

83

84

166

HABERLE, Peter: Libertnd, igmldad, frnternidnd. 1979 cono listorin, actunlidad y futttro tiel Estndo cottstituciotnl (Prólogo de Antonio López Pina), Trotta, Madricl, 1998, p. 47. ETO CRUZ, Gerarclo: "La incor-rstitucionaliclad por omisión" , en Doctrün Consti' tttcit'»ml, op. cit., y "Una clefensa cle la constitución: La acción de ir.rconstitucionaliciacl por onrisión", en Cottstitttciótt y dereclns Htttttttttos (Domingo García Belaunde, Coordinador), Grijley, APDC, Lima,2002, pp. 95 - 115. A1 cierre cle este trabajo, la Comisión de Constitución acaba de publicar una seguncla versión del Proyccto Cottstitttcionnl c-lel 2002 que no lo hemos tenido a la mano.

Le CnrecroN

DEL

Pnocrso

oe INcoNsrrrucroNALrDAD poR OtnltsloN

a)

Debe estar ubicado en el marco de las competencias del Tribunal

Constitucional;

b)

Debe constituir un proceso (o garantÍa) constitucional más para afirmar la defensa de la constitución;

c)

Estará dirigido al control abstracto de la omisión inconstitucional; esto es, dada la falta de un desarrollo de alguna cláusula o principio que suponga una concreta política legislativa; elórgano de justicia constitucional deberá declarar la existencia de una inconstitucionalidad por omisión;

d)

La competencia deberá ser atribuida sólo y exclusivamente al Tribunal Constitucional;

e)

La sentencia estimativa de inconstitucionalidad no sólo debe disponer una sirnple recomendación al legislador renuente; sino una resolución disponiendo su expreso desarrollo legislativo, a través de un plazo inmediato o razonable;

0

Las personas legitimadas procesalmente para entablar la acción c1e inconstitucionaliclac-l por omisión deberán ser las mismas que 1o son para la inconstitucionalidad por acción.

Trujillo,03

de Agosto de 2002

167

a-

¿EXISTE ACTUACIÓtrl DE SENTENCIA

TMPUGNADA EN EL cóoIco PRocESAL

CONSTITUCIONAL PERUANO?* l. lntroducción. 2. Exordio conceptual: el ocaso del procesalisnro clásico ¡ la actuai ¡utela de urgencia. 3. La elaboración del Código Procesal Constitucional. '1. El texto definitivo del Código Procesal Constitucional. 5. ¿Cuándo entpieza a hablarse de la existencia de la actuación de sen¡encia impugnada? 6. La posición de Domingo CarcÍa Belaunde: la no existencia de la actuación de sentencia impugnada. 7. Los planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros, contras y silencios en torno a la actuación de sentencia impugnada. 8' Una ojeada panorámica a la legislación comparada. 9. ¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código Procesal Constitucional? 10. Entre la voluntad del legislador y la volLrntad de la ley. I l. Las disposiciones y normas vinculadas a la actuación de sentencia impugnada: las orillas contrapuestas. 12. ¿Ante qué tipo de actuación de sentencia Sumario:

nos encontramos?

Ensayo preparado para el colectivo Dereclrc Procesnl Cottstitucional. 50 tttios de desnrrollo científico: 1956-2006 (Esttrdios en ltonrcnnje a Héctor Fíx-Znnmdio). Tomo V. (Eduarc-lo Ferrer Mac-Gregor y Artuto Zaldívar Lelo de Larrea, Coordinadores. Erlitorial Ponúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008. Actualizado de acuerdo al capítulo correspondiente de nuestra tesis doctoral Trntndo del Proceso Cottstitttciotml de Ant¡tnro [Nota de enero de 2013].

169

Grnenoo Ero Cnuz

l.

Introducción

No es de extrañar que cuando entra en vigor una normau 1z Con mayor razón si se trata de un complejo cuerpo normativo como el Código Procesal Constitucional (de ahora en adelante C.P.Const.), existan entre sus disposiciones y normasl o las reglas2 que ella contiene, un conjunto de temas e institutos que parecieran estar encriptndos y que luego, con las contribuciones de la doctrina y la jurisprudencia, se deben ir develando y aclarando; aunque se corra el riesgo de que una equivocada y acaso precipitada interpretación del Trcfino de la norma pueda, a la postre, convertir al exégeta en lrcresinrca sobre el sentido y el espíritu de lo que interpreta. A la fecha, pese a que el C.P.Const. ha cumplidounbienio, clentro de la abigarrada producción de sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante TC), incluyendo todas las que han sido declaraclas como precedente vinculante y, por tanto, con efectos normativos3, no se cletecta absolutamente ninguna línea jurisprudencial en torno al instituto cle la actuación de la sentencia impugnacla que ahora nos ocupa, en el entendido si se encuentra regulacla o no en los Procesos de amparo' Por lo pronto, el grueso cle autores, dan por cierto que, efectivamente, el C.P.Const. habría cubierto este instituto que, para la legislación procesal comparada en general no es una novedad, pero Para el sistema procesal peruano sí, y en especial para nuestra jurisdicción constitucional; puesto que en otros países los procesos constitucionales cuentan con esta modalidad de tutela de urgencia, conforme veremos luego.

Probablemente los diversos autores, tomaron como referencia la edición por decirlo asi, cunsi oficinl del C.P'Const. elaborado por sus nutores renles, esto es, el grupo que tuvo la inicintiaa ocodénúca de elaborar el Anteproyecto. Allí, confolme veremos luego, oficialmente se afirmaba que el C.P.Const. comprendía a la instituciÓn procesal de la actuación de sentencia impugnada. Mas luego, a través de una entrevista que le formulara José Palomino Manchego a Domingo García ALEXY, Robert. El conceptoy lnunlidez del Dereclto.2'ed. Gec'lisa Edit. Barcelona 1997. 2 1

DWORKIN, Ronald. Los derecltos en serio. Edit. Planeta Agostini. Barcelona. 1993" Vici. CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Peclro (Coordinac'lores) El ¡trccedattte cottstitttcionnL Eclit Palestra. Lima. 2007.

170

¿ExiSTE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL Coorco PnocssRt- CoNsrrrucroNAl PrnueNo?

Belaunde, quien en los hechos ejercitó una labor de clirección o de Presiclente de dicha Comisión, manifestó que el tema no había quedado claro; y que, en su opinión no se encuentra regulado. La posición de Domingo Carcía Belauncle, y probablemente con él de casi todos los de la Comisión es que este instituto procesal no está normaclo. Empero, por ahora, consideramos que nos encontramos ante un cnntpo de Agronnnte.Y,lo más seguro es que el TC sea quien digala últinrn pnlnbrn. No olvidemos que, por lo rnenos oficialmente, el C.P.Const. proscribe el amparo contra el amparo; y ello está más que claro en el art. 5 inc. 6; sin embargo, el TC ha inflexionado esta fórmula normativa v ha sosteniclo lo contrario. Lo mismo puecle suceder con el instituto que ahora comentamos y quizás, más temprano que nunca tengamos una posición clel TC en torno a este tema, en donde aclare los presuntos enigmas que se ciernen sobre esta figura. Salvo, claro está, que por vía c1e una reforma se aclare esta redacción un tanto anfibológica con que se encuentra actualmente diseñada, pues el ideal es que antes que el TC se pronuncie sobre esta situación, bien podría el legislaclor aclarar el tema, optanclo en todo caso por la no regulación de este instituto procesal; hasta verificarse una futura incorporación o no y no dejar a1 arbitrio cliscrecional clel juez (sistema ope iudicis). En consecuencia, interesa aquí, en estas líneas, acercarnos a ver qué es lo que está ocurrienclo con este tema; si en realidad se encuentra regulaclo o no; en todo caso, ver cómo es que se han presentando los hechos y luego expresar algunas conclusiones tentativas en torno a los

pros y los contras que este instituto entraña. Es decir, se trata de ver si el instituto de la actuación de la sentencia impugnada se ubica cientro del sistema del ope legis; lo cual supondría que la actuación de sentencia impugnada sí es procedente en tanto se encuentre regulado en sede normativa; o del ope iudicis, donde el instituto normativamente no existiría, pero bien puede el juez decidir su procedencia; o finalmente, un tercer sistenn, que bien puede ser identificado como híbrido o ntixto, donde aparte de que sí está previsto en el Código se le otorga alJuezcomo una facultad cliscrecional motorizar su utilización, ponderando bajo ciertas pautas razonablesa, su procedencia o no. Estas y otras interrogantes más justifican las líneas que vienen a continuación. BERNAL PULIDO, Carlos. El ¡trirtcipio de pro¡torciotnlidnd y los dereclns futrdartrurfnlc-s Centro cle Estuclios PolÍticos y Constitucionales. Madrid, 2003.

171

Grnanoo Ero Cnuz

2.

Exordio conceptual: el ocaso del procesalismo clásico y la actual tutela de urgencia.

En los últimos tiempos se han planteado dos grandes alternativas para hacer frente a la profunda crisis en que se debate la impartición de justicia en diversas partes del orbes. Así, una de ellas es precisamente lruir de ln jurisdicción y que los propios interesados utilicen una justicin concilintian, ya que la rémora de la lentitud, los mil vericuetos para acceder a una incierta tutelai sumado a una impronta autoritaria y no exenta de conductas de corrupción de quienes asumen la jurisdicción representando al Estado, en rigor no solucionan los conflictos, generando más bien una mayor desilusión; de allí que, más que acercarse a ella -la jurisdicción- hay que huir en bandad a y utilizar una justicia alternativa. A esta opción, el arsenal teórico lo identifica como las vías de concilinción, nredinción o nrbitrnje y del cual existe una ubérrima bibliografía al respecto. La otra alternativa frente a la crisis de la justicia es, en primer lugar, llamar a la calma a los que quieren correr espantados de la jurisdicción y persuadir a que debemos seguir en ella6, tener fe; pero para esto, como un paciente enfermo, es necesario introducir en la jurisdicción remedios que mejoren los achaques y males que afronta. AsÍ, este sector alarma de que es necesario impulsar tutelas distintas a la ordinaria; puesto que uno de los reales y dramáticos males es la solución tardía de las decisiones jurisdiccionales. Y no sin razón los teóricos sostienen que uno de los campos menos transitados en la Teoría General del Proceso es el referido a la actividad de ejecución. Este sector impulsa complejas categorías como son las denominadas tutelas de urgencia/ ya sean sumarias, autosatisfactivas, cautelares innovativas o tutelas anticipatorias que Un primer avance c-lentro del largo camino de nuestra era republicana es el Pian elaborado por la Comisión especial para la Reforma Integral de la Aclministración de Justicia -CERIAJUS. Plmt tnciottnl de Refortm Integrnl pnrn ln Adntinistrnciótt de justicin. Lima. 23 de abril del 2004. 647 pp. El plan nacional completo elaboraclo por CERIAJUS puede verse en la página web: www.congreso.gob.pe/comisiones / 2004 / ceriajus/ Plan_Nacional_ceriajus.pclf .

Vid. con toclo las reflexiones

c1e RAWLS, lohn. Tcorín de In justicia. Traduc. María Dolores González.4" reimpres. Fonclo de Cultura Económica. México. 2003.

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. "Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil", en Rer¡. dereclto (Vnldiuin), Vol. 12, No. 2, dic. 2001, pp.57-66; específicamente p. 52. 172

l-

¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL Co»rco Pnocest CoNsrrrucroNAl PrnuaNo?

permitan, con tales remedios impulsar nuevos horizontes de solución a los confiictos que los ciudadanos tienen. Así, los ciudadanos hoy recurren a los organismos jurisdiccionales para obtener una tuteln de urgencin y hacer frente a la vorágine de los tiempos más dinámicos y complejos, pues ya no sólo se trata de la defensa de los clásicos y ortodoxos derechos sLtbjetiaos priundos; sino de una compleja, variada y heterodoxa gama de dereclns públicos subjetiuos; que no son más que los derechos fundamentaies en su versión individual, social, colectiva o difusas, que exige pronunciamientos jurisdiccionales más rápiclos y eficaces.

Uno cle los frutos maduros del procesalismo moderno es la revolución que se ha introduciclo en torno a la necesidad de que los justiciables cuenten con una idónea y oportuna tutela jurisdiccionnl de urgencln que asegure en términos reales la ejecuciótt de una sentencia, no sólo definitiva; sino que se anticipe a los efectos de la misma. La doctrina ha sido frontal y sin medias tintas ha empezado a desarrollar los procesos urgentes 1o que, a su vez, comprende Ia tutela jurisdiccional diferenciada en la expresión acuñada por Proto Pisani. Eir este contexto, llama más bien a asombro que la problemática c1e los procesos de urgencia, en parte, ,,,a ha sido preocupación y reflexión no menos fecuncla de 1os clásicos del procesalismo científico empezando por Calamanclrei, Chiovenda, Carneiutti, entre otros. Sin embargo, en los últimos iustros, se viene operando una frontal liquidaciór'r a la ideología demoliberal clásica que subyace en el procesalismo ortodoxo de la justicia civile y ha empezado una literatura emergente a desarrollar una concepción mucho más pragmática en torno a la tutela de urgencia acorde a los actuales tiempos versátilesl0. Es así como, se FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. luicio de niltpnro e interés legítúno: la tuteln de los recltos difitsos y colectittos. Edit Porrúa. México. 2003

de

MONROY PALACIOS, Juan José y MONROY GALYEZ,Juan. "Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales", en Sentencin nnticipndn (Despnclrcs interinos tle fondo). Carlos A. Carbone Coordinador. Rubinzal-Cursoni. Buenos Aires. 2000. pp. 165-208. 10

Así por ejemplo pueden apreciarse puntuales temas tales como GOZAÍNI, Osvalclo Alfreclo. "La ejecución provisional en el proceso civil", en Reaista peruafin de Dereclto Procesal. T III. Estudio Belaunde y Monroy. Lima. pp. 81-97. DE LOS SANTOS, Mabel. "Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia" , en Re¿risfn pcruafifi de Dereclrc Procesnl. T IV. Estudio Monroy. Lima. pp. 73-86.De la misma autora, "Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfactivas", en Reuistn peruntm de Dereclrc Procesal. T III. Estudio Belaunde Monroy. Lima. 173

Genenoo Ero Cnuz ha desarrollado dentro de la tuteln nnticipntorin, como categoría de la tutela diferenciada, la llamada actuación de sentencia impugnada y que recibe distintos nonrcn iuris. Por lo general, la aparición de términos o categorías conceptuales en el lenguaje procesal no es fruto de la simple heurística de sus autores; responden más bien a esas innovaciones lingüísticas que las contingencias y el devenir histórico van imponiendo a la comunidad de acadén-ricos, y aunque el instituto de la actuación de la sentencia impugnada aparentemente se ubica dentro de la llamada tuteln diferenciadn o procesos

alternativos -sinuosos caminos polémicos, que por ahora no es el caso desarrollar- es identificado con distintos noilrcn iuris. La expresión más usual era la utilizada por Chiovenda, "ejecución protsisionnl de ln sentencia"; otras como "ejecucióttproaisionnl en elproceso ciail" (Gozaíni, Caballol Angelats); en el mundo lusitano: "execugño proaisorin dn sentencn ciail"; en nuestro medio, Monroy Gálvez prefiere utilizar la expresión "nctunciótt de sentencio intpugnndn"ll. Más allá de los calificativos o los distintos r¡onrcn itLris con que se le conoce a esta institución procesal, interesa dar respuesta a la interrogante que encabeza esta monogtafía en homenaje al gran maestro Héctor Fix-Zamuclio; para ello nos vamos a permitir desarrollar algunos aspectos preliminares que rodean esta problemática que se ha presentado en nuestro ordenamiento constitucional peruano.

3.

La elaboración del Código Procesal Constitucional

Conforme ya 1o hemos expresado en otra oportunidad, el íter Iegislntiao del C.P.Const, peruano se gestó en dos etapas; una, que bien

pp.69-78. MARINONI, Luis Guilherme. "Tutela anticipatorio" , en Ret¡istn peruntm T IV. Estudio Monroy. Lima. pp. 135-142. PÉREZ RAGONE, Álvaro j.D. "Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatorio", en Ret¡istn pcrumm de Dereclrc Procesnl . T IV. Estudio Monroy. Lima. pp. 199-220.

de Dcreclto Procesnl.

1.7

"174

Juan Mor.rroy Gálvez utiliza esta última expresión señalando que "Si bien existe unanimidad en mantener lo sustancial del nombre puesto al instituto por Chiovenrla no nos parece correspondiente con su finalidad denominarlo ejecución prot¡isorin o ejecución prorrisiornl. Funclamentalmente la objeción radica (...) en el hecho cle que la actuación de la sentencia ocurre exactamente como si se tratara de una resolución firme, ergo, 1a ejecución carece, entonces, de provisionalidad"; en "La actuación de la sentencia impugnada" , en Rettista Peruatm de Dereclto Procesnl. T V. Palestra Edit. Lima. pp.207.

¿EXISTE ACI'UACION DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Có»rco PRocrsel CoNsrlructoNAl PrnueNo?

puede calificarse como la etapa de inicintiun ncadénicn; y la segunda, de i

n ici n t iu n le gisl n t ia n nntl tip nrtidnr in12.

El C.P.Const. peruano fue ciertamente fruto c1e una Comisión en Ia que se autoconvocaron un grupo de académicos de la talla de Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, a la que luego se integraron Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia. Los mismos autores reconocen que esta iniciativa surge en1994, pero que se instaló en 1995. El primer documento oficial de esta comisión de académicos data del mes de octubre del2000, en donde dan a luz pública el llamado "Ar¿teproyecto del Código Procesnl Cottstituciotml", allí en la presentación sus autores expresaban que:

". . .este es fruto de un trabajo arduo, desinteresado y paciente. El objetivo que nos ha animado a presentarlo a la comunidad jurídica peruana es propiciar un esfuerzo colectivo para mejorarlo y así, dentro de poco, permitir que el país modernice sus actuales procesos constitucionales, unificando una normativa que hoy se encuentra dispersa"13. que respecta al tema de ejecución de sentencia impugnada, originalmente el Anteprovecto expresaba un amplísimo precepto, srgnaclo siempre en el art. 22, cuvo tenor en su parte pertinente es como sigue: Y, en

1o

"Artículo

22.- Actunción de sentencins,-La sentencia que cause eje-

cutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimien-

12

13

ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, José F. "En tres análisis: el primer Código Procesal Constitucional del munc-lo. Su ífer legislativo y sus principios procesales", en Dereclto Procesnl Constitucionnl perufirc. Esttttlios en lrcntennjc n Dontingo Cnrcín Belnttttde. T I. Edit. Grijley. (José F. Palomino Manchego. Coordinaclor). Lima. 2005. pp. 233-308; específicamente 288-297. AA.VV.: Código Procesnl Cottstitucional, Ante¡troyecfo y Legislnciótt oigente. Palestra Editores, Lima 2003. p. 5

175

Grnenoo Ero Cnuz to, v de acuerclo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable, o, incluso, su prisión efectiva hasta por un plazo de seis meses

renovables. Cualquiera de estas medidas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas pueden ser modificadas durante la fase de ejecución"14. LaExposición

de

Motiuos en torno al citado art.22, establecía en un

importante párrafo lo siguiente:

"uno de los temas más acuciantes del proceso moderno,

está

dado por la tendencia a lograr que las decisiones judiciales se cumplan en sus propios términos; esto es, contrariando tradiciones seculares, no se permita que la actuación de una sentencia se substituya por su valor patrimonial, cuyo PaSo viene a ser una suerte de equivalente monetario cle la decisión ordenacla' Si esto es injusto en el clerecho privado, es c1e entencler Io pernicioso clue puede significar que el agravio a los derechos constitucionales se resuelva con criterios de resarcimiento metálico. A tal efecto, r' a tono con 1as tendencias actuales, se ha incorporaclo a Ia ejecución de sentencias, instrumentos procesales que permitan una exigencia de cumplimiento clel clecisorio en sus propios términos. En este ámbito, el uso de medidas coercitivas y otros institutos similares -vigentes en sistemas en donde la Constitución y la actuación de las sentencias constituye un valor trascendente en la sociedad- son medios óptimos de conseguir el fin deseado"15'

Un primer análisis tanto de la norma como de la Exposición de Motivos, arroja cuando menos lo siguiente: El original art.22del Anteproyecto quedó reformado. Así, los propios autores det Código, esto es la Comisión, reconocen que, "hay dos cambios sustanciales que sufrió el Anteproyecto en el Congreso de la Re-

14 15 176

Iclenr ibicl, pp. 43

Loc. cit., p. 22.

y

44.

l-

¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóorco Pnocess CoNsurucroNAl Penueuo?

pública, fueron los arts. 15 y 22, que regulan las medidas cautelares y las medidas coercitivas"l6.

Y, luego, se precisa con mayor amplitud que: "De otro lado, la versión final del art.22 elimina la medida coercitiva de prisión incorporacla por el Anteproyecto, cuando se trata del incumplimiento de resoluciones dictadas en los procesos de hábeas corpus, hábeas data, amparo y cumplin'riento. Esta eliminación fue propuesta por la Comisión de Justicia y con ello se excluye una medid a eficaz para garantizar el respeto de las decisiones judiciales"lT.

4.

El texto definitivo del Código Procesal Constitucional

Luego de la aprobación legislativa del C.P.Const., el art. 22 del citado Anteproyecto, quedó, como versión definitiva, la que actualmente conocemos, en los siguientes términos:

"Artículo

22.- Actunciótt de sentettcins.

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de \a demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos juriscliccionales y cleben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente elJuez, fijándolos en unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará 16

AA.W.:

17

Iciem

Código Proccsnl Cottstitucionnl. Cornerttnrios, Erposición de Motiaos, DictáilEnes e ltdice Analítico. Palestra Eclitores, Lima 2004, p.24.

ibid, p. 24. 177

Genenpo Ero Cnuz efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayucla que el Juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular"l8. Hasta aquí,los hechos relacionados a la evolución del C.P.Const. y el tema relacionado al instituto de la actuación de sentencia impugnada. Sin embargo, de la lectura del original Anteproyecto, así como de la propia Exposición cle Motivos del mismo, por lo pronto no se observa expresamente que en dicha normativiclad, se alucla a la actuación de sentencia impugnada. Es decir, si nos adentramos al proceso c-le elaboración del Anteproyecto, no se aprecia ni en el primer provecto (que estuvo terminado en julio del1996), ni en ia segunda versión de enero de1997, absolutamente nada sobre el refericlo instituto; la tercera versión que saliera publicacla en la Re¡,isf n lberomnericntn de Dereclrc Procesnl tampoco hace referencia alguna (Buenos Aires, N" 3, 2002). Los autores reconocen que hubo una cuarta versión (que consistió en " peryretins rttodificnciones en diaersns sesiones de trnbnjo"te). Incluso esta

versión clefinitiva

reciérr fue publicada en el Perú bajo el sugerente título: Código Procesnl Constitttcionnl, Anteproyecto y Legislnción uigente (AA.W. Ed. Palestra, Lima,2003); así como también en la R¿zristn lberomnericnnn de Dereclto Procesnl Cottstitucional (Ed. Porrúa, México No 1, 2004, enero-junio,pá9. 251-282). Y en ningún momento, ni oficial ni extraoficialmente por parte de esta Comisión de académicos se deslizó la tesis relacionada a que allí se comprendía Ia actuación de sentencia impugnada.

18

Loc. cit., pp.332 y 333.

"19 AA.W.

Código Procesnl Cottstituciotml

Eclitores, Lima 2003, pág. 13

178

Attte¡troyecto y Legislnciótt ttigettte. Palestra

a

¿EXISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA iMPUGNADA

EN EL

5.

Coorco PRocssel CoNsrlrucroNAl PsnueNo?

¿Cuándo empieza a hablarse de la existencia de la actuación de sentencia impugnada?

Con la sanción del C.P.Const. como ley 28237 de fecha 31 de marzo del 2004, Editorial Palestra que, con anterioridad había publicado el Anteproyecto, edita tres meses después de la promulgación y publicación del Código, una versión donde se reúnen diversos materiales, que de por sí constituye un documento valiosísimo, dado que se publica por vez primera un estudio búroductorio y consta allÍ, que lo suscriben todos sus autores. Esta edición no podía pasar desapercibida (como que se agotó pronto), dado que, aparte de dicho estudio prelirninnr y que, constituye en rigor los comentarios de sus propios autores, se incluye oficialmente la propia Exposición de Motivos, así como los Dictámenes tanto de Ia Comisión de Constitución y Reglamento, como de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso.

Adviértase de plano que el Dictamen de la Comisión de Constitución, no alude textualmente v en dichos términos a la existencia de la figura delineada como actuación de sentencia impugnada, tan sólo se aprecia que reconoce como novedad de la propuesta la " Actuación de setttettcins'. Incorpora a la ejecución de sentencias, instrumentos procesales que permiten una exigencia de cumplimiento del decisorio en los propios términos":0. En estricto, se empieza a hablar de la existencia del instituto procesal de la actuación de sentencia impugnada, cuando aparece en el texto de los propios comentarios que formularan los autores reales del Código. En efecto, en la publicación del citado libro, textualmente se aprecia que sus

propios autores afirmaban tajantemente lo siguiente: "Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto dela " nctunción de ln sentencia irnpugnada", según el cual cuando se expide una sentencia en primer grado, ésta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay"zl . AA V)/ trcs e

Código Procesol Cottstitttciounl. Conrcntarios, Exposiciórr de Motitos, Dictánrclttdice Annlítico. Palestra Editores, Lima 2004, p. 234.

Loc. Cit. p. 48.

179

Gen¡Roo Ero Cnuz

6.

La posición de Domingo García Belaunde: la no existencia de la actuación de sentencia impugnada.

A raíz del Libro Homenaje a Domingo García Belaunde, gestado y coordinado por José Palomino Manchego, en el segundo volumen, el citado profesor Palomino Manchego,le formula una entrevista al eximio constitucionalista y gran gestor del Código;y alli existe una interrogante que, a la postre, podría ser -si no es ya- devastadora, en torno a esta situación. Así, José Palomino Manchego le formula la pregunta en los siguientes términos: "Dentro de las novedades que nos proporciona el Código Procesal Constitucional, se encuentra el régimen de ejecución anticipada de sentencia. ¿Podría ofrecernos una breve explicación de 1o que se ha buscado con dicha institución y si la misma tiene antececlentes en el Derecho Comparado?"

A lo que el profesor Domingo García Belaunde responde: "Esto en realidad no se ha incorporado.. 'se discutió mucho (en materia de amparo) r'al final no hubo acuerdo entre los de la Comisión, I' preferimos dejarla tal cual, pues el Cócligo repreSenta un gfan Consenso en lOs grandes temas, no necesariamente en los detalles. Lo que pasa es que en el estudio preliminar al Cócligo publicado por nosotros, se deslizó esa referencia que por la premura del editor no fue revisada. En la segunda ediciÓn en prensa la hemos eliminado' Repito que es un punto de vista respetable, pero no contó con el consenso de todos nosotros, y por tanto no está incorporada en la norma, y tampoco pensó en ella el legislador al discutirla y aprobarla en el Pleno"z. Esta respuesta, a nuestro criterio es demoledora, y no sólo por pro-

venir de uno de los integrantes de la Comisión elaboradora del CÓdigo, sino por ser García Belaunde, quien en los hechos presidió, dirigió y cul-

22

José F. "El nuevo Cócligo Procesal Constitucional peruano: Aicances, reflexiones y perspectivas (Entrevista a Domingo García Belaun-

PALOMINO MANCHEGO,

cle)", en El Dcrcclto Procasnl Cottstitttciotml Pcrttntto. Estudios e n Ho»rernjc n Dotilirtgo Cnrcía Belntinde. T II. Edit. Grijley, Lima 2005, p. 1458'

180

¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóorco Pnocrsei- CoNsurucroNAl PrnueNo?

minó el Anteproyecto y sabe el contexto y los entretelones de lo que discutió en torno al actual C.P.Const.

7.

se

Los planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros, contras y silencios en torno a la actuación de sentencia impugnada. Interesa verificar si la doctrina, en primer lugar, estima que sí

existe el instituto procesal de la actuación de sentencia impugnada, o si por el contrario, niegan o rechazan su existencia. En consecuencia, más allá de lo que puede ser lauolutttnd del legislndor ola uoluntod de la ley, que lo veremos en otro apartado, interesa auscultar cuál ha sido y es el comportamiento de la doctrina peruana en torno a este instituto procesal que tiene sus bemoles positivos y negativos. De nuestra parte hemos sintetizado la postura académica peruana en tres posiciones; una a favor, otra en contra, y otra que finalmente no se ha pronunciado ni a favor ni en contra, guardando discretamente silencio en torno a ella.

A)

Posición a favor

Esta tesis no solamente reconoce la existencia de esta técnica de aceleración de la lutela de urgencia inmediata; sino que además de ello, están a favor cle la figura. Es clecir, expresan una actitud, por decirlo así, militante a favor de que exista esta figura procesal, Así, uno de los primeros en expresar esta posición es Omar Cairo Roldán, quien señala que:

"El Código Procesal Constitucional ha recogido un instrumento indispensable para la tutela jurisdiccional de urgencia, propio de los procesos constitucionales de protección de los derechos: la actuación inmediata de la sentencia impugnada de primera instancia. Así el art. 22 del nuevo Código establece que es de actuación inmediata,la sentencia que, dentro de estos procesos, ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer. La actuación inmediata de la sentencia impugnada es una

181

GeneRoo

Elo Cnuz

institución reconocida y utilizada con éxito en diversos orclenamientos procesales constitucionales" 23. Es más, este autor, refiere en otro apartado del mismo libro lo siguiente:

"Es necesario revertir la iclea según la cual es natural que la apelación contra la sentencia que declara fundada la demanda de amparo sea concedida con efecto suspensivo. Esta situación hoy vigente determina que la sentencia sólo puede ser actuada cuando la apelación es resuelta por el Tribunal de segunda instancia. Como veremos esta opción marcha a coutramano con la naturaleza urgente del proceso de amparo"2a. En esta misma línea, Juan José Monroy Palacios, prefiere llamar al instituto como "actuación inmediata de la sentencia no definitiva", conceptualizándola como, "aquellos supuestos donde se permite que la sentencia expedida en primer graclo pueda ser inmediatamente actuada, importando poco si aqueila se encuentra dentro del plazo para ser impugnada o si va lo ha siclo a trar'és cle recurso de apelaciórr o, según corresponda, por meclio clel recurso c1e casación"23.Y,Iuego expresa, que, "en nuestro país clicha categoría aún no es conocida pues reina, c1e manera absoluta, el efecto suspensivo sobre 1a impugnación cle sentencias"26; llegando luego a sostener que, "es necesa¡ia la apertura a este instituto, sin embargo aquella debe efectuarse de manera ntesurada, es decir, dirigida inicialmente a supuestos específicos"27.

La posición de Carlos Mesía, actual Magistrado del TC es de igual temperamento, pues este autor expresamente afirma la existencia de la figura; así, manifiesta que, "uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdicción constitucional es el relativo

23

CAIRO ROLDAN, Omar. /rrsflcin Consfitucionnl y Proccso de Anytnro. Palestra Eclit., Linra 2004, p.167; una primera versión de carácter perioclístico fue la publicacla por este mismo autor en el suplemento c'le Aruíllsis Legnl dcl Dinrio Oficinl El Perttnno c'lel lunes 28 cle junio de 2004 con el título: "Código Procesal Constitucional. Una nueva justicia constitucional peruana".

24 25

CAIRO ROLDÁN, Omar. Op. cit, p.203 MONROY PALACIOS, Juan José. Ln tuteln procesnl de los derecltos. Palestra Edit., Lrma2001, p.292.

26

MONROY PALACIOS, Juan José. Op.cil p. 293.

27

Ibiclem

1.82

¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóorco Pnocrsel CoNsrlrucroNAl PrnueNo?

al tema de la actuación de la sentencia impugnada. Una sentencia que ha sido pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que sea obstáculo para ello el recurso de apelación que se interponga.La eficacia del proceso constitucional adqúier" *uyó, fuerza. No es necesario esperar más tiempo, que es el que supone una nueva tramitación en la Corte y posteriormente ante el Tribunal Constitucional, para ver en ejecución 1o resuelto en la sentencia"28. Por cierto, ya en este autor se prevé una preocupación clue está tomando cuerpo. Así, en lacónica nota al pie, aclara este autor que, "este criterio no es compartido incluso por algunos autores del Anteproyecto clel Cócligo Procesal Constitucional, debido a la redacción no muy clara clel art.22"2e.

En la misma posición se ubica Walter A.DíazZegarua. Así, este autor, desde su posición como Vocal afirma que: "Una novedacl que puede romper los esquemas tradicionales del proceso ordinario es la ejecución cle sentencias estimatorias dictadas en primera instancia en los procesos constitucionales de la libertad, ello debiclo a que, Ia norma en cornentario sí posibilita que el Juez Constitucional que en primera instancia falla estimando la clemancla interpuesta, puede ejecutar la senten, cia t-lictacla por é1 (Frrestación cle c-lar, hacer o no hacer), a pesar clue haya siclo impugnacla, conforme a una interpretación literal y teleológica de las normas procesales constitucionales, toda vez que, se trata de la protección

c1e

1os clerechos funclamentales"30,

Es más, este autor reconoce que existe Ia posibilidad que, "impugnada una sentencia pueda ser revocada por el superior jerárquico"31,

a lo que afirma inmecliata y contundentemente que, "ese riesgo tiene que ser asumiclo"32, aclarando luego que, "serán los magistrados constitucionales que mediante una correcta interpretación y aplicación de norlnas constitucionales resolverán en forma adecuada los conflictos

28

MESÍA, Carlos. Eúgesis det CóLtigo Procesal Constitttcionnl Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 180.

29 30

MESÍA, Carlos. Op. cit, p. 180.

DÍAZ ZEGARRA, Walter A.

E-rágcsis del Código Procesttl Cottstitttcionnl. Ec'l. San

Marcos, Lima 2005, pp.20a y 205.

31 32

DÍAZZECARRA, Walter A. Op. cit p.205. Loc. cit. p.205

183

Genenpo Ero Cnuz constitucionales y así evitar los riesgos c1e una errónea solución; sin lugar a cludas este constituye otro reto para los jueces consiitucionales"s3. Eloy Espinosa Saldaña ha señalac{o por su parte que, "ulto cle los ternas más polémicos vinculaclos con los diferentes procesos constitucionales, y muy especiahnente con los procesos de amparo, es el de la ejecución c1e las sentencias"!. AsÍ, este autor, aunque en términos lacónicos, pero inobjetables en su reconocimiento, señala que, "en la línea de lo que ya sucecle en otros países, la sentencia emitida en estos procesos deberá ejecutarse muy a despecho de que eventualmente haya sido apelac-la"35.

Mucho más reciente, Martín Hurtado Reyes, igualmente se ha ubicaclo al lado de la orilla de esta tesis del reconocimiento de la actuación c1e sentencia impugnada. En efecto, luego de reconocer que este instituto procesal, "no se encuentra regulado eu nuestro orclenamiento procesal civil"36, explesa que, "la ejecución cle sentencia impugnada...puecie ser cor-lsiclerada como una manifestación c1e la tutela cliferencial"3T. Este autor es el que con rnayor arnplitud, aparte c1e los trabajos c1e Monrov Gálvez y Monroy Palacios, ha clesarrollado esta institución er-r el Perú. En este contexto, serlala Hurtado Reves, 1o siguiente: "\ferece comelltario aparte la regulación c1e la nctunciótt ittttrcdintn de Ins setttencins (art. 22), especialmente de aquellas sentencias que orclenen en su fallo la realización cle una prestación de clar, hacer o no hacer. Pues en estos casos, se entiende que 1o deciclido por el juez en su sentencia se clebe ejecutar c1e manera inmediata, sin importar que el demandaclo haya fortnulado apelación, pues se entiende que la apelación no suspende el cur-nplimiento de la prestación ordenada en la misma"38. César Proaño Cueva se ubica en este sector e indica que "era preciso clotarle -a los procesos constitucior-rales de la libertad- a su vez, de instituciones propias de la tutela cle urgencia distinta a la mis33

iclem ibicl.

34

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesnl Cottstitttcionnl, Proceso Cotttcttciostt Adtttittistrntit,o y Dcreclros del Adtttittistrtrrlo. Palestra Eclitores, Linra 2004, p.120.

35 36

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Op. cit, p.121. HURTADO REYES, Martín. Trtteln Jttrisdicciottnl Difaretrci¿¡rln. Palestra Edit., lima 2006, p.375.

37 38 184

HURTADO REYES, MartÍn. Op. Loc. cit, pp.

$7 y a38.

cit

p. 374.

¿EXISTE ACTUACION DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóorco Pnocgsel CoNsrtructoNAl PenueNo?

ma sumarización, característica intrínseca que proviene de su naturaleza; así, nos encontramos ahora gracias a la regulación normativa (requerida todavía por muchos, para su actuación judicial) plasmada en el artícuLo 22o del Código Procesal Constitucional bajo el título de actuación de sentencias, con una institución que en doctrina ha recibido varias denominaciones"3e. B)

Posición en contra.

En este sector, bien podríamos desglosar dos posiciones, aquellos que expresamente reconocen la figura, pero que no están de acuerdo, expresando más bien su prudencia, reparos y cautela en su utilización por parte de los justiciables y jueces; y por otro lado, aquellos que inclusive sólo plantean la naturaleza de las sentencias ejecutables en supuestos de sentencias firmes.

Así, en la primera posición se ubica, entre otros Samuel Abad Yupanqui, quien si bien reconoce la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, "pues la sentencia de primer grado, que declara fundada la clemancla puede actuarse de inmediato pese a haber sido apelada"+0; por otro lado, expresa sobre lo mismo sus reparos: "esta posibiliclad que va existe en otros ordenamientos, exige un mayor cuiclado del juez al momento de conceder elamparo solicitado y deberÍa atender a determinados aspectos desarrollados por la doctrina, entre los cuales nos parece importante tomar en cuenta el límite de la irreversibilidad, es decir, si de hacerlo, se produjeran efectos que la eventual sentencia revocatoria no podrá declararlos ineficaces ni ordenar su reparación. Si bien es cierto, el Código Procesal Constitucional no se refiere a dicho aspecto, ello no impide que así 1o pueda interpretar la jurisprudencia"4l. En igual actitud se muestra Luis Sáenz Dávalos, en donde si bien reconoce/ "la actuación inmediata de sentencias incorporadas en el se39

PROAÑO CUEVA, César. "La actuación de sentencia impugrrada en el proceso tle amparo peruano. Vicisitucles cle su aplicación", artículo publicaclo en Ia página web de la Estnfetn Jurídicn Virttt¡l de la Acndemin de In Magistrnttrrn, el 02 cle octubre del 2006, disponible en www.amag.edu.pe/webestafeta2/inclex.asp?wa rproom=articles&action=read&idart=213

,10

ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso cottstituciotml dica, Linra 2001, p.202. ABAD YUPANQUI, Samuel B. Op. cif pp.202y 203.

41

de

at4tnro. Ed. Gaceta Jurí-

185

Genqn»o Ero Cnuz gurldo párrafo del art. 22 del Código"az. Más explícitamente el citado letrado del TC expresa in extensu lo siguiente: "A pesar de que el dispositivo comentado incorpora el régimen de ejecución anticipada en los términos aquí descritos y que difícilmente harían pensar que se trata de una opción diferente, su redacción para muchos no resulta del todo clara en tanto no consta de modo expreso que las sentencias estimatorias a las que se refiere la norma, sean necesariamente aquellas sobre las cuales existen recursos impugnatorios pendientes. Si esto es así, podría pensarse que el régimen al que se está refiriendo el art. 22 es el correspondiente al de la ejecución de sentencia. Sin embargo, tal aseveración quedaría descartada si nos atenemos a que en el art. 59 del mismo Código, que strictu senslt, sí se encuentra referido a ejecución de sentencias, se deja claramente establecido que lo allí normado es "Si n perjuicio de lo estnblecido en el nrt. 22. . ."

Con todo, somos de la idea de que a fin de evitar controversias hubiese sido conveniente redactar de una forma mucho más explícita el citado dispositivo"a3. En esta misma orilla se ubica el profesor Mauricio Raffo, quien, al comentar el art. 22 del C.P.Const. expresa: "De una revisión de la norma citada se aprecia que la misma regula una actuación de la sen-

tencia impugnada ope legis, toda vez que la norma legal prevé su procedencia sin condición alguna, no regulando la facultad del juzgador para limitar su aplicación, ni la exigencia al vencedor de la sentencia de primer grado de la constitución de garantía, ni el cumplimiento de ningún otro requisito especial de procedencia"44. Luego opina que "la regulación del instituto estudiado sin ningún parámetro normativo claro resulta ser peligrosa; por lo que en nuestra opinión sería conveniente, desde un punto de vista general, una regulaciónmixta, que otorgue al

42

SAENZ DAVALOS, Luis. "Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo", en AA.W. lntroducción n los Procesos Cottstitttciotmles. Cotnentnrios

ol Código Procesal Cottstihtcional. Jurista Editores,

Lima 2005, p.136. 43 44

186

SAENZ DAVALOS, Luis. Op. cit, p.137 RAFFO LA ROSA, Mauricio. "La actuación de la sentencia impugnada en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano", en Dereclto Procesnl. lll Congreso hrtentncional. Universidad de Lima. Lima. 2005. p 155.

¿EXISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóprco PRocesel CoNsrrrucroNAl PsnueNo?

jazgador la facultad cle poder decidir, en atención a las particularidacles clel caso concreto"a5.

Mucho más determinante es la posición del Profesor Elvito Rodriguez Domínguez, quien no sólo no reconoce Ia existencia expresa de la ejecución ar-rticipada cle las sentencias impugnadas, sino que, según este autor, "solamente se ejecuta la sentencia firme por consentida o ejecutoriacla (art.22 del C)"46.

C)

La postura discreta: silencio en torno a la figura procesal.

Existen otros autores que, si bien han comentado el art.22 del C.P.Const., en rigor no se han pronunciaclo en torno a la ejecución de sentencia irnpugnada; esto es, no indican si existe o no la figura. En esta línea se ubica por ejemplo, Víctor Julio Ortecho Villena, quien después de aclarar que, el Código emplea el término "actuación de sentencía" ; le parece más apropiado el de ejecución, "en razón que en todo proceso juriscliccional, la última etapa es la ejecutiva"aT.

Igual lectura se aprecia en Ia opinión del Profesor Luis Castiilo, cuando señala que, "sólo en el supuesto que se haya declarado fundacla (en parte o totalmente) la demanda, existe la posibilidad de octunr, entiénclase ejecutar, una sentencia. La actuación o ejecución de Ia sentencia sigrrificará que se regresen las cosas al estado anterior de cometida la amenaza o violación de un derecho constitucional, o que se obligue al funcionario a cumplir con una ley o un acto istrativo"as.

En otro apartado, el citado autor refiere guq " ...en estos casos, cuando la sentencia es la que ha puesto fin al proceso constitucional (no necesariamente emitida por el Tribunal Constitucional), sin que haya sido

45 46

RAFFO LA ROSA, Mauricio Op. cit. P. 155

47

ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Procesos Constitttciotutlcs y su lrrrisdicciótt. Ed. Rodhas, Lima 2004, p. 113.

48

CASTILLO CORDOVA, Luis. Cotuetttnrios nl Código Procesnl Constitttciottn/. ARA

RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Mnnunl rle Derecho Procesal Cottstituciotml. Ecl. Grijley. 3' ed. Lima 2006, p.368.

Ec.li

tores, Lim,a 2004, p. 292.

187

GrnA,noo Ero Cnuz impugnada venciéndose el plazo para ello, debe nctunrse confonrrc n sus p

ropios téfl t tittos"

8.

ae

.

Una ojeada panorámica a la legislación comparada

La oferta de esta institución procesal en el mercado comparado resulta de suyo interesante y atractiva, por lo que vamos a apreciar, aunque sea muy someramente, cómo oPera y bajo qué supuestos; pues si bien, esta institución difiere del proceso civil clásico, en los predios del derecho procesal constitucional resulta comprensible su amparo, desde que se trata de derechos que requieren una tutela de urgencia; aunque esta institución conforme veremos luego, necesita ser decantada de la forma como realmente está configurada en el Perú, araiz de su precarieclad en la normatividad del aún cuasi novel C.P'Const. C,P.Const. tomaron en parte como referencia algunos países de Latinoamérica, esta institución dimana según parece de añejos antecedentes.

si bien los autores del

A)

Argentina

Aunque la ley 16986 no comprende la figura procesal en comento, anota Adolfo Rivass, que la Constitución de salta, sancionada en 1986sr y reformada en 1998, establece en el art. 87, referente al amparo, una parte pertinente a dicho instituto, regulando lo siguiente: "Los recursos nunca suspenden la ejecución de la sentencia cuanclo la misma acoge la pretensión del amparado"'

49

50

CASTILLO CORDOVA, Luis. Op. Cit, p.292. Este autor ha publicado una nueva edición cle su obra Contentnrios al Córligo Procesnl Cottstitttciotml, en dos volúmenes; y en el tomo I (Cfr. Eclit Palestra. Lima. 2006) opina lo siguiente: "Con la entrada L¡ vigor del Código Procesal Constitucional, una sentencia en un proceso constitucioial, en primóra instancia, puede ser ejecutada incluso aunque contra ella se halla interpuesto un recurso impugnativo" @. a3$, io cual ubicaría a este autor clentro de los que reconocen el instituto procesal en comento' RIVAS, Aclolfo Armanclo. El Anrynro. 2" ed Ediciones La Rocca. Buenos Aires 2003, pá9.772.

51

1BB

Saucionacla el 2 cle junio de 1986; reformada parcialmente, concordada y sancionacia por la Convención Constituyente el día 7 de abril cle 1998, y jurada el día 8 tiel mist¡o mes y año.

¿EXIS.fE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Coprco Pnocrsel CoNsrrrucroNAl PenueNo?

Actualmente existe un proyecto de reforma en todo el sistema federal de la Argentina en doncle se comprendería en el régimen clel amparo a la actuación de sentencia impugnada52. Así, la exposición cle motivos de este anteproyecto expresa:

"La presente iniciativa vigoriza el papel del juez en la sustanciación del proceso amparista al receptar criterios cle flexibiliclad y clinamismo que caracterízan aeste instituto. Con esta finalidacl se recogen criterios clominantes en el constitucionalismo provincial. En general puede decirse que las constituciones locales que contemplan al amparo destacan la necesidad de la abreviación de los plazos,la rapidez clel trámite, la informaliclacl y el papel activo del juez.

(...) E" síntesis se ha procurado dotar a la presente iniciativa, para decirlo en los términos de Augusto Mario Morello, cle una textura dúctil, no formalista que posibilite de moclo dinámico una constante adaptación del amparo, como técnica jurídica, a fenómenos y realidacles nuevas que muestran un tiempo cle corrimientos v aperturas incesarrtes que incitan al operador - )uez o jurista - a repensar la institución amparista para proyectarla siempre hacia el futuro como una garantía esencial de la persona. Destaca también Morello que en los últimos veinte años se ha enriquecido la ciimensión constitucional, social y transnacional de las garantías institucionales porque estamos en la edad de las garantías pues sin ellas los derechos no existen".

B)

Bolivia A raíz del nuevo diseño del control de la constitucionalidad en

Ia Reforma Constitucional de 1994, se dotó a la Constitución Boliviana

52 Artículo

23.- Recursos. En el proceso de amparo sólo es apelable la se.ntencia r{efinitiva, la resolución que reconcluzca el proceso, la clue riisponga o rechact meclidas cautelares y la que rechace la intervención de terceros.

El recurso será clecluciclo v fut.rclaclo en el plazo perentorio de tres (3) días. Dentro clel mismo lapso el juez o tribunal interviniente decide acerca cle la acln.risibiliclatl o no clel recurso. En caso de conceclerlo lo hará con efecto clevolutivo, salvo que

el cumplirnierrto de la resolución pueda ocasionar un gravamen irreparrable, e.n cuyo caso, con carácter excepcional, se poclrá otorgar con efecto suspensivo. Vic1. www. gomezcliez.com..ir/ f iles / Proy / Ley / 2006 / PL1939_06.pdf 1.89

Grnenoo Ero Cnuz de un Tribunal Constitucional, el mismo que hoy se ve regulado orgánicamente a través de la ley 1,836, Ley del Tribunal Constitucional. En lo que respecta al Recurso de Amparo Constitucional (arts. 94 al104) la LTC, prescribe en su art. 1ü2lo siguiente:

"La resolución concederá o denegará el amparo. Será ejecutada, sin perjuicio de la revisión, inmediatamente y sin observaciones..."53.

c)

Colombia

En la jurisdicción constitucional colombiana, se regula por meclio clel Decreto 2591,, de fecha 19 de noviembre de 199L,|a Acción de Tutela, denominación que asume en ese país el amparo. El art.27 del mencionado Decreto regula respecto a este tema lo siguiente: "Proferido elfallo que concede la tutela,la autoriclacl responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora"il. Esta clisposición se encuentra complementada por el art. 31, clue prescribe:

"Dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo poclrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato"5s. Las citadas normas no hacen más que desarrollar la acción de tutela ubicada en el art. 86 del texto constitucional colombiano. 53

FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La lurisdicciótt Cottstituciottnl en Boliain. Ln Ley tttittrcro '1836, del 1" de nbril de 1998, del Tribunnl CottstitucionnL Universidad Nacional Autónoma de México, México 2002, p. 128. Igualmente a RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. "El amparo constitucional en Bolivia", en EI derecho de n¡ttpfiro eu el tntutdo. (Héctor Fix-Zamuclio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Coorcli nadores). Eclit. Porrúa y UNAM. México. 2006. pp. 8l-1,22, específicamente pp. 716-719.

54

BREWER-CARIAS, Allan R. Ittstituciones Políticns y Constituciormles. Dereclrc y Acciótt de Atttpnro. T V. 2" ed. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas "1998, p. 445. Igualmente a ORTIZ GUTIRREZ, Julio César. "La acción de tutela en la Carta Política de 1991. El clerecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional c1e Colon'rbia" , en El de recho de mn¡tnro ett el »tuttdo. Op. cit. pp.213-256, específicamen te pp. 248-254.

55

BREWER-CARIAS, Allan R. Op

790

cit p.446.

¿ExISTE ACTUACION DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL Coprco PRocrsel CoNsrtructoNAl PenueNo?

D)

Ecuador

La actual Constitución de 1998, en el art. 95, regula también la actuación de sentencia impugnada, en cuya parte pertinente se prescribe que: "Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez clictará la resolucióry la cual se cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que tal resolución pueda ser apelada para su confirmación o revocatoria, para ante el Tribunal Constitucional". Pese a que en la jurisdicción constitucional de Ecuador existe una Ley cle Control Constitucional; la reglamentación del amparo y del instituto procesal de la actuación de sentencia impugnada prevista en esta ley curiosamente resulta ser casi nula; salvo que se interprete su clesarroIlo en los arts. 51 y 55s6.

E)

Uruguay

La República Oriental clel Uruguav aunque no cuenta con una legislación unificacla de jurisc'licción constitucional, en la ley 16011, del 19 cie dicien'rbre cle 1988, regula el amparo t'en el art. 10 cle dicha ley incluve sin cluda la institución comentada:

"En el proceso cle amparo sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente. El recurso cle apelación deberá interponerse en escrito fundaclo, dentro del plazo perentorio c1e tres días. El juez elevará sin más trámite los autos al superior cuanclo hubiere desestirnado la acción por improcedencia mar-rifiesta y 1o sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios, cuando la sentencia apelada fuese la definitiva.

El Tribunal resolverá en acuerclo, clentro c1e los cuatro días siguientes a la recepción de los autos. La interposición clel recurso no suspenderá las meclidas de amparo decretaclas, Ias cuales serán cumplidas inmecliatamente después c1e notificada la seuten-

56

SALGADO PESANTES, Hernán. "La garar-rtía cle;rmparo en el Ecuador"; en El dcre clto rla utrpnro err el rnrudo. Op cit pp. 305-331, específicanre'nte p. 328.

191

Genenoo Ero Cnuz cia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo para su impugnaci ót1" 57 .

F)

Costa Rica Este país cuenta con una Ley de Jurisdicción Constitucional No

7735, del11 de octubre de 1989. Allí, como anota el Prof. Rubén Hernández, el arl. 12 de Ia LJ le otorga a la Sala la facultad de ejecutar sus propias sentencias, salvo en lo relativo a la liquidación y cumplimiento de

indemnizaciones y responsabilidades patrimoniales, lo cual deberá ventilarse en la jurisdicción contencioso-istrativa por el procedimiento cle ejecución previsto en la LRJCA. Dentro de esta ópfica,la Sala posee una amplia gama de facultades discrecionales para darle efectividad a sus resoluciones. Inclusive en cada caso puede establecer la modalidad específica de ejecución de la sentencia estimatoriass. G)

Venezuela

La Ley Orgánica de Amparo sobre derechos v garantías constitucionales de|27 de setiembre de 1988, establece en su art. 30 lo siguiente:

"Cuanclo la acción cle amparo se ejerce con fundamento en violación de un derecho constitucional, por acto o conducta omisiva, o por falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenará la ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido"se. Si tomamos en cuenta la legislación procesal ordinaria, en donde se regula en distintos mercados jurídicos como Italia, Francia, España, Brasil, Uruguay entre otros@; no cabe más que reconocer que, aún en la 57

OCHS OLAZABAL, Daniel. Ln Acciótt de Aurynro. Fundación de Cultura Universitaria. Montevicleo 1995, p.75.

HERNÁNDEZV ALLE, Rubén. "El recurso de amparo en Costa Rica", en El dereclrc de onrpnro ett el ntttttdo. Op. cit pp.257-304, específicamente p. 303. BREWER-CARIAS, Allan R. "Comentarios a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de Venezuela", en Boletht tneticnno de Dereclrc Contpnrndo. Nueva Serie. Año XXl. N' 63. Setiembre-diciembre 1988.

UNAM, 60

192

pp.'1107 -"1"159, específicamente p. 1 138.

HURTADO REYES, MartÍn. Op. cil pp.376-378; MONROY GALVEZ, Juan. "La actuación de sentencia impugnada", Op. cit. pp.2l"l y ss.; DE LOS SANTOS,

¿ExISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA I]\,IPUGNADA EN

u- Coorco Pnocrsel CoxsrrrucroNAl PenueNo?

legislación ciertamente conservadora del procesalismo civil, se prevé esta figura como ejecución provisional, ernpero no se trata cle sentencias ciertamente definitivas, pues en teoría, la ejecución provisional, norrnalmente gira en tomo a sentencias recurribles6l. Si bier-r subyace en la legislación procesal constitucional la iclea cle que se trata de procesos constitucionales con carácter de urgencia, dada la naturaleza de la lesión o agravio constitucional que está en juego; con toclo, queda aún por aclarar si ciertamente el C.P.Const. ha configurado, en el proceso de amparo, este instituto de remeclio de urgencia.

9.

¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código

Procesal Constitucional?

A juzgar por los antecedentes y los intereses acaclémicos cle sus autores, no cabe la menor duda, que en el interior de esta Comisión se planteó el tema; y Io más probable es que la propuesta haya provenido c1e Juan Monrov Gálvez62 cuya predilección e interés, fue en parte

61

62

iUabel. "Conveniencia v necesiclacl cle legislar sobre las tutelas cle urgencia", en Op.cit. pp.75-86 Anota Ju..rn \'lonrot': "Por otro lat1o, si algo importa ciel instituto es clue l.t actuirción rle la sentencia carente c1e fi¡meza ocurra de manera anticipacla, es r'lecir, tal v como si fuera una decisión firme. Lo que sÍ resulta cle la mayor importancia es ir.lentificar e'l objeto cle la actuación. Así, conviene prtcisar clescle, ahora clue éste. no es la sentenciafnrr¿ porque ella no requiere de un instituto particular para ¿lctuarse en tanto su actuación inmediata es una realiclacl inherente a ella. El objeto cle la actuación inmecli¿-rta esla sentettcin inrpugrrndn"; e.n "La actuaciór-r c-k- ssrtencia inrpugnacla" , Op. cit. p. 208. Descle el punto c'le vista académico, puecle verse c1e este autor parte cle sus reflexiones en ltttrodttcciótt nl Proccso Cit¡il.T I. Temis. Colomt¡ia. 1996. También fruec1e verse el libro escrito al alimón con su hijo Juan José Monroy Palacios. Ln tutcln ¡troccsnl dc los dereclrcs. Op. cit., donde se aprecia los importantes planteos sobre este sugerente instituto procesal. El conocido procesalista ha veniclo planteanclo irrcluso con arrteriolitl.rtl la reforma aI Cócligo Procesal Civil. Así, puec'le verse y;r en el Anteproycckr cle Rcforma ciel CERIAJUS (er.r cuyo seno participara este ius-procesalista) en el art. 393, la inclusión cle la figura cle la actu¿-rción de sentencia impugnacla. Es interesanter rcsalti'rr [a regulación c-letall¿rda que esta figura ha merecido en el citac]o Ante¡-rrol,ecto:

"Art.3c)3.- Ejecución tle sentencia impugnacla.- La ir.rterposición de recurso no suspcncle la ejecución rle las sentencias de conciena. 393.1. Suspensiórr c1e la ejecución.- La Sala

Superior que expiciió la sentcnci.r inr-

¡rugnadar c'lisponclrá, a iniciativa de parte y mecliante auto inimpugrr.rtrle, rlue la

793

GrRRnoo E'r'o Cnuz Analizanclo ltr rlcclaraclo ¡ror Domingo García se aprecia lar siguiente afil'mación: "... st¡ tliscutjó mucho (en materia cle arnparo) v al final no hubo ¿rcuerclcr entre los c'le esta Comisión" ;'rce¡'rtaclo, aur'Iclue lógicamentc r1o con clicho n()tlttttt l¡rris"

De allÍ concluve García Belaunde, "preferimos clejarla tal cual, pues el Código representa un gran consenso err los grancles temas, no necesariamente en los c1etalles." Estas frases, estimamos, que clebemos acluilatar'las en toclo su contexto. Por io ¡rronto debemos recordar que algo similar, pero bajo otras circ¡-rnstancias, se presentó en la Comisión que elaboró el Anteproyecto cle lir .rntigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo; justamente presic-liclo por Domir-rgo García Belauncle. Allí, err la Exposición de Motivos de la futur¿r Lev 23506 se habÍa expresado clue:

"En cuantt¡ a la técrrica de trabajo de esta Comisión, se ha Iogratlo en la merlicla cle 1o posible unificar criterios en rliversos Lrlnttos cle'l anteprovecto, aspecto suntamente cleiicaclo tocla vez

c1e 1a Comisión tenían puntos r1e rrista nruY sólit'los que clefeuclían aspectos contrarios. No olrst.urte, tn Ia Cclmisión se ira hecho un esfuerzo para present.rl Lln solo prclvccto ur-rit¿rrio, r'le' ntanera tirl clue el ;rrrte¡'rrot,ecto h¡ siclt-r ;r¡rrobirclo v firuraclo ¡ror todos los mienrLrros, siu clue ello sitrrifirlue necesariametrte que suscriban toclos 1, caeia uno cie los artículos clel anteproyecto, sino tarr sólo un ¿rcLrerclo en sus lincamientos básicos y genc'rales. clLrc, 11i\,'el'sos

cjecucií»-r sr:a suspe,lrrlitla, tot¿rl o parci.rlrlcrrte, sienrfrre'que se ¡rrcstc cauciótr rliner¿rti.r por el nronto de [a ejecución. Cnanc]o la e'jecuci(rn no tcngll contenitlo

patrinrorrial, la Sala clcternrin¡r.i el rronto rt, cri tr.rios tlc'

392.

l¿r

cirución rlincr¡ria atencliurtlo

¿

er1 u i cl a cl.

Il. Eiecución palciirl clt

scrrtenci¿'r.-

Si

I¿r serrter-¡ci¿r

inrl¡ugrr¿rtl¿r tuvicr.r m.ts

rle un clecis<'»'io v uno t-l t.n¿is rlt¡ cllos fueserr cic con,,lctrir, esttls potirátr sct' ejecutaclos sienrpre qr¡r'slr ¿lctLlacion no est(: cortciiciolrircia a la arlr-1r-risición tle firmeza dr' los otros clecisorios. 393. IIl. Selrtencias irr¡'rugnaclas no cjccr-rtables.- No ¡rn,cr:cic l¿r .'rctuacit'rrl rk, las sentenci¿rs mer¿rrlertte clecl¿rrativ.rs o constitutiv¿rs, c()nlo aqr-ttriles .1ut' se refiererr a filiacii»'r, nulicl¿rrl cie n.r.rtrinronio, nultrt¡ci clt¡ ¡cto julitlico, lesolución tle corrtrato, separ.rciirn p()r causal <¡ rlivorciti, illrrcirl.rrl o t'statio civil y, en geneml. totlas las rl¡"lr'ir() retluicl';.rn lanr.r su .tr-ttr¡r:i(rrr r1t: ur-l

posterior proceso tle t'jecución". Vitl u,w''v.corrIreso.gob.pc,/colttl>i,,-

rucs/

194

200.1/ceriajus/ Plan-Naciona l-ct'ria jus. ¡rclf.

¿

ExrslE

r-.N Fr-

ACTUAC

róN

DLr S E^\-rEr.-c

IA lM

pt.rc NA DA

Có»rc;o Pnocr.:s¡l CoNs'r'r'r'ucroN,,\r. Prtrt,¡xo?

Los aspectos nrás

reuniolres hitrt c¡uer-l.rtlt; ct)rt:--i{se;rtljunt;rn al antept'ovoctL) \' ir la prest'nttr

s¿rlt¿rnte.s clc. l¿rs

naLl¿rs err las actas clue

Ex¡-rosicirirr cle lvlo tivc)s"

{':r.

Hr-rbo en clicha elaboraciórr clel Anteproyecto cie la Lcr, 2350(r rrn "r.lr l,oto nrinoría" suscrito por Albr.rto Borea C)clría rclaciouatlo con "l-r7 procadcttcirt daln ¡cciótt tlc ntttpnro an fitlLtcllos a/7sos clr /os ¿'l¡¡1¿'s s11/ 1rL'ar'sil/'i() tt p r«,in regl m ct r tncitfi t legnl" I

.

r t

c¡ue "cotrtt'r lo señrrla el Ivlotivos, mLrclrcls han siclo 1os ¡-rur-ttos t:tr prol,ecto en la Exposición c-le, los cuales los c1e la Comisión hemos armouizaclo critr'rios, nrr obstante haber, en trabajos precisos, sosteuiclo algunos put-ttos tle cliscc'¡rcli¿r con lo clue ha siclo aprobaclo finalmente en el texto""r.

AllÍ, el Prclfesor Alberto Ilorea c'xpresaba

Eu re¿rliclacl, viene a colación lo citario prececlenternelrtc para uLiic¿tr LILIL', en el c¿lso cle los clebates internos clue se lcalizrrrotr c'n la Conlisit'rt-t tlue integraron los profesores Domir-rgo García Belirúnde, Juati Illotrt'ov Cálvez, Ftarrcisco Eguiguren Pr¿reli, Jorgc' D¡rnós Orclóñez, Sanruc'l ¡\baci Yupani¡ui ), Arserrio Oré Gu.rrciia v que elaboraron c'l Anteprur-r'ccto c'lel ¿cti-ral C.P.Corrst., en re¿rliciacl, no fue ésta urra Conrisi(¡l-r Ofici¡rl, es clccir no fue nontbracla p(¡r r'l Golrierno, tri formó parte rlt' tllgutta Conrisi(rrr P.rrl.mrentaria; a clifererrcia cle la Conrisión clue eiaboró el Ante¡rro,1'ecto ric lir .'rrrtigu.t Lev cle Hábe.-rs Corpu5 v Amparo, que sÍ fue' un¿r Cc¡ ltisirin Espacinl nombr.rcla ¡ror el Cobierno''5. DL'allí c1ue, si la Contisión clue claLroró el C.P.Const., telría que s¿1car un Antepro)¡ecto, ela corllprL'lmil¡le'c]ue el conjutrto articulaclo c'le coclif ic¿rción procesal constitucion¿ti sea ur¿is o nrenos "col-lscnsuaclo". Y ello, así ha ocurriclcl. Err c.ste corttextcl, m¿il hubiera siclo, por clecir lo tttenos, que se publicara el Ar-rteproyecto rlel Cócligo, ccln votos en nrinoría o eu cliscorc'lia en algunos tenr.ls, y LluL", por lo clenrris, estos asutrtos son clc'por sí normales e ir-rcvitables, clatlo clue se colrcLrrrr: con Ia buena voluntacl, aún cu¿rnclo cacla irrtegralrte iieba ir-revit¿rblemente cecler en algut-tos tctnas.

ó-1 IIORI-¡\ODI{1A,,\ll.rcrkr. F-l ,\tttp,ttot¡

i¡J (r-i

r:l llil,rts¡l1r¡7r11.s¡:tit'l Pt'rtí,/,-'ilr,tt.

Ililrliolt,.¡

I)rrlt.lncl clc L)crr¡cirl L¡rrrstiiur- iolr¿rl, l.jula l 9li5, p. 3j+. LlOIillA ODRÍ4, r\1f,t..r.io. ()p cir,, ¡r. l§?. i\'lt¡tli¡r-rtc l(csr¡irrr iuiii 5u¡r¡,;111¡ 059-8 l-]US, rlcl l" rlc srticrubrc tic l!)lil sc n()nrirtri riiclr.r L.r'rillisirln int('q,!'rr(l.l ¡rtrr el Dr. Donrirrgo (l¡rcí¡ IJel¡úl'rrlt: r-n t'¡litl¡ri rlc I)rt:sicier-rtt,\,f.or ios tloctores I)erlro \'lolil[.rs C¿rurio, i\lbrlrtt.r iiorea ()t1r'i.r, losr' l.t,on Lj.r t';r¡11 tar'.u¡ l l¡l-t v or'¡ie \/cl¡r'tlr' S.l nt¡ \l¡ ri,r. f

r95

GrneR»o E'r'r¡ Cnuz en este m¿ll'co situ¿rcion¡-rl, rlclncie se er¡tierrrlc -r, conlprcuc-le lo c1r-re explica Domingo García Belaúrr11e clc clrrc el Ccidigo representa "ul-l glAn consenso en los granrles tcn'r¿rs" ),"lrcr neces¿rri¿rmcr-lte en los cletalles". E-s

justamentc ellos -los autores clel Ante¡rroyecto del C.P.Const.- clijeran etr lii prittre'r¿) vL'r'siórr c1e su " Estudio ltttroductorio". En efectt¡, Ia r¡raclrr: rlel corrlero está cr-t este breve, pero cletemrinarrte pán'afo, que en nnestro ccltrce'¡rto, influv(t gravittrntenrc.rlte en muchos autc¡res va glosarclos in extcttso. Veanros, cc'ru nlayor cleterrimiento, lo clue clice el comentario o estucliti ¡rreliminar:

No obst¿rnte esto,

aúrn sigue a f'krte

1¿r

icle¿r c1uc.,

"Probablemente uno cle los hechos nrás ciestac¿rclos clc'l Código es el haber asumiclo el instituto cle la "actu¿rción cle la sentenci¿r irnpugnarcla", según el cual cuanclc¡ se exl-rirle ttn¿r selrtencia et-t ¡rrimer graclo, ésta c-lebe ser ejecutacla con prcscinrlcnci¿r e{e tlue h¿'ry siclo apelada. Debemos precisar rlue esta institucitir-l est¿i it-tcorporacla en procedimientos constitucionales rle Colcrm Lri ¿r, Bt¡Iivi¿r, Venezuela y Uruguar,". Sobre este aspecto recorclemos nuevamente 1o clue er¡rtttre el

propio Dorningo G.rrcía Belaunde, frente a l.r pre[unta elel Profesor josé Palomino lVlanchego (ac-lr,rértase acluí cluL) er1 la interrogalttt' c'l Dr. Palomino cla por supuesto que sí existe esta institución procesal):

"¿Dentro de las noveclades que nos proporciot-ta el Cócligo Procesal Constitucional, se encuentra el régimen cie ejecución ¿rnticiparta cle sentencia. ¿Podría ofrecernos utra breve explic;tción cle lo que se ha buscado con clicha institución v si la misr-na tieur' antecedentes en el Derecho Comparaclo?" A lo que Donringo García Belaunde responcle, prhrn.frtcie y etr forma cleterminante que: "Esto en realiciacl no se ha incorpttraeltt.. ."

Luego aclara: "Lo que plsfi es qlte en el estudit'¡ ¡trclilttitmr nl Código ptrblit:ndo por nosotros, se deslizó esn refcrcncifi que por ln ¡trurturn dcl cditor tn fue reaisndn." Esta respuesta por lo menos permite, entte otr¿rs lecturas p-rosibles, apreci¿lr qLle la figura cle la actuación cle sentencia impuunatl;r sí se había tomaclo en cuenta pero que, al fin¿-rl, sus propitrs autores h.u-t L-()nsr-.nsualiz¿rclo err clpinar su inexistencia; nruy irl tlargen cle lo c¡ue la

196

ru,scroN DE SENTF.NCTA l\{pucNAt)r\ L.N EL Co»rc;o Pttoc:t.sel Cc¡xs't'tluctoNAl, Plttu,rxo? ¿Exrsr'I-r AL

clisposición, el texto o la recl¿rccirin nrisur¿r tiel art. 22 pucc'la tlarr rl ás c1e una interpret.rcióri clistillta a la qr,rc sostienen sus propic-ls atttores. Es c'lecir, nt'rs encorttramos ircluí ante un problet-ua que puecle expresarse etrtre l;r volunt¿rc1 clel legislarlor y la voluutacl cie Ia 1e1,. Posteriormcnte Domiugo GarcÍa, ¡rrosigue explicando clue: "Erl ln sagtrndn cdición en prü$n h lrcnns elintittniltt". Y, efectivamente, ett la actu¿rl seguncl;r ecliciól-r, Io clue en 1a primera eclición est¿i er-r la-r página 48, en esta segund¿r eclición se encuerttr¿l err las páginas 5L y 52, y ciertantettte ya l1o aparece el párrafo cloucle se recolloce la existerrcia cle la "actu¿rción cle seutencia impugnacla"; cstt) es, se lra su¡tritttido. De t¿rl nlanera clue la situación se vuelve un campo cle Agramante errtre el sector clue sostietre la tesis de clue en el atrrparo sí existe Ia institución de Ia actuación rle senteucia impugnada, Y los ¿rutores clel Cocligo, clue n ¡rosferiori han rectificaclo oficialmetrte' su pttsición por collsenso expresan no haberltr incorporaclo, v eutre los que p¿1rece -y ellcontrAr"se. el misnrísimo Juan N'lotrroy Cálr,ez"''.

10.

Entre la voluntad del legislador y la voluntad de Ia ley

El C.P.Colrst. se enmarcó bajcl los marcos cle toclo ttrt ¡troccLlirttit:tttt¡ lcgislntiut-t, entencliéurlose .r este último como ia suce'siótr cie actos necesarios para la claboraci(rn cle Ia ley. Como se sabe, el legislaclor tielre c¿rracterÍsticas espe.cíficas que explicatr su propia estructul'a, elr t¿-tl-tto se trata cle un organismo colegi.rclo y cle naturalezir represcntativa, etl clot'tcle se tienen clue tarnizar las clistintas opciones político-particl¿rrias, a fiu que el proclucto acabarlo -la ley- salga integr¿rndo la voluutacl cle sus miem[-¡ros er1 ul1¿r clecisión conjut-rta. En t¿rl perspectiva, clebemos recortl;rr que tcldo ¡rroccrlittiento lcgislntirto, por lo general, compretlc{e hasta tres etar¡ras: La primera fase es la cle itticitttit¡n, Llue en nuestro caso se encucntra ubicar'lo eu el art. 1.07, el cual prescribe el derccho de iniciativa a ios congresistas, ¿rl Presiclente rle la República, a los otros "Pocleres clel Est¿rtlo" v ¿r much¿ls enticlacles más. La seguncla fase es la cottstittttittn,

ó6

En esta seguncia erlici(rn cle Palestra, Lrier-r puclo Juarr N'lorrroy haber ¡rublicatlo urra o¡ritriítn ciiscrepante en torno al tenra; sin er-nbargo, como quiera tlue ha suscrito la últim.r versión; clanros por hecho que los ;tuto¡es reales ciel Cócligo lr;rtr cor-lscllsu¿lizaclo clr o¡rinar clue csta frgura ¡rroces¿rl scr¡slr sfu-icl¡¿ no existe. Vitl. AA.VV. C.ttdigo Pt'ot.c:rtl Cottstitttciottnl. Cotttctttnrios, Ex¡tosiciórr da Motit,rts, Dictñtttttt': r ltttlicc ¡\ttnlítit't¡. O¡r.cit. pp. 51-52.

lc)7

Grnenno Ero Cnuz rlue es el cieb¿rte y la cle la le,v-; y la tercera fase es Ia httagrndo"-rprobación rn tla a.ficttcitr, que abarca l¿r s¿rnción, ¡rnrr-nulgación v publicación";.

No cabe clucl.r re nucstro C.P.Const. pasó por toclo el procr'ciiutietrto legislativo clue lar Constitr-rci(rn regula; en consecuencia, el le{-rislaclor (t, ;tc1uí entcndemos por ficción jurídica quien elaborara el Ante¡rroyecto, coltlo la Colr-risión P¿rrl¿u'¡rentaria clue lo hizo suyo; y clue luego, desptrés cle Ias corres¡ronclie'ntes comisiones, a¡rlobó prácticarlente v er-r líne¿rs generales tocio el Ante¡rroyecto elaborado por los autores rc.ales) no ¿rcorcló exrnresalneuie iucorprorar en Ia configuración legislativa c'lel Amparo, el illstituto c1e l¿r actu¿rción cle sentenci¿r impugnacla. Acepiánciost la situaciórr cle clue en el ítcr de la elaboración clel C.P.Const. no primó en la volurrtacl clel legislaclor la regulación cle la ficura cle la actu¿-rcicin c-le sentencia impugntrcla; puesto que, tanto err las rlos Cclnrisione*s Parlaurentarias como en el Pleno, se habló clel presunto riesgo o pcliuro cie Io clue se estab¿r incorporarrclo; tocl¿r vez que cl citaclo .tt't. 2), en su pr()vección origin¿-rl fue objeto cle una nrocliiic¿icitirr ittrportante (Parrr su cumplimiento, \,cie acuercio al corrtelrir-lcl especÍt'ico clel t'u.ulrlato -v de la ntagnitucl cielagravio constitucional, e.ljuez potir;i hacer uso..., incluso, su prisión efectiva h¿rsta Lror un prl¿2c¡ rle seis rnesLrs renovables), rnas no aluclÍa, ni tarr siquiera colr el ttotntniur.ls tle la ".rctuación c1e sentencia impugnacla" o con otro nombre. conlo "ejecucitir-r provisoria" o "prrovisional", etc. Se clebería, en este extret-r1o, concluir que, visto descle una interpretación histórica o exegética, en prll¡icl¿1.1, no existL. la figura procesal de la actuación cie sentencia; sie.ndo así, mal h¡rría urr juez en aplicarla. Sin embargo, conto ha señalac'lo Domingo GarcÍa, "hoy se aclmite que c.l legislaclor histórico tiene muy poca cornpetencia, y a lo larga, tal vez uiugutla, sobre' todcl cu¿rntlo se extiencle el tiempo entre Ia claci(ln clc, la norma v el monlento cn que se interpreta"bs. Cabe pues, resaltar ac'¡uí, parafraseancio el pensirmiento nortearnericano, que la iclea clel ori-

ETCI CIRUZ, Cerarckr. "A¡rrobrrr.-iírn de los Prover:tos cle Le,v", cn Ln Cr»l.slliltcititt ct¡tttttttttln. Antílisis nrtícttlo por u triulo. 'fll. Ec1. Caccta Jur'írlica, Linr¿r 2006. p¡r. .ltlS t, ss

GARCÍA BELAUNDE, Donrir.rgo. " l,a interpretación constitucional m¿1", err L)rrcclto Procastl Cottstitttctottnl.

Ctlttrclittaclor. Porrúa. Colegio tlc Sccre Naci(rn. IVIéxico. ¡r. .1-12 I

198

cor.l.ro

prolrit-

Voi.lV-.1" e,t1. Erluartlo Ferrer Mac-Cr.egtrr talios cle la Suprem¿r Corte cle Justicia ric la

¿Exrs'r'u AC't'uACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA r..N Er.

Coptco PRocrsel CoNs't'lluctoNAl PrnueNo?

ginitlismcl(") clel C.P.Const. result¿r cleterminatlte, en el senticlo que Sus autoLcs, ¡o optaron por delir-rear, por lo menos en el proceso t1e amparo, la figurtr de la actu;rción de scntetrcia in'rpugrrada.

No obstante, al laclo cle la interpretación histórica o

c1e

Ia vo-

iurrtacl clel legislador, hoy en Ia teoría cle ia interpretación se h¿'rbla cle la "uoltnttnd tle ln lay", que es, ciertamente clistil-tta cle l¿r "uoltttttnd tla,l legislntlor" " NTos explicamos, eu la voluntacl clel legislaclor prim;l lo clue quiso históricamente el autor c-le la norma; mielrtras que la volutrtacl cle la ley es la uortna que tieuc' vicla propia, iuclepelrelieutcmentc' c1t: su irrterpret¿rción histórica u originalista. En buena cuc'uta, cualrclo hablantos c1e la voluntar.l ciel legislaclor y la voluntacl c1e la Iey estat'ucls l-rablanclo del binomio interpretación histórica fretrte a ltr literal, o la interpretación originalista frente a la textu¿rlista, o la it-rterpretaciótl estática frente a la clinámica7('. En tal p'rers¡'rectiva, habrÍa que atrscultar ya, en este extremo, si acaso más que la voluntacl del legisltrtlor, e[ peso clue hoy tiene la clisposición normativa pertinente clel art. 22 habilita una interp'rretación iclentificacla como la voluntatl cie la ley; elr tanto se lc. pr:t,rle asignar untr interpretaciÓlr tlistinta a lo tlue cluisierotr sus autol'es. En este contexto, ¡'roclría iuterprt'tarsc, LleStlC el put-tto clt'r'ista cle ia normt, sum¿lclo a la técr-lic.r c1c'ia cclncorclancia itrtr¿r-ststentática, tlue sÍ es p'r¡5i§l¡' que el juez, en la praxis v bajo ciert¿rs coutliciolres v preslrpuestos, ita la figura procesal cle la actuacitilr cle sclltetrci¿'l im¡'rug11¿¡1¿. En realicl¿rcl, nos eucontratt-tos acluí frente a 1o clue Cuastini cleltomina, cot-tto la técnica de la "illterpretaciótr corrector¿r ell general", en tanto eshr iuterpretación se prese'nta colrlo "correcciólr" cie la voluntacl legislativa, pue'sto que se cla pol hecl'ro que el Iegislaclor siempre clice exact¿rmente lo que pretende y se mtrntielle, POI ello, que la intc.rpretación literal es la más respetLlosa con la intención clcl legislaclor. Sin embargo, unet interpretación corre'ctora norltraltlcnte atribuye a un texto normativc¡ no su significarlc¡ literal más inmeciiato, sintl un significado clistinto. respecto, Guastini es más explícito cualrclo habl¿r sobrc la interrción ciel lc,gislaclor en el rnarco cle la interpretaci(tt-t correctttra restric-

Al

BELTRÁN, Miguel. Origitmlittro c irttcr¡trttncitítt. Dtuttrl¡itt ¿,-'. llolk. Civit¡s. i\'l¡dricl. 1989. SÁGUÉS, Néstor Pec.lro. Ieorír dc ln Ct¡ttstitttcftir¡. Astrc¿r. Bucr.tos Aires.2tX)'l . ¡r¡r. 164 y ss. 199

Grnenoo Ero Cnuz tiva. En efecto, aquí se presentan dos variantes notables clue nos resultan útiles para entencler una posible interpretación distinta a lo clue hov han establecido los autores clel Código:

a)

En una primera variante del argumento, la intención clel legislador se identifica con la voluntad del legislador histórico, "cle carrle y hueso", por así decirio; esto es, con la voluntad c1e los hombres que históricamente participaron activamente en la redacción y aprobación del documento normativo de que se trate. La averiguación de la voluntad del legislaclor no puecle valerse más que cle los llamaclos "trabajos preparatorios".

b)

En una segunda variante del argumento, la intención clel legislador se identifica no ya con Ia voluntad del legislaclor histórico, "cle carne y hueso", sino con una más impalpable, "voluntacl c-le laley", consiclerada en abstracto:la rntio legis.

Por otro laclo, Guastini expresa que para clescubrir la volulrtacl de la ley hay que atender exclusivamente al texto c1e la propia ler, (o, a Io sumo, al texto de la ley y a ias circunstarrcias soci¿-rles que la han ocasionaclo) y tto, a los trabajos preparatorios, Descle este punto cle vista, en efecto, los trabajos preparatorios reflejan no 1a "objetiva voluntacl cle la ley", silro sólo los "subjetivos moclos cle entenc-lerla c1e 1os legislac1ores". En otras palabras, esta estrategia argumentativa clesemperia esencialmente la función c1e desacreditar, por irrelevante el uso c-ie los trabajos preparatorios como instrumento para atribuir significaclo al te'xto nonnativo cle que se trateTr. Aclmitida así una eventual existencia c1e la actuación cle sentencia impugnacla incorporada en el proceso constitucional clel amparo peruano, lleva a suscribir esta segunda variante; en tanto, es lícito y factible encontrar una interpretación que fluye incluso cle,l propio texto normativo del Cócligo Procesal Constitucional. Veámoslo en ac;ipite aparte.

7l

200

i\glega nr¿is couturrclente el Prof. Guastini [o siguiente: "naturalmerrte apelar a Ia volunt¿rc1 cle la ley conlo cos¿1 clisLinta cle [a (relativanrer-rte) concreta volunt¿rcl clcl legislarlor, y especialnrente cuando se trata cle leves recientes, no es nr.is clrre tur-r r¡.toclo cle eluclir, clejar cle lacio o salrotear.la políticar juríciictr perseguicla pror Ios tirgitrtos legislirtivos, sustituyénclola ¡rtl¡ l¿1 ¡.lolític.r juríclica clel intérprete". (Cfr. CUASl'lNi, Ilic-ardo. Esllr/los sot¡re ln irrtcr¡tre tnciórt jtrrítlicn. Tracluc. Marin¿r Cascórr v lvliguel C¿rrbonell. UNAM. lr4óxico. 1999. ¡rp. 31,33 y 3a).

¿EXISI'E AC.IUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN Er- Cóorco Pnocesal CoNs'rrrucroNAl Penu,qNo?

L1.

Las disposiciones y normas vinculadas a la actuación de sentencia impugnada: las orillas contrapuestas

Un breve análisis clel C.P.Const. lleva a ubicar preceptos claves, para cleterminar la posibilidacl de que el juzgac{or ita eventualmente, y bajo ciertas restriccio¡res la tutela de urgencia clel amparo, clisporrierrclo Ia ejecuciór-r provisional cle sentencia, hasta en tanto el superior jerárcluico la confil'me, o erl su caso Ia revoque.

Pol lo pronto, el Cóc-ligo ha estableciclo en el numeral 17 los conteniclos y recluisitos mínimos aplicables a los cuatro procesos que forran ¡rarte, como cluerría Mauro Capelletti, de la jurisdicción constitucional cle la libertacl, Y luego, a cacla proceso constitucional le ha otclrgado un tratamiento específico. Así, el art. 34 prescribe los contenidc¡s y mecliclas clue debe tener una sentencia funclacla en Hábeas Colpus, lo propio en el numeral 55 se regula la sentencia funclacla en amparo y (lue c.n parte ha cle entenclerse a¡rlicable al Hábeas Data. Y finalmerrte, en el art.72 se prescribe el conteniclo c{e la serrtencia funclacla elr L¡IOCOso c-le cut¡plimiento. Err lo clue respecta al proceso constitucional cle antparo, el Cócii-

go le h.r clotado

c-ie

ul-r

tratamiento por partida doble. Veamos:

El art. 22, sun'rillado preliminarmente por sus propios autores como cle "actuación cle senterlcias", constituve un conjunto cle clisposiciones aplicables a los cuatro procesos constitucionales de la libertacl. Y en el primer párrafo se encuentran clos c{isposiciones. La primera expresa lo siguiente'. "Ln sentencin que cnuse ejecutorin en los procesos cottstitttcionnles se nctún cotfortne n sus propios térntittos por el juez de ln denmntln".

Atluí estamos ante un fallo que tiene la conclición de firme, esto No está hablando aquí la norma de una sentencia de primera instarrcia que puec-le ser recurrible, se trata del supuesto cle una sentencia que "ha causac{o ejecutoria". Y en este contexto es lógico clue dicho fallo, "se actúe conforme a sus propios términos por el juez cle la clemanda." Esta disposición normativa del primer párrafo clel art. 22 guarda conexidad con el arl. 17, incisos 4 y 5, pues lo clue el juez ejecutor está realizando es clisponer que se cumpla con Io clue ha clue.clado firme. Igualmente el citaclo precepto 22 enla primera disposición normativa, no es más que lo que prescribe el art. 59: "ln es/ que ya es inimpugnable.

201

Gennnoo

Elo Cnuz

smtencin fit'nrc que tleclnrn funtlndn ln tlentnntln debe

se

r cutttplidn dctttro tlt'

los ¿/os díns siguientcs de notificntln".

Es clecir, la disposicióu normativa ¡trirnn fncie clel art.22 clue irr uerbis expresa "Ln sentetrcin que cnuse ejecutorin en /o.s ¡rroccsrts cottsfitttcionolcs sc ncttin cottforrrrc n sus prtt¡tios térninos ¡tor el juez dc ln dutttuuld', es un apénclice y pol lo tanto guarcla conexidad con esta otra norm¿r ubicacla en el art. 59: "ln sentancin fiune que declnrn fundndn ln detttntuln tlebe ser cunrplitln tlcntro de los tlos tlíns sigttientes dc rtotificndn" .

Ahora bien, Ia verclaclera norma, donde presuntatnente se recolloce la existencia de la ejecución c1e sentencia impugnacla está ubicacla en el segundo párrafo del art. 22. Allí se aprecia lo siguiente:

"La sentencia que ordena la realización de una prestación hacer o no hacer es de actuación inmecliata",

cle

dar,

¿Qué tipo de sentencia clebe actuarse inmecliatametrte? Es aquí donde el arcano cle la norma deberá ser clevelaclo y al misnrcl tie-mpc, rellenaclo de conteuiclo Por el Juez. Puesto que si se trata cle 1o que se inciica en la primera parte clel art. )), t1o tierre sentic-lo; toc'l¿r \icrz que lacxacutio c1e toclo failo es su clestino final, a fin de obtener una tutela satisfactoria, y no en su forma provisional, sino clefinitiva. De acuerclcl a la volunt¿rd clel legislador cabrÍa aquí, formular la exégesis que la sentencia que orclena la realización cle una prestación, es la sentencia firme que se inclica etl su primer párrafo ("la sentencia clue cause ejecutoria..."). Y colno hemos señalado, esta parte del art. 22, guatda conexiclacl cou el art. 59 del Cócligo. Hasta acluí no se preselltar'ía ningúrr problema, Y primaría la tesis r-regativa cle la no existencia de la actu¿-tciólr de sentencia irnpugnacla.

Sin embargo, el problelna se presenta cuanclo en el citaclo art. 59, la clisposición normativa cleslincla froutalmelrte colr lo que dice el art^ 22, En efecto, la reclacción empieza así " Sirt puiuicio de lo cstnlilccido an cl nrtícttlo 22 tlel ¡tresutta Cótligo, ln surtancin,fintrc que declnrn .funtltttln ln tlctttnttdndaltascrcutrt¡tlidndetttrorle /os¿/os dútssigttictttesdescrnotificrdn". .Con esta reclaccióu el patrorama cambia completatnente, puesto que, rt rliferelrcia de lo clue o¡rina Luis Sáenz Dávalos72, nosotros cstima-

72 202

SAENZ SAVALOS, Luis. "Las innov¿rciones tlcl Ccitligo Procesal Constituciorrai en cl proceso coustitucion¿rl ele anrp.rro", Op cit, pp. 136-137.

¿ExrsT'E ACIuACIóN DE SENTENCTA IMIuGNADA

nN rir- Coprco PRocesel CoNsrrrucroNAl PenueNo? nros rllle el¡rrirner párrafo clelart. 22tratastrictu sensu cle la ejecución de

sentencia firrne, ya inimpugnable. Em¡rero, el segundo párrafo del art. 22 no regula la ejecución de senterrcia firme, cie allí que se entiencle la frase "Sin perjuicio tle lo estnl¡lacido ctt t:l nrfículo 22..." Quier:e esto decir, a fin cle tocar puerto, que bajo esta singlaclura, bien estaría legitin'rado un juez, para clisponer, al

hiio clc.l segunclo párrafo del art. 22, en concorclancia con el art. 59, nlt ir¡ilio, una n-redida prrovisiclnal r-le actuación de sentencia impugnacla, hasta en tanto se rlefina en seguncla instancia. Por tanto, e.ntre la ztolutúnd del lcgislndor -que era por clotrcle habíarrros comerrzado esta parte- y la aolutttnd tle ln /c.r7; acluella prohíbe, ¡rero esta permite, l;r figura procesal que rnotiva este ensayo.

"12"

¿Ante qué tipo de actuación de sentencia nos encontramos?

Como r-[uiera que estantos virtualmeltte ante un enigma normativo v que, como bór,eda en clave debe ser abierto por el TC cuanclo le asigne ul-t conteniclo inter'¡rretativo a la existencia o no cle esta iustitución l-,roccs¿l; rie nur.str.-i parte., lros ubicamos entre cluienes consicleran de rlLlr sÍ eriste clicha figura, Lrero que ciebe ciertamente ser utilizacla con pluricrrcia v rnesura v cliríamos en términos casi excepcionales; y que ,-ltbt ser el TC el que establezca los supuestc¡s en cloncle se actúe utr;-r selrtenci¿r en prir-rrer gracio. En tal sentido, bien puecle apelarse a la técnica t1e l¿rs selrtencias corr efectos nclrmativos; y así como ha establecido Ias pautas para la procedencia, por ejemplo, c1e los procesos de cumplirnicntoT3; lo pr"o¡-rio poclría establecer el Colegiaclo Constitucional los supuestos para su proceclencia.

Con toclo, no está de más clesarrollar los criterios tipológicos cle estir figura y tomanclo acluí en versión libre a Osvalclo Alfrc.r-lo Cozaíni7r, Lrien poc{rían cletectarse, las siguientes moclaliclacles ciepencliendo tlt'tiue la actu¿rción o ejecutabilidacl de la sentencia cle primer grado, cslr: supeditacla a la facultarl clel juez (potestad cliscrecional), o clel irnpulscl previsto por el Cóciigo (c1ue puede, a su vez, ser cie oficio o a pccliclo cle parte).

:) 71

SIC 0.t17-2005-AA/l'C v STC 0168-2005-PC/1'C. COZAiNI, Osvalclo Alfretlo. "La ejccuciótr provisional cn el pr.oceso civil", Op. Vic.l las

cit. ¡r. li9.

203

Gr:R,qrroo E't'o Cnuz n)

¡\t ltincititt tlc sttttettci¡ ttpc lcgis; cut,o eje característico radica eu tluc cstá nonn¿rdo o prt'visto en el Cócligo, por 1o que el órganct iurisciiccion¡rl c{c.bc, tlisponer rlicha actuación y no limitar su proccc-lerrcia.

l))

Actitttcititt tle suttcttcit't tt¡tc iutlicis; se caracteriza en clue ya uo se trata tle un¡r obligarciórr clue etr¿lna cle la norma; pues aquí el instituto no se regula; errpero la ¿rctu¿rcióu r1e la seuteucia depende del criterio cliscreciorral r'lel juez y aprlicanclo ciertos parámetros de razonabiliclacl v ¡rroporcior-raliclad y según l¿rs circunstancias del caso, el juez juzga la-r naturaleza irrcversible clc'l c'lerecho reclamado.

c)

Ln tttotlnlidnd trrirtn; ac¡uí Gozaíni sostiene clue este moclelo atenúa las ciistanci¿rs entre la norn-ra y los poderes del juez; pero

es nlenr-ster aclvertir sobre ciertas inconsistencias y algunas cludas sobre cu¿ruc1o procesar y aplicar uno u otro criterio. cl)

L¿r actu¿rcirin

tle sentc'nci¡r rosuelta

c1e

oficio; que et1 puridacl

es

exce¡rcionarl t, rlue oper¿t en la legisl.-rciórr procesal fraucesa; puesto que clr torl.rs las clenr.is, la regla es que la actuación sea a !-:ac-liclo cle prarte. e)

[-a actuación cle sentt'rrci.r impugtracla puec-le ser parcial o total; se-

gúrr su ejecuciór-r se clirij.r al curnplirniento absoluto cle la parte prirrcip;rl cle la sentenci¿r, según fuere de ltacer, c1e clar o rle lro hacer; r' ccrnro anota Cozaini, salvo el tema cle los costos, costas, etc.

'l'elrt¿rtivamente bien ¡ruecle irse ciistñanclo urrtr nroclaliclacl clue puerle ic{entificarse como mixta; esta tipología poc-lría arplicarse bajo ciertas concliciolres y presupuestos clue el c;rscl atlreritc v siempre clue sc solicite a peclido cle parte, reunienclo un mÍninro cle'prcsr-rpuestos colt-tct son errtre. otros el grave ries¡1o de la irreparabiliciatl clel elerecho fut-rclamental en juego; o la grave repercusión para el justiciable tic la r-1ilación clue genL'ra I;r impugnación cle la sentencia; incluso el ex¿tlncl't clue' el ¡rrio juez puede hacer sobre la prosperabilitiacl clel rcculso cle apeiaciírn; ell filr, estos -v otros prresupuestos más poclrát-r ser cliseñaclos pol' tuna refonna a prop(lsito cle los tres ¿rños ilue habrá c'le cun-rplir lruestro C.P.Colrst. elr cliciembre cle este año 2007; ), estimanttls que es prcferible LIue lo-c aspectos p«rcesalcs seirn aclarirclos c.l rlecantaclos ¡ror el legisla'fC, lo rfuir .rltcs Llue por urr¿r itrllexirirt LlLle, a tuturtt, puetitr clisc'rlarle- el clue ello rro otrst¿-r a (lue ei Colegiaclo Cor-rstitucion¿rl le clote, incluso cle

201

¿Exrs'ur ACluACroN

Dr-r SENTL,NCTA

IMIUGNADA

Lr\ Fr. Coorco Pnoc¡:sel CoNs'r'rlucroNAL Punue¡-o? cicrt¿rs p¿rut.rs clue cieben tener presente los operaclores intérpretes frcnte ¿l un¿l eventual r:egulación o no c1e este instituto. Con todo, el tema no

y estimamos que convocará a más de una reflexión sobre flltura legulación Lrn.1 o sobre una aclaración c1e su existencia normativa.

c.stá cerraclo

13.

Condiciones de aplicación de la actuación inmediata de la senterrcia impugnada

Al nlomc.r-rto cle emprencler la tarea cle implementación de la fi¡;ura objeto tle nne.stro análisis, habrá que atencler a ciertos rc.cauclos cspecíficos cluc son moneda común, ciertamente, en la experiencia

comparacla.

Al respecto, las fórn-rulas son variadas y abundantes pero, en toclo caso, resulta relevante poner énfasis, cuando menos, en los siguientes ¿iirrLritos dc, regulación que merecen una reflexión ecuánime por parte cle la ¿rutoriclacl competente (el legislador, a través cle una ley especial, o el jucz cor-rstitucional, valiénclose cle su autonomía procesal), a saber: el sistema rle valoración; los presupuestos procesales; la forma de concesión; la oportuniclacl c1e la solicitud; la competencia clel juez; el momento cle la resolución; la apelación contra el auto que ordena la actuación inmecliata, así como el auto que la deniega; los efectos clel mérito c1e la sentencia de sesunclo graclo sobre el auto que concedió la actuación inmeciiata; y finaln1L.nte, los efectos del mérito c{e la sentencia clel Tribunal Constitucional (corno consecuencia del recurso de agravio constitucional) sobre el auto que concedió la actuación irulecliata (en segundo grarlo).

Al final de la revisión efectuada, por su parte, harernos mención rle nuestras inclinaciones en relación a lo que consieleramos el régimen más aclecuaclo para la ejecución provisional en el proceso de armparo.

13.1

El sistema de valoración.

Al regularr la forma de. valoración que Ie servir'¿i c-le base al juez n para r/¿ro otorgar o rechazar la solicitud cle ejecución provisional presentacla por la parte interesacla, el legislarlor poclría optar entre un sistema o¡rc /cais u otro opc iudicis. En un sistema opc legis,la posibilidacl cle la ejecución provisional tleviene obligatori;r ¡ror imposición clel plopio legisiaclor, en cuvo casc¡ el 205

Gur,rr{iro Ero Cnuz jucz no tiene rlargen cle tiiscre'ci(rn alguno sobre el particular. Por lo ¡1cneral, esta moclalidacl es típici-r en arcluellos tipos cle conflictos rlrte irnpor1en, cle ¡--ror sí, la aclo¡rciórr cle' ciccisiones urgentes (tales como procesos cle alilnentos, interclictr)s, procL'sos de atnparo, etc.)75 Por su parte, un sistema o¡te iudicis otorga al juez la facultacl cle operar en base a clos ti¡ros cle criterios, al montento c1e analizar la solicitud cle la ptrrte interesacla: por un lado, la consicleración c1e los motivos graves o motivos funclados, y por el otro, el claño grave o irreparable, o c1año grervísimo.76 A su vcz, el ejelcicio de esta potestad del juez puecle aparecel' colno c{iscrecional, pero también como ajustacia a ciertas reglers t(rcnicas.77

Finalmente, el sistelna ntixto, como recuerc-la Gozaini, consiste en la atenuación cle las clistancias entre la norrna y los poderes del juez.78

1,3.2. Los presupuestos procesales Err lo que concierne a los slricfo,s lagitilrtndos, se eutiencle'que posee

le.gitir-ntrción activa para soiicitar la ejecución provisional quiert ha sic'lo beneficiado con el mórito cle'la sentencia cle primer gr.tclo; quien se ve

perjuclicaclo cor-r ella, en cambio, es quieu se halla legitimaclo pasivalnente 1l, por tanto, frclrte'tr quieu se opone la ejecución provisional.;e En relación al tipo

c7e se

tttetrcin que es dable ejecutar provisional-

mente, se señala clue clebe tratarse de una sentencia condenatoria contra

75 76 77 78 79

20o

GOZAÍNI, Osvaldo Alfrcrlo: "La ejecución ,.." , p.89. SILVA

Aw

l'FtiEz, Óscan c,p. cit., p. 384.

GOZAÍNI, Osvalclo AIfrc.lo: "La

c'jc'cución

...", p. 89.

Í.lern.

Con toclo, algunos .lutores conro Bern.rriette l\4evielle sostienen que conlo veltceclor debe col-rsiclerarse al sujeto clue se vé bene'fici.rclo por el ciispositivo, ¡rcro siertpre elr la rneclicla tie lo recurriclo..En est'scrrticLr, c¡Lre afirm¡r clut'e I rtt¡ettr con legitinración activa no sería tanto cluicr-r ha result¡tltl ¡rarte ttanittlortt t'tt ¡rrimera instalrcia, sino quien lra resultarlo afcctarlo con el efecto sL¡spensi\'(\ !ir' i.l apelación, y er-r Ia metlicla 11e esta últinra, (MEVlllLLE, Bernaricttc: "[itili'rrotrt:s sobre la ejecución Provisional cle i¿ sentcncia tlc ¡rrinrcra inst.r¡cj¿r", tn i{i'.,is tn Llrtrgtrrtyn dc Dcrt'clut Prot'cs¡I, Urugttarv. ¡\rlo l9!)6, Nt:. '1, ¡-r. (;9S. (-it¡rlt, [ror: CAIf DINAL PIEGAS, Fcrlranrlr¡: "f:jecución pri,r'isionai rlc I¿r strnrenci¿i r.tvii trr Ulu¡;uai,", en llcr'¿:tlro p¡'¡yr:>itl. XXI /itlirrtrlns l|¡t'rtt¡ttrcrit¡tttr¡, [;rrtrtio l:rliioli¡l iit'i.l Universiclatl c1e Lin.r¡, Lim¿r, 2008, p. 555.)

¿Exrs'r'E ACIuACIóN DE SENTENCIA IIt,reuGNADA EN Er.

Coprco Pnocr:sel CoNs'lrlucroNAr. Pr:nu¿xo?

la cu¿rl toclaví¿r puecle plantearse el recurso corresponcliente, así como cuanclo éstc'se l-ra interpuesto c'fectivamente (pero airn no ha verrciclo el plazcl para hacerlo, pues de io contrario se trataría ya de una sentencia finne). De igua-rl fomr.r, la doctrina tiende a aceptar una ejecución provisclriir parcial, situación clue se genera cuanclo ia sentelrcia cle primer graclo lra -siclo también apelarcler sólo parcialmc.nte.s, Fin¿rlmente, habrá que clccir c1ue, por lo general, no se acepta a los costos y costas del proceso co ln o cor-ice p to cje.ctr tabl e plovisionalmente. 'l'cttieuclo corno presupuesto una sentencia cle estas calacterísticas, resnlta irrelevante por tanto hacer mención alguna a un supuestcr .ftrtrttrs botti ittris en la ejecución provisional, contrariamente a lo que sucecle con las mecliclas c¿rutelares. La sentencia supera corl creces esa plesur-rción, aultque si bien no cle forma excluye,nte, colno se analizó suprn. En lelación al pe rjuicio irrnrnttle , se señala clue es la cláusula que habilita o no el rnccanisnro de ia ejecución provisional. Pero, a clecir cle Cozaíni, se trata cle tru critc,rio que lto puecle, mecli¡se únicamente por el gr'¿l\/¿rmelt econiinticc.r, sino c.r-r u11 pe4uicio L)ala l¿r posiciór-r procesal clel rc'currente, bien por ciisminuciólr tle sus posibiliclacles v expectativas, Lrien por increnrento incletrielo cle las clel contrario.sl

Esta cor-lsirleraciór'r clirecta cle.l perjuicio irreparable nos exime lrablar cle ur-t supuesto preligro en la cler¡ora (¡teriuitntt in tnorn), a ia marrer¿r cle las mecliclas caute'lares. Sienclo el perjuicio irreparable lo clue interesa, calre h¿rbla¡ m;is bierr, técnicamente, cle la existencia de un r1e

¡terictrlu

n

t itt

dn tt t n

i.

Por otrc¡ laclo, ttrmbiétr será un supuesto de cumplimiento inexolo irrLt¡t't'siltilidnd cle la decisión, al igual cie lo que sucede con la nreclirl¿r cautc'lar. Es elecir, la ejecución provisional no puecie establecer un orclen cle cos;rs tal ciue no se puecla revertir más adelante.s2 r¿rblc' la

'f;rmbién ,-lelrr. ser un prrg5s¡-¡lresto c-l satisfacer el de la proporcion¡lidntl, en la nrcclitia en que la ejc.cución anticipacla, al igual que la me-

Eri 31

¡_

CAIIDINAt. Pl[,G¡\S, Ferntrnc]o: op. cit., ¡r.552. C()Z/\ÍNI, Osvalrlo /\lfrtclo: "La cjecución ...", p't. ()2. Err iglr¡l sertiitlo: LTQUIPO D[ INVES'|IGACION DE l'|(OCESO & JUSl'lClA: ",.\[-untcs sobrc Ia e.iecr-rciór-r provisional rle sentencia en el proccso tlt ¿ltr]¡aro", trr Prtrr'c.srr ü Ittsticitt,l-ima, No.5,2005, p.3'l .

207

Gsnenpo Ero Cnuz cautelar, es una medida esencialmente flexible;83 por esa misma razón, por ejemplo, la ejecución provisional puede ser realizada en su integridacl o sólo en parte. c1ic1a

Finalmente, en relación a la cotúrncnuteln o caución, si bien existen algunos ordenamientos que la prevén como un requisito ineludible para otorgar la ejecución provisional, lo cierto es que, en los hechos, ella puecle significar una valla injusta para la realización de los dere'chos del sujeto legitimado activamentesa.

13.3.

Las formas de concesión Puede ser de dos tipos: a pedido de parte o de oficio.

La ejecución provisional otorgada de oficio por el juez es una figura excepcional en Francia, único país en el que se verifica este tipo de modaliclacl.8s Algunos autores, empero, han sostenido que la concesión cle oficio estaría cubierta claramente por el principio de clirección judicial clel proceso.66 En cambio, la concesión a pediclo

c-le

parte es una regla general

en la mayoría de países que han regulaclo la ejecuciór-r provisional.

A su vez, y a cliferencia de las mecliclas cautelares, se suele sostener que, clado que la ejecución provisional es un verdaclero incidente, corresponde conferir traslado de la petición a la parte contraria de la solicitud, a los efectos de que ésta pueda cuestionar la Sobre el particular, señala Ferrer clue "(...) inclepenclientemente de lo peticionerclo por ln parte, Ia precautoria orclenacla por el juez clebe reunir las mecliclas suficientes (ni nrás ni menos) para satisface¡ las necesiclades clel peticionante, limitánciolas en su sustancia o modalidatl c-le ejercicio a aquellas c1ue, sin clesguarnecer al

accionante, representen el menor riesgo posible para los derechos clel justiciable contra el que se dirige la nrec1ic1a." (FERRER, Sergio E.: "Ejecución anticipacla c1e la sentencia como cautela nraterial", en Settte trcin mrticipndn (dt:s¡tnclrcs inte ritns da Jbndo), Jorge W. PEYRANO (Director) y Carlos A. CARBONE (Coorclinaclor), Rul¡ir-rzal - Culzoni, Buenos Aires, p. 363) Es el caso cle España, país en el cual, a través de la Ley cle Enjuiciamiento Civil ciel 200, el Iegislaclor moc.lificó el régimen cle la ejecución provisional, permitier.rclo su concesión sin que el ejecutante cleba prestar caución. 85

GOZAÍNI, Osvalclo Alfreclo: "La ejecución ..." , p. 89.

86

EQUIPO DE INVESTIGACIÓN DE PROCESO & JUSTICIA: op. cit., p. 30.

208

IMPUGNADA ¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA

EN EL

Coptco PRocrsru CoNsurucloNAl PsnueNo?

procedencia del pedido así como la suficiencia de la medida.87 Ello no conlleva, empero, que dicho cuestionamiento suspenda la ejecución solicitada otorgada por el auto, de ser el caso. Esto último se analizará a profundidad más adelante.

13.4. La oportunidad

de la

solicitud

La ejecución provisional puede ser solicitada, a pedido de parte, en cualquier tiempo, como en Francia, pero también puede estar sometida a ciertos plazos, términos y condiciones.ss

13.5.

La competencia del juez

En general, se entiende que eliuez o tribunal que dicta la resolución recurrida es el mismo que conserva jurisdicción para actuar en la ejecución provisoria de la sentencia emitida; proyección de la actividacl judicial que supone una clara excepción al principio de finitud que tiene la sentencia respecto a la función jurisdiccional.8e

13.6.

La apelación contra el auto que ordena la actuación inmediata

La apelación contra el auto que ordena la ejecución provisional es un legítimo derecho que corresponde a la parte ejecutada, toda vez que no puede descartarse que el juez haya sido negligente al momento de apreciar los presupuestos procesales que toda ejecución provisional debe satisfacer.

En ese sentido, como bien señala Cardinal Piegas,la suspensión cle la ejecución provisional ya otorgada implica una auténtica medida cautelar, pues consiste en evitar el eventual perjuicio que pudiere causar la ejecución provisional, en el caso de revocación de la sentencia que la habilita. Por tanto, pueden serle aplicadas las normas propias de las medidas cautelares.{

87 88 89 90

CARDINAL PIEGAL, Fernanc'lo: op. cit., p. 556' GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: "La ejecución ..." , P.89 lbidem, p. 94.

CARDINAL PIECAS, Fernanclo: op. cit., p.

559.

209

Ggnenoo Ero Cnuz Con toclo, la cloctrina es pacífica en señalar que el cuestionamiento c1el ejecutaclo no puede suspender la ejecución provisional otorgada por el juez n quo; eLLo, precisamente, porque éste es el efecto que se quiere evitar con esta figura procesal.

13.7.

La apelación contra el auto que deniega la actuación inmediata

Tratándose del auto que clerriega la ejecución provisional, por su parte, parece lógico que la apelación que se interponga contra esta decisión tampoco va a tener efecto suspensivo, toda vez que no habría, en estricto, decisión alguna que suspender.

13.8.

Los efectos del mérito de la sentencia de segundo grado sobre el auto que concedió la actuación inmediata

Como es de esperarse, son aquí dos las situaciones posibles: una primera, en la cual la sentencia de segunclo grarlo confirma la decisiórr del juez n quo; y una segunda, en Ia cual la revoca. Si la sentencia de segunclo grado cott.finrtn la decisión judicial anteriormente emitida (y ejecutacla provisionalmente), la doctrina señala que aquélla declarará "definitiva" la ejecución que hasta entonces se tramitaba como provisional.el

Ernpero, si la sentencia del juez nd quem Íesuelve rettocnr la sentencia de primer grado, se prevé que la consecuencia es la vuelta de las cosas a su estado anterior, así como la cesación de los actos de ejecución provisional.e2 Señala Silva Álvarez, siguiendo a Alessandro Rasselli, que la ejecución provisional está expresamente autorizada por el juez (por derivación, a su vez, cle lo prescrito en la ley) y, en consecuencia, representa el ejercicio legítimo de una facultad legítima.e3 De ahí que resulte cuestionable, por ejemplo, la exigencia en la ejecución provisional de requisitos c)1

Ibiriem, p. 561. Por las mismas razones, el autor entiende clue la contracautelar que hubicre otorgado el ejecutante clebe ser "cancelada" (en el serrticlo cle "clejtrcla sin efecto"), así conro la posible "suspensión de la ejecución" que se hubiere orclenaclo.

92

Ibiclem, p. 563. El autor incluve, además, el pago de correspontlan.

93 210

SILVA

ÁlVaR¡2, Óscar:op. cit., p.388.

1os

claños y perjuicios tlue

¿EXISTE ACTUACION DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóorco Pnocrsel CoNsrrrucroNAl PrnuaNo?

tales como la caución, pero también la imposición de la restitución de la situación existente con anterioridad a la ejecución provisional si el

recurso decide revocarla.

A nuestro entender, en el proceso de amparo, bien puede sostenerse que, a pesar de que la sentencia de segundo grado revoque la sentencia de primer grado, la ejecución provisional ordenada en primera instancia puede seguir ejecutándose por las siguientes razones: a) en primer lugar, puede suceder que contra la sentencia de segundo grado se interponga el llamado "recurso de agravio constitucional", el mismo que en nuestro concepto impide a su vez que la sentencia del nd quenr adquiera firrneza; b) por otro lado, en la medida en que los presupuestos de la ejecución provisional se mantengan (básicamente, que exista un

perjuicio irreparable para el demandante y que la ejecución provisional no sea materialmente irreversible), nos parece razonable que dicha ejecución se mantenga, toda vez que existe la probabilidad de que la sentencia del TC en recurso de agravio constitucional reviva lo decidido en primera instancia; c) además, si bien una vez que la sentencia de segundo grado revoca a la de primer grado ya no existe título con el cual pueda seguirse con la ejecución provisional, lo cierto es que, por un principio de economía procesal y eficacia del proceso, no puede someterse ai beneficiado con ia ejecución provisional a los vaivenes del proceso; en nuestro concepto, el proceso debe propiciar situaciones jurídicas coherentes en las partes, y en esa línea, no puede revertir las cosas a un estado anterior para luego tener que volver a realizarlas. A tal efecto, nuestra opinión va en el sentido de que, en segunda instancia debería optarse por un sistema ope legis, de manera que, a pesar de que la sala de segundo grado haya declarado infundada la demanda, como quiera que la continuación de la ejecución provisional representaría una voluntad de la ley, entonces la propia sala no podrá declarar en ningún caso la cesación de dicha ejecución en curso. En este punto, se hace necesario un parangón con la medida cautelar que pueda dictarse en el proceso de amparo. En efecto, en el amparo la medida cautelar puede subsistir independientemente de que la sentencia de primer o segundo grado sea favorable o no al demandante. Interesan, más bien, que se mantengan los presupuestos que propiciaron su otorgamiento. Ello, en cambio, no sucede con la ejecución provisional. Por ejemplo, si se trata de una ejecución provisional diseñada

211

G¡neRoo Ero Cnuz bajo la moclalidacl ope legis (es decir, de forma automática), si bierr ello tiene la ventaja c-le que si se tiene la sentelrcia de primer grado que favorece a la parte interesada, ésta puede obtener su ejecución provisional cle forma inmediata. Pero tiene la desventaja cle que si la sentencia de segundo grado revoca ese título de ejecución provisional, entonces ésta también clebe cesar necesariamente (rigidez procesal a la cual no está sujeta, como se sabe, la medida cautelar en el amparo).

13.9. Los efectos del mérito de la sentencia del TC (como consecuencia del recurso de agravio constitucional) sobre el auto que concedió la actuación inmediata Este es un campo que aplica al específico proceso de amparo tal como está regulado en nuestro país; y cuya lógica, por cierto, difiere claramente clel recurso de casación que opera en el proceso civil.

Si bien el llamado "recurso de agravio constitucional" no es, en estricto, un medio de impugnación, 1o cierto es que, en la práctica, se convierte en una tercera instancia, nivel frente al cual es menester también analizar la forma como podría operar la ejecución pror,isional.

Sobre el particular, señala Mabel de los Santos, para el caso argentino,lo siguiente:

"La ejecución procede también si se tratase de una tercera instancia (...) aunque en este caso queda por resolver si bastaría con que ella fuese coincidente con'cualquiera' de las sentencias dictadas en las instancias anteriores, o contadas las previas, o si (...) la vía de ejecución se abre frente a una sentencia 'confirmatoria' de la sentencia de la anterior instancia, lo cual, sin embargo, no significa una exacta y matemática coincidencia entre lo resuelto en una y otra instancia, sino, en todo caso, con lo que habrá de ser materia de ejecución (parcial)."ea es menester que todas sean coincidentes

Como puede esperarse, la situación se complica en este supuesto, pues la sentencia de segundo grado (confirmatoria o revocatoria a su vez de la sentencia c1e primer grado) deja de ser firme al haber sido interpuesto el recurso de agravio constitucional. Pero como se sabe, este

94 212

DE LOS SANTOS, Mabel: op. cit., p. 599

a-

¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL Cóorco Pnocrsel CoNsrtrucroNAl PrnueNo?

último sólo procede cuando la sentencia de segundo grado ha sido denegatoria (recurso extraordinario).

Al respecto, ya hemos mencionado nuestro parecer de que, si se interpone el recurso de agravio constitucional, la ejecución provisional eventualmente realizada en el proceso de amparo seguirá su curso indefectiblemer-rte, manteniendo sus efectos hasta en tanto lo defina el Colegiaclo Constitucional. 13.10. A manera de conclusión: una tentativa propuesta de regulación Hechas las precisiones anteriores, toca ahora ahondar en nuestras propias inclinaciones en relación a cada uno de los temas esbozados.

Tentativamente, bien puede irse diseñando una modalidad de actuación o ejecución provisional en el proceso de amparo que puede identificarse como mixta. Esta tipología podría aplicarse bajo ciertas concliciones y presupuestos que el caso amerite y siempre que se solicite a pedido de parte, reuniendo un mínimo de presupuestos como son, entre otros, el grave riesgo de la irreparabilidad del derecho fundamental en juego; o la grave repercusión para el justiciable de la dilación que genera la impugnación de la sentencia; incluso, el examen que el propio juez puede hacer sobre la prosperabilidad del recurso de apelación. 14.

Estado actual de la cuestión

14.1.

La emisión de la STC 0607-2ñ9-P4ffC (Caso Flavio ]hon Loias)

Los esfuerzos desplegados por la doctrina así como por la ju. risprudencia del Tribunal Constitucional en torno a la figura procesal cie la actuación inmediata de sentencia, tuvo como punto culminante la expedición de la STC 0607-2009-PA/TC, que tuvo por virtud realizar un tratamiento detallado acerca de los fundamentos, requisitos y presupuestos procesales de esta institucióry así como disipar las dudas interpretativas generadas por la doctrina en torno al artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Es cierto que, ya en anteriores oportunidades, el Tribunal se había decantado a favor del reconocimiento de esta figura en los procesos constitucionales de tutela de derechos, como es el caso de la STC 05994-

213

Genenoo Ero Cnuz 2005-PHC/ TC, oportuniclad en Ia cual el TC conoció una clemanda de hábeas corpus interpuesta por una asociación civil contra una municipaliclacl, que tenía por objeto lograr la paralización de las obras y clemolición de las estructuras construiclas para instalar un cerco perimétrico, por consiclerar que ello vulneraba su derecho a la libertad de tránsito. En esta ocasióry el Tribunal señalaría lo siguiente:

"(...)

El Juez del Octavo Juzgado Penal de Lima, que ha conociclo del presente proceso a nivel de la primera instancia, ha omitido actuar conforme a las reglas establecidas imperativamente en el artículo 22o del Código Procesal Constitucional. En efecto, pese a que la sentencia emitida con fecha 27 de mayo cle 2005 tuvo un resultado estimatorio parcial f , por tanto, obligaba a su actuación irunediata conforme al régimer-r procesal establecido en el citado artículo 22o, el Juez constitucional permitió que la entidad demanclacla persistiera en su actitud de no retira¡ las mallas metálicas so pretexto de su derecho a ejercer los medios impugnatorios pertinentes y acceder a la instancia superior. Sobre el particular, este Colegiado considera necesario enfatiza¡ que a cliferencia del modelo procesal de la derogada Lev No 23506 \' normas conexas, el Código Procesal Constitucional, r,igente desde el 1 cie diciembre de 2004, ha ir-rcorporaclo para los procesos de tutela de clerechos el régimen de actuación inmediata cle sentencias, conforme al cual el juzgador se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de a la instancia superior. Bajo dicho marco referencial, no es aceptable, entonces, que bajo el pretexto del a una instancia distinta por el lado de la conkaparte, el juez constitucional renuncie a dar cumplimiento efectivo a su sentencia. Si ésta es estimatoria tal condición es suficiente para franquear su actuación inmediata, no teniendo por qué esperar la culminación del proceso para recién decidir, como, equivocadamente 1o ha considerado el referido juzgador de primera instancia, quien evidentemente ha omitido cumplir sus deberes, dejándose impresionar por el dicho de la corporación municipal demandada. En tales circunstancias, este Colegiado se ve en la necesidad de llamar la atención del citado juzgador constitucional, recordándole no sólo las disposiciones pertinentes de la norma adjetiva (que evidentemente está obligado a conocer), sino sus deberes de vin-

214

¿ExISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóorco Pnocssel CoNsrrrucroNAl PenueNo?

culación especial para con la Norma Funclamental y el cuadro de valores materiales que ésta reconoce"es.

Asimismo, es igualmente encomiable el esfuerzo desplegado por judicatura la con ocasión del Pleno Jurisdiccional Distrital Constitucional, realizado en Lima el 22 de octubre de 2009, cita en la cual se acogió por mayoría la ponencia de que "es factible ejecutar inmediatamente la sentencia a pesar de haber sido impugnada". De igual forma, el Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima el 7 de noviembre de2009, adoptó por mayoría la tesis de que "las sentencias de los procesos de amparo se ejecutan de modo inmediato, aún cuando se encuentre en trámite el recurso de apelacióry sólo en el caso de que los actos de ejecución puedan ser reversible". De este modo, y con apoyo en estas decisiones previas, el Tri bunal constitucional emitió una sentencia que vino a pacificar lo que, hasta entonces, constituía un verdadero Campo de Agramante, por existir la multiplicidad de posturas doctrinarias. Cabe destacar, con todo, que para resolver la duda en torno al sentido del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, el rribunal no se limitó a aplicar los clásicos principios que la Teoría General del Derecho recomienda para solucionar las antinomias, sino que ponderó los valores que la institución de la actuación inmediata involucra, tanto para el demandante así como para el demandado. Y en tal sentido, el TC entendió que:

"(...) una postura favorable a la ejecución de la sentencia estimatoria de primer grado en el amparo -en lugar de reservarla exclusivamente para la etapa final del proceso-, protege adecuadamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, por dos órdenes de razones: 1) porque la sentencia de primer grado es ante todo una decisión obligatoria; y 2) porque esa decisión merece una ejecución acorde con el carácter perentorio y urgente que caracteriza al amparo"e6. Entiende, pues, el Tribunal que, en la institución de la actuación inmediata, convergen los derechos del demandante vencedor a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitucióry 95

src

96

sTC 0607-2009-P A /

05994-2005-PHC/TC, FJ.3. En el mismo sentido, encontramos otros pronunciamientos, como la STC 04878-2008-PA/TC, FJ.56 y la STC 05287-2008-PA/TC,Fl.28. T

C, Fl. 46.

21,5

Genenoo Ero Cnuz impugnar dicha decisión ante una segunda instancia, reconocido en su artÍculo139.6. Con toclo, el TC consideró que el efecto suspensivo de los recursos no formaba parte del contenido constitucionalmente protegido del clerecho a la pluraliclad de instancias. Y en ese sentido, resaltó: así con-ro del clemandaclo perclicloso a

"[t]odo recurso de apelación (...) tiene por contenido necesario la simple revisión de la decisión judicial Por un órgano superior, pero en moclo alguno conlleva un derecho similar a la estimación del recurso. Y es que, en buena cuenta, la subsanación del supuesto error impugnado constituye tan sólo un efecto probable,

mas no de seguro cumplimiento, cle los medios impugnatorios. En esa medida, pues, puede afirmarse que el régimen de efecto suspensivo cle los recursos, al impedir la ejecución de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un resultaclo que es sólo contingente y aleatorio; lo que contrasta, elr todo caso, coll el derecho cierto del demandante que ha sido reconocic-lo en la serrtencia estimatoria de prirner üado"c¡. Y así, esta lectura "clesde la Constitución" cle la norma procesal

que reconoce Ia actuación inmecliata cle sentencia, le permitio al Tribunal serlalar que una meclicla igualmente adecuacla al fin perseguiclo por el régimen de efecto suspensi'u'o de los recursos, pero menos lesiva clel derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, consistía en Ia prohibición dirigida al)uez c1e conceder toda aquella actuación inmediata que genere un estado de cosas tal que no pueda revertirse en el futuro, cuando se cuente con el pronunciamiento judicial que resuelve el recurso efectivamente interpuesto.

No sobra decir, a este respecto, clue la justificación brindada por el TC en torno a la figura procesal in conrcnto hace que la solución interpretativa propiciada no aparezca como una decisión que, por veuir irnpuesta verticalmente, vaya en contra de la voluntad del legislador o cle la ley. Todo 1o contrario: Ios argumentos reseñaclos obligan al Tribunal a salvaguardar los intereses que se encuentran en juego, valiéndose para ello de la mención de los presupuestos procesales que abonarían a esta 1l rralidacl. Tales presupuestos son, esquemáticamente, los siguientes:

97 216

STC 0607-2009-PA/TC, FI. 58.

¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL Có»rco PRocrsu CoNsrlructoNAl PpnuaNo? PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA

ncruacróN INMEDIATA

DE SENTENCIA

Pese a que la actuación inmediata es

Sistema de valoración mixto

la regla general, el juez constitucional conserva cierto margen de

discrecionalidad en atención al caso concreto

|uez competente

Juez de la demanda A pedido de parte; y excepcionalmente

Forma de otorgamiento

de oficio, cuando exista el riesgo de perjuicio irreparable

beneficiado con la sentencia estimatoria de primer grado, o su

El Sujetos legitimados

representante procesal Alcances

Abarca la totalidad de las pretensiones estimadas; pero también puede ser

parcial Tipo de sentencia

Sentencias apelables,

así

como

efectivamente apeladas

Mandato preciso

Mandato determinado y específico

Presupuestos procesales

o o ¡

No irreversibilidad Proporcionalidad No requiere contracautela, salvo en el caso de pretensiones de contenido patrimonial

resolución que ordena o deniega la actuación inmediata, es

La Apelación

inimpugnable

Efectos de la sentencia de segundo

grado

Si es confirmatoria, la ejecución se convierte en definitiva Si es revocatoria, la ejecución puede seguir surtiendo efectos, a condición de que se mantengan los presupuestos.

Relación con la medida cautelar

Son medidas altemativas

217

Grnqnoo Ero Cnuz Como se puede apreciar,la sentencia del Tribunal recoge buena parte de los criterios propugnados por la doctrina procesalista más autorizada en la materia, y que han sido destacados en los primeros apartados del presente capítulo. Sin embargo, y al mismo tiempo, reconoce al juez constitucional la capacidad de "flexibilizar" dichos requisitos de cara a una adecuada tutela de los intereses que concluyen en el caso concreto. A ello se refiere, precisamente, el carácter "mixto" del sistema de evaluación, que el Tribunal pretende instituir a través de su sentencia. La pregunta que surge, inevitablemente, es pues la siguiente: ¿han bastado estas previsiones para lograr una correcta aplicación de la figura de la actuación inmediata? A ello nos referimos seguidamente,

1.4.2. Evolución jurisprudencial Con posteridad a la emisión de la sentencia en mención, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de evaluar su grado de cumplimiento, si bien la jurisprudencia sobre este asunto es aún escasa o simplemente referencial. Precisamente, uno de los primeros casos que llegó a conocimiento del TC fue el dilucidado en la STC I§." 01650-2007-PA/TC, sobre los alcances del amparo contra amparo laboral. Se analizaba aquÍ Ia den'randa cle amparo interpuesta por una Cooperativa contra una Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la cual se solicitaba la nulidad de la resolución que estimaba otra demanda de amparo interpuesta por una trabajadora y que ordenaba su reposición laboral en el cargo que había venido desempeñando en la cooperativa. En lo que aquí interesa destacar, el Tribunal estimó que:

"(...)

principio tuitivo pro opernrio debe también trasladarse al "l ámbito de los procesos constitucionales, de modo que en caso de duda sobre la legitimidad constitucional de la sentencia estimatoria de amparo, los jueces del segundo amparo deben optar por hacer prevalecer la sentencia estimatoria sobre cualquier intento por desconocerla por parte del empleador (...)"e8. En consonancia con este postulado, el Tribunal Constitucional emitió el siguiente precedente vinculante:

98 218

STC 046s0-2007-PA/TC,FJ. 4.

a ¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCiA IMPUGNADA EN EL Cóorco PRocrsal CoNsurucioNAl PsnueNo?

"(...) Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, an"l tes de itir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los apremios del artículo 22' y 59'del Código Procesal Constitucional. itida a trámite la demanda del segundo amparo/ si ésta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56o del Código Procesal Constitucional". Como resulta evidente, el Tribunal no enfatiza aquí que, en los supuestos de incumplimiento de la sentencia de primer grado que orclena la reposición del trabajaclor, resulta de aplicación el artículo 22o del Código Procesal Constitucional, que reconoce la figura de la actuación inn'rediata de sentencia, así como los apremios en ella incluidos4. Esta omisión, sin embargo, ha sido posteriormente subsanada en otras sentencias, en las cuales, Iuego de reafirmar el criterio asumido en la STC 04650-2007-PA/TC, el Tribunal refiere que:

"(...) los jueces que estiman una demanda de reposición laboral están en la obligación de ordenar la ejecución inmediata de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional y de acuerdo con la doctrina

99

Cabe señalar que este asunto sí es aclvertido en el fundamento cle voto emitido por los magistraclos Mesía Ramírez y Vergara Gotelli, que acompaña esta sentencia, y en el cual se señala que "!]a solución al caso, estimamos, es reforzar [a iclea de la ejecución inmediata cle las sentencias estimativas de segundo grado o consentidas de primer grado y que los artículos 22" y 59" del Const. constituyen mandatos de obligatorio e ineludible cumplimiento, pues si en el presente caso emitimos un precedente vinculante, también tendríamos que hacerlo en el amparo contra amparo previsional o en el amparo contra cumplimiento, y ello, en vez de solucionar el problema, 1o único que haría sería acrecentaría la canticlad de precedentes" (fundamento 6).

219

l-

Gpnenoo Ero Cnuz jurisprudencial aplicable en estos casos (Cfr. Exp. N." 00607-2009PA/TC, caso Flavio Roberto Jhon Lojas)"100. De otro lado, un tema de especial relevancia en torno a los criterios vertidos en la STC 0607 -2009-PA/ TC tiene que ver con ).a fuerza vinculante que es posible atribuir a esta sentencia, la que fuera emitida por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. Naturalmente, siendo claro que no estamos aquí ante un precedente vinculante, al no concurrir el pronunciamiento expreso que exige el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; es cierto también que/ por la propia interpretación brindada por el Tribunal, la sentencia que venimos conrentando forma parte de su doctrinn jurisprudencinl,la cual, según el artículo VI del Título Preliminar del Código, obliga a todos los jueces a interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los regla-

mentos según los preceptos y principios constitucionales "conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". Esta postura ha sido recientemente confirmada por el propio Tribunal, al constatar el apartamiento de la juclicatura respecto dei criterio interpretativo enunciac-lo en la STC 0607-2009-PA/TC. Concretamente, ha aclmitido que esta sentencia viene a consolidar una serie de antecedentes jurisprudenciales favorables a la existencia de la actuación inmediata en los procesos de tutela de derechos, que los jueces constitucionales no pueden desconocer o ignorar. En efecto, en la STC 0813-2011-PA/TC,luego de advertir que el juez n quohabía denegado la solicitud de actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado bajo el argumento de que dicha actuación era "sólo para la ejecución de sentencias en los procesos que han causado ejecutoria", el Tribunal señaló lo siguiente:

"Tal como se puede apreciar el juez a quo, al momento de evaluar la solicitud presentada por el recurrente, desconoce abiertamente la doctrina jurisprudencial sentada por este Supremo Colegiado en diversos pronunciamientos (cfr. STC N.' 05994-2005-PHC / T C, fj. 3; STC N." 04878-2008-PA/TC,\.56; STC N." 0607-2009-PA/TC, fi. 18), los cuales han itido expresamente que el attículo 22" del Const. ha incorporado el régimen de actuación inmediata 1oo sTC

224

02215-2010-P A

/TC,

Fl. 6.

IMPUGNADA ¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA EN EL Cóolco PRocssel CoNsrlrucloNAl PrnueNo?

de sentencia en los procesos constitucionales de la libertad, por lo que el juez constitucional se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de a la instancia superior. Más aúry en la reciente STC N.'0607-2009-PA/TC, publicada el18 de mafzo de 2010 en su página web, el Tribunal constitucional no sólo ha sido claro y enfático al reiterar dicho Parecer/ sino que aclemás ha establecido como jurisprudencia vinculante los principios y reglas procesales que ha de observar, respetar y aplicar el juez constitucional para evaluar la solicitud de actuación inmediata de la sentencia estimativa que le es presentada. En consecuencia este Colegiado no puede sino rechazar el argumento utilizado por el juez del Quinto Juzgado Especializado en

Constitucional de Lima para denegar la solicitud presentada por el recurrente, consistente en afirmar que la figura de la actuación inmediata se encuentra reservada sÓlo para sentencias que hayan quedado firmes. Ésta es sin lugar a dudas una afirmación que contradice la interpretación realizada por este Tribunal en la STC N." 0607-2009-PA/TC,la cual ite expresamente la procedencia de dicha figura procesal respecto de sentencias estimatorias de primer grado que hayan sido apeladas o estén en posibilidad de serlo, es decir, que aun cuando la sentencia haya sido apelada y se haya concedido el recurso de apelación el juez de primer grado no pierde la competencia para ordenar Ia ejecución de la sentencia estimativa que emitió. En tal sentido resulta pertinente recordar que de conformidad con el artículo vI del Ti tulo Preliminar del Const., todos los jueces del Poder Judicial tienen el deber de interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional/1ol.

1o

En definitiva, a juzgar por la experiencia reciente observada en la jurisprudencia constitucional, resulta válido concluir que la actuación inmediata de sentencia es aún una figura procesal cuya aplicación por parte de los operadores jurídicos se encuentra en ciernes, siendo competencia del Tribunal Constitucional y de los jueces ordinarios cooperar 101 STC 0813-2011-PA /TC,FF.II.10 y 11 221.

Gsnenoo Ero Cnuz mutuamente en la clefinición y reelaboración de los conceptos e instituciones que la componen. Pese a ello, es posible adelantar algunas reflexiones teóricas en torno a los supuestos establecidos en la sentencia a modo de presupuestos procesales, a lo cual nos abocamos en lo sucesivo. 15.

Retos y perspectivas

15.1-. ¿Son razonables los requisitos procesales previstos en la sentencia? Sobre las exigencias de proporcionalidad, irreversibilidad y contracautela Buena parte de los requisitos enumerados por el TC en su sentencia se derivan del ejercicio de ponderación antes aludido, los cuales se orientan, en buena cuenta, a proteger los intereses del demandado que soporta la actuación inmediata. De tales requisitos, conviene rescatar tres de los más importantes: la proporcionalidad, la irreversibilidacl y la contracautela. La proporciotnlidnd es una exigencia cuya finalidad radica en que la actuaciór-r inmediata no suponga una intervención desmeclida o demasiado gravosa en la esfera del den'randado, en comparación con los beneficios que su aplicación reporta al demandante ganador de la pri,rrrera instancia. Desde luego, es evidente que/ en la mayoría de casos, la ejecución de una sentencia (de primer grado) acarrea ciertas afectaciones en el círculo de intereses del demandado (en su mayoría, patrimoniales). Sin embargo, esta simple consideración no impide per sela actuación de la sentencia: en realidad, la proporcionalidad presupone tomar en cuenta (sólo) afectaciones graves o transcendentales que, en comparación con el grado de optimización de los derechos del demandante, justifiquen la correspondiente denegatoria. Precisamente, uno de los factores a tomar en cuenta en este ejercicio de ponderación es el análisis sobre la rnersibilidnd de la ejecución de sentencia, aspecto que el Tribunal califica como un criterio a ser revisado de forma independiente. La reversibilidad, como se dijo antes, conlleva que la actuación inmediata debe poder ser "dejada sin efecto" en el futuro; esto es/ no debe imposibilitar la eventual ejecución de un fallo favorable al demandado. Seguramente, se trata éste de un criterio de justicia elemental. Sin embargo, como quiera que éste puede insertarse en una 222

¿EXISTE ACI.UACION DE SENTENCIA IMPUGNADA

EN EL

Cóorco Pnocesel CoNsrtructoNAl

PenueNo?

relación de poncleración, no podemos ncgar hipótesis en las cuales los daños generados al demanclado por una situación "irreversible" pueden ceder frente a la enticlad de los clerechos del demandante vencedor en la primera instancia, situación esta última que merecería tutela urgente y perentoria. Sería el caso, por ejemplo, de una sentencia estimatoria de primer grado que ordene la errtrega de antirretrovirales al demandante: es patente que, si bien clicha entrega deviene en irreversible (pues una vez entregada la medicina y consumida, ésta no podrá ser devuelta), ella viene exigida por la necesidad de no generar un daño irreparable al demandante (concretamente, un daño irreversit'rle en su derecho a la

salucloalavida). Por último, el requisito de 7a contrncnuteln viene a establecer que, llegaclo el caso, si la pretensión del demandante tiene algún contenido patrimonial, será potestad clel juez constitucional ordenar una contracautela como presupuesto para otorgar la actuación inmediata. Debe recalcarse que, según la sentencia clel Tribunal, el juez" podrá" exigir dicha caución, rrras no es su deber hacerlo en todos los casos, lo que parece correcto pues no pueclen ignorarse situaciones en ias cuales esa exigencia pudiera sigruficar un impre6li¡1s¡to insalvable para acceder a esta institución procesal, debiclo a las linttaciones económicas clel recurrente.

1.5.2. ¿Procede la actuación inmediata de sentencia en el amparo contra resoluciones judiciales? ¿Y en el amparo contra normas? Dos aplicaciones concretas de los requisitos de proporcionalidad e irreversibilidad Una aplicación concreta de la proporcionalidad y de la irreversibilidad como pautas de análisis para otorgar la actuación inmediata de sentencia/ ocurre cuando ésta es solicitada en el marco de un proceso de amparo dirigido contra una resolución judicial o una norma legal. Ambas hipótesis, como es sabido, se encuentran perrnitidas por nuestro ordenamiento jurídico, por 1o que no puede descartarse que los supuestos teóricos descritos puedan presentarse en la práctica. En relación al primer supuesto, es preciso destacar que, entre los requisitos de procedencia para la interposición del proceso de amparo contra una resolución judicial, figura aquel que exige lafirmeza de dicha resolución (artículo 4'del Código Procesal Constitucional). Esto quiere

223

Genenoo Ero Cnuz decir que, si la sentencia de primer grado del amparo es estimatoria, su ejecución irunediata dejará sin efecto ("provisionalmente") una sentencia que tiene carácter de cosa juzgada. Se percibe aquí, como es evidente, una severa contradicción o paradoja, pues una resolución que oún no es firnte (la del amparo) estaría interdictando una resolución que sí lo es (la del proceso judicial cuestionado), ordenando al órgano judicial emplazado a que vuelva a emitir pronunciamiento. ¿Es razonable consentir una situación de este tipo? A primera vista, pareciera que no, con mayor razón si Ia sentencia estimatoria de amparo no logra disipar, eventualmente, las dudas en torno a su adecuación o corrección legaly /o constitucional (fenómeno, lamentablemente, no ajeno a nuestra realidad). Sin embargo, siendo conscientes de que este criterio en modo alguno podría ser absoluto, creemos que podría entrar a tallar aquí un criterio de análisis adicional o complementario a los ya aludidos, que sería el grndo de certezn en torno a la confirmatoria de la sentencia estimatoria de primer grado. Así, por ejemplo, ¿qué suceclería si la demancla cle amparo ha sido estimacla en primer graclo porque la resolución juclicial cuestionada desconoció, manifiesta e inmotivadamente, un prececlente vinculante del Tribunal Corrstitucional? Asin-rismo, ¿sería razonabie impeclir la ejecución inmecliata de una sentencia de amparo que, en su fallo, ordena a los jueces demanclados otorgar una prestación que tiene el carácter de urgente para el demandante? A nuestro juicio, una resolución judicial respecto de la cual es posible argumentar su nnni.ficstn incottstituciotmlidnd (o, alternativamente, Ia urgencia en la reparación del derecho del amparista), justifica suficientemente la actuación inmecliata de la sentencia estimatoria, a fin de que la emisión de la rrueva resolución judicial, esta vez acorde con el marco de principios y valores que la Constitución reconoce, se realice 1o más pronto posible, a efectos de tutelar adecuadamente los derechos del demanclante en amparor02.

Por otro lado, en relación al segundo de los supuestos mencionados, la actuación inmediata de sentencia se enfrenta a un obstáculo no menos trascendente, cual es la presunción de constitucionalidacl de 102 Existen algunas interpretaciones procesales

hecl-ras

por el Tribunal Constitucio-

nal, sin embargo, que impedirían compartir, simultáneamente, la aquí esbozatla. Se trata de los casos del amparo contra amparo laboral (STC 04650-2007-PA/TC) y clel amparo contra hábeas corpus (01761-2008-P AITC), supuestos en los cuales el Tribunal parece otorgar un mayor peso cortstituciotml ala sentencia que ordena la reposición laboral o la inmediata tutela cle la libertac'l personal.

224

IMPUGNADA ¿EXISTE ACTUACiON DE SENTENCIA

EN EL

Cóolco Pnocesel CoNsrtrucloNAl PenueNo?

las leyes. Así pues, ¿aparecería como razonable ordenar la actuación inmecliata de una sentencia estimatoria que ordena la inaplicación de una norma de carácter general? Al respecto, estimamos conveniente considerar que si la medida cautelar y la actuación inmediata comparten similares fundamentos (básicamente, conttarrestar los efectos del tiempo en el proceso), resulta razonable derivar que, siendo aquélla viable en el amparo contra normas legales autoaplicativas (artículo 15o del Const.), también debería serlo la actuaciÓn inmediata. sin embargo/ conviene preguntarse: ¿sería igualmente trasladable el efecto suspensivo de la apelación de la medida cautelar, a la actuación inmediata? Lalespuesta es, desde luego, negativa, toda vez que la STC0607-2009-PA/TC ha señalado que "la resolución que ordena o deniega la actuación inmediata, es inimpugnable".

Con todo, esto es, más o menos en sus grandes líneas, el tema funclamental que ubica tanto al régimen de las medidas cautelares como el cle la actuación de la sentencia impugnada, dentro de la línea de la tutela c1e urgencia como mecanismo idóneo Para preservar derechos iusfunclamentales afectados pof actos lesivos. Creemos que, aún cuando en el seno de la elaboración del Const, virtualmente, no se definió su reconocimiento exPleso, la labor tanto de la doctrina nacional, y luego, la labor notable del TC en haberla interpretado bajo los marcos de ia autonomía procesal interytretntit,n o tlelegntln, ha permitido que hoy la judicatura nacional empiece ya no paulatinamente sino en forma convincente a impulsar el desarrollo de este particular instituto procesal, que sirve como instrumento para la eficacia restitutoria de los derechos fundamentales violados o amenazados. Trujillo - Perú, 1L de febrero

de 2007

Festioidad de la Virgen de Lourdes (Actualizndo s dicienúre de 2012)

225

a-

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE LAS DESAPARICIONES FORZADAS. TNFORME SOBRE EL CASO PERUANO* SUMATiO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA LEGISLACIÓN EXCEPCIONAL Y DE EMERGENCIA COMO MARCO SOCIO.JURÍDICO DE

LAS DESAPARICIONES FORZADAS E TNVOLUNTARIAS. 2.1. lntroducción. 2.2. Terrorismo de Estado y Doctrina de Seguridad Nacional. 2.3. Los periodos de la legislación excepcional y de emergencia en el Perú: Un brochazo parrorámico' a) Periodo 1932-1945l. Ley de Emergencia y sus Leyes C(':r)plementarias. b) Periodo 1949 - 1956: La Ley de Seguridad lnterior. c) Periodo 1956 - 1962 E[ inicio de los decre¡os de excepción. d) Periodo 1968 - 1980: El docenio militar' e) Periodo I 980 - 2000: Terrorismo y desapariciones tbrzadas' l ' El inicio de la violencia armada (mayo 1980-diciembre 1982).2' La militarización del conflicto (enero 1983-junio 1986). 3. Et despliegue nacional ,l986-marzo 1989). 4' La crisis extrema: ofensiva de Ia violencia (unio subversiva y contraofensiva estatal (marzo 1989-septiembre de 1992)' 5. Declive de la acción subversiva, autoritarismo y corrupción (septiembre 1992-noviembre 2000). lll. HÁBEAS CORPUS Y ESTADO

DE EMERCENCIA: EL TRATAMIENTO EN LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL PERUANA. 3.1. lntroducción' 3,2' La posición del Tribunal Constitucional del Perú respecto a los regímenes de excep-

Ponencia presentada con motivo del Encuentro de Expertos sobre Debidn diligen'

organizado por el Centro la ciudad de San José de en realizado por la |usticial, el Derecho Internacional, Actualizado en marzo 2007. de noviembre 23 de 2]. y los ciías enlre bosta Rica,

cia ett

la

itti,estigaciótt ¡le uiolaciones n los dereclrcs ltuumnos,

sobre el de 2008. publicaclo en el coleciiv o En defensa de ln libertad personnl. Estudios

Itábens corpus.

Luis Castillo Córdova (Coorclinador). Palestra, Lima, 2008.

227

Genenoo Ero Cnuz ción. 3.3. Elementos constitutivos del régimen de excepción. 3.4. Las obligaciones del Estado peruano en materia de Derechos Huntanos y la f'unción interpretativa del Derecho lnternacional que ha establecido el Tribunal Constitucional.3.5. El hábeas corpus y su tratamiento en los Estados de Ernergencia. IV. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL CASO DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS A TRAVÉS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 4.1. La posición del Tribunal Constitucional respecto al Derecho Internacional Humanitario. 4.2. La posición del Tribunal Constitucional respecto al delito de desaparición forzada de personas.4.3. El hábeas corpus instructivo frente a las desapariciones fbrzadas. 4.4. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional f'r'ente a Ia impunidad de las ejecuciones extrajudiciales.4.5. El reconocimiento del Derecho Fundamental a la verdad.

I.

INTRODUCCIÓN

mérica Latina y en especial el Perú ha transitado por los oscu-f1¡os recodos de intermitentes prácticas de violación a los Derechos Humanos en su expresión más gravá: ejeurciones extrnjutlicinles,lrcclns de torturn, generanclo colllo consecuencia de ello, desnpnriciortes forzntlns e inaoluntnrins. El signo de esta violencia, históricamente comprende c-lesde sus oúgenes mismos de la presencia de los conquistadores ibéricos que llevó a que personalidades piadosas del clero, como emblemáticamente destaca Fray Bartolomé c1e las Casas el más Iúcido defensor de los nativosr, informara a la metrópoli de los exterminios de los indígenas de este lado clel continente2. Así, las secuelas se manifiestan en todo el con-rplejo proceso de colonización3 y que llega luego a una nueva etapa en nuestra formación de las Repúblicas Latinoamericanas.

I

Lograda la independencia peruana y fundada la república, sucederían en el devenir de su historia, gobiernos que estaban aún imbuidos por el pensamiento absolutista propio de las monarquías y sus colonias; así, el respeto por los derechos fundamentales de las persoRUBERT DE VENTOS, Xavier: El Lnberhtto dc ln Hispnnidnd; Editorial Anagrama, Barcelona, "1999, pp.27 y ss.

TOMAS y VALENTE, Fracisco: Mnttttnl de Historin dcl Dereclto Esptnñol, Editorial Tecnos, Maclricl, 2006, pp.325 y ss. Nota de 2011: El libro más demoledor cle Bartolomé de las Casas se titula Breaísinm relación de la destrucción de Lns Ittdins, Edición y Estuclio Preliminar de Isacio Pérez Fernánclez, 3o. edición, Tecnos, Madrid, 2008. 3

LÓPEZ-ALVES, Femando'.

Ln

forumción del Estarlo y ln

nn. 1830-'1910, Eclit. Norma, Bogotá, 2003.

228

rle rnocrncio en

Américn Lati-

La Jusrrcn CoNsrtructoNAl ANTE

LAS DESAPARICIoNES

nas era incipientea; durante gran parte de nuestra vida republicana los

gobiernos han sido militares, quienes alcanzaban el poder de forma violenta, vía insurrecciones, golpes militares, etc. Así, dentro de este contexto, a partir de las primeras décadas de siglo pasado el Perú experimentÓ una serie de sucesos lamentables en el que la afectación de los derechos fundamentales de las personas fue Ia nota distintiva, y cuya mayor manifestación se ubica en las décadas comprendidas entre los años 1980 y 2000, conforme tendremos oportunidad de ver luego. Lo que a continuación sigue es un informe de cómo percibimos el tema de las desapariciones forzadas. Nuestra apreciación es que/ en principio, el fenómeno se produce por causa de la violencia política en regímenes autoritarios; éste ha sido el signo en la evolución de la historia del pensamiento: intolerancia, Persecución religiosa, étnica, opositores políticos, grupos armados en su expresión de guerrillas, terrorismo, guerras cle baja intensidad, conflicto armado no internacional, etc. Empero, aparte cle estos hechos, existe un filón que no ha sicio estucliado v que tiene que ver con otro tipo de desapariciones ya no pro\/enientes de regímenes autoritarios; sino por delincuencia común, aún cuando tenga otras connotaciones más complejas cle crímenes organizados, de trata de blancas, tráfico internacional de mujeres que terminan siendo luego "desaparecidas", tráfico de niños, venta de órganos; igualmente se encuentran aquí organizaciones criminales de narcotráfico y vendettas internas; 1o propio desapariciones por delincuencia callejera; en fin, cualesquiera sea la etiología o móvil, el hecho es que el fenómeno cobra una permanente actualidadt y qr", bien puede verse redimensionando el desarrollo jurisprudencial del El caso por ejemplo del Hábeas Corpus peruano es emblemático. El proyecto de ley para su regulación se presentó recién en 1892; se hicieron las observ.rciones por el Ejecutivo con fecha 23 c-le octubre de 1893, conforme obra en los archivos c.le la secretaría de la Cámara c1e Senadores; luego siguen los trámites en 1895 con modificaciones introducidas por el Senaclo al proyecto primigenio que fuera aprobado por la Cámara de Diputados y sólo fue aprobado en el año 1897. Vicl. al respecto los Archivos cle la Cámara de Senadores y Diputados.

Al respecto, puecle verse en mayor amplitud los "Mecanismos temáticos de

la

ONU para los derechos humanos". La ONU ha identificado a la fecha más de 20 mecanismos temáticos que son los siguientes: 1. El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias (1980) 229

Genenoo Ero Cnuz

El sr. Ivan Tosevski (Macer{oniar), presiclente; el sr. Jonas K. D. Foli (Ghana); el sr. Diego García-Sayan (Perú); el Sr. Agha Hilaly (Pakisttu); y el Sr. Manfred Nowak

(Austria) 2. El relator especial sobre ejecuciones extrajucliciales, sumarias o arbitrarias (1e82)

La Sra. Asma Jahangir (Pakistán) relator especial sobre la cuestión de la tortura (1985)

3. El

El Sr. Nigel S. Roclley (Reino Uniclo) 4. El relator especial sobre la libertac'l de religión o de convicciones (1986)(2) El Sr. Abcielfattah Amor (Túnez)

5. El relator especial sobre el uso de mercenarios como mec'lio

c1e

violar los

clerechos humanos y de obstaculizar el ejercicio del derecho cle los pueblos a la

libre cleterminación (1987) El Sr. Enrique Bernales Ballesteros (Perú) 6. El relator especial sobre la venta de niños, ler prostitución irrfantil y la utilización c1e niños en la pomografía (1990) La Sra. Ofelia Calcetas-Santos (Filipinas) 7. El Grupo cle Trabajo sobre la Detención Arbitraria (1991) El Sr. Kapil Sibal (lnciia), presiclente; el Sr. Louis et (Francia); el Sr. Laity

Kama (Senegal); y el Sr. Petr Uhl (Eslovaquia) (3)

8. El representar-rte clel sec¡etario general sobre la cuestión de los ciesplazados

internos (1ee3) El Sr. Francis Deng (Suc'lán)

relator especial sobre las formas contemporáneas de racismo, cliscriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia (1993)

9. El

El Sr. Maurice Glélé-Ahanhanzo (Benín) 10. El relator especial sobre el fomento y la protección del derecho a la libertad opinión y expresión (1993) El Sr. Abicl Hussain (India)

c1e

11. El relator especial sobre la violencia contra ia mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias (1994) La Sra. Radhika Coomaraswamy (Sri Lanka) 12. El relator especial sobre la inc'lepenclencia e imparcialidad del poder judicial, jurados y los asesores y la indepenclencia c1e los abogados (1994)

1os

El Sr. Param Cumaraswamy (Malasia) 13. El

relator especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humac-le productos y desechos tóxicos y peligrosos

nos del traslado y vertimiento ilícito (1ee5)

La Sra. Fatma Zohra Ksentini (Argelia)

230

Le Jusrrcn CoNsrlructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES instructiao como un instrumento idóneo pala ubicar e identificar este gravísimo hecho de violación de los derechos humanos, en donde se trata como fin de ubicar o encontrar a personas ya sean vivas o sus cadáveres; esto habrá de significar entre otras cosas un diseño y perfil específico de una sentencia que por lo menos establezca los parámetros de acuerdo a lo que existe en los estándares internacionales6. hábens corpLts

14. El representante especial del secretario general sobre las repercusiones de los conflictos armados sobre los niños (1996) El Sr. Olara Otunnu (Costa cle Marfil) 15. El

relator especial sobre el derecho a la educación (1998)

La Sra. Katarina Tomasevski (Croacia) 16. E1 experto inclepenc-liente sobre los derechos humanos y la extrema pobreza (1ee8)

La Sra. Anne-Marie Lizin (Bélgica) 17. El experto indepenc'liente sobre el clerecho al

desarrollo (1998)

Et Sr. Arjun Sengupta (lndia)

18. El experto inclepencliente sobre el clerecho c-le restitución, indemnización y rehabilitación cle las r,íctin-ras rle violaciones graves cie los clerechos humanos v las libertades funcl.rmentales (1998)

ElSr. Cherif Bassiouni (Egipto/EE UUXl) 19. El relator especial sobre los clerechos humanos de los migrantes (1999) La Sra. G¡abriela Roc-lríguez Pizarro 20. El experto indepencliente sobre las consecuencias de las políticas de ajuste estructural y cle la cleuda externa para el pleno goce cle los derechos económicos, sociales y culturales (2000) (5) El Dr. Fantu Cheru (EE UU) 21. El relator especial sobre el fomento c1e la realizaciór.r clel derecho a utra vivienda aclecuacla (2000) (TodavÍa no se ha designaclo.)(6) 22. El relator especial sobre el tlerecho a la alimentación (2000)

(Toclavía no se ha clesignado.)(7) 23. El representante especial clel secretario general sobre la sores de los derechos humanos (2000)

situación

cle los

defen-

(Todavía no se ha designado.)(8)

6

particuiar pueden verse los siguientes documentos emiticlos por la Naciones Unidas sobre investigación en caso de violaciones de los derechos humanos: - Protocolo Modelo para la investigación forense cle muertes sospechosas de haberse producido por violación de los Derechos Humanos.

Sobre el

231.

Genenoo Ero Cnuz

II.

LEGISLACIÓN EXCEPCIONAL Y DE EMERGENCIA coMo MARCO SOCrO-IURÍDICO DE LAS DESAPARTCIONES FORZADAS E INVOLUNTARIAS.

2.1..

Introducción

tA

Como ha señalaclo las Naciones UnidasT, en muchos países, en los años sesenta empezó a calificarse a determinada políticn crüninnl que desarrollaban los regímenes políticos como una legislnción de entergencin, en donde se incorporaba conceptos y elementos propios del totnlitnrisrno que Elaboraclo por el Alto Comisionaclo para los Derechos Humanos de las Nacior-res Unidas. México, 2001.

-

Princi¡-rios c-le ética r¡éc1ica aplicables a la función clel personal de salud, especialmente los méclicos, en la protección c1e personas presas y cleteniclas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o c-legraclantes. Ac'loptaclo por la Asamblea General en su Resolución

-

-

-

.l

/"194, de 8 c'le cliciembre cie 1982. Manual sobre la Prevención e Investigación eficaces en las ejecuciones

37

extralegales, arbitrarias o sumarias. Nuer.a York, 1991. Informe sobre mujeres no iclentificaclas o cle identificación cluclosa, muertas en las ciurlacies rle Juárez v Chihuahua. Elaborado por el Equipo Argentino de Antropología F'orense (E.A.A.F.). México, 18 c1e octubre de 200.1.

Declaración sobre los principios fundamentales c1e justicia para las víctimas de delitos y clel abuso de poder. Aprobada por Resolución 40/34 c'le la Asamblea General cle las Naciones Unidas el 29 de noviembre r'le 1985. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erraclicar la violencia contra la mujer. "Convención de Belem do Para" realizada el 09 cle junio

c1e 7994, en la ciuclad brasileña de Belem Do Para. Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José", suscrito en San José cle Costa Rica, el 22 de noviembre de'1969. Tarnbién deben tenerse presentes los rlocumentos que a este respecto ha emitic'lo la Corte Penal Ltternacional: Las Reglas c1e Procedimiento y Prueba, adoptadas por Resolución U.N. Doc.PCNICC / 2000 / 7 / Ac1d.1 (2000). Estatuto tle Roma cle la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de .l 998 por la Conferencia Diplomática cle Plenipotenciarios de las Naciones Unidas.

-

7

Manual sobre la prevención e investigación eficaces cle las ejecuciones extrajucliarbitrarias o sumari as, 1,991,.

cialc.s,

232

La Jusrrcn CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcioNES se desarrollara en la experiencia de Alemania, Italia y España8. En efecto, paralelo al marco jurídico del debido proceso al que se le sometía a las personas procesadas por determinados delitos de nnturnlezn político socinl, coexistía en determinados gobiernos autoritarios, una configuración de un verdadero terrorisno de Estndo cuyas consecuencias eran evidentes: exterminios masivos, desapariciones y torturas. Los perfiles característicos típicos de este tipo de terrorismo erary entre otros, los siguientes:

-

Afirmación de existencia de una " guerra aerticnl" con un enemigo infiltrado en todos los niveles de la sociedad, que suelen actuar como agentes de una confabulación internacional, cuya finalidad es la elimir-ración de valores aceptados como absolutos por quienes detentan el poder.

-

Delimitación precisa de los hechos punibles y eliminación del proceso judicial para la determinación de la comisión de un delito.

-

In-rposición clandestina de medidas de sanción estatal prohibidas por el orden jurídico oficialmente proclamado (torturas, homiciclios, entre otros).

-

Aplicación difusa cle medidas violentas de privación de la libertad, la propiedad y la vidae, con prescindencia, en muchos casos, con identidad del o de los destinatarios de las mismas y cle los actos u omisiones de los que pueden ser responsables; la aplicación de la violencia a víctimas inocentes contribuye precisamente a reforzar la " eficncia del terror" .

En este marco bien cabe describir al terrorismo de Estado como

aquel sistema político cuya regla de reconocimiento permite y / o impone la aplicación clandestina, impredecible y difusa, también a las personas manifiestamente inocentes de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculizando o anulando la actividad judicial y convirtiendo al gobierno en agente activo de la

BERTHON, Simon y POTTS, Joanna: Antos de ln guerrn. 1939-'1945. El corozótt del cortlTicto, Traduc. de Víctor Aldea, Ediciones Destino, Barcelona, 2005. Un informe extraordinario que atraviesa los recodos de estas prácticas puede verGARZÓN, Baltasar y ROMERO, Vicente: El nlntn de los z¡erfutgos, RBA Libros, Barcelona, 2008. se en

¿3J

a-

Gpnen»o Ero Cnuz lucha por el poderr0. No obstante estas apreciaciones, bien cabe aclarar que en el Perú no se ha dado en forma permanente estas características en nuestra agitada vida republicana.

2,2.

Terrorismo de Estado y Dockina de Seguridad Nacional

Para entender la problemática de la investigación a la violación de los derechos humanos en el marco de ejecuciones extrajudiciales y hechos de tortura es bueno recordar que el terrorismo de Estado ha estado vinculado en su accionar y desarrollo por una compleja concepción geopolíticn de corte fascistoide denominada" doctrinn tle seguridnd nncionnl". En efecto, con la presencia del conflicto esteoeste hoy ya sin efecto, se desarrolló una concepción que, en términos sclttttittiano ha sido la contraposición anigo-enenrigoll . Asi, al enemigo o adversario político se le ha liquidado o se ha pretendido liquidar a través de una artillería de todo calibre, desde políticas permitidas por el propio sistema jurídico, como por otras vías de leyes excepcionales, incriminando figuras delictivas por el Código Penal, así como ejerciendo un abuso a la suspensión del ejercicio de determinados derechos y libertades fundamentales a través de regímenes de excepción como son en los últimos tiempos los antiguos comandos políti-

10

GARZÓN VALADÉS, Ernesto: "El terrorismo de Estado (El problema cle su legitimación) e ilegitimidacl" , en Ret¡istn de Estttdios Políticos, N". 65, Maclricl, 7989, p.

11

SCHMITT, Carl: "Los conceptos de amigo y enemigo deben tomarse aquí en su

35

-

55, específicamente p. 38-39.

senticlo concreto y existencial, no como metáforas o símboios; tampoco se les debe confundir o debilitar en nombre de ideas económicas, morales o de cualquier otro tipo...". "Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el

adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es sólo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibiliclad real, se opone combativamente a otro conjunto análogo. Sólo es enen-rigo el enemigo público, pues toclo cuanto hace referencia a un conjunto de personas o, en térnrinos más precisos, a un pueblo entero, adquiere eo i¡rso carácter público"; en EI cotrcepto de lo político, Traclucción de Rafael Agapito, Madrid - España, Alianza Universidacl, 7987, p.58. La concepción clecisionista de Schmitt ha sido permanentemente y sin altibajos objeto de controversia; así, mientras un sector reivindica la concepción c1e su teologín política (Yid. el colectivo Estudios sobre Cnrl Scluttitt. Coordinador. Dalmacio Negro PavÓn, Veintiuno Colección Ec1it., Madrid,1996,486 pp.); la selección hecha por ORESTES AGUILAR, Héctor: Cnrl Scluttitt, teólogo de In políticn, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, es en mucho demoledora de su posición pro nacional-socialista. Vid. en especial pp."l"l4, 147 y ss.

234

La Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE

LAS DESAIARTcToNES

militares que se establecían en el Perú bajo el marco de la declaratoria de unEstndo de Enrcrgencinl2.

cos

Mirado así, no sólo con la experiencia del docenio militar (19651980) sino bajo los marcos de la experiencia autoritaria del régimen de Fujimori, se impuso unapolíticn excepcionnl que en parte tiene sus orígenes desde la década de los treinta y que llevó a que el Estado impulsara una compleja legislación antisubversiva en la cual, el Tribunal Constitucional peruano en su momento declaró inconstitucionall3. Bajo este contexto, el fenómeno de personas desaparecidas y que luego fueron progresivamente descubriéndose las fosas de los cadáveres, constituye un negro episodio que ha rodeado la legislación de una política criminal de corte autoritario.

2.3.

Los periodos de la legislación excepcional y de emergencia en el Perú: Un brochazo panorámicola

En lo que va del siglo pasado el Perú registra diversos periodos sobra la legislación que de una u otra manera clesencadenó groseras violaciones a Ios derechos humanos; veamos.

a)

Periodo 1932-1945: Ley de Emergencia y sus Leyes Complementarias

Este periodo comprende de 1932 a 1945. Asi, bajo la Junta de Gobierno del comandante Luis M. Sánchez Cerro se desarrolló una legislación excepcional que otorgaban competencias jurisdiccionales a Tribunales Militares para juzgar a opositores al régimen. Así, mediante Decreto Ley 6929 el 13 de noviembre de 1930 la Junta de Gobierno de Sánchez Cerro creaba los llamados Consejos de Guerra Especial. Este Decreto Ley comprendía a toda persona que atentaba contra la seguridad del orden público por vías de hecho o alentara la sublevación de palabra o por publicaciones, incriminándoles como autores de flagrante delito, imponiendo la pena prevista por el artículo 636 del Código de Justicia Militar. Estos delitos debían ser juzgados por el Consejo de

12 13 14

STC0017-2003-AI/TC. STC0010-2002-AI/TC. Una aproximación más orgánica puede verse en nuestro libro: La Justicin Militnr ett el Perú.

Editorial Nuevo Norte, Trujillo,2000.

235

Grnenoo Ero Cnuz Guerra Especial que, para el efecto, se había creado y cuyo personal era designado a criterio discrecional del Gobierno. Las personas involucradas eran sometidas a un procedimiento sumario, sin concedérseles ningún recurso.

En este periodo se dictó la ley de emergencia mediante Ley 7479, a través de Ia cual se autorizaba al Ejecutivo para adoptar medidas extraordinarias en resguardo de la subsistencia del orden social y de las instituciones democráticas. Esta Ley ratificó y extendió a todo el territorio de la república el Decreto Ley 7060 del24 de marzo de 1931 que estableció las Cortes Marciales y normó la pena de muerte para los autores del delito de rebelión, sedición o motín, aunque limitó su aplicación a las facciones de individuos disociadores que trataran de subvertir el orden público. En el marco de la guerra civil, de 1932-1933, el Congreso Constituyente dictó la ley 7709 de 14 de marzo de 1933 que tipificó como delito

la traición a la patria, penalizando contra quienes atentaban el orden constitucional o cuando el país estaba en peligro de guerra o en estaclo de guerra. Quienes cometían esas figuras clelictivas clebían ser conclenados de conformidad con lo establecido en lalev 7191' t'7512 r' perder todos los derechos y goces que le correspondían por razón de sen'icios prestados al Estado. Esta legislación de excepción violaba el derecho a ia defensa y el principio de instancia plural, pues se dispuso que no procedía recurso de ninguna clase contra las sentencias condenatorias. Como quiera que la violencia política ibain crescendo, el30 de abril de 1933 fue asesinado el Presidente Sánchez Cerro. Ante tal hecho, el Congreso eligió para ocupar esta alta magistratura insólitamente a una persona que constitucionalmente estaba impedida: el jefe del ejército/ que era ala sazónOscar R. Benavides. La elección del General Benavides violaba el artículo 137 de la Constitución de 1933, según la cual no eran elegibles los Ministros del Estado y los de las Fuerzas Armadas que se hallan en servicio activo si no han renunciado a su cargo un año antes de la elección. Durante aquel suceso eleccionario, Benavides desempeñaba la función de Comandante de las Fuerzas Armadas.

A las pocas semanas del asesinato, el Parlamento promulga dos leyes: 7452y 7546 creando las cortes marciales paraiuzgar sumariamente a las personas implicadas en la insurrección aprista de1932. Se afirma

236

Le Jusucra CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES que varios centenares de personas fueron fusiladas, después de procesos sumarísimos, violando de esta manera el artículo 156 de la Constitución de 1920 que prohibía el juzgamiento de civiles por militares. En puridad, bien puede detectarse estos hechos como precedentes de lo que habría de ocurrir a partir cle la década de los ochenta.

b)

Periodo 1949 - L956: La Ley de Seguridad Interior.

En el año 1945,bajo el gobierno de Luis Bustamante y Rivero, el Congreso por Ley 10220 de 28 de julio del mismo año, promulga la ley de amr-ristía e indulto general a condenados por cortes marciales o fueros privativos por razones políticas o sociales. En el mismo día, igualmente, se promulga la ley 10221, derogando todos los decretos leyes restrictivos de emergencia. No obstante ello, esta labor de defensa de la legalidad y de los derechos humanos, fue paralizada pues existían en la población sectores conservadores que desconfiaron del Presidente, acusándolo de débil y pusilánime. En el año 1948 se produjo el golpe militar encabezado por el General OdrÍa. Este régimen habría de durar 8 años en una primera etapa como Presidente de la Junta Militar (1948-1950) y posteriormente como Presidente Constitucional (1950-1956). Bajo el primer periodo se dictó el Decreto Ley 10976 de 25 de marzo de 1949 en el que establece la pena de muerte para los autores de ciertos grupos de delitos contenidos en el Código Penal. Además, en aquella época se dicta la Ley 11049 (Ley de seguridad Interior de la República) destinado a jtzgar todas las causas de delincuencia político-social. se ampliaba la jurisdicción militar para someter bajo procedimientos sumarios referidos a diversas hipótesis delictivas, generando violaciones al debido proceso.

El20 de febrero de1952 se dicta laley 12341, reformando nuevamente el Código de Procedimientos Penales. En su numeral33 prescribía que la pena de muerte deberÍa aplicarse de acuerdo a las disposiciones clel Cócligo de Justicia Militar. Sin embargo, la presión de la ciudadanía y el desgaste del régimen del General Odría llevó a que reformaran parcialmente en 1956 la Ley de Seguridad Interior, restringiéndose en parte la competencia de la justicia militar. Con todo, fue a partir de la instauración del Gobierno Constitucional de Manuel Prado en 1956 que

237

G¡n¡noo Ero Cnuz el Congreso derogó la Ley de Seguridad Interior, sus modificatorias y procedió a otorgar una amnistía política.

c)

Periodo 1956-l962zEl inicio de los decretos de excepción

En este periodo gobernó Manuel Prado Ugarteche. Bajo este régimen si bien no se dieron leyes generales de excepción o de emergencia, ello no impidió que se gestara una práctica que, a la postre, se ha convertido en toda una institución en nuestra vida republicana de las últimas décadas: la suspensión de las " garantías constitucioflales" , como así calificara el artículo 70 dela Constitución de 1933.

La doctrina procesal constitucional ya había establecido que la suspensión de garantías en rigor eran de determinados derechos y libertades: "En su sentido latinoamericano, proveniente de la tradición sa y filtrada a través de la experiencia española, la suspensión de garantías significa inequívocamente suspensiÓn de derechos. Así lo fue entre nosotros, y lo es todavía en otro contexto, garantía equivale a derecho, ya que este es su significado clásico..."15.

d)

Periodo 1968 - 1980: El docenio militar

Aunque en el docenio militar no existieron leyes de emergencia como en los anteriores regímenes, es en esta etapa cuando mayor ampliación y presencia jurisdiccional tuvo el fuero militar o policial para ltzgar a civiles. En verdad los doce años de gobierno constituyen un interesante laboratorio de experiencia, pues a los delitos militares previstos para las leyes castrenses, se sumó una legislación adicional que perfiló todo un cuadro represivo a fin de imponer las reformas que auspiciaba el gobierno del General velasco, y luego vendría el posterior desmontaje a dichas reformas por el General Morales Bermúdez16.

l5

16

238

GARCÍA BELAUNDE, Domingo: "suspensión de garantÍas ¿o derechos? (un debate en torno al régimen de excepción peruano)", en Eshtdios en Honrcnnje ol Doctor Héctor FirZnuuttlio. En l;.ts treinta nños cotno inaestigndor de lns ciencins iurídicas, Tomo I; México, UNAM, 1988. PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Dereclrc Peml y Políticn Peunl de ln Dictnduray de la Dettrccrncia en el Peni; EDDILI, Lima, 1990.

Le Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE LAS

DESAIARTcToNES

Un análisis socio-jurídico, tanto de la primera como de la segunda " fase" del gobierno militarlT, obliga a afirmar que el régimen militar aplicó una política penal de coyuntura. En efecto, el General Velasco no dudó en utilizar el controlo penal como un instrumento de promoción y cle aplicación de políticas de desarrollo. De esta manera surgieron nuevos delitos destinados a evitar toda alteración en el proceso de implementación de cada reforma. Un caso similar fue el de los que aparecieron con los Decretos 1771,6 y 18158. Con ellos el gobierno intentó controlar toda opción de rechazo y boicot a la ejecución de la reforma agrarial8. Visto en una perspectiva global la política penal que impuso el gobierno militar fue defectuosa,lo cual era lógico debido a su permanente improvisación estratégica y su ideología. Sin embargo,lo grave es que su influencia ha trascendido al periodo 1968 - 1980 y se ha proyectado al derecho penal presente.

e)

Periodo 1980 - 2000: Terrorismo y desapariciones forzadas

A partir del año 1980, en el Perú se inician las acciones subversivas por parte de grupo clenominado Partido Comunista del Perú - Sendero Luminoso, cuyo principal objetivo era acceder al poder; objetivo que conforme a los postulaclos del mismo grupo debía necesariamente llevarse a cabo a través de la violencia extrema, la cual se debería desarrollar del campo a la ciudadt cuya función principal era acabar con los organismos de estructuración del Gobierno, por 1o que su estrategia estuvo orientada a aniquilar a los Alcaldes, Regidores, Gobernadores, etcle. Ante ello, el Estado peruano fue incapaz de poner coto oportunamente a dicha actividad poderosamente violenta a la cual denominaron lucha armada, la misma que de a pocos fue in crescendo cada vez más fuerte; por lo que, dentro de su política de gobierno para el combate de la subversión el Estado decidió en diciembre del año 1982 otorgar la facultad de ejercer la lucha contra la subversión a las Fuerzas Armadas,

t7 18 "19

PASALA PASOS, Luis: "El Docenio Militar", en Historin del Perú. Procesos e lnstitttciotrcs.3" ed. Eclit. Mejía Baca, Lima, 198L. PÁSARA PASOS, Luis. Refortnn Agrnrin: Dereclrc y Corr.flicto,lnstituto cle Estudios Peruanos, Lima, "1978, pp. 31 y ss. Vicl. el dossler elaborado por DESCO. Violencin Político en el Perú.1980-1988.2Yolr. Centro cle Estudios y Promoción dei Desarrollo, Lima, 1989, 1080 pp.

239

Genenoo Ero Cnuz verificándose, a partir de ese momento, que la afectación a los derechos fundamentales venía siendo cometida por ambos bandos. Conforme a estudios realizados en el último quinquenio a nuestros días, datos estadísticos reportan que el número de víctimas mortales alcanzaría un aproximado de 69,259 personas; sin embargo ello, oficialmente existe un reporte de23,969 personas muertas o desaparecidas.

Del número de víctimas reportadas anteriormente, se puede concluir que un 40% de estas fueron oriundas de las ciudades de Ayacucho, JunÍn, Huanuco, Huancavelica y San Martín (sierra del Perú), siendo de este grupo la más afectada la región de Ayacucho, pues fue en esta ciudad donde se dio el inicio y desarrollo de las acciones subversivas por parte del grupo terrorista tantas veces mencionado, lo que trajo como consecuencia que las primeras acciones contra subversivas desplegadas por las instituciones del Estado sean realizadas en esta zona. En consecuencia, no resulta extraño que la mayor parte cle víctimas se han reportado en esta zona. Dentro de esta época de violencia biiateral, los estudios han establecido indicadores de "selección" de las personas que iban a ser r'íctimas, pues estas eran consideradas blancos de la acción violenta. El perfil está estrechamente vinculado con los objetivos v estrategias de los actores. Un primer indicador fue la zona geográfica de residencia, la condición social de las víctimas, el idioma o dialecto que hablaba, el factor de sexo y edad, etc, En el Perú y en los agentes del Estado en particular, el trabajo de selección de víctimas se refleja también en la importancia que adquirió la práctica de la desaparición forzada. Entendida ésta como el acto de extrner una persona específicn del contexto en el que aiae, sustraerla de ln núradn pública y de los mecnnisnns legnles de protección indioidunl, para de esta fornta encubrir un conjunto de aiolnciones de los dereclns hunmnos, que genernlnrcnte ternúnan en una ejecución extrajudicinl. Ello se afirma a partir de Ia determinación efectuada por la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, quienes llegaron a determinar que el61'% de las víctimas fatales provocadas por los agentes del Estado fueron mediante la práctica de desaparición forzada.

Durante el periodo de tiempo que es objeto de estudio/ se puede verificar que fue en el año 1"984 donde se han reportado el mayor 240

La Jusrrcre CoNsrtrucroNAl ANTE rAS DESAIARTcToNES número de víctimas, cerca de 14,000 personas entre muertas y desaparecidas2o. A partir de este año la incidencia de muertes y desapariciones se redujo prudencialmente, elevándose nuevamente a partir del año 1987, en el que el espectro de las acciones subversivas se amplían a diversas regiones del país, dejando de ser una lucha regionalizada para pasar a ser un problema nacional. Siguiendo aquí a los estudios realizados por la Comisión de la Verdad y de la Reconciliación (en adelante CVR) que ante un escenario de violencia política distintos a los regímenes anteriormente señalados, bien se puede en los 20 años y 6 meses del conflicto armado interno en el Perú (Mayo de 1980 - Noviembre de 2000) encontrar una periodización que divide a dicho conflicto armado en cinco etapas definidas y que bien cabe aclarar que dichas etapas no coinciden con las fechas de inicio y culminación de los Gobiernos que tuvo el Perú entre mayo de 1980 y noviembre de 2000. estos periodos comprenden brevemente las siguientes etapas:

1.

El inicio de la violencia armada (mayo 1980-diciembre 1982\

Comprerrde c-lesde la primera acción cometida por el Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso en Chuschi, Cangallo, et17 de mayo de 1980 hasta la disposición presidencial del29 de diciembre de 1982 que dispone el ingreso de las fuerzas armadas a la lucha contrasubversiva en Ayacucho.

2.

La militarización del conflicto (enero 1983-junio 1986)

Abarca desde la instalación el 1 de enero de 1983 del Comando Político-Militar de Ayacucho a cargo del general Roberto Clemente Noel Moral2l, hasta la matanza de los penales del18-19 de junio de198622.

20

DESCO: Violencia Políticn en el Perú, op. cit. Vol I, pp.-t05-118,183-185 y 266-270;

Vol II, pp.

2l 22

882-91.6.

DESCO: Violettcia Política en el Perú, op. cit. Vol I, pp. 569-571,.

El 18-19 cle junio de 1986 se producen motines de reclusos inculpac-los de terrorismo en los penales de El Frontón, Lurigancho y Santa Bárbara, en ei momento de celebrarse en l.ima el Congreso de la II Internacional Socialista. El Presidente Alan García reunido con su gabinete ministerial, dispone la intervención de las 241.

a

Grnenoo Elo Cnuz

3.

El despliegue nacional de la violencia (junio 1986-marzo L989)

Es la etapa que va desde la mencionada matanza de los penales de junio de 1986 hasta el 27 t1e marzo de 1989, fecha del ataque senderista, con apoyo de narcotraficantes, al puesto policial de Uchiza en el departamento de San Martín.

4.

La crisis extrema: ofensiva subversiva y contraofensiva estatal (marzo 1989-septiembre de 1992)

Se inicia inmediatamente clespués del asalto senderista al puesto de Uchiza y culmina el 12 de septiembre de1992con la captura en Lima de Abimael Guzmán Reinoso y algunos de los principales dirigentes de su organización realizada por el GEIN.

5.

Declive de la acción subversiva, autoritarismo y corrupción (septiembr e'1,992-noviembre 2000)

Este úliimo período comienza con 1a captura de Guzn-rán v otros líderes sencieristas y se extiencle hasta el abanclono c-lel paÍs clel ingeniero

Alberto Fujimori. Todos estos periodos han sido precisados 1, estudiados en forma sistemática por la CVR. Como consecuencia de ello, la Comisión ha realizado en todos estos años una profunda investigación de ejecuciones extrajudiciales y desparecidos que aquí solamente insertamos con el nombre que se identificó cada caso. Veamos los casos investigados:

. . . .

l¿s ejecuciones exfajudiciales en el Hospital

c1e

Ayacucho 0%2).

El atentado contra el local de Acción Popular (1983). Ejecución extrajudicial en la base militar de Totos (1983). Los asesinatos de Canchacancha (1983).

Fuerzas Armadas para sofocar el amotinamiento en c'lichas cárceles de Lima y Callao. Se procluce el develamiento t'le los motines con violencia que deja un salclo de centenares cle reclusos muertos; no quecla un solo sobreviviente en Lurigancho (124); quec'lan apenas 30 cie ellos en el Frontón; en la cárcel de mujeres del Callao mueren tres internas. Vid. DESCO'. Violencin Políticn en el Perti, op. cit., Vol. I, p.147.

242

a

La Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE

. . . . . .

LAS DESAIARTcToNES

Las ejecuciones extrajudiciales en Sillaccasa (1983). Las ejecuciones extrajudiciales en Lucanamarca (1983). Las ejecuciones extrajudiciales en Socos (1983).

Las ejecuciones extrajudiciales en Ccarpaccasa (1983).

Desapariciones, torturas y ejecuciones extrajudiciales en la base militar Los Cabitos (1983-1985). Ejecuciones extrajudiciales de creyentes evangélicos en Callqui (1e84).

. . . . . . ' . . . . .

Ejecuciones extrajudiciales comprobadas en las fosas de Pucayacu (1984).

La desaparición del periodista Jaime Ayala (1984). La tortura y ejecución extrajudicial de Jesús Oropeza (19W). Ejecuciones extrajudiciales en Putis (1984). Las ejecuciones extrajudiciales en Accomarca (1985). Lesiones graves producidas a Domingo García Rada (1985). Las ejecuciones extrajudiciales en Pucayacu

II

(1985).

Ataque del P-SL a la localidad de Marcas (1985). Los asesinatos del comando paramilitar autodenominado Rodrigo Franco (1985-1990). El asesinato del almirante Ponce Canessa (1986). Los asesinatos en Huayao (1992).

Las ejecuciones extrajudiciales de universitarios de La Cantuta (1ee2).

.

Las ejecuciones extrajudiciales de Pomatambo

y

Parcco Alto

(1e86).

. . . .

El asesinato de Rodrigo Franco (198n. El asesinato de César LópezSilva (1987). Desapariciones en la base militar de Santa Rosa (Checcasa) (1988). Las ejecuciones extrajudiciales y encubrimiento en Cayara (1988).

243

Grn¡noo Ero Cnuz

. .

Masacre en la comunidad de Aranhuay (1988).

Asesinato de autoridades comunales de Changos Alto y Chicche (1e8e).

. . .

La desaparición del jefe asháninka Alejandro Calderón (1989).

.

Los asesinatos durante el ataque al puesto policial de uchiza

La masacre de los pobladores de Pacchas en Huamanga (1989). Las ejecuciones extrajudiciales de Abel Malpartida Páez y Luis Alvarez (1989). (1e8e).

. . . .

Los asesinatos de Barbara D'Achille y Carlos Bohórquez (1989).

El asesinato de Fermín Azparrent (1989). El ataque al regimiento Húsares de Junín (1989).

Las ejecuciones extrajudiciales en el distrito de Los Molinos (1e8e).

. .

Las ejecuciones extrajudiciales de Pucará (1989).

Asesinato de nueve pobladores en Yumbatos, San MartÍn (1e8e).

. . .

La desaparición de Ángel Escobar Jurado (1990). Desapariciones y torturas en la base militar Los Laureles (Esaú Cajas) (1990). Desapariciones

y

ejecuciones extrajudiciales en Chumbivilcas

(1ee0).

. . . .

El asesinato de Orestes Rodríguez (1990).

Las desapariciones de los estudiantes de la Universidad Nacional del Centro (1990-1992). Las ejecuciones extrajudiciales en Barrios Altos (1991).

Desapariciones forzadas y asesinato de autoridades en Chuschi (1991). Desapariciones de los candidatos a la alcadía de Huanca-

pi (1ee1).

. 244

El asesinato de Porfirio Suni (1991).

Le Jusrrcra CoNsrrrucroNAl ANTE

.

LAS DESAIARTcToNES

Los asesinatos de los sacerdotes Strzalkowski, Tomaszek y Dordi (1ee1).

. . . . . . . .

Las ejecuciones extrajudiciales en Santa Bárbara (1991). Lesiones graves producidas a Ana Lira (1992). Las ejecuciones extrajudiciales en Apiza (1992). La desaparición de campesinos del Santa (1992). El secuestro y asesinato de David Ballón Yera (1992). El asesinato de Manuel Tumba (1992). El secuestro del empresario Samuel Dyer Ampudia (1992). Los asesinatos de María Elena Moyano (1992) y Pascuala Rosado (1ee6).

. . . . .

El asesinato de Pedro Huillca Tecse (1992).

La desaparición de Pedro Yauri (1,992).

Los asesinatos y lesiones graves producidos en el atentado de Tarata (1.992). Los asesinatos en Pichanaki (1993).

La injusta incriminación y tratos crueles contra Juan Mallea (1ee3).

.

Asesinato de policías, autoridades locales y candidatos en Ajoyani y Antauta (1993).

.

Las ejecuciones extrajudiciales durante la estrategia contrasubversiva en la margen izquierda del río Huallaga (1989-1994).

. .

El asesinato de Indalecio Pomatanta (1995). Las ejecuciones extrajudiciales en la residencia del embajador de Japón (199n.

.

Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de El Frontón y Luri-

gancllo (1986).

o

Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de Canto Grande (1ee2).

.

Asesinato de campesinos en Lucmahuaycco (L984). 245

Grncnoo Ero Cnuz

.

Asesinatos y violaciones de los derechos humanos en Mazamari (1ee3).

Violaciones de los derechos humanos en la base militar de Capaya (1987-1e8e). La tortura y el asesinato de Rafael Salgado Castilla (1992).

.

Las ejecuciones extrajudiciales de Luis Morales Ortega, la familia

Solier, Leonor Zamoray otros (1991).

A raiz de estos casos, la CVR concluyó textualmente con lo siguiente: "La CVR solicita al Ministerio Público que, a la hy de los hechos reseñados y conclusiones a los que ha llegado en los casos que presenta en este volumen, inicie las investigaciones y e)erza la acción penal en todas las situaciones individuales que lo ameriten" . Para Tal efecto, la CVR adjunta la documentación correspondiente que le ha permitido, en conciencia, determinar los indicios de presuntas responsabilidades penales individuales dentro cle los casos estudiados. Asimismo, la CVR "pone en conocimiento clel Pocler Ejecutivo los nombres de aquellos oficiales en actividacl de las Fuerzas Armaclas o la Policía Nacional que sean mencionaclos como presuntos responsables de crímenes v violaciones a los derechos humanos, a fin de que el órgano de inspectoría del Ministerio de Defensa o del Interior abra en el plazo que señala la Ley procedimiento istrativo a fin de determinar las consecuencias no penales que tiene dicha determinación". La CVR recomienda a la Defensoría del Pueblo que, en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales, supervise el desarrollo de las recomendaciones destinadas al Ministerio Público así como a los sectores del Poder Ejecutivo mencionados. Asimismo, sugiere al Defensor del Pueblo que haga uso de la facultad que la Ley le concede para denunciar públicamente a los presuntos responsables, si en un plazo no mayor de 30 días, el Ministerio Público no cumple con abrir las citadas investigaciones. Hay que tener en cuenta que los fiscales no requieren prueba plena para abrir una investigación preliminar, sino que por el contrario están constitucional y legalmente obligados a hacerlo cuando hay indicios razonables de la comisión de un ilícito penal.

246

Le Jusrcm CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

III.

HÁgTRs CoRPUS Y ESTADo DE EMERGENCIA: EL TRA-

TAMIENTo EN LA IURISDICCIÓN CoNSTITUCIoNAL PERUANA 3.1.

Introducción

Como consecuencia del conflicto armado que el Perú vivió entre los años L980 al 2000 y que ha sido, no cabe duda, el más extenso y prolongado en comparación a los anteriores regímenes de nuestra historia republicana el saldo ha sido desolador, pues es el más elevado en muertes y pérdidas económicas. Así, el saldo de pérdidas humanas supera las cifras sufridas en la guena de la independencia y la guerra con Chile. Si bien las CVR recibió reportes de 23,969 peruanos muertos o desaparecidos como ya se tiene dicho; los cálculos y las estimaciones estadísticas a criterio de la CVR superaría en 2.9 veces esa cantidad, estimándose actualmente el aproximado de 69,280 personas muertas en el conflicto armado. Anota la CVR: "Si la proporción de víctimas estimadas para Ayacucho respecto de su población en 1993 fuese la misma en todo el paÍs, el conflicto armado interno habrÍa causac-lo cerca de 1.2 millones de víctimas fatales en todo el Perú, de ias cuales aproximadamente 340,000 habrían ocurrido en la ciudad c1e Lima Metropolitana, el equivalente a la proyección al año 2000 de la población total de los distritos limeños de San Isiclro, Miraflores, San Borja y La Molina. Así, conjuntamente con las brechas socioeconómicas, el proceso de violencia puso de manifiesto la gravedad de las desigualdades de índole étnico-cultural que aún prevalecen en el país. Y es que la violencia impactó desigualmente distintos espacios geográficos y diferentes estratos de la población. Una tragedia humana de estas proporciones puede resultar inverosímil, pero es la que sufrieron las poblaciones del Perú rural, andino y selvático, euechua y asháninka, campesino, pobre y poco educado, sin que el resto del país la sintiera y asumiera como propia". En mérito a esta dramática experiencia es que se puede ubicar el contexto de la jurisdicción constitucional a través del instrumento emblemático para la defensa de la libertad: el hábeas corpus; debiéndose redimensionar una tipología especial: el hñbens corpus instructiao.

247

I Grnen»o Ero Cnuz

3.2.

La posición del Tribunal Constitucional respecto a los regímenes de excepción

No cabe duda que la problemática de las violaciones a los Derechos Humanos y las ejecuciones arbitrarias se ubican normalmente en la orilla de los regímenes de excepciótf3 que eventualmente utilizan los regímenes constitucionales a fin de conjurar inminentes peligros de origen político-social como son los casos de guerra exterior, guerra civil, revueltas, revoluciones, cataclismos, inflaciones, etc. En este marco situacional, la Constitución de 1993 establece en el artículo L37 que: "El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de é1, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión permanente, los estados de excepción que en esta artículo se contemplan: L.

Estado de emergencln, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en el inciso 9,11, y 12 del artículo 2 y el inciso 24, apartado f) del mismo a¡tículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

2.

Estndo de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil,

o peligro inminente de que se produzca, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio se restringe o se suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso".

23

ALARCÓN REQUEJO, Gilmer:

Estado de Dereclto, Derechos Hunnnos y Demouncia.

la racionalidnd juríclico-política desde Elías Díaz. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2007, pp.39 y ss. Pautas parn

248

a

La Jusrrcre CoNsrlructoNAl ANTE LAS

DESAPARICIoNES

constitucional2a el Tribunal Constitucional ha caracterizado a éste régimen de excepción bajo las siguientes características25:

A partir de esta configuración

a)

Concentrnción del poder, con permisión constitucional, en un solo detentador -normalmente el jefe del Ejecutivo-, mediante la concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad política. Fruto de ello es el acrecentamiento de las atribuciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía'

b)

Existencia o peligro iruninente de unn grnae circunstnncin de nnonnn-

lidnd, cuyo origen puede ser de naturaleza político-social, o deberse a situaciones de fuerza mayor o a crisis económicas' Tales los casos de guerra exterior, gueffa civil, revueltas, motines, revoluciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc. c)

Inryosibilidnd de resolaer lns situnciones de nnorttmlidnd a través del uso de los procedimientos legales ordinarios.

d)

Trnnsitoriedntl del réginrcn de excepciór¡. Habitualmente, su duración se encuentra prevista en la Constitución o en las leyes derivadas de esta; o en su defecto, regirá por el tiempo necesario para conjurar la situación de anormalidad. La prolongación indebicla e inexcusable del régimen de excepción, además de desvirtuar su razón de ser, vulnera la propia autoridad política,

ya que, como señala Carlos Sánchez Viamonte [La libertad y sus problemas. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina], "lo único que hace tolerable la autoridad, más allá de su carácter representativo, es su carácter de servicio público y las limitaciones que impiden desnatur alizarla" . e)

Deteruinnción espncinl del régilnen de excepción. La acción del Estado, premunido de competencias reforzadas, se focalizará en el lugar en donde se producen las situaciones de anormalidad. De

24

Vid. el trabajo orgánico de este artículo por DONAYRE MONTESINOS, Christian en La Constitttciótt Cotrctttndn.T Il. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp.460-470. Vid. igualmente TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Ln Cottstitttción err ln jtrris¡trrr-

25

dencin del Tribtutol Consfituciotnl. Setúencins uittculndns cott los nrtículos de ln Cottstit t t ci ó t t. G aceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 606-610.

249

GeRenoo Ero Cnuz allí clue se precise que la medida tiene carácter nacional, regional, departamental o local. q

Restricciótt tr onsitorin de

s)

Aplicnción, con criterio de proporcionalidnd y rnzonnbilidnd, de aquellas medidas que se supone permitirán el restablecimiento de la normalidad consütucional. Dichas medidas deben guardar relación con las circunstancias existentes en el régimen de excepción.

h)

Finalidnd consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la or garización p ol ítico-j urídica.

Llete rn

únndos tlere

cl ns

const itttcionnles.

Control jurisdiccional expresado en la verificación jurídica de

la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la persona, y en el cumplimiento del Íter procedimental exigido por la Constitución para establecer su decretamiento; así como en el uso del control político parlamentario para que se cumplan los principios de rendición c1e cuentas y de responsabilidad política. 3.3.

Elementos constitutivos del régimen de excepción

Por otro lado el propio Colegiado Constitucional ha señalado cuáles son los elementos necesarios de la doctrina de la situación de normalidad, las que se pueden quintaesenciar en tres aspectos: a)

Ln sittnciótt de anornmlidnd. Se trata de una circunstancia fáctica peligrosa o riesgosa que exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta situación anómala impone o demanda una solución casi instantánea, so pena de producirse un grave daño que comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado.

b)

El acto estntnl necesario. Es la respuesta imprescindible, forzosa o inevitable, para enfrentar la situación de anormalidad. En esta circunstancia, el Estado no actúa siguiendo criterios de discrecionalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en virtud de lo inevitable, imperioso o indefectible.

c)

La legnlidad excepcionnl. Es decir, la existencia de un marco normativo derivado de una grave situación de anormalidad, el cual,

250

L,n,

Jusrrcrn CoNsrtructoNAl ANTE

LAS DESAPARICIoNES

sin embargo, vincula al acto estatal necesario con los valores y principios mismos del Estado de Derecho. En dicho contexto, si bien las normas que consagran los derechos fundamentales de la persona son previstos Para su goce pleno en situaciones de normalidad, en cambio durante los "tiempos de desconcierto" pueden convertirse en instrumentos para la destrucción del propio orden constitucional que los reconoce y asegua. Por ende, en vía de excepción, legislativamente es isible la suspersión o limitación de algunos de ellos, sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y valores que justifican su existencia y finalidad.

Al respecto, mediante la absolución de la Opinión Consultiva OC-9/87, de fecha 30 de enero de1987,la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció la legalidad excepcional, en los términos de que: "La juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de las situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1. dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como de la razonabilidad y Proporcionalidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella. La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado 1a Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad,las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables"26.

26

Vid. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 cle enero de 1987. Serie A, r.rún'r.8 err GARCIA RAMÍREZ, Sergio (Coorclinaclor): Ln jrtrisprrtdcttcio de ln Corte lttternttrcricano de Derecltos Htttttntns, UNAM, México, 2001, pp. 1012-1013. 251

GrRenoo Ero Cnuz Las obligaciones del Estado peruano en materia de Derechos Humanos y la función interpretativa del Derecho Internacional que ha establecido el Tribunal Constitucional

3.4.

Vinculado a todo lo arriba expuesto, la justicia constitucional irradiada fundamentalmente a partir del rribunal constitucional ha señalado, como consecuencia de la STC2798-04-HC/TC, una posición que forma parte de la interpretación misma del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, el Estado Peruano no debe tolerar la impunidad de los clelitos de clesapariciones forzadas y de lesa humanidad2T, y otros graves crímenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por

una obligación ética fundamental derivada del Estado de

Derecho2s,

como por el debido cumplimiento de compromisos expresos adquiridos por el Perú ante la Comunidad internacional2e.

27

DÍEZ-PICAZO, Luis María: Ln crittinnlidnd de

los gobertrntttes,

Critica, Barcelona,

2000,179 pp.

28

ROBLES, Gregorio. Los dereclrcs.frtndutrctttnles y la éticn cn In sociednd trctrrnl. Civitas,

29

Maclrid, reimpresión revisada 1997, pp.29 I' ss. De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 7" del Estatuto de Roma cle la Corte Penal Internacional, se ha señalado respecto a los crimines de lesa humaniclad:

"... 1. A los efectos del presente Estatuto, se entende¡á por "crimen c1e lesa humanidatl" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizaclo o sistemático contra una población civil y con conocimiento cle

"

a) Asesinato.

b) c) d) e) f) s) h)

i) 252

dicho ataque: Exterminio. Esclavitucl.

Deportación o traslado forzoso de población. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional. Tortura.

violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable. Persecución de un grupo o colectividad con iclentidad propia funclada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte. Desaparición forzada de personas.

La Jusrrcre CoNsurucroNAl ANTE r-ts

DESAIARTcToNES

No cabe duda que la comunidad internacional reconoce j) k)

la

El crimen de apartl.reit.

Ohros actos ir-rhumanos de carácter similar que causen intencionalmente granc-ies sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la saiucl mental o fÍsica.

A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, cle conformidad con la política de un Estaclo o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política. b) Ei "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones cle vicla, la privación del a alimentos o mec'licinas entre otras, encaminadas a causar la clestrucción de parte de una población.

c)

Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del clerecho de propiedad sobre una persona, o de alguno cle ellos, incluido el ejercicio cle esos atributos er-r el tráfico c'le personas, en particular de mujeres y niños.

d)

Por "cieportación o traslado forzoso de población" se entenclerá el clesplazamiento cle las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, c1e la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizaclos por ei derecho internacional.

e)

Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fÍsicos o mentales, a una persona que el acusaclo tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el clolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de las sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

f)

Por "embarazo forzado" se entenclerá el confinamiento ilícito de una mujer a Ia que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves clel clerecho internacional. en modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas del clerecho interno relativas al embarazo.

g)

Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de clerechos funclamentales en contravención clel derecho internacional en razón cle la identidad clel grupo o de la colectividad.

h)

Por "el crimen de apartheit" se entenderá los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometiclos en el contexto cle un régimen institucionalizado cie opresión y dominación sistenláticas cle un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención r'le mantener ese régimen. Por "desaparición forzada de personas" se entenderá 1a aprehensión, Ia cletención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguiclo de la negativa a informar sobre la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el paradero c1e esas personas, con ia intención de dejarlas fuera del amparo c-le 1a ley por un perioclo prolongado.

i)

253

Grnenpo Ero Cnuz existencia c1e un núcleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional. El Perú ha recogido esta obligación jurídica al disponer, de conformidad con la Cuarta Disposición Final de la Constitucióry que las normas relativas a los derechos y libertades, eue la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Decla¡ación Universal de Derechos Humanos y con los katados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacionai. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagtadas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscritos. En este sentido, es un principio general del derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artículos 27o y 53o de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N." 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre de 2000.

Las obligaciones del Estado, en materia de derechos humanos, implican el respeto y garantía de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción31. Estas obligaciones han quedado enunciadas expresamente por el artículo 2 del Pacto Internacional de A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede" c'le los fallos de la Corte Interamericana pueden consultarse en el volumen de LANDA ARROYO, César (Compilador): lurispnñencin de la Corte lnteranrcricnna de Dereclrcs Hunnnos, Editorial Palestra, Lima, 1389 pp.

30

Un grueso

31

VILLARÁN DURÁN, Carlos: Curso lntenncional de los Derechos Madrid, 2006, pp.385 y ss.

254

Hrunnnos;

Trotta,

La Jusrrcre CoNsrtructoNAl ANTE tAS DESAPARICIoNES Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1o y 2o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dispuesto en el artÍculo 44 de la Constitución, vale decir, la obligación que tiene el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

La obligación c1e garantía ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la sentencia sobre el caso Velásquez Rodríguez, de 29 de julio de 1988 (párrafo L64),la Corte indica que el deber de garantía implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos/ y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparaciÓn de los daños producidos por la violación de los derechos humanos32. La obligación clel Estado consiste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea presuntamente responsable de 1a violación alegada33. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, c1e esta manela vela por la protección de los derechos cle las pelsonas, pero simultáneamente exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables cle la infracción.

3.5.

El hábeas corpus y su tratamiento en los Estados de Emergencia

Interesa realizar un examen en retrospectiva de cómo fue el tratamiento que se le deparó al hábeas corpus frente a los regímenes de excepción. En efecto, la original Ley 23506 que regulaba al hábeas corpus y amparo formalmente prohibía que en el marco de la declaratoria de un Estado de emergencia se residenciaran las llamadas " garantlias" de hábeas corpus de aquel entonces; ello en virtud a que la citada ley establecía en su artículo 38 que "No proceden las acciones de Habeas Corpus y Amparo respecto de las garantÍas y derechos señalados en el artículo 23Lo de la Constitución Política, durante el tiempo de su susPensión". Este artículo ha sido derogado tácitamente por el artículo 200" in fine de Vi«1. Caso Velásquez Rodríguez, Caso Godinez Cruz y Caso Fiarén Gaubi 1, solís Corrales, párrafos 772 ¡t 173; en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio: Ln jrrris¡trudencin de ln Cortc Itúernnrcriconn de Dereclrcs Htttttatos, op. cit., pp. 80-81.

ESpóSITO MASSICCI, Carlos: ltutttutidnd del Estndo y Derecltos Huttnttos; Thomson-Civitas, Madricl, 2007.

255

Genenoo Ero Cnuz la Constitución de 1993, que no procedía plantear dicha garantía constitucion¿rl en Ia meclida que se encontraba suspendida su vigencia. Imperaba la llamacla tesis negntial; pero luego la judicatura ordinaria empezó a incorporar la llamada tesis del contrnlor judicial parcinl en mérito al cual pese a que se decretara un'Estado de emergencia con la correspondiente

suspensión cle determinadas garantías y libertades fundamentales; bien podían los justiciables residenciar el hábeas corpus bajo el análisis de la razonabiliclad y proporcionaliciad cle aquella suspensión; esta tesis fue la que a la postre se constitucionaliza en parte con la constituciól-l de 1993 cuando establece en el artículo 200 in fine que: "... umtLlo se interpottctt ncciotrcs de esto nnturnlezn en relnciótt con dereclrcs restringitlos tt suspetrdidos, el órgnno jurisdiccionnl conryetente exanúnn ln rnzonnbilidnd y ln proporcionnlidnd del ncto restrictil¡o..." . Bier-r cabe recorclar que en otros paríses como Argentina por ejemplo, desarrollaron a golpe de sentencias la llamacla tasis del corttrnlor judicinl totol3a, en donde el Poder Juclicial puecle inciuso cuestionar Ia propia constitucionalidacl o no de la declaratoria riel Estarlo cle emergencia. Éste extremo ha sido proscrito por la propia Constitución c1e 1993, cuando en el último párrafo del citaclo artículo 200 establece que "fJo correspontle nl luez cuestionnr ln declnrntorin del Estndt dc cttrergutcin tti tle sitio..."13.

IV.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL CASO DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS E INVOLUNTARIAS A TRAVÉS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

4.1,.

La posición del Tribunal Constitucional respecto al Derecho Internacional Humanitario. Interesa aquí brevemente plantear la interrogante que mereció

el estuclio de la CVR: ¿existió sensu strictu un conflicto armado no internacional en el Perú? Al respecto los grupos tanto de Sendero Luminoso y en parte el MRTA en su accionar subversivo esgrimieron las tesis de que ellos clebían ser considerados como prisioneros de guerra y corrro SAGUES, Néstor Peclro: Dcreclto Procesnl Cottstitttciottnl. Hñltens Corprts. Vol. IV. 3" Et1. Et.litorial Astrea, 1998; Vit1..p. 232y ss, específicamente p.238. 35

El tema, sin embargo, fue comprencliclo cuanc-lo la Comisión c1e Estuclio c1e las Bac1e la Reforma Constitucional elaboró un proyecto cle reforma constitucional en el régin.ren cle la transición política c1e ValentÍn Paniagua. Dicha Comisión fue creacla por Decreto Supremo N" 018-2001-JUS clel 26 de mayo de 2001. ses

256

La Jusrrcrn CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAeARTcToNES

tal aplicárseles el régin'ren común del Derecho Internacional Humanitario; sin embargo, un análisis sociológico lleva a señalar que en puridad, tanto el accionar del Estado que devino en terrorismo de Estado y la praxis beligerante de Sendero Luminoso y el MRTA fueron de una confrontación que, a la postre/ supuso los resultados que ya conocemos y en el caso de los alzados en armas no se daban los presupuestos para que se produjera un conflicto armado no internacional, tal como lo califica los Protocolos de Ginebra; lo que no impide reconocer que ciertamente sí hubo un confTicto de bnjo intensidnd y que la propia CVR simplemente lo calificó como una guerra interna. Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC2798-04-HC/TC lo siguiente: "Cabe mencionar, además, que el Derecho Internacional Humanitario expresa obligaciones relevantes para el presente caso. En efecto, los instrumentos de esta rama internacional aplicables a conflictos armados internos se encuentran en el artículo 3o común de los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo II aclicional de dichos Convenios. El Perú ha ratificado estos instrumentos centrales, mediante las resoluciones legislativas N.os 12412 (1956) y 25029 (1989), respectivamente. Las normas serlaladas en el punto anterior se aplican en tanto exista un conflicto armado interno entre fuerzas del Estaclo y grupos armados particulares. La jurisprudencia internacional ha indicado que las normas mínimas del Derecho Internacional Humanitario no sólo se establecen con fines de mero reconocimiento, sino que su violación constituye una gfave infracción humanitaria y, eventualmente, un crimen de guerra (Corte Internacional de Justicia, sentencia de fondo en el caso del estrecl-ro de Corfú - 1949; de igual manera en la sentencia sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua - 1986). Las normas imperativas que se derivan de este cuerpo jurídico obligan no sólo a los Estados sino que comprometen directamente la responsabiliclad de los individuos. Debe tenerse presente, en este sentido, que las normas del Derecho Internacional Humanitario prohíben de manera absoluta los atentados contra la vida de personas civiles y desarmadas en cualquier tiempo y lugar. Tanto en el artículo 3o común como en el artículo 4.2 del Protocolo Adicional II existen normas expresas que prohíben conducir 257

Grnenoo Ero Cnuz actos que configuren la desaparición de una persona. El artículo común prohibe, además, los atentados contra Ia vida y la integridad personal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, ios tratos crueles, la tortura y los suplicios. Privar a una persona de la garantía de la ley y ordenar o ejecutar 3o

actos deliberados que buscan desaparecerlo, implica pues una grave infracción del Derecho Internacional Humanitario que el Estado debe sancionar".

Finalmente, se debe precisar que la aplicación de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario no requieren validación formal alguna, siendo aplicables automáticamente en tanto se produzca un hecho contrario a las normas mínimas de humanidad.

4.2,

La improcedencia de los obstáculos procesales para sancionar graves crímenes contra el derecho internacional humanitario y violaciones a los derechos humanos y su relación con la tutela judicial

La gravedad de estas conductas ha lievado a la comunidad internacional a plantear expresamente que no pueden oponerse obstáculos procesales que tengan por propósito eximir a una persona de sus responsabilidades en graves crímenes y violaciones del derecho internacional humanitario y los derechos humanos. Esta afirmación se deriva, como ha sido señalado, de la obligación del Estado de investigar y sancionar las violaciones producidas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La investigación que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurídico propio y no como una gestión procesal cualquiera. El derecho a la tutela judicial, exige que los jueces dirijan el proceso de modo de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos (caso Bulacio versus Argentina, Sentencia del18 de septiembre del2003). El artículo I del título preliminar del Código Penal establece que la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos y faltas 258

Le Jusucra CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAeARTcToNES como medio protector de la persona humana y la sociedad. Es obvio que esta disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales, por lo que éstas deben ser interpretadas a laluz de los parámetros de interpretación de los derechos fundamentales. Sería un contrasentido si una sociedad democrática tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad. De allí que, en lo que respecta a los procesos constitucionales, existe un conjunto de principios procesales que rodean Ia pretensión y fines de todo proceso constitucional: garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. 4.3.

La posición del Tribunal Constitucional respecto al delito de desaparición forzada de personas

Uno de los delitos que son materia de imputación en los procesos penales es el de desaparición forzada36. El Código Penal promulgado en1991, mediante el Decreto Legislativo N.o 635, en su capítulo II del títuio XIV del libro segunclo, relativo al delito de terrorismo, artículo 323", tipificó con precisión el delito de clesaparición forzacla de personas. Este capítulo fue posteriormente derogado mediante el Decreto Ley N.o 25171, promulgaclo el 6 c1e mavo de 1992. La figura típica de desaparición forzada de persona fue reintroducida mediante el Decreto Ley N.o 25592, publicado en el diario oficial El Peruano el2 de julio de1992, descripción que fue finalmente regulada mediante el artÍculo 6 de la Ley N.o 26926, del 21 de febrero de 1998, ubicando la figura dentro del capítulo de clelitos contra la humanidad3T. Esto quiere decir que entre el 7 de mayo y el 1 de julio de 1992 no existió, taxativamente en el Código Penal la figura típica correspondiente a la desaparición forzada de personas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se pronunció con anterioridacl respecto a la nnturnlezn pernmtrcnte del delito tle desnpnriciótt forzndn de persorms. En efecto, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 2488-2002-HC/TC [Genaro Villegas Namuche], el Tribunal señaló expresamente que "no se vulneraba la garantía de la /ex preuin derivada del Principio de Legalidad Penal, en

36

VELEZ FERNANDEZ, Giovanna F.: Ln desnpnriciótt forzndn de lns ¡tersonns -y srr fr¡tificnciótr ett el Código Petnl ¡terttntro; Fonclo Ec'litorial c1e la Pontificia Universitlacl Católica clel Perú, Linra, 2004, 178 p.

37

STC 0442-2007-HC/TC F.J. 5.

Vid

su¡trn

cita12.

259

Genenoo Ero Cnuz caso se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo c1e su ejecucióry pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose. En tal sentido, el

hecho de que Ia figura típica de desaparición forzada de personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho clelito y se sancione a los responsables". Al respecto de nuestra parte esta postura resulta ser cliscutible, toda vez que contravendría el principio de legalidad en su vertiente de lex preain, es decir que para que una conducta sea pasible de ser perseguida punitivamente debe necesariamente estar previamente prevista como delito en el ordenamiento jurídico. En efecto, así lo establece el artículo 2, inciso 2, ordinal " d"; esto es, que el principio de legalidad impone tres exigencias: la existencia de una ley (tex scriptn), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex prneuin) y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)3l. En este contexto, el TC ha mantenido a través cle diversos fallos las mismas vigas jurisprudenciales; así por ejemplo, respecto al principio cle legaliclad y la aplicación de ttonttns pennles en el tierrtpo, el rC ha estableciclo lo siguiente: "Tratánclose de normas de derecho penal maierial, rige para ellas el principio tenrpus delicti cotrtisí, que establece que 1a ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2 de la Constitución, literal "d" del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en Ia ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la autonomía personal, fijando límites de aplicación a las normas punitivas"3e. En la misma línea jurisprudencial, respecto al principio de legalidad y la aplicación de las nonnns procesnl pennles en el tiempo, el TC ha establecido: "Con relación a la aplicación de las normas penales (...), en la aplicación de las normas procesales penales rige el principio tenrpus regit actulrr, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse. Tratándose de disposiciones de carácter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o netamente istrativo-penitenciario, el criterio a regir (...) es el de la

38 3e 260

STC 2050-2002-HC/TC,FI8.

sTC 2196-2002-HC/TC, FI7

Le Jusrtcra CoNsrlructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES eficacia inmediata de la ley procesal"a0. Finalmente, en 10 que respecta a la aplicación en el tiempo del principio de legalidad en relación con las nlrilms de ejeuciótt pennl, elTC ha establecido que: "El problema de la ley aplicable en el tiempo en normas como (aquella que regula beneficios penitenciarios) ha de resolverse bajo los alcances del principio tetrptrs regis ncturtt, pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley (...) que vela porque la norma con la que se inició un deter-

minado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, t-to debe aplicarse"4l. En rigor, la posición original del TC fue mantener los principios propios de la dogmática penal en cuanto a la aplicación de la ley penal en el tiempo; sin embargo, dentro de una posición de octiuisttto judicinl, han inflexionado esta postura, probablemente comprensible si se trata de Ia tutela de los derechos fundamentales de las víctimas de las desapariciones, pero ciertamente discutible desde una óptica estrictamente científico-juríclicaa2. No obstante, el TC funclamenta su posición resPecto a la aplicación retroactiva de la norma penal que tipifica el delito de desapariciones forzadas en los siguientes términos: "Con todo el Tribunal Constitucional fundamenta su postura en el artículo III de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, aprobada en Belem do Pará, el 9 cle junio cle L994, Ia que indica expresamente que los Estados Partes se comPrometen a adoptar, con arreglo a sus Procedimientos constitucionales, las meclidas legislativas que fueren necesarias para tipifical como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una Pena apropiada que tenga en cuenta su extrema graveclacl. A criterio del Tribunal Constitucional la desaparición forzada de personas es un tletito pluriofensiLto, poÍ cuanto afecta la libertad física, el

40 41 42

sTC 1594-2003-HC/TC,

FJ 8.

STC 2196-2002-HC /TC, FJ 9. ROSS, Alf: Teorín dc las fitcntes del Dercclto.lJnn contribuciótt n ln teorín del de r¿clrc del a1e¡tositioo sobre ln bnsc de itn,estignciotrcs ltistórico-dogtrtáticrts, Traducción mán, notas y estuclio preliminar cle José Luis Muñoz de Baena Simólr, Aurelio

Prada García y Pablo López Pietsch, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,vid. en especial el capítulo VII, EI Derecho libre y la teoría pura clel Derecho.

c'[e

261

GrRanoo Ero Cnuz clebido proceso, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento y, como ya se ha señalado, el derecho a la tutela judicial efectiva. La vigencia de estos derechos es absoluta, por lo que su protección se encuentra regulada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y elDerecho Internacional Humanitario. cle la personalidad jurídica

A consideración del Tribunal Constitucional la desaparición forzada de personas supone generar una cruel sensación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los mismos que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho. Por ello, el Derecho Internacional reconoce a la desaparición forzada como una de las modalidades más graves de violaciones de los derechos humanos.

Ahora biery cuando este hecho es cometido como parte de una estrategia general o representa sólo un ejemplo de un conjunto de conductas ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un patrón de violaciones,lo que las convierte en crimen de lesa humanidad. AI respecto, el informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación constató que los hechos akibuibles al autodenominado grupo Colina por ejemplo, representaron un patrón sistemático y generalizado de violaciones a los derechos humanos, expresado en hechos como las desapariciones cle La Cantuta, la del periodista Pedro Yauri,los asesinatos de estudiantes en la Universidad Nacional del Centro y la masacre de Barrios Altos. Tal como lo expresa la juez clel Segundo Juzgado Penal Especiai en el auto apertorio de instrucción del proceso signado con el número 01.-2003,1a organización de la desaparición de los campesinos del Santa hubiera sido imposible sin la consecución de recursos logísticos significativos, razón por la cual han sido considerados como responsables los altos mandos a cargo de las labores de inteligencia de esos años, incluyendo el procesamiento del expresidente de la Repúblicaa3.

El delito de desaparición forzada ha sido desde siempre considerado como un delito de lesa humanidad, situación que ha venido a ser corroborada por el artículo 7n del Estatuto de la Corte Penal Inter-

43

Ver entre otras, la STC0679-2005-PA/TC, así como los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo (arl.67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 cle septiembre de 2001. Serie C, N'. 83, párrafo 14. además Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia de 29 de dicienrbre de 2006. párrafo 167. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio: Ln jrLrisprudencia de lo Corte Internntericotm de Derecltos Huunnos, op. cit., pp. 852 y ss.

262

La Jusrrcn CoNsrrructoNAl ANTE

LAS DESArARICIoNES

nacional, que la define como "la aprehensión,la detención o el secuestro de personas por ur1 Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amParo de la ley por un período prolongado".

sin duda, de un delito de lesa humanidad cuya necesiclad social de esclarecimiento e investigación no pueden ser equiparadas a las de un mero delito común, dada su extrema gravedad. En este sentido, la Resolución N.o 666 (XIII-083) de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, estableció en el artículo 4, "Declarar que la práctica de la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad". La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas reafirma en su preámbulo que la práctica sistemática de desapariciones forzadas constituve un delito de lesa humanidad. La necesidad social clel esclarecimiento e investigación de estos delitos no puede ser equiparada a la cie un mero delito común. (Convención Interamericana sobre Desaparición Forzac-la de Personas, Resolución acloptada en la séptima sesrón plenaria, 9 de junio de 199'1.OEA/Ser.P AG/ Se trata,

doc.311-1/ 4.4.

9-1

rer,.)s.

El hábeas corpus instructivo frente a las desapariciones forzadas

Actualmente rige la Ley 28237 publicada el31 de mayo de 2004 que aprueba el Código Procesal Constitucional y que entró en vigencia el primero de diciembre de 2004. EI legislador, ha establecido diversas tipologías en materia de hábeas corpusas entre las que destaca el lmbens corpus itrctructiao establecido en el artículo 25 inciso 16 que textualmente establece la procedencia del hábeas corpus frente al derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. A partir de esta disposición se regula lo que la doctrina califica como hóbens corpus instructiao en mérito al cual

44 45

Vicl. STC 2798-2004-HCITC; STC 4677-2005-PHC/TC Entre los principales trabajos publicados en materia de hábeas corpus, a partir del Cócligo Procesal Constitucional, pueclen apreciarse los que obran en el colectivo EI Derecln Procesnl Cottstituciotml Pertmtto. Esttdios err Horttcrmje n Dotttittgo Cnrcín BclntLnde. José F. Palomino Manchego (Coorclinador), Liminar de Luis Cervantes Liñán, 2" ec1. Univcrsic'lacl Inca Garcilaso de la Vega, Lina, 2007 , pp. 463-561.

263

Gsnanoo Ero Cnuz el juez constitucional, a partir de sus indagaciones sobre el paradero del

detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria. Como han señalado los autores del Código Procesal Constitucional, "La desaparición fotzada es quizá el crimen más execrable, porque en su seno incluye numerosas violaciones de los derechos más fundamentales del ser humano. Supone una originaria detención ilegal carente de mandato judicial ni situación de flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y físicos y mentales, violación a la libertad de movimiento, violación al derecho a un juicio justo y las garantÍas del debido proceso, ejecución extrajudicial y violación al derecho a la verdad y justicia para la víctima y sus allegados. Según la Convención Americana Sobre Desaparición Forzada de Personas (adoptada en Belem do Pará, el 9 de junio de 1994), y de la que el Perú es paÍs signatario, ratificada el L3 de febrero de 2002,|a ciesaparición forzada de personas es la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuese la forma, cometiclas por agentes del Estaclo, seguida de la falta de información o cle la negativa a reconocer dicha privación de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con 1o cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. La práctica de la desaparición forzada de personas, atenta contra diversos derechos fundamentales, además de violar la libertad locomotora: i) Impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, así como acudir a un Tribunal a fin de que decida sobre la legalidad de la detención; ii) Implica actos de tortura, generalmente tratos inhumanos y degradantes, afectando el derecho a la libertad personal; iii) Lesiona el derecho a la vida, porque esta prácüca criminosa supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos y el posterior ocultamiento de sus cadáveres, generando impunidad"a6.

A este respecto el Tribunal Constitucional en la STC 2663-200gHC ha reconocido esta tipología sosteniendo que: "... Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desparecida. Por consiguiente la finalidad de su inter-

46

AA.VV. Código dictrfunenes e

p.61-62.

264

Procesnl Cottstitucionnl. Estttdio introductorio, exposiciótt de nrctiuos, úñice nnnlítico.2" eclición actualizada, Palestra Editores, Lima, 2005,

Le Jusrrcn CoNsrtructoNAl ANTE

LAS DESAPARICIoNES

posición es no sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República de Perú, (párrafo 84 de la sentencia del3 de noviembre de1997), estableció lo siguiente: habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71) que la detención del señor Castillo Páez fue realizada por de la Policía del Perú y gue, por tanto, se encontraba bajo la custodia de este, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineficacia del recurso de hábeas corPus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del artículo 25o de la Convención en relación con el artículo 1..1,..."47.

del Tribunal Constitucional frente a la impunidad de las ejecuciones extrajudiciales

4.5. El pronunciamiento

Respecto al tema de las ejecuciones extrajudiciales, el Colegiado Constitucional peruano no ha sido pacífico y ha expresado un activismo judicial positivo, ello lo podemos observar cuando señala: "La ejecución extrajudicial, la desaparición forzada o la tortura, son hechos crueles, atroces, y constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos/ Por io que no pueden quedar impunes; es decir, los autores materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus actos. La impunidad puede ser normativa, cuando un texto legal exime de pena a los criminales que han violado los derechos humanos; y también fáctica, cuando, a pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancionar a los culpables, éstos se liberan de la sanción adecuada por la amenazao la comisión de nuevos hechos de violencia. Según Naciones Unidas,la impunidad es "la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil,

47

}TC.2663-2003-HC/TC. Fundamento Jurídico f. La sentencia puede apreciarse íntegra en LANDA ARROYO, César (Compilador): lurisprudencia de ln Corte Interattrcricntm de Dereclrcs Httnmnos. Editorial Palestra, Lima, pp. 227-250 y GARCÍA RAMÍREZ, Sergio: Ln jurisprudettcia de la Corte lnterontericana de Dereclrcs Htttnnr¡os/ op. cit., pp. 272-308.

265

G¡Renoo Ero Cnuz istrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas" [Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra Ia Impunidad, E/CN.4 /Sub.2/1977 /20/Rev.L, Definiciones. A.l. AsÍ,la impunidad es hoy considerada como:

1o Una situación que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, político y económico. 2o Una violación de un conjunto de principios y normas del derecho internacional orientados a la promoción y protección de los derechos humanos.

3o Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjuiciamiento l, de sanción aclecuada para los responsables de los delitos cuva perpetración lesiona derechos básicos (vgr. Ia vida, la integridad personal, la libertad inclividual v la seguridad) clebilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprochables.

4o Un factor que tiende a generar más violencia, porque no sólo alienta la reiteración de los delitos, sino porque crea condiciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por propia mano.

5o Un obstáculo para la paz, porque al amparar a los culpables siembra graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con miras a obtenerla. [Cfr. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Uniclas para los Derechos Humanos, Semina¡io Internacional Verdad y Justicia en Procesos dePaz o Transición a la Democracia. Memorias, Bogotá, junio de 2003, pp. 15

48 266

-

171t4"

.

STC 2488-2002HC/TC, F.l. 5 y 6.

Le Jusrcte CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

4,6"

El reconocimiento del Derecho Fundamental a la verdad.

Desde otra perspectiva y vinculado a esta problemática de las clesapariciones, el Tribunal Constitucional ha diseñado como un importante aporte a la doctrina jurisprudencial comparada la creación de un derecho fundamental que ha estado subyacente como irutontinndo pero que se ubica dentro dellenguaje de los dereclnsae; nos referimos al llamado derecln o ln aerdndso, eue constituye una reflexión, a nuestro criterio, desde la orilla propia del neoconstitucionnlistttosl. En efecto, el TC 1o ha definido como un bien jurídico colectivo inalienable. Esto es, que al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titulares son las víctimass2, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del clestino que corrió 1a víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde Ia fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan

19

CRUZ PARCERO, Juan Antonio: El letrgunje de los dcreclrcs. Ensnyo pnra unn teorín estructttrnl de los dcrcclos. Prólogo cle Francisco J. Laporta, Trotta, Maclrid,2007, vicl en especial pp. 52, 101 y ss; y 143.

50

Descle una perspectiva ius-filosófica puede verse a PINTORE, Anna: E/ derecln sitt uerdn¡l.lnstituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas y Universidad

Carlos III de Madrid, Traducción de M." Isabel Gar¡ido Gómez y José Luis del Hierro, Dykinson, Maclricl, 2005; y sobre la "uerdad judicial" puede revisarse el trabajo cle WROBELSKY, Jerzy: Sentido y lrcclrc en el derecln, Distribuciones Fontamarra, México, 2003; e igualmente el clásico trabajo de LÓPEZ DE OÑATE, Flavio: Ln certezn del dereclrc, Antecede Prólogo de Eduardo J. Couture, Traduc. De Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, Introducción de Giuseppe Capograssi, Eclición al cuidac-lo de José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, Cranacla,2007,107 pp. 51

Vid. al respecto el trabajo raclros

cte PRIETO SANCHÍS, Luis. lusticin constitucional y tlefnrdnnrctúnles, Trotta, Madrid, 2003; igualmente a CARBONELL, Miguel.

(Editor): Neocottstitucionnlistuo(s). Trotta, Mac-lrid, 2003, pp. 101 y ss.; y del mismo editor Teorín del neocottstihtcionnlisnrc, Trotta e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Madrid, 2007,334 pp. 52

En rigor, lo que ha hecho el TC aquí es asimilar dentro de la Teoría General de los

Derechos Humanos, la doble climensión subjetiva y objetiva que presuponen los derechos humanos.

267

Grnqnoo Ero Cnuz sus restos, entre otras cosas. El derecho a la verdad no sólo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino

también de la propia Constitución Política, la cual, en su articulo 44o, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones.

Así, el tlerecho n ln aerdnd, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es ttn dereclto plennmente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implÍcitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente. El Tribunal Constitucional consiclera que si bien detrás clel clerela cho a verdad se encuentra compromeiiclos otros derechos funclamentales, como la vida, la libertad o 1a seguridad personal, entre olros, éste tiene una configuración autónoma, una textura propia, que Ia distingue de los otros derechos funclamentales a los cuales se encuentra vincuiado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar.

Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la verdad, éste también ostenta rango constitucional, pues es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno.

un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana, pues el daño ocasionado a las vÍctimas no sólo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino también en la ignorancia de 1o que verdaderamente sucedió con las víctimas de los actos criminales. El desconocimiento del lugar donde yacen los restos de un ser querido, o de lo que sucedió con é1, es tal vez una de las formas más perversamente sutiles, pero no menos violenta, cle afectar la conciencia y dignidad de los seres l-tumanos. Es

268

La Jusrrcre CoNsurucroNAl ANTE

LAS DESAIARTcToNES

Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es una concretización directa de los principios del Estado democrático y social c1e derecho y de la forma republicana de gobierno/ pues mediante su ejercicio se posibilita que todos conozcamos los niveles de degeneración a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la acción de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia común de que se conozca cómo se actuó, pero también de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el Estado democrático y social de derecho se caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su digniclad, es claro que la violación elel derecho a la verdad no sólo es cuestión que afecta a las vÍctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruanc.,Tenemos, en efecto, el clerecho a saber, pero también el deber de conocer qué es lo que sucedió en nuestro país, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mínimas y necesarias que requiere una sociedad auténticamente democrática, presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de e investigación sobre las violaciones a los clerechos humanos, desde luego, no sólo están las demandas de justicia con las vÍctimas v familiares, sino también Ia exigencia al Estado v la sociedad civii para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en ei futuro se repitan tales hechos. De igual forma, el Tribunal Constitucional considera que el derecho a Ia verdad proviene de una exigencia derivada del principio de la forma republicana de gobierno. En efecto, la información sobre cómo se rnanejó la lucha antisubversiva en el país, asÍ como de cómo se produjo la acción criminal de los terroristas, constituye un auténtico bien público o colectivo, y también contribuye con la realización plena de los principios de publicidad y transparencia en los que se funda el régimen republicano. Necesarios no sólo para conocer estos luctuosos hechos, sino también para fortalecer el control institucional y social que ha de fundamentar la sanción a quienes/ con sus actos criminales, afectaron a las víctimas y en general a la sociedad y el Estado. En torno a ello, existe una obligación específica del Estado de investigar y de informar, que no sólo consiste en facilitar el de los familiares a la documentación que se encuentra bajo control oficial, sino también en la asunción de las tareas de investigación y corroboración de hechos denunciados. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de

269

Grnenoo Ero Cnuz Derechos Humanos, cuando ha señalado que la no investigación y sanción a los autores y cómplices de las desapariciones forzadas constituye una violación al deber estatal de respetar los derechos reconocidos por la Convención Americana, así como el de garantizar su libre y pleno ejercicio (Caso Bámaca Velásquez, sentencia, párr afo 129).

Además, en el caso de violaciones de derechos humanos, el derecho de la víctima no se limita a obtener una reparación económica, sino que incluye el de que el Estado asuma la investigación de los hechos. Así

lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Castillo Páez, Reparaciones, párrafo 168, y Loayza Tamayo, Reparaciones, párraf o 175), dado que el pleno conocimiento de las circunstancias de cada caso también es parte de una forma de reparación moral que el

país necesita para su salud democrática. De allí que para este Colegiado, si bien el derecho a la verclad no tiene un reconocimiento expreso, sí es uno que forma parte de la tabla de las garantías de derechos constitucionales; por ende susceptible de protección plena a través de clerechos constitucionales de Ia libertad, pero también a través de ordinarios existentes en nuestro orclenamtento jurídico, pues se funda en la dignidacl del hombre, r,en la obligación estatal concomitante cle proteger los clerechos funclamentales, cu\.a expresión cabal es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. V"

CONCLUSIONES

La jurisdicción constitucional en el Perú hoy cuenta con dos grandes contenidos que tutelan lo que Mauro Cappelletti denominaría en su momento como jurisdicción constitucional de la libertad, expresado a través del hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento. De estos procesos constitucior-rales, el hábeas corpus viene a ser el proceso constitucional idóneo para afirmar la libertad en sus diversas dimensiones y que hoy se expresa en diversas modalidades o tipologías entre las que se encuentran el lúbens cotTlts innottntioo (artículol párrafo segundo), hábeas corpus preventivo (artículo 2), hábeas corpus excepcional (artículo 23),hábeas corpus reparador (artículo 25,n, habeas corpus restringido (artículo 25,13), hábeas corpus traslativo (arliculo 24,

270

Le Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARICioNES 1tl),I-rábeas corpus instructivo (artículo 25,L6), hábeas corpus correctivo

(artículo 25,17) del Código Procesal Constitucional. Básicamente del universo de estos tipos, los relacionados como instrumentos idóneos frente a las violaciones en los regímenes de excepción y las desapariciones forzadas son el hábeas corpus instructivo y el hábeas corpus excepcional. Aún cuando actualmente existe el restablecimiento de ulr democracia que se viene construyendo bajo los marcos c1e gobernabilidad, la justicia constitucional mantiene una permanente alerta, toda vez que el fin de la misma, de acuerdo a su configuración que le ha dotado el citado Cócligo es la de afirmar la vigencia efectiva de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución.

Lima, marzo de 2008

271

LA HERENCIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA EN LA FORMACIÓN DEL AMPARO EN LATINOAMÉRICA*

Sunrario:

I

Introducción. IL Los antecedentes hispántcos dei amparo. .-\¡rtccedentes castellanos: los "ampararnientos". I .l . La alzada. 1.2. La rcr isicin ertraordinaria por l'alsedad en la prr-reLra o por inlracción de ra ler. l. Los antecedenles aragoneses: los procesos tbrales. 2. l. Acerca del .l¡¡511c;¡ \la1 or de Aragón. 2.2. Sobre Ios procesos tbrales de com_ pr'terrcia del Justicia. a) El Proceso de Firrna. b) El proceso de Mani_ festas^irin. c) El Proceso Foral de {preherrsión. d) El proceso Foral de Inverrtario. 3. El Fuero de Vizcara..l. tsl Fuero JLrzgo. 5. EI Fuero Real de España iEspécuio). 6. Las l.eyes de Estilo. 7. Las Siete partidas. g. Las Ordenanzas Reales de Casriila. 9. l-a Novisirna Recopilación. 10. La Constitución de Cádiz de l8 10. | . Las infiacciones a la Constitr.rciórr y el "Provecro de [.er s.bre ia r.esponsabilidad de los infiactores de laConstitución"de IIl. E¡rílogo.

i.

t2

lSli

El Presente trabajo fue expuesto en Méxic r, a proposito del Bicentenario cle la Itrclerrtletrcia y el Centenario cle l¿r Revolución clel Pocler Judicial c-le la Fecleración, cuyo e'./ento se llevó a cabo en el l-ristórico Teatro Nacional de euerétaro, los tlias 5 v 6 cie aSosto cle 2010, en el seminario 200 ¡fios tle lttsticia ConstittLcionnl Lt¡ lltcro¡tttéricn, en el marco cle la Asamble¿r cle la Conferencia Iberoamericana c-le .lusticia Cc¡nstitucional El texto se encuentra clisponible en: http://www.scjn. gob.n.rx/ rpnr 7 Docunrerrts/ PubIicaciones/ pERU_ETO.pcif.

273

Genenpo Ero Cnuz I.

Introducción

I proceso evolutivo del amparo, tal como hoy se aprecia

a

nivel del pensamiento continental europeo, como latinoamericano, ha pasado por una serie c1e influencias hasta consoliclarse, como no podía ser de otra manera en términos cosmopolitas, en uno de los instrumentos procesales más importantes Para la tutela de los derechos ius-funclamentales. Así, cabe señalar que bien puede reconocerse dentro del desarrollo de este instituto procesal, una serie de factores externos que condicionaron la creación del amparo. Estos factores, se presentaron en diversos países, entre los que destacanlos nntecedentes externos rettnfos, como algunos institutos jurídicos de la Roma antigua; pero también tray antecetlentes extentos "próxitttos" entre los que se ubican la influencia hispánica, angloamericana y sal. En 1o que toca a la herencia española en la formación del amparo,

debemos considerar que ha siclo muy común en la doctrina hacer referencia a los llamaclos "procesos forales de Aragón", como el antecec-iente más cercano y directo del Derecho medioeval español en el amparo. Estos procesos forales, sin embargo, como veremos en el presente ensavo, no son los únicos antecedentes que pueden ser ubicados en los orÍgenes y evolución del amparo. También pueclen ubicarse aquí, r' con gran relevancia,los amparamientos del Reir-ro de Castilla, el Fuero deYizcal'a, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes de Estilo, las Siete Partidas, las Ordenanzas Reales cle Castilla y la Novísima Recopilación, instituciones

y regulaciones todas ellas que, con el objeto de brindar un panorama suscinto pero completo de dicha evolución histórica, abordaremos en el presente trabajo. No obstante este cinematográfico recorrido, es necesario dejar en claro que, strictu sensltt en su configuración actual, el amparo Héctor Fix-Zan-rudio, el más lúcido exponente del pensamiento constitucional nrexicano, clasifica a los otttecedentes dcl ntilpnro, en clos grandes rubros: los " nttteceduttes etterttos" y los " inte rnos ". Para los efectos de 1a presente ponenci.-l, t'ros interesan los nntecedentes externos que, a nuestro criterio, resultan válidos para toc'los los países, en la medida en que no se determinan los elementos e influencias nacionales. Estos orígenes externos, puec-len a su vez ser clividiclos en tres grancles corrientes: la ibérica o española, la sa y 1a angloamericana, que a su vez, se expresa en 1a inglesa y la norteamericana (Vid. Héctor Fix-Zamudio: "Breve intro.ducción a1 juicio de amparo mexicano", en Sobre tiro de ln Menrcrin de El Colegio Nnciorml,T. VIII, N' 3, México, 1976, pp. 144-145).

274

La HrnrNcn CoNsrruuctoNAl Espeñom EN LA roRvecróN orl AvpeRo rN LerlNoRlr¿ÉRlce sólo puede entenderse a través del surgimiento de lo que Eduardo García de Enterría ha denominado como la "lengua de los derechos" y del concepto basilar que se anida tras de ellos: el concepto de derecln subjetiaoz. Y ello es así, no sólo porque no pueda entenderse un instrumento de garantía como el amparo sin el surgimiento previo de su objeto de proteccióry esto es, sin el surgimiento del concepto de derechos fundamentales (y del concepto de derecho subjetivo a partir del cual éste se forma); sino también porque justamente el amparo, en la prístina formulación teórica esbozada por Manuel Crescencio Rejón, se irguió como un medio de defensa del orden constitucional, pero no de manera general y objetiva, sino a través de la defensa concreta de los derechos e intereses subjetivos de los ciudadanos3, concepción que hasta hoy, a pesar de los muchos años transcurridos desde la genial aportación del jurista mexicano, no ha cambiadoa, en tanto, actualmente, en todos los ordenamientos procesales constitucionales del mundo no puede activarse el amparo sin un interés subjetiuo que busque protegerse y que, meridianamente, debe estar imbricado en un derecho de contenido constitucional. En efecto, como nos recuerda los historiadores mexicanos Soberanes Fernández y Martínez Martinez:

"No debemos dejarnos llevar por una simple tendencia historicista que trate de buscar en el pasado las raíces de las instituciones actuales, en un ejercicio muchas veces forzado de proyectar Eduardo García de Enterría: Ln lerrgtm de los derechos. Ln fonnnciótt del derecln público eilropeo trns ln rettolución frarcesn,2u. edición, Civitas, Madrid, 2001. Sobre la propuesta formulada por Manuel Crescencio Rejón respecto a la inclusión en la Constitución yucateca y en el Proyecto de Constitución mexicana de 1947 deljuicio de amparo puecle verse, entre ia abundante literatura existente, a guisa de ejemplo, Vicente Peniche López: "Rejón y el juicio de Amparo", en Rittistn de Ciettcins Socinles, Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociaies de la UNAM,2n.Época, T. I, N'5 y 6, México, diciembre de 1930 y enero de193-l', pp.66-8L; y Carlos A. Echánove Trujillo: "Cómo presentó Rejón sus ideas sobre Amparo a la Nación", en Reoisfn de ln Esurcla Nocionnl de Jurisprucletlcln, T. I, No 3, México, 15 de junio a 15 de agosto de1939, pp.319-326.

No obstante esta prístina concepción del amparo mexicano y que ha influenciado mucho en otros países -paradojas de la historia-, en el foro mexicano desde hace ya varios años se viene planteando la necesidad de reformar el juicio de amparo, ya que la ley vigente, además de tener ubérrimas reformas, no recoge las instituciones del amparo contemporáneo que permitan revitalizar esta emblemática figura del ordenamiento azteca. Vid. al respecto Arturo Zaldívar Lelo de Larrea: Hacin unn ttueon ley de ampnro, UNAM, México, 2002.

275

Grnenpo Ero Cnuz sobre lo pretérito consideraciones y valoraciones contemporáneas [...]. No es ésta la línea que ha de seguir el historiador del Derecho. En el pasado se pueden ver antecedentes más o menos

fidedignos, mayores o menores similitudes con las instituciones actuales, pero no se debe perder nunca de vista el hecho singular de que el juicio de amparo es y ha sido una institución vinculada a los movimientos constitucionales. Sin las constituciones y sin el acervo de valores que ellas comportan, no habría ocasión para que aquel surgiese, puesto que aquel movimiento político y jurídico incorpora tres ideas esenciales que están en la base de la institución: las garantías individuales, esto es, los derechos y libertades de los ciudadanos; el mecanismo ad hoc para su defensa, y el órgano creado para asumir la protección superior de tales garantías"s. No obstante ello, creemos que los antecedentes históricos constituyen un presupuesto cognoscitivo ciertamente imprescindible para entender a cabalidad la institución del amparo, y ello clebiclo a que la historia nos ofrece un panorama amplio para el conocimiento de determinada institución, no sólo por la comprensión de las raíces culturales e históricas en que dicho instituto se asienta, sino fundamentalmente por la valoración que nos permite efectuar de la posición actual que determinado instituto posee y de los posibles retos que su configuración presenta frente a los cambios que el futuro inevitablemente depara6. En lo que sigue pues haremos un recorrido histórico en torno del influjo ibérico en la formación del amparo, desde los llamados amparamientos castellanos hasta, entrada la época moderna del constitucionalismo, la incidencia de la Constitución de Cádiz en dicha evolución. TI.

Los antecedentes hispánicos del amparo

Los reinos de España, antes de que se configurasen en su formación política como Estado, atravesaron un largo período de acomo]osé Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: A¡ttrntas ¡tnrn ln Itistoria del juicio de nupnro, Porrúa, México, 2002, pp.5-6.

Vid.

a Raymond Aron: Lecciotrcs sobre ln lústorin. Cursos del College de Frmtce .Texto establecido, presentaclo y anotaclo por Sylvie Mesure y Prólogo de Soledad Loaeza, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, funclamentaimente los capítulos relacionados a la explicación y Ia comprensión históric a, pp.135-'163.

276

Le HrneNcra CoNsrrrucroNAl Españou EN LA rORr'¡eCrÓN Orl AUpenO SN LerlNOeUÉRrCe damiento y adaptación entre las diversas naciones que habitaban su territorio, tanto durante la dominación romana como después del desmembramiento de occidente en el siglo V de la era cristiana. La confluencia en el territorio de la península ibérica, de distintas poblaciones como los fenicios, los griegos, los íberos, los celtas, los cartagineses y los romanos, sin lograr ninguno, con excepción de los últimos -que ejercieron un dominio más amplio, p€ro corto y no exento de aceradas resistencias- una prevalencia política sobre las demás; han determinado desde temprano que no se asiente en suelo español una cultura común que iniegre tras de sí a las distintas poblaciones que lo habitaban. Esta falta de cohesión e identidad cultural común continuó siendo un signo destacado de la evolución política y social de las poblaciones que habitaban la península ibérica cuando, luego de la invasión y conquista realizada por los reyes visigodos y su posterior asimilación como reyes cristianos, la península fue conquistada nuevamente, esta vez por los moros musulmanes venidos de la parte norte de África, con el consiguiente repliegue y c-lesmembramiento de los reinos visigodos que ya habían empezado a forma¡ una centralización del poder político. Así, el nuevo predominio v hegemonia alcanzados por los reinos musulmanes en territorio español le imprimiría un nuevo y marcado sesgo cultural v social a la península, que llegaría a su máximo esplendor con el Califato de Córdoba, donde la interactuación pacífica de cristianos, moros y judÍos, terminaría con el afán de reconquista de los reyes cristianos de Castilla y Aragón. Es recién a partir de este proceso de reconquista y no empece la autonomía que mantenían los Reinos de Aragón y Castilla, que fue forjándose embrionariamente el sentimiento nacional de lo español7.

Los acentuados regionalismos que han constituido en España uno de los problemas cardinales de su evolución política como Estadonación, han legado, sin embango, a nivel jurídico una serie de instituciones que hoy aparecen como paradigmáticas en la defensa de los clerechos de las personas contra los abusos de poder de las autoridades. Éste es el caso de los procesos forales que surgieron en la especial organización política y social del Reino de Aragón. Sobre este proceso de acomodación en tierras españolas de distintos pueblos y nacionalidades puede verse Rafael Altamira: Mnruml de Historia de Espaitn.2". edición, Eclitorial Sudamericana, Buenos Aires,1946, pp. 45-143.

277

a Grnanoo Ero Cnuz

Un esquema/ aunque sea aparentemente esquemático, arroja desde sus comienzos las siguientes instituciones que se prefiguraron como antecedentes del amparo:

1. 2. 3. 4. 5.

Antecedentescastellanos:los"amparamientos"

6.

Las Leyes de Estilo

7.

Las Siete Partidas

8.

Las Ordenanzas Reales de Castilla

9.

La Novísima Recopilación

10.

La Constitución de Cádiz de L8L2

Los Procesos Forales de Aragón El Fuero de Vizcaya El Fuero Juzgo El Fuero Real

Adelantemos que no todas estas antiquísimas instituciones guardan vinculación strictu se,lslr con el moderno proceso de amparo, tutelador por antonomasia de los derechos ius-fundamentales; empero estos mismos institutos del medioevo ibérico han significado un lento proceso que habría de culminar de una u otra manera con la tutela de los derechos básicos de los súbditos de la época hasta Ia actual construcción del moderno Estado Constitucional.

1,.

Antecedentes castellanos: los " ampatatnientos"

Como han explicado Soberanes Fernández y Martínez Martínezl no puede efectuarse un acercamiento adecuado a los antecedentes del amparo sin entrar a examinar la influencia que el derecho castellano ha tenido en el derecho de las colonias españolas de América. Ello en mérito a que el derecho castellano, por razones históricas, ha sido el derecho que se mantuvo vigente en las colonias americanas hasta la época de su independencia e incluso, después de ésta, hasta momentos muy avanzados de su vida republicana. Las razones de esta vigencia han sido apuntadas por Soberanes Fernández y Martínez Martínez en el hecho de que, por disposición de

278

Le Hen¡Ncm CoNsurucroNAl Espeñom EN LA

roRuaclóN

o¡l

ArupaRo eN LerrNoeuÉRrc¡

las Bulas Pontificias de Alejandro VI, las colonias americanas pasaron a formar parte de los territorios de la corona de Castilla y del dominio de los reyes católicos. Esta pertenencia se debió, por otro lado, a que

el reino de Castilla tenía un sistema de poder más centralizado en la persona del Monarca y permitía mayor margen de maniobra que otros reinos como Aragón regidos todavía por el pactismo político. De este modo, el derecho aplicado en los primeros momentos de la conquista a los nuevos territorios sería el derecho que regía a Castilla. Luego de este momento, durante la vigencia de las Leyes de Indias, el derecho castellano se aplicaría supletoriamente, tal como disponía en la ley 2, litulo 1, libro 2 de la Recopilnciótt de lns Leyes de los Reynos de lndins (1680): "Que se guarden las leyes de Castilla en lo que no estuviere decidido por las de Indias"8. En este contexto, si postulamos que el amparo, básicamente, es producto de la recepción de la idea de un control difuso de las leyes proveniente del modelo norteamericano en los odres de un modelo de derecho procesal romano-germánico, el cual llegó históricamente a América Latina a través de Españae; resulta evidente que para sondear adecuadamente los elementos de contenido hispánico, principalmente procesales, que influveron en la configuración del arnparo, es necesario examina¡ el clerecho castellano.

En lo que se refiere a la aplicación del derecho castellano en las colonias americanas y a la influencia de éste en la regia institución procesal del amparo, interesa resaltar el lugar que ocuparon las Partidas y en especial los "amparamientos" allí recogidos. Y es que la mención al derecho castellano como derecho aplicable en las colonias estaba referida principalmente a las Partidas,las cuales con algunas peculiaridades introducidas por el Derecln lndinno, sobre todo en lo atinente a la condición Cfr. José Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: Apuntes juicio de nnrynro, op. cit., pp. 1,5-2'1.

¡torn ln lústorin del

Como ha expresado Fix-Zamudio: "Por lo que se refiere a la influencia española, no resulta tan ostensible como las de origen angloamericano y francés, pero al mismo tiempo es más penetrante, si se toma en cuenta la huella imborrable de tres siglos de dominación política y cultural hispánicas en el territorio que, por su afinidad con la metrópoli, llevó el nombre significativo de Nueva España. Por este motivo, la implantación de una instifución angloamericana, como Ia revisión juclicial de la constitucionalidad de las leyes, que pretendió imitarse, se sembró en un suelo abonado con la tradición romano-canónica" (Cfr. Héctor Fix-Zamudio: Ettsnyos sobre Derecho de A»tpnro,2o. edición, Porrúa-UNAM, México, "1999,p.289).

279

Grnenoo Ero Cnuz de los indios, son las que regían en el ámbito del derecho civil, penal y procesal. En ese sentido, el derecho procesal, recogido fundamentalmente en la Partida Tercera, era el que regía en los nuevos territorios de la corona española.

Como han apuntado Soberanes Fernández y Martínez Martínez, en el cuerpo normativo de las Partidas la alusión alavoz "amparo" estaba recogida en dos sentidos: el tradicional, medieval o literario, que aludía a Ia protección de carácter personal que el monarca o algún noble guardaba o debía guardar respecto a una persona desvalida o una clase especial de personas que requieran protección como los mercaderes o peregrinos y que se patentizaba en las llamadas "cartas de amparo"; y el nonrcn iuris procesal que hacía referencia a toda la gama de mecanismos jurisdiccionales establecidos para proteger un derecho en el curso de un proceso. En este contexto, las Partidas no recogieron sólo la locución " amparo" para referirse a la protección dispensada por el Rey o la nobleza, como un privilegio o una merced, sino que utilizaron también el término "amparo" o " amparamientos" para referirse a mecanismos procesales de carácter general destinados a remecliar los daños ocasionados a una persona con ocasión de un proceso ¡udicial. La idea ya no era pues establecer un amparo como " grncin renl" o facultativo, sino un amparo general como " ntecntústtto procesol" al alcance de los súbditos para la clefensa de sus derechos, En esta línea, de los cuatro "procesos de amparo" o " amparamientos" recogidos en las Partidas, es decir, la alzada,la merced regia, la restitutio in integrunl y el amparo contra sentencias falsas o dictadas con infracción del ordenamiento procesal, los únicos que pueden lograr semejanza o constituir un antecedente del proceso de amparo actual, son la alzada y el amparo contras sentencias falsas o dictadas contra el orden procesal, pues éstos no dependían de la voluntad subjetiva del monarca o noble para ser aceptados, ni tampoco su evaluación estaba sujeto al libre arbitrio de éstos, sino por el contrario, estos recursos estaban dispuestos en la legislación procesal de las Partidas de modo ordinario y sujetos en su evaluación a normas objetivas de carácter sustantivo o procesal.

No obstante esta atingencia, en lo que sigue, vamos a observar en detalle básicamente dos institutos procesales señalados en las Partidas y que pueden ser calificados como antecedentes próximos del 280

Lr HsnrNcn

CoNsrtructoNAl EspeNom pel AupeRo pN LerlNoeuÉRlce EN LA roRvecróN actual proceso constitucional de amParo: la alzada y el amparo contra sentencias falsas.

L.L.

La alzada Este mecanismo procesal inscrito en las Partidas no es otro que el

recurso de apelación, nacido en los primeros años del Imperio romano y recuperado en España durante la época de la recepción. El término " alzada" aludirá tanto al recurso del gobierno como a la petición del particular con el objeto de que un juez superior revoque la decisión tomada por el inferior y que el peticionante consideraba le ocasionaba algún perjuicio o agravio. Este recurso procesal podía ser interpuesto por todo aquel que con capacidad suficiente hubiere intervenido en el proceso' La estratificación social existente en el tiempo en que se dictaron las Partidas otorgaba, por otro lado, esta capacidad solamente a los hombres libres, excluyendo en principio de la legitimidad para interponer la alzada a los siervos y escalvos. Sin embargo, como han apuntado Soberanes Fernández y Martínez Martínez, la excepción a esta regla estaba presente en las propias Partidas, pues se permitía la intervención en juicio de éstos, aunque claro con la lamentable salvedad de que cuando el juicio fuese dirigido contra sus amos, éstos no podían actuar, pues ello significaría ir contra quienes eran dueños de sus vidas y de sus bienesl0, con lo cual en realidad este medio de defensa procesal no se constituía como hoy el amparo en una " garanfía del más débi1"11, sino en una "garantía del más fuerte", pues ¿quien si no el amo era quien más abusos podía cometer contra los siervos y esclavos?

En cuanto al elemento material necesario para la interposición de la alzada, las Partidas simplemente aludían a que podÍa interponer este recurso procesal todo aquel que se considerase afectado o dañado con la sentencia dictada por el juez. En materia criminal, por ejemplo, quienes resultaban con una pena impuesta podían apelar de la sentencia por haberse producido contra ellos un agtavio. Igualmente, en materia

10 11

Cfr. José Luis Soberanes Femández y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 31 Par¿rfraseamos aquí a Luigi Ferrajoli que ha caracterizaclo al clerecho y su sistema cle garantías como "la ley del más clébil" (Cfr. Luigi Ferrajoli: Dereclrcs v garnrttíns. Ln ley del nás déltil, Prólogo c'le Perfecto Anclrés lbáñez y Traclucción de Andrea Greppi y Perfecto Anc'lrés Ibárlez, 5o. edición, Trotta, Maclrid, 2006).

281

Genenoo Ero Cnuz civil, quienes terminaban con una sentencia de condena en su contra que implicase el pago de una suma de dinero o la ejecución de una obligación que mermase su patrimonio podían hacer uso del mecanismo de la alzada. Del mismo modo, la alzada podía servir para solicitar que el superior aclare algún concepto o duda interpretativa surgida con ocasión de la expedición de Ia sentencia; lo que actualmente podría calificarse como recurso de aclaración. La alzada, en términos de las Partidas, debía ser resuelta por un ")uez rnayor", noción que aludía ya a una jerarquía en los funcionarios jucliciales cle la época, en mérito de lo cual la competencia en la alzada debía ser conjugada con la organización institucional que la judicatura tuviere en ese momento. En principio, los reclamos que llegaban hasta 500 rnaravedíes eran vistos por jueces menores, los que llegaban hasta 5000 maravedíes por jueces mayores a éstos y finalmente los asuntos cle mayor gravedacl o que superasen los 5000 maravedíes debían ser consultados directamente al rey, además de un conjunto de peritos expertos en derecho. Un dato importante en la competencia de la alzacla, lo constituye el hecho de que los reclamos formulados por las viudas, huérfanos o gente pobre debían ser conocidos por los tribunales del rev, lo cual constituiría en palabras de Soberanes Fernández y Ma¡tínezMartínez, un antecedente directo del Juzgado General de Indios que actuó en las colonias americanas para dilucidar los problemas o pleitos en que éstos se hallasen involucradosr2. Finalmente en lo atinente al papel o función que le corresponjuez día al mayor en la resolución de la alzada, éste clebía una vez verificado el agravio pronunciarse por la cuestión de fondo, sin remitir el proceso al juez inferior. Sólo en caso que el juez mayor hallare una perturbación en el juicio que haya producido que éste se lleve con engaño o falsedad, anulaba todo lo actuado hasta la correcta composición del litigio entre las partes. En el plano de la valoración histórica podemos afirmar que la alzada, de acuerdo a la configuración establecida en las Partidas, puecle constituir un antececlente del amparo sólo en el aspecto de tnedio procesal para la interdicción de agravios producidos contra el sujeto reclamante; sin embargo, este recurso se aleja mucho del amparo en cuanto a la fina-

1,2 282

Cfr. José Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 39

Le HrneNcn CoNsrrrucroNAl Espeñom EN LA roRuecrów oel Aupeno rN LerrNoAMERrcA lidad especialísima que éste traería con el devenir del constitucionalismo moderno. De este modo,la alzada sólo se prefiguraría en un recurso procesal de alcance general, dispuesto para la revocación de cualquier decisión que causase agravio, mientras el amparo es un proceso que surge y se implementa para la protección de especialísimos clerechos ius-fundamentales que, como ya dijimos, sólo vendrían concretizados a partir de las modernas revoluciones sa y americana. 1.2.

La revisión extraordinaria por falsedad en la prueba o por

in-

fracción de la ley Este medio extraordinario de defensa procesal estaba recogido en las Partidas como una forma especial de remediar un agravio producido en base a causas específicas. A diferencia de la alzada que procedía frente a cualquier clase de agravio, la revisión extraordinaria sólo procedía por dos causales concretas: la falsedad en la prueba en la cual se sustentaba la decisión de primera instancia o la infracción de alguna ley clel procedimiento contenido en las Partidas.

Hoy podríamos analogar este medio de defensa o amparamiento con el recurso de casación, pues constituye un recurso extraordinario procedente de acuerdo a causales tasadas. Del mismo modo que en los anteriores supuestos, este recurso sólo puede homologarse con el amparo en un aspecto procesal mas no sustantivo, pues ninguna de las dos causales establecidas para su procedencia tienen que ver concretamente con la defensa de derechos de carácter ius-fundamental.

)

Los antecedentes aragoneses: los procesos forales

2.1..

Acerca del ]usticia Mayor de Aragón

Entre los siglos XI al XIII, durante la Edad Media, se ubica en España un antecedente de particular relevancia, pues existió una institución destinada a velar por el cumplimiento de las leyes y, aún más, de moderar los actos c1e la autoricladr3 -incluyendo tanto la autoridad real como la eclesiástica- que se considerasen que fuesen contrarios al clerecho y lesivos para los intereses de los particulares. Esta institución

13

Alforrso Noriega: Lccciottes Llt' Attrpuro, T l. Revisacio y actualizaclo por José Luis Soberanes Fernández, 5". eclicirin, Porrúa, México, 1997, p.22.

283

Grnenoo Ero Cnuz se la conoció como "El lusticin Mnyor de Arngótt"; y los procedimientos que éste tenía se le clenominaban "Los procesos fornles Lle Arngón".Yictor

Fairen Guillén le ha declicado una extraordinaria investigación con material bibliográfico de primera fuente y ha llegado a sostener que sobre el Justicia Mayor se ha vertido "tanta tinta romántica" y que su origen histórico está "deformado por la leyenda", apareciendo a menudo como Magistrado medio entre los nobles y el Rey, e incluso como "luez nrcdio" entre toda la gente del Reino y el propio R"yt'. Fairer-r Guillén estima que la época en que elcargo se halló en su apogeo es la clel último tercio del siglo XV y el primer clecenio clel XVI15.

Al respecto, Ignacio Vallarta en una clásica obra ha llegado a vincular el derecho aragoués y del justiciazgo con el juicio de amparor6, io propio ocurre con otros trataclistas que reconocen a algunas instituciones procesales aragonesas como precedentes del juicio de amparo, entre los que clestacan Felipe Tetta17, Mariano Azuelar8 Y ]ose Luis Soberanes con Martínez Martínezre. El Justicia Mavor, llegó a tener un cúmulo cle fut-tciones Y colnpetencias de diversos tipos, entre las cuales se incluían las judiciales. Como ha clicho Fairen Guillén, el Justicia aragonés actuaba de diversos

modos "bien intervinienc-lo y' resolvienclo clirectamente con cottsello de los ricltos lrcntes, bien por meclio cle procesos especÍficos Como veremos luego, bien como juez cle agravios (greuges) interpuesto entre el agraviado y el fautor del agravio, fuere quien fuere2o,

14

Víctor Fairén Guillén: Atttccadentas fir(tsoneses de los juicios de mrynro, Instituto de lnvestigaciones Juríc'licas cle la UNAM, México, 7L)71, pp.'10'"11'.

15

'16

Víctor Fairén Guillén: op. cit, p. 16. Ignacio Vallarta: El juicio de nrnpnro y eI Writ of Hnbens Cor¡»ts. Ettsnyo crítictt cotttpttrntizto sobre esos rccttsos cottstitttciottnlcs, Imprenta de Frar-rcisco Díaz cle León,

17

Fe,lipe Ter1a Ramírez: Derecln constitttciottnl nre ticnrto,13". edición, Porrúa, Mé-

Me

18 79 20 284

rico,

1881

.

xíco, 1.975. Mariano Azuela: Atuporo, Apuntes cle las clases imparticlas por ilustres juristas del siglo XX N' 2, Poder Juclicial c1e ia Fecleración - Benen'rérita Universic'lad de Puebia, México, 2008, pp. 109-"117. José Luis Soberanes Fernánde'z y Faustino José Martínez Martínez: Apturtes ¡tnrn ln Itistorin dal jrricio dc rltr¡taro, op. cit., pp.75-122. Vícto¡ Fairen Guillén: op. cit, p. 30.

Le HenENcn CoNsrtructoNAl Espeñole FrN r-A

ponlrectóN p¡t- A¡utpeno eN LerlNoalutÉRtce

Cabe forrnular la interrogante cle quién fue este "Justicia Mayor". En rigor y en su formulación original fue uu oficial más cle la corte clel rey, en el que se delegaba una serie de funciones cuvo átnbito ela patritnorrio exclusivo de la regia autoridad ciel monarca2r, nace como un auxili¿rr cloméstico22. Este órgano mantuvo los fueros de los brazos clel reino, Ias clenominadas libertacles de Aragóry hasta que con la evolución inexorable del tiempo, clichas libertacles se extinguieron. Como anota López c{e Haro,

su función primordial en su esplendor fue impedir jurisdiccionalmente que los monarcas cle ia época arrebatasen el derecho y el pocler a las aristocracias y trl tercer estaclo cle las ciudacles; ell suma impeclir que los reyes impusieran su ley a los brazos del reino, constituyérrclose, en este senticlo, como un baluarte cie los fueros23. Quienes pretenclen, trazar un hilo conductor que lleve de modo lineal a identificar el Justicin, bajomeclieval y del Antiguo Régimen, cot-t el lusticin constitucional cle hoy en clía, ittcurren en un error. Es probable, como ha precisaclo Ángel Bonet Navarro, que en Ia ecluiparación clel Justicia a ir-rstituciones modernas como el Tribunal Constitucional o el Defensor clel Pueblo v en Ia asimilación cle los procesos forales aragoneses a institutos procesales contemporáneos como el amparo, se hava particlo cle preconceptos clogmáticos clifícilmente equiparables ante contextos histórico-culturales tan clisími1es2r; o quizá se haya tratac-Io cle suplir con la ir-naginación lo que 1a escasez clocumental y la fragmentaciórr cle los textos no prorreía25. Es cont'eniente caer, entonces, en Ia cuenta clel peligro que se corre cuanclo se superPonen dos figuras -una moclerua y otra lristórica- que presentan cierto aire común, Para explicar la naturaleza y caracteres cle la segunda.

27

Fr¿urcisco Saénz cle Tejarla y Olozaga: El dereclrc de nmrtifastnciórt nrngorrés y cl ltríltans coryrtsilgLís, Compañía Bibliográfica Espanola, Matlritl, 1956, pp. 36 y ss.

22

José Luis Soberanes Fernár.rc1ez y Faustino José cit., pp. 83.

23 24

Carlos López

Martínez Martínez: Aptrtrtas...,

o¡':,.

Haro: Ln Cottstitttció,¡ ..., op. cit., p. 5. Ángel Bonet Navarro: "La activiclaci procesal del Justicia cle Aragón", et'r Sc-tlo cle-

Ettcttatttro tla Estttrlios soltre El Jtrsticin dc Arngótt. lttstrttnrctttos ¡tnrn el ctttrot:ittrietrto de los orígurcs y desnrrtillo de ttttn institttciótt clnue ett In Edld Mcdr¡¡. Eclitarlo por el

iusticia rle Aragón, Zaragoza,2005, pp. 65-67.

25

Sobre las fuentes clocurnortales para estucliar la instituciírn clel Justiciazgo fruL'cle verse María Luz Rorlrigo Estevan: "Font'los clocumelrtales sobre el Jr-rstrcia cle Artrgón en el Archivo Real cie Barcelona (Archivo de la Corona cle Aragón)", en Sattc¡ Etturctttro..., op. cit., ¡rp. 17-52.

285

Grnenoo Ero Cnuz En este contexto, es una equivocación asignar al Justicia lvlayc¡r la cualiclaci cle juez ir-rdepencliente o juez clel pueblo, porque indepencliente poclía serlo, pero sólo respecto de Ia decisión que tomaba cuancio las consecuencias c1e su sentencia no afectaban a las gentes del espectro estamental al clue él estaba ligaclo, esto es cuanclo su clecisión no afectaba a los estarnentos oiigarcas clel Reino cle Aragón. Por otro lado, puesto que el cargo suyo estaba en manos de la clase aristocrática, ello limitaba las facultacles del R"y y disrninuía las del pueblo juzgado, que jan-Lás intervelría en la clesignación de su juez. Basta la potestad en la designación clel cargo, como derecho reconociclo a favor de unos estamentos, para que la elección del Justicia tenga el carácter cle atribuir más pocler a esos sectores sobre aquellos que no tienen la prerrogativa c1e efectuar esta designación. Corr el pocler sobre la designacióry es indiferente que el Justicia tenga ia potestacl de juzgar a cualquier persona del reino y que 1o haga con pror-rtitucl, con ecluiclacl y con toclas las virtucles judiciarles que la listoria le

atribuido. Ante la vinculación identitaria y c1e origen con el estamento nobiliario, el Justicia Mavor poclía inten'emr como mediaclor entre ei rer.' r' el pueblo siernpre que no se vieran afectaclos las prerrogalivas, derechos v privilegios que la clase aristocrática poseía en el conjunto clel tejiclo social. h¿r

Por otro laclo, para comprencler de una manera aclecuacla la institución del Justicia Mayor, es necesario tener presente que la figura de esie clefensor cle las libertades de Aragón no fue una sola en la historia, sir-ro clue puecle verse de clistintos moclos según la evolución que registró; y ello clebiclo a las circunstancias clue rodean la creación, desarrollo y causas de extinciór-r de esta il'rstitución. En esta figura, aparecen ligaclas funciones cliversas que se han ido mezclando por el propio clesarrollo cle la institución y al hilo de los diversos acontecimientos históricos que se han iclo sucecliendo a lo largo del tiempo en que permaneció esa figura en el clerecho público aragonés, entre las clue se encuentra la función juclicial.

Por el Privilegio General de 128326, aprobado en las Cortes de Zaragoza, se ratifica la justificación que llevó a las Cortes cle Ejea en1265

26

286

Acluí la noblcza consigue arrancar cle Pedro III este Privilegio que fue calificaclo corlro Carta Magna rie las libertac-les de Aragón. En este Fuero resulta notori¿rr-ne,rrte reforzacla l¿r autoriclacl del Justicia, en la mec'lida en que ya no solo es juez nrctlio en l;rs clis¡rutas er-rtre la Corona y la nobleza, sino que se encuentra en

Le HrnrNcre CoNsrnuctoNAl EspeNol-e EN LA roRnecróN oel AltpeRo rN LerlNoettÉRtce pudiera juzgar "todos los pleitos que lleguen a la Corte". Su función, obviamente será, pues, desde el inicio una función judicial, aunque por su especial posición en la organización judicial de la época, con un matiz particular: lograr la unificaciór-r de la aplicación del derecho. Su modo de interpretar y aplicar el derecho, contribuyó a crear el precedente judicinl que debería ser tenido en cuenta para la resolución de los futuros casos que se plantearan ante los tribunales inferiores. a crear un Justicia que

Recapitulando y siguiendo aquí a Soberanes Fernández y }llartínez Martínez, bien se puede quintaesenciar las principales funciones atribuidas al Justicia en los siguientes términos:

a) b)

Juez medio entre el rey y el reino, en los términos ya vistos.

c)

Poderes jurisdiccionales: conocimiento cle los delitos de los oficiaIes reales, de los cometidos por caballeros e infanzones que morasen en lugares ajenos; o procedimientos contra los diputaclos del reino por faltar al respeto de los fueros y observancias.

d)

Funciones de protección de los fueros y leyes del reino de Aragón por meclio de la función consultiva, con la cual se verificaba la adecuación o no de los actos políticos, judiciales y aclministrativos a la foralidad aragonesa. Asimismo, el Justicia era el supremo intérprete del ordenamiento del reino, lo cual se materializaba mediante las observancias, dictámenes que cotrformaban una auténtica cloctrina legal, vinculante para los jueces. Incluso se llegó a itir el derecho de veto respecto de las órdenes desaforadas de cualquier oficial o del propio monatca, por medio de la corrección de los agravios, del proceso de firma o ciel proceso de manifestación.

Funciones polÍtico-constitucionales, como recibir el juramento de los reyes de Aragón, sus primogénitos, sus lugartenientes o regentes, y de los demás jueces y autoridades; actuar como lugarteniente del monarca o como ernbajador en el extranjero, o convocar las cortes para remecliar graves contrafueros o en situaciones excepcionales.

lazo cle ur-rión, a manera cle pocler moclerador, entre las dos fuerzas co-sr'¡beranas (Vid. a Francisco Saénz cle Tejacla v Olozaga: op. cit., p. 37).

287

Grnenoo Ero Cnuz e)

Funciones de defensa militar: Conferidas por las cortes de Calatayud (1461). Su origen eran los abusos cometidos en Aragón por oficiales de ciudades, villas y lugares de Valencia y Cataluña. El fuero les imponía la pena muerte y la posibilidad de ser acusados ante cualquier juez. El Justicia Mayor estaba habilitado para convocar "a expensas del Regno, las gentes del dito Regno que les pareceran necesarias para resistir a las sobreditas cosas, mano armada y que puedan con-rpelir a aquellos que les ser vien vísto"27.

2.2.

Sobre los procesos forales de competencia del |usticia

No obstante haber reconocido la real caracterización del Justicia como órgano judicial, debemos ahora circunscribir el desarrollo de sus competencias al conocimiento cle los diversos procesos forales que la historia ha registrado y que aquí estamos asumiendo como una manifestación histórica pretérita de lo que contemporáneamente es el proceso constitucional cle amparo. Veamos a continuación cada uno de ellos. a)

El Proceso de Finna

Según tiene anotada la versacla obra de Víctor Fairen, era una orden de inhibición que se obtenía cle la Corte del Justicia, basánclose en justas excepciones -alegaciones defensivas en general- y con prestación cie fianza que asegurase la asistencia al juicio y el cumplimiento de la sentencia, otorgándose, en general, contra jueces, oficiales y aún particulares a fin de que no perturbasen a las personas y a los bienes contra fuero y derecho, existiendo tanto en materia civil como criminal. Era pues, sentencia Fairen, una garantía cle los derechos inclividuales y políticos de aquel entonces2s.

A través de este singular proceso de firma

se decretaba la más lo obtenía, ni en sus absoluta prohibición c1e molestar o turbar a quien clerechos, ni en su persona, como tampoco en sus bienes según fuere el objeto del pedimento2e. A la persona, a través de esta "Firmn de Dere-

27

JoséLuisSoberanesFernánclezyFaustinoJoséMartínezMartínez: cit., pp. 101-102.

28

Víctor Fairen Guillén: op. cit, p. 65.

2L)

Alfonso Noriega: op. cit, p. 24.

288

A¡trttttes...,op.

Le HenrNcre CoNsrrrucroNAl EN LA FoRMACToN

Espent,oLe

ou- AupeRo eN LerrNoerr¡ÉRrce

clto" se garantizaba una especial situación jurídica de no afectarse sus clerechos hasta en tanto no se expidiera sentencia. Es decir, en mérito a este proceclimiento no solo se garantizaba a la persona, sino también a la propieclad en relación con la misma; no pucliendo aquella ser presa ni despojacla de sus bienes hasta que hubiese sentencia en el corresponcliente juicio, a cuyo fin aseguraba mediante fianza estar a clerecho, a disposición del tribunal y a resultas del juicio3o. Resulta sorprendente verificar que la firma de derecho, en puridacl, se asemeja a los procesos contemporáneos dentro clel marco de una tutela judicial efectiva; por cuanto paralizaban la acción cle los tribunales, hasta que el proceso incoado por el Justicia se fallara en términos clefinitivos. La postulación del proceso de firma se llamaba en el argot aragofirrrrn ittltibitorin que era una procedencia favorable del Justicia; esto es, se asemejaba a una medida cautelar; por otro lado, había el presidio de firma, como el conjunto de garantías otorgadas a los reos o presuntos reos para protegerlos contra las arbitrariedacles3l; y que bien puecle aser-nejarse c1e acuerclo a Ia tipología cle los actuales hábeas corpus contemporáneos corrro el hábeas corpus correctivo32. nés,

Por otro lado, se distinguían varias clases de firmas, las que povolanderas), dirigidas contra toda clase de agray vios; ntotittndns o sinrples, según hiciesen o no demostración de los hechos imputados. c1Ían ser comunes (o

Sin embargo, las más importantes eran las firmns de ngrnuios tentidos o lncederns -grnztmninuttt fiendorunl-, que consistían en el apercibi-

nriento que el Justicia hacía al juez, a fin de que no incurriese en con-

30 31 32

Francisco Saénz de Tejada y Olozaga: El dereclto... op. cit., pp.57.

Víctor Fairerr Guillén: op. cit, p. 66. En nuestro país, el TC ha clefiniclo el hábeas corpus t-le la siguiente nr.ulera: cie hábeas corpus no sólo protege Ia libertacl física propiamente clicha, sino que su ámbito cle protección se extiencle a otros c{erechos funclan-rentales. Er-r efecto, su tutela comprende t¿rmbién [a amenaza o ¿rcto lesivo clel clerecho a Ia vitla, la irrtegriciacl fÍsica y psicológica o el clerecho a la salucl cle las personas que se hallan recluirlas en establecirnientos penales e incluso cle personas que, bajo una especial relaciór.r cle. sujeción, se encuentran internaclas en est¿rblecimieutos tle tratamiento, públicos o l-riv.rclos". (STC 02700-2006-PHC, Fl2 y 3).

"t ] tEll proceso constitucional

289

Grnenpo Ero Cnuz trafuero y evitase el agravio al firmante33. Igualmente en las fintns de ngrnuio lrcclrc -grnztmninum fnctorum- el Justicia procedÍa decretando la revocación c1e los agravios inferidos con inhibición del juez agraviante, en tanto el Justicia no resolviera sobre el fondo del asunto. Por otro lado, el Justicia de Aragón fue el "luez de greuges", tev n-rinología jurídica aragonesa que aludía al agravio o perjuicio que se poclía infligir a un particular. Aunque se han distinguiclo los greuges en generales y particulares, según fuere el sujeto pasivo3a; lo que merece ser destacado aquí es que los greuges, podían darse contra el Rey y sus oficiales, ya sea por razón de actos de jurisdicción, o por injusticia o abuso de potestad en perjuicio de alguien, mas no contra particulares35. Tal era la jurisdicción del Justicia Mayor, que inclusive el Rey estaba obligado a prestar juramento en poder del justicia antes de poder ejercer jurisclicción; lo mismo el Real Primogénito -príncipe heredero- e igualmente el Lugalteniente Real -Regente.

Cuando el agravio era temido o facedero (futuro inminente) el ]usticia Mayor, dentro del proceso de juris firnm poclia impedir su causación a través cle la suspensión del acto cle autoriclad que lo tencliese a provocar36. Una recapitulación de esta vieja institución meclieval lleva a resaltar que, en puridad, a través de la firma de clerecho se erigían dos tipos cle procesos totalmente diferentes: el de "firma por greuges temidos" (fiendorum); cautelar, de gran amplitud, pudiéndose dirigir incluso contra el Rey y, desde luego, contra las demás autoridades; y el de Ia "firma por greuges habidos" (factorum); que, como anota Fairen, crea un recurso plenario específico ante el Justicia Mayor por contrafueros cometidos a lo largo o en la sentencia de otro proceso ordinario civil o criminal.

33

Alfonso Noriega: op. cit, p. 25; Francisco Saénz cle Tejada y Olozaga: op. cit., p.

34

Víctor Fairen Guiilén: op. cit, p. 52.

35

Fairen consigna un caso trascenclental que es el de la firma solicitada y obtenida por el Infante D. Juan -futuro Rey Juan I-, contra sus propios padres, Rey Peclro IV, para proteger a su prin.rogenitura; que el propio paclre le turbaba; ocurrió ello en 1386 y era el Justicia que "clespachó la firma" contra el Rey Mossen loan Xinrenez Cerclarr (Cfr. op. cit. p. 69 y ss.).

Ignacio Burgoa: op. cit. p.

290

56.

58.

Le HrnrNcte CoNsrtrucloNAl EsPAñoLA EN LA ronrr¡eclóN pel AltpeRo eN LerlNoeltÉRtce

b)

El proceso de manifestación

Este proceso, técnicamente está vinculado al Hábeas Corpus inglés en la medicla en que a través de este Proceso foral se tutelaba la libertad personal. Desde sus orígenes se evidencia que el Justicia Mayor apartaba a la autoridad, de su acciÓn contra la persona, previniendo toda arbitrariedad o tiranía a favor de los aragoneses y de quienes habitasen Aragón aunque no fuesen naturales del Reino.

Fairen lo conceptúa como una potestad del Justicia y de sus lugartenientes de emitir una orden o mandato dirigido a cualquier iuez o persona que tuviere a otra detenida o presa, pendiente o no de ploceso/ á" qre se la entregase, a fin de que no hiciera violencia alguna contra ella antes de que se dictase sentencia; y examinado dicho Ploceso o acto, si no efa contrafuero se devolvía el preso a la citada autoridad para que 1o juzgase o ejecutase la sentencia respectiva; mas si el acto o proceso eran desáforados, no se devolvía el preso, sino que se le ponía en libertad3T. La petición de manifestación podía formularla el padre, pariente, tutor o prelado que argumentaba las opresiones "oyéndolos a cualquiera de éstos, cuando solicitaban el amparo, para que les entregase al Hijo, el Pupilo, etc., que se detenÍan en poder ajeno, y se les restituía a ellos, o al juez, según los derechos o motir,,os, que influyesen en los casos particulares que se presentaban"3s. Es indudable el extraordinario parangón entre el antiguo interclicto romano de Libero lnnúnis exlúbendo con el recurso de manifestación de persona. El proceso de manifestación se refería a personas/

bienes o documentos. El de bienes tenía por objeto evitar su ocultamiento, quedando secuestrados como muebles en poder del juez. El de documentos era de exhibición de ellos a los efectos de la misma, por el interés del que lo pidiera. Esta clase de manifestaciones tenían poca relevancia y la más importante era la manifestación de pelsonas. Se demandaba por quien, preso o detenido sin proceso o por juez incompetente, recurría al Justicia contra la fuerza de quien era víctimaz 1r €n esta virtud, en ciertos Casos, tluedaba libre un día, aunque en lugar seguro, v si' examinando el pro-

37 38

Víctor Fairen Guillén: op. cit, p.77. Francisco Sáenz cle Teiatla y Olozaga: op. cit., pp. 94-95.

291

GeReRoo

Ero Cnuz

ceso, debía seguirse el presunto reo era custodiado en la cárcel de los manifestados donde, al amparo del Justicia, esperaba, sin sufrir, el fallo que le correspondía. Finaliza López de Haro que, "este proceso garantizaba a las personas en su integridad y en su libertad"3e. Por otro lado, debemos indicar que en el caso de la manifestacióry a diferencia del proceso de firma de derecho, procedía con captura y seguridad del reo y no sólo del que estaba detenido, sino de aquella persona que tenía orden de captura. A la primera se le denominaba nnnifestnción nctunl y a la segunda nmnifestnción fornl.

Habían algunos casos excepcionales que López de Haro afirma no procedía la manifestación. Uno de ellos era por ejemplo el crimen de herejía, perseguido por ei Tribunal del Santo Oficio, pues era un delito de "gravedad herética". Otro caso clonde no procedía la manifestación era la prisión por deudas que, con el tiempo fuera aboliclo en España por Carlos III en Pragmática cie 17 cle mayo de 178610. En suma, el proceso de manifestación si bien comprenc-lía cliversas figuras, la de mayor importancia fue el de las personas cletenidas por jueces y funcionarios. Fue pues, un proceso cautelar dirigiclo a evitar que se cometieran contra las personas detenidas actos procesales opues-

tos a las normas forales.

La manifestación producía inmediatamente la entrega del preso, asumiendo la jurisdicción el Justicia Mayor internándolo en la "cár-

cel de los manifestados" o bien poniéndole en libertad bajo fianza.

c)

El proceso foral de aprehensión

Como ha señaladoLópez de Haro, el proceso de aprehensión, "era secuestro de bienes sitios o inmuebles hasta decidir sobre el verdadero poseedor a quien pertenecieran". Juan Francisco de la Ripa, que fuera "abogado de los reales consejos, residente en la ciudad de Zaragoza", precisa que el Justicia Mayor o sus auxiliares denominados lugartenientes o insaculados "porque eran sorteados por los diputados del Reino", decretaban el mantenimiento en posesión y goce de bienes y derechos al poseedor en tanto que por un procedimiento judicial no se

39 40 292

Carlos López cle Haro: Ln Cottstituciótt..., op. cit., pp.342-343. IBIDEM, p.357.

Le HenrNcra CoNsrtructoNAl EspeNom EN LA FoRMACioN oel- Atr¿peno EN LRrtNoeuÉRtca

resolviese como indebida su posesión. Este proceso foral comprendía, según se clesprende de Juan Francisco de la Ripa, a la posesión y derechos respecto de bienes inmuebles, puesto que "los muebles y papeles" correspondían al proceso de inventarioar. Este proceso era a la manera del interdicto ttti possidefis. Se trataba de un procedimiento orientado a la rápida ocupación de bienes inmuebles para mantener la posesión de quien la acreditase, a través de ur1 proceso de prueba en una primera fase sumaria, para después en ulla fase plenaria posterior, clilucidar el verdadero poseedor, concluyéndose con la entrega de los bienes a quien fuere el legítimo propietarioa2.

d)

El proceso foral de inaentario

Este singular proceso consistía en que frente a una eventual privación de los bienes muebles o documentos, se peticionaba al Justicia Mayor a fin de poner a salvo el "ocultamiento" de dichos bienes, a través de un inventario. Así, los bienes quedaban en poder de quien los tenía, pero se inventariaban otorgándose fianza. En virtud a estas fianzas, los bienes se guardaban a la orden del Tribunal hasta que concluyese el juicio abierto para determinar el mejor derecho de los que pretendiesen poseer los bienes muebles de cualquier especiea3.

Mientras en el proceso de aprehensión se traiaba del secuestro de bienes sitios (bienes inmuebles), en el de inventario eran bienes muebles, encuadrándose en esta denominación los documentos y papelesaa. El proceso era en sí mismo sencillo y constaba de dos momentos perfectamente separados: en un primer instante se procedía a realizar el inventario y a secuestrar los bienes muebles y los papeles afectados con carácter cautelar, y a la espera de la decisión definitiva del proceso. Tras esta actuación preventiva, se procedía a declarar los derechos existentes 1'l

a Roclolfo Reyes: Ln Dcfetrsn Constituciotml. Recttrso de lttcottstitttciormlidnd y Attr¡rnro. Espasa Calpe, Madri d, 1934; vicl. el Apéndice c'le los proceso forales c'le Ia obra cle Juan Francisco de La Ripa titulac.la "Segunc'la ilustración a Ios cu¿rtro pl'ocesos forales de Aragót-r; orclen de proceder en ellos según el estilo nrotlerno y reglas para clecidir conforme a la naturaleza cle cacla uno" , Zaragoza, 1772, pp. Vic1.

327 y ss. !1

14

Luis Soberanes Fernánclez y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 59. Carlos Arellano: El jtricio dc Atrt¡tnrn,3n. edición, Porrúa, México, 1997, p.33

José

Francisco Sáerrz

c1e

Tejircla y Oloz;rga: op. cit., pp. 59-60.

293

Grnqnoo E'r'o Cnuz sobre las cosas secuestradas. La cosa mueble era entregada o se vendía en subasta pública para obtener una suma de dineroas.

3.

El Fuero de Vizcaya

Según se registra en la historia, en el Fuero de Vizcaya "venían siendo amparados los derechos individuales desde 1452, y así, el capi tuio XIII de aquel Fuero viejo, decía que los vizcaínos no pueden ser citados fuera de Yizcaya, aulrque sea por su Señor, sino por su veedor o alcalcle"r6. En este fuero lo primero que se encuentra es la ley que determina que las cartas contra la libertacl sean obedecidas y no cumplidas; sienclo aquellas, según Rodolfo Reyes, un antecedente del amparo y del proceso cle inconstitucionalidadaT. Obedecer y no cumplir significaba reconocer la autoridad gubernamental, pero la prevalencia de ciertos derechos suspendía llevar a cabo o ejecutar el mandato autoritario.

4.

El Fuero Juzgo

El Fuero Juzgo estaba prefigurado por una vasta legislación de cliversas materias, ya sea de índole público como privado, elaboraclo en Castilla en L247, en el reinado de Fernanclo III para uniformizar la legislación en las provincias que conquistaba, con abolición de los fueros municipales, El Fuero Juzgo representó la consolidación de la unidad española en su época reafirmándose el poder monárquico frente a los señoríos feudales y una presunta sustitución de las normas juríclicas locales por las normas jurídicas del monarca.

El Fuero Juzgo en realidad no fue más que la traducción del Liber Iudiciorum (o Lex Visigotltorunr) que fue un cuerpo de leyes visigodo, de carácter territorial dispuesto por el rey Recesvinto y publicaclo posiblemente en el año 654. El Liber ludiciorum también fue conocido como Código de Recesainto, Libro de los luicios, Liber ludicuttt, Liber Gotltortutt, Fori ludicunt, Forun ludicum y Forurn ludiciorum. En 1241, fue traducido, con ciertas reformas y modificaciones, del latín al castellano por orden del rey de Castilla Fernando III y fue luego concedido como

45 46 17 294

]osé Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 109. Rodolfo Reyes: Ln Defetrcn de ln Constitución, op. cit, p. 25

IDEM.

Le HrneNcte CoNsrtructoNAl EspeNol-e EN LA FoRMACIoN pu- Attpeno rN LertNoeuÉRlce fuero a ciertas localidades de la zona meridional de la península lbérica, siendo denominado Fuero Juzgo.

El Liber ludiciorunt, en el cual se basó el Fuero Juzgo, se dividía en un título preliminar y doce libros, subdivididos en cincuenta y cuatro títulos y quinientas setenta y ocho leyes. Contenía trescientas veinticuatro leyes del anterior Código godo (que en el texto se califican de nntiqune), noventa y nueve leyes elaboradas por Chindasvinto (o en vida de éste) y ochenta y siete leyes propias de Recesvinto (las del padre se encabezan en el texto con el nombre Flnuius Cltindnnintus Rex y las del hijo con Flnaius Reccesaintus Rer). Finalmente había tres leyes de Recaredo y dos de Sisebuto. De los doce libros que comPonen el Fuero Juzgo destacan diversos preceptos que aluden al "fnzedor (autor) de ln ley et de lns leyes". Aqui se consagra un extraordinario principio de legitimidad ética que debe detentar el monarca en su función legislativa y de justicia, baio la expresión de que "sólo será rey si hiciere derecho y si no lo hiciere no será rey". En el punto II se establece que el Rey ha de reinar piadosamente; si hace derecho debe tener el nombre de rey; y si hace agravio pierde el nombre de rel6.

El Fuero Juzgo sobrevivió como derecho vigente hasta la aprobación del Código Civil a fines del siglo XIX y en la actualidad sigue vigente como dereclrc fornl supletorio del País Vasco, Navarra y Aragón.

5.

El Fuero Real de España (Espéculo)

El Fuero Real constituyó el antecedente inmediato de las famosas "Siete Partidas" del Rey Alfonso X El Sabio; y se le conoció también con el nombre de Espéculo (del latín speculuilr.nombre aplicado en la Edad Media a ciertas obras de carácter didáctico, moral, ascético o científico; "espejo de toclos los derechos"). El Fuero Real fue redactado en1254 y r".ibió el influjo d,elLiber ltrdiciortrnr,que se convirtió desde sus orígenes en un fuero local. Este fuero establecía diversas normas sustentadas en principios de buen gobierno, dirigidos básicamente al Monarca y a los juzgadores. Así, la Ley IV del mismo título establecía: "El hacedor de las leyes debe amar a Dios y temerle y tenerle ante sus ojos cuando las hiciere porque las leyes que hiciere sean cumplidas y derechas. Y clebe

48

Vic'i. Ignacio Burgoa: op. cit, p. 48 y Carlos Arellano Garcí¿r: op. cit, pp. 35-36.

295

Grnen»o Ero Cnuz amar justicia y verdad. Y debe ser entendido y saber separar el derecho del tuerto, y apercibido de razón para responder ciertamente a los que la demandan. Y debe ser fuerte a los crueles y a los soberbios...".

El Fuero Real por principio no fue un derecho castellano propiamente dicho, sino únicamente un fuero que otorgaba el monarca a diversas ciudades según su libre criterio y por lo general para el beneficio del comercio y así poder impulsar el régimen de la corona frente al feudalismo imperante en la época. No obstar-rte no ser, como se tiene dicho, derecho castellano, tanto el Fuero Real como las Siete Partidas se convirtieron de facto en derecho castellano. En esta perspectiva, Ias normas del Fuero Real como de las Siete Partidas resultaban más claras, concisas y justas en sus disposiciones que las que regían en las grandes ciudades del reino de Castilla, sometidas al arbitrio de los señores o de los kibunales locales. El impulso de esta legislación no fue pacífico. Así Alfonso X impuso en algunos casos el Fuero Real por encima de las normas locales generanclo con ello un abierto enfrentamiento con la nobleza privilegiada del reino. Con todo y desde la crisis del sistema feudal, las ciudades empezaron a acoger esta legislación del Fuero Real que iba acompañada con alianzas de los vasallos. Históricamente se conservan cinco libros de un total de siete o nueve. Y el hecho de que no fue terminado se debió a que Alfonso X pretendió convertirse en emperador del Sacro Imperio Romano Germánico por herencia materna; sin embargo esta empresa fracasó quedando relegado el proyecto del Espéculo, iniciándose por ello la redacción de las Siete Partidas que, como se apreciará es la obra jurídica más acabada del derecho medieval. De especial relevancia, se encuentra en el Espéculo la palabra "antporlr" en la Ley IV del Título XIV del Libro V, respecto a la posibilidad de recurrir a lo que se denominala "nlzadn": "...aque7los contra quienes dan los juicios de que se tienen por agraviaclos (...) o ampararse cle aquello de que se agravia. Y este amparamiento es de cuatro maneras (...) po, alzada o por pedir merced, o por demanda que vuelva en aquel estado en que era antes de que se la dieren el juicio, o por querella que haga, que el juicio fue dado por alguna falsedad, o contra la ordenada manera que el derecho manda guardar en los juicios"ae.

49 296

Carlos Arellano García: op. cit, p.37.

Le HeneNcre CoNsrrrucroNAl Espeñom EN LA FoRMACTóN osr- AupeRo rN LeriNoeuÉRrce

6.

Las Leyes de Estilo

Este conjunto de normas fue conocido también con el nombre de "Declnrnción de lns Leyes del Fuero". En puridad, como anota Ignacio Burgoa, no constituyó una legislación propiamente dicha, "sino un conjunto de reglas establecidas por los tribunales a manera de jurisprudencia que vinieron a definir y aclarar, mediante la interpretación adecuada, disposiciones contenidas en diversos ordenamientos anteriores sobre diferentes materias jurídicas"50.

Fueron pues las decisiones o fallos originados en el Fuero Real y recogidos con fines didácticos en un número aproximado de252. Tuvo un destacado valor doctrinario en la época y recogió fallos en materia civil, penal, procesal, mercantil y de derecho público. Merece destacar que en las leyes de estilo se constata una extraordinaria estructura jerárquica en torno al Derecho que debían aplicar los jueces. Así, en la ley CCXXXVIII se determinaba verbigracia que: "quando el derecho natural es contra el derecho positivo que ficieron los hombres: pero el derecho natural se debe guardar, en lo que no fallaren, en el clerecho natural, escribieron t'pusieron los hombres Leyes"5r.

7.

Las Siete Partidas

Probablemente la obra jurídica ibérica que llegó a institucionalizar toda la legislación secular haya sido la Unificación del Derecho Estatutario de los reinos de Castilla y Leóo bajo el reinado de Alfonso X, conocido justicieramente como "el Sabio". Esta legislación constituyó un esfuerzo extraordinario en donde se codifica "un sistema normativo unitario sobre diversas materias". Eduardo Pallares, precisa que en la parte introductoria del Título XXIII de la Tercera Partida, se habla de "antpnro" y de "nntpnrafiietúo" para designar, desde antiguo, defensa, protección o auxilio de los derechos de la personasz.

50 51 52

Ignacio Burgoa: op. cit, p.49 Los Códigos Es¡tatioles. T I, 2". edición, Madrid, 1872, p.338., citaclo por Carlos Arellano García: op. cit, p. 37. Ecluardo Pallares: Dicciotmrio Teórico y Prñctico del luicio de Anrpnro,3n. edición, Porrúa, México, 1975, p.105.

297

Grnenoo Ero Cnuz

El "Código de lns Siete Portidfis", nÍto de los códigos legales más célebres del mundo, fue redactado durante el reinado de Alfonso X el Snbio (1.252-1,284), poco tiempo después del "Fuero Real". Para los historiadores, se trata de uno de los llamados códigos unioersnles, una obra que abarca todas las ramas del Derecho desde un

punto de vista legal, práctico y doctrinal. Comenzado a escribir en 1256,Ia obra no se terminó, según la mayoría de los autores, hasta 1265, cerca de diez años para crear este cuerpo de leyes que intentaba dar unidad legislativa a un reino fraccionado en multitud de fueros.

Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) son un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de lns Leyes y, hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Esta obra se considera el legado más importante de España a la historia del Derecho, al ser el cuerpo jurÍdico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha calificado de enciclopedin ltutttnttisfn, pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-iatina), aunque el propio texto confirma su factura legislativa, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara. Además, como ha destacado Soberanes Fernández y Martinez Marfínez,la aplicación práctica de las Partidas por los tribunales fue exigida finalmente a través del Ordennniento de Alcnlá de Henares (1348), promulgado por Alfonso XI, donde en la ley 1, título 28 se fijaba el orden de prelación de las fuentes del derecho de Castilla. Es decir, según este nuevo cuerpo normativo el orden de prelación de las normas que los operadores debían seguir para resolver los litigios debía ser el siguiente: en primer lugar, se aplicaría el derecho regio de nueva creación; en segundo lugar, Ios fueros pero con restricciones que los hacían prácticamente inaplicables; y por último,las Siete Partidas53.

53 298

José

Luis Soberanes Fernánclez y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 18

La Hr-nrNcrA Cr-il-s'r'r'rucroNAl Españou EN LA roRr,r¡cróN

un- Arvrpeno eN LerrNoAMERrcA

Por otro lado, existe una extraordinaria similitud en la Partida Primera, Ley II, Título I, en la que se alude expresamente a la palabra " ampataÍ"'. "Otrosí consciente este derecho que cada uno se puede amparar contra aquellos que deshonra o fterza le quisieren facer, e aún las, que toda cosa que faga por amparamiento de fuerza que quieran facer contra su persona, que se entiende que 1o face con derecho". Merece destacar finalmente, la Regla 1 en las "Reglas de Derecho", en la Séptima Partida, Título XXXIV, que literalmente dice lo siguiente: "Como todos los judgadores deven ayudar a la libertad. E ciejimos, que regla es de derecho, que todos los judgadores deven ayudar a la libertacl porque es amiga de la natura, que la aman non tan solemnemente las omnes, más aún todos los otros animales".

8.

Las Ordenanzas Reales de Castilla

Como quiera que la legislación medieval se manifestaba en una diversiclacl cle cuerpos legales "multiplicados por una infinidacl de fueros generales, provinciales v municipales"a; así como una confusión en la aclministración de justicia por la aplicación de dicha normativa diversa, fue que los Reyes Católicos dispusieron que se formulara una nueva Coclificación, encomendándose a Alfonso Díaz de Montalvo, un jurista cle la época, que realizara esa obra legislativa, la que efectuó entre los años de 1480 y L48455. En efecto, por acuerdo de las Cortes de Toledo de 1480, los Reyes Católicos encargaron a Alfonso Diez de Montalvo la recopilación c1e toda la abigarrada legislación de la Corona de Castilla y que fue publicada bajo el título de Ordetnttzns Renles de Castílln u Ordennnzns Renles, en base a las cuales, en primer lugar, se han de decidir los pleitos. Este título en verdad quedó en desuso, utilizándose luego el de Ordennmiettto de Montnlao, pero en la edición c1e 1508 todavía se facturó como Ordenanzas Reales cle Castillai "por las quales primeramente se han de librar todos los pleytos civiles y criminales y los que por ellas no se hallaren determinados se han de librar por las otras leyes y fueros y derechos" (Emprimido en la muv noble ciudad de Sevilla por Jacobo Cronberguer, 1508).

54 55

Ignacio Burgoa: op. cit, p.50 Carlos Arellano GarcÍa: op. cit, p. 38

299

Genenpo Ero Cnuz Estas ordenanzas estuvieron compuestas por ocho libros subdivididos en distintos títulos que contenían más de mil leyes agrupadas por materias.

Estas Ordenanzas Reales de Castilla, si bien fueron una especie de compilación de diversas normas preexistentes que se sistematizaron de los antiguos códices, como el Fuero Real, Las leyes de Estilo y el ordenamiento de Alcalá; en rigor, no llegaron a formar parte del Derecho positivo español por no haber obtenido la sanción reals6. Sin embargo, en dichas ordenanzas se dispuso la sujeción del rey al principio de legalidad, conforme se observa en la Ley I, del título XII del Libro III, que in aerbis dispuso: "Que las Cortes que el Rey diere contra derecho, que no sean cumplidas".

9.

La Novísima Recopilación

Sancionado en 1802 por el Rey Carlos IV y en vigor desde 1805, este conjunto de recopilaciones igualmente heterodoxo, con materias civiles, penales, procesales; si bien no cabe calificarlo como un Código, es una urdimbre de diversas materias.

Consta de 1,2libros, 340 títulos y contiene más c1e 4000 leyes, actas y pragmáticas con un amplio y útil índice por materias y disposiciones. Sin embargo, no estuvo exento de duras críticas como el célebre juicio que formulara Francisco MartínezMarina, quien calificó a la novísima recopilación de "vasta mole levantada de escombros y ruinas antiguas; edificio monstruoso, compuesto de partes heterogéneas y órdenes inconciliables, hacinamiento de leyes antiguas y modernas". No obstante, esta recopilación cumplió sus fines, aún cuando la sistemática era ya anticuada si se considera que en Francia ya existía el Código

Civil napoleónico. Con todo, la Novísima Recopilación se mantiene parcialmente vigente hasta finales del siglo XIX, siendo derogada de fornra paulatina.

En lo que respecta al instituto del amparo, algunos autores pretenden encontrar un remoto antecedente a través de la frase que devino en toda una práctica institucional: "obedézcnse pero no se cutltpln". Así, en dicha recopilación se aprecia 1o siguiente: "Establecemos que si en nuestras cartas mandásemos algunas cosas en perjuicio cle

56 300

Ignacio Burgoa: op. cit, p.51

La Hrnrxcra CoNsrrrucroNAl Espeñom EN LA ronuecróN oEl Arr¿peno rN LerrNoetrÉRrce partes que sean contra ley o fuero o derecho, que la tal carta sea obedecida y no cumplida; no embargante que en ella se haga mención general o especial de la ley o fuero u ordenamiento contra quien se diere, o contra las leyes u ordenanzas por nos fechas en cortes con los procuradores y villas de nuestros reinos"57.

La institución de obedézcase pero no se cumpla, expresa una aparente incongruencia y una antinomia. Sin embargo, Toribio Esquivel Obregón en su obra "Apuntes para la historia del Derecho en México", lo rescata como "una de las más humanas, más cristianas, características del derecho español, raíz antiquísima aunque ignorada generalmente de nuestro juicio de amparo"58. Una lectura contemporánea de esta antiquísima práctica lleva a considerar que obedecer pero no cumplir, irnportaba escuchar en actitucl respetuosa v luego )uzgar con propio cliscernimiento y criterio, escuchar la voz del que manda y a la vez de ia ley natural que pide hacer el bien y no el mal, de suerte que si hubicre conflicto se prefiriera no cumplir, subvace ciertos parámetros de 1o que hoy calificamos como los estánclares c-le razonabiliclacl v proporcionalidacl en la actual jurisclicción constiiucionai.

10.

La Constitución de Cádiz de 1812

El constitucionalismo entró en España, como en la n-rayoría de países los europeos que vivieron revoluciones liberalesse, de la mano de Francia. La Constitución española de \81,2, nacida durante la invasión napoleónica de la penínsulaóo y entre otras cosas araiz de ésta; tiene toda la impronta de los principios revolucionarios ses.

Por más que el tradicionalismo adorne la obra de los constituyen-

Carlos Arellano García: op. cit, p.38. 58

Toribio Esquivel Obregón: Aputrtcs pnrn ln listoria del Dereclrc en Méico. Trabajos jurídicos en homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su XXV Aniversario, vol. II, T. III, Publiciclacl y Ediciones, México, 1943, p,86. Manuei Martínez Sospedra: Ln Cottstitución de 1812 y el prhner libernlisttto espnriol, Cátetlra Furrió Ceriol, Valencia, 1,978, pp.33 y ss y 365 y ss.

60

Vicl. los contextos de la historia de Cádiz en el fascímil de Adolfo de Castro: Historin de Cridiz y su Prottincin, Imprenta de la Revista Médica, Cádiz, 1858, pp. 754 y ss. 301

Genanoo Ero Cnuz tes de Cádiz61,la constitución gaditana nace bajo la inspiración del constitucionalismo galo, y las invocaciones al pasado de los liberales españoles, no son más que una estrategia para lograr que la Constitución fuera aprobada por las fuerzas conservadoras de España y para legitimar la obra constitucional ante un pueblo que rechazaba la obra de los "asados"62.

Los grandes principios que caracterizaron la obra jurídicoconstitucional de los ses, es decir, la separación de poderes y Ia supremacía del poder legislador, fueron adoptados también por el constitucionalismo doceañista. Las Cortes son el poder más importante y figuran también primeras en la Constitución; están compuestas de una sola Cámara y no podían ser disueltas por el Rey. El Rey también gobierrrat y lo hace con secretarios de estado, a quienes elige y remueve libremente. Éstos refrendan sus actos y son responsables por ellos, aunque sólo penalmente, pues no existe ningún mecanismo de responsabilidad política. Los cargos de Ministro y de parlamentario son incompatibles. EI Rey carece de iniciativa legislativa, y tarnbién adolece del veto sobre las leyes.

Además, también se adoptó en España el carácter ideológico que representaba la Constitución en Francia; la simbologÍa de ésta como representativa de la soberanía que ahora residía en la Nación; su valor como instrumento para construir un nuevo régimen y promover la transformación de la sociedad; su valor para desterrar los fundamentos económicos y jurídicos en que se sustentaba la vieja sociedad estamental; y de manera trascendental, su simbología como factor de

61

Sobre las fuentes de1 constitucionalismo cloceañista, vic1. Francisco Fernánc'lez Segaclo: Lns Cottstitttciotrcs Históricns Espnñolns, Un nn¡ilisis ltistórico-jurídico. 4". eclición, Civitas, Madrid, 1992, pp.70-74. Vid. también Ramón Solís: E/ Cádiz de Ins Cortes, Alianza Editorial, Maclrid, 1969, vid. específican.rente pp.220-259.

Sobre el rechazo cle la población a los "asaclos" y el ensalzamiento cle la Constituciór-r c1e Cácliz como opción patriótica frente a ia Constitución cle Bayona, ver Marta Friera Álvarez e Ignacio Fernánclez Sarasola: "Contexto histórico c1e la Constitución española de 1812", en Ia Biblioteca Virtual Miguel c'le Cervante-s, en Ia clirección http:/ / www.cervantesvirtual.com/ p ortal/ 18L2/ contexto.si.rtmi. Vid. sobre el contexto del Các'liz en el que se aprueba la Constitución a Ramórr Solís: E/ Cñdiz da lns Cortes. Ln t,idn en ln cittdnd ett los nños de 1810 o 1813, Silex, Maclricl, 1987; Frar-rcisco Caballero Mesa: Ln ¡tolíticn nndnlttzn en lns Cortes tle Cñdiz,

Librería Ágora, NIálaga, 1991.

302

Le HeneNcre CoNsrrrucroNAl Espeñom EN LA roRuecróN osr- AN{peRo ex LelNoAMERtcA unidad nacional entre los españoles que enfrentaban una guerra contra el vecino irnperialista. Es indudable que el Derecho Constitucional hispanoamericano tiene su punto de arranque en la Constitución de Cádiz de 1812. Esta

Constitución constituye pues para los países iberoamericanos un marco evolutivo fundamental de lo que sería después el constitucionalismo histórico63. En la Carta gaditana de 1812 se encuentra la afirmación de la defensa de la Constitución en el título X bajo el rótulo: "De la observancia de la Constitución y modo de proceder para hacer variaciones en ella". Destacan aquí tres preceptos relevantes, los artículos 372,373 y 374.

La Constitución de 1,812, si bien es verdad que estableció una nueva fisonomía en el orden constitucional español, fue en realidad más una obra de ideas y una apertura de problemas que iban a transformar la estructura social y política española, que una organización eficaz de pocleres y una estabilidad política asegurada.

10.1. Las infracciones

a la Constitución y el "Proyecto de Ley sobre la responsabilidad de los infractores de la Constitución" de 1813

La parte más interesante de la obra de los constituyentes de Cádiz para el tema que nos interesa, la constituye el establecimiento de los dos primeros artículos referentes al Título sobre la "Observancia de la Constitución y modo de proceder para hacer variaciones en ella" y la interpretación, que las mismas Cortes de Cádiz, hicieron de ellos. Vamos a ver aquí como la figura de la infrncción constitucionnl se convertiría en el único medio de defensa de los derechos ciudadanos que la Constitución había establecido6a; defensa que, por otro lado, se presumiría en primer lugar como la simple búsqueda de responsabilidad penal de los infractores del texto funEsta es la autorizada opinión entre otros, por ejemplo, de Rodolfo Reyes: El /rricio Constituciond nrcxicnno, Establecimier.rto Tipográfico de Jaime Ratés, Madrid,191,6, pp.6-7. dc Atnpnro de gnrmrtíns ett eI Dereclrc

Vid. ampliamente sobre la figura

c1e la infracción constitucional y su virtualidad como forma c1e clefensa de la Constitución a Marta Lorente Sariñena: Lns irfrncciotrcs n la Cottstitución de '1812. Utt ttrccntisttto de defensn de ln Constituclór¡, Centro cle Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.

Genenoo Ero Cnuz damental, responsabiliclad que le correspondería determinar en exclusiva a los jueces; posición que luego las Cortes se harían cargo cle variar haciendo intervenir al cuerpo político en pos de la defensa de los derechos ciudadanos. Los artÍculos 372 y 373 de la Constitución gaditana establecen lo siguiente: " Art. 372. Las Cortes en sus primeras sesiones tomarán en consideración las infracciones a la Constitución, que se les hubiesen hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efectiva la responsabilidad c1e los que hubieren contravenido a ella.

Art.373. Todo español tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución". Parece ser que el constituyente gaditano al establecer estos dos artículos partió de la consideración de proveerle efectividad a la Constitución; pero como las técnicas de defensa de la Constitución no eran aún conocidas y la que planteó el abate Sieyés, fue rechazada puesto que se encontraba dentro del paquete que ofreció la Constitución extranjera de Bayona, que ofertaba además como "poder moderador" un Senaclo Conservador que no estaba para nada en mientes de los constituventes doceañistas; la Constitución estableció tímidamente, como única forma de asegurar su supremacía,la fórmula cle los artículos 372y 373.

Sin embargo, conforme ha manifestado Pérez Tremps6s, el constituyente no tenía muy claro cómo era que tenía que poner remedio a las infracciones a la Constitución y, más que en un control de constitucionalidad de las leyes, pensó, al establecer estos artículos, en la responsabilidad penal que debía derivar de la actuación contraria al orden constitucional, por lo cual la disposición del artículo 372 no pasaba de ser una conminación tanto al Poder Ejecutivo como al Judicial para que cumplan la Constitución; mientras lo establecido en el artículo 373 no constituía más que una forma específica del derecho de petición66. I-a falta de conciencia clel significaclo cle los preceptos citaclos queda puesta de manifiesto con la aplicación que las propias Cortes clebieron 65

Pablo Pérez Tremps: Trilttntnl Cottstitttciottnl y Poder ludicinl. Prólogo cle Jorge cle Esteb¿,ur, Centro c1e Estuclios Constitucionales, Maclricl, 1985, pp. 60-68.

66

En este sentido, Fernández Segado ha hablaclo tlel "carácter ingenuo" cle algur.ras rlisposiciones cle la Constitución c1e Cádiz (Cfr. Lns Cottstituciottes Históricns Es¡rrtriolns, op. cit., p.72).

304

Le HrneNcre CoNsrrrucroNAl Españom EN LA roRuecróN pu AupeRo rN LarrNoeuÉRrce hacer de ellos en respuesta a las diversas quejas recibidas por inconstitucionalidad de actuaciones de agentes de los poderes públicos. Entre estas quejas destaca el "caso Fitzgerald", denominado así por la insistencia con que el ciudadano de ese nombre reclamó por una violación de la Consti-

tución en perjuicio propio. El caso implicó un allanamiento de domicilio y una detención indebida de Fitzgeralcl y obligó a las Cortes a hacer aplicación de los artículos372y 273 de la norma fundamental, interpretándolas, en un primer momento de forma restrictiva:

"La Comisión entiende que la infracción de la ley constitucional es un delito cle la propia clase que el de la infracción de otras leyes del Código civil y criminal, con la sola diferencia de su mayor gravedad por el mayor respeto que merece aquella sobre éstas; y que por lo mismo debe averiguarse y castigarse por el orden determinado por las leyes y por los jueces competentes según ellas. La facultad que por el art. 373 de la Constitución se concecle a todo español para reclamar su observancia ante las Cortes, no supone, en su concepto, que éstas hayan de juzgar de las reclamaciones que se les hicieren,lo que sería contrario al arl.243 de la propia Constitución (prohibición de ejercicios cle funciones jurisdiccionales a las Cortes o al Rey); más no debiendo hacerse inútilmente estas reclamaciones deberán en tales casos las Cortes excitar al gobierno a que cumpla y haga cumplir la Constitución y las leyes, y a que hagan que sean juzgados por el tribunal competente los acusados de infracción; deberán asimismo velar sobre si se hace así o no; deberán pedir que se les instruya y cle cuenta clel resultado de los procesos de esta clase; y por último, si fuera necesario, deberán exigir la responsabilidad de quienes corresponda"6T. Este texto nos muestra la primera interpretación que hicieron las propias Cortes de lo que significaba el alcance del art. 373 de la Constitución. Así, para el constituyente el sistema de protección de la Constitución está dotado en ese momento, con la única técnica elaborada a esas alturas históricas por la doctrina jurídica: el delito, el tipo penal que ha de castigarse por la autoridad competente, que tenían que ser, según prescribía el art. 243 de la Constitución, siempre los jueces y tribunales. De esta forma, el control constitucional se limita a una fiscalización ex-

67

Pablo Pérez Tremps: op. cit, p. 64.

305

Gsnenoo Ero Cnuz terna por parte del cuerpo legislativo, de las actividades tendentes a la investigación y punición de tales delitos, sin que quepa entrar en el fondo del asunto, lo que supondría una violación del principio de separación de poderes6s. Así las cosas, la sanción penal de los infractores de la Constitución, vigilada y supervisada por las Cortes, era el único medio de defensa con que ésta contaba. Las deficiencias que en el aparato jurisdiccional observaron las Cortes, y especialmente la lentitud de sus actuaciones, hicieron que el Decreto del 28 de noviembre de 1812 definiera estas causas como preferentes. Ello, como observa Pérez Tremps6e, no sirvió para aligerar el asunto, por lo que las Cortes modifican su interpretación de los artículos 372 y 373 superando los límites de ese control externo, para entrar en un control sobre el fondo del asunto. Así, se desemboca en el "Pro-

yecto de Ley sobre la responsabilidad de los infractores de la Constitución", redactado a iniciativa de Muñoz Torero por la Comisión de Arreglo de Tribunales y presentado a las Cortes en su sesión del 13 de julio de 1813. El proyecto sigue la línea establecida en cuanto está dirigido a penar las conductas inconstitucionales públicas y privadas. Sin embargo, haciendo una interpretación alambicada clel principio de separación de poderesTo, amplía el campo de actuación de las Cortes, que pasan a entender el asunto, a tenor del art. 30 del mencionado Proyecto en los siguientes términos:

"Cuando se denuncie a las Cortes alguna infracción de la Constitución, conforme a lo que ésta previene en los artículos 372 y 372 conviene mucho que las Cortes mismas, como 68

Los constituyentes españoles pensando en el respeto estricto del principio c'le separación cle poderes, establecieron, a decir cle Francisco Fernández Segado: Lns Cottstitttciottes Hisfóricns Espntiolns, op. cit., p. 115, algunos artículos clue buscaban la indepenclencia absoluta riel Pocler ]uc-licial en el ejercicio de sus funciones. Así, sorl muestra cle ello, los siguientes artículos: Art. 242. La potestacl de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales; Art. 243. Ni las Cortes ni ei Rey podrán ejercer en nitrgún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni manc.lar abrir los juicios feneciclos.

69

Pabio Pérez Tremps: op. cit, p. 65.

70

Francisco Fernández Segaclo: Lns Cottstitttciotrcs Históricns Es¡tnriolns, op. cit., p. 102, ha hecho notar como las Cortes cle Cácliz a pesar de haber forjaclo en teoría un modelo de estricta separación cle pocieres, tlue respetaba la ir-rrlepenclencia eiel Pocler Juclicial, en la práctica se inmiscuyeron constantemente en las funciones cie este pocler del Estaclo.

306

Le HensNcre CoNsrrrucroNAl Espeuom EN LA FoRMACToN nel AvpeRo rN LerrNoAMERrcA conservacloras de las leyes funclamentales, sean las que declaren si hay verdadera infracción o no en el hecho denunciado, queclando a los jueces y tribunales competentes la calificación cle las pruebas contra la persona acusada, la graduación cle su clelito, -v la imposición cle la pena que rnerezca según las leyes. En cleclarar las Cortes clue tal hecho es contrario a la Constitución, no se puede decir clue ejercen las funciones judiciales que Ies prohíbe el art, 243 cle la misma, porque no declaran que tal persona cometió aquel hecho, ni grac'lúan el crimen, ni le aplican Ia pena cleterminada por la ley, clue son las fur-rciones propias cle los juecesTt".

Como se puecle apreciar meridianamente de estas dos citas, la irrterpretación que hacen las Cortes del concepio de infracción constitucional no es otra que la de un clelito sancionaclo por las leyes penales como infractorio cle algún artÍculo cle la norma fundamental. Como ya vimos en el c¿rso francés, la clefensa de la Constitución era un tema que estaba presente en la mente de los revolucionarios liberales. Esta c'lefensa no se imaginó, sin embargo, como ahora, como una técnica orientacl¿r a clefencler su supremacía v su eficacia jurídica; el grado cle rlesarrollo clel pensamiento cor-rstitucional aún no daba para eso; la defensa que se pretenclió hacer c1e ésta, era más que nada una defensa ¡ro1Ítica e icleológica. Para realizar esta defensa política, las Cortes o Asambleas, que en el momento revolucionario brillaban como representantes c1e la soberanía de la Nación, recurrieron al único instrumento que en ese momento clisponían para realizar tal defensa política: la responsabilidacl penal.

La defensa política e icleológica de la Constitución, la vernos en la responsabiliclad penal desde el momento que los Parlamentos se adjuclican importantes competencia en la persecución de los delitos contra la Norn-ra Funciamental. En Francia, por ejemplo, como ya vimos, la Asamblea se reservaba el derecho c1e acusar a los Ministros por una serie cle clelitos que tenían en común la defensa de valores constitucionales; así como c1e acusar a cualquier ciudadano que atente o intente un complot contra la seguriclad del Estaclo o la Constitución. Por la especial circunstancia histórica que vivía Francia, esta defensa cle la Constitución, que era en sí una defensa de la Revolución, adoptó

7l

Pablo Pérez Trer.nps: op. cit, p. 66

307

Grnenoo Elo Cnuz una fisonomía algo distinta que se vería reflejada en lo refereute al c1elito contra la Constitución; que sería un tanto distinto que en España. Mientras que en Francia, el delito contra la Constitución significaba un delito contra el orden estatal, contra el nuevo orden liberal, contra el régimen constitucional en suma; en España teuía una connotación algo menos virulenta e icleológica, representaba un delito tan sólo contra una norma constitucional en particular. El carácter ltlenos político clel delito constitucional, se confirma er-r España con la nula mención clue se hace de este clelito cuanclo se habla cle la reserva de acusación cle las Cortes; más biery el delito o infracción a la Constitucióu es mencionaclo en la parte concerniente a la "Observancia de la Constituciót1", como una forma c1e defensa cle sus disposiciones normativas. En esta defensa de la Constitución a través de las "infracciones constitucionales" se involucra a las Cortes, pero no en el grado que significaba esta defensa en Francia, que como sabemos llegó incluso hasta el régin-ren del Terror, con el Comité de Salvación Pública y la gttillotirl¿. En España, corno vemos en la primera interpretación que hacen las Cortes tle su papel en la sanción de las infracciottes constitucionales, éstas sólo efectúarr un control cle carácter externo, de vigilancia v excitaclóll tie los órganos jucliciales para que éstos juzguen la corresponcliente responsabiliclacl penal cle los infractores. Sólo a partir clel caso Fitzgeralcl e impulsadas por la demora e ineficacia cie los juzgaclos clue clirigían estos procesos, las Cortes val-I a ejecutar una acción más directa en clicho control y, luego de disfrazar el rol que efectuarán, entran a conocer jurisdiccionalmente las infracciones constitucionales. Destacan en el "Proyecto de Ley sobre la responsabilidacl de los

infractores c1e la Constitución"72 dos artículos que nos parecen interesantísimos como apunte histórico respecto a la tutela que se brinclaba a los ciudadanos a través de esta defensa política de la Constitución, que pociríamos homologar de alguna manera conlo un "antecedente clel amparo". El artículo 3L del Proyecto literalmente exPresa: "Declarada la infracción, mandarán las Cortes reponer toclo lo obraclo contra la Constitución, y dictarán los demás renrctlios oportunos; el acusado quedará suspenso, y se pasará certificación del acta cle cleciaración, con el expe-

72

308

Vic1. la versión completa clel "Proyecto rle Ley sobre ia responsabilitl¿rcl cle los infractores de la Cor-rstitución" en el Dinrio ¿/c Sesiolcs de lns Cortes Gatrcrnlcs t¡ Ettrnordirnrios, eclitado Lror el Congreso cle los Diputarclos, Sesión c'lel c1ía 13 cle julio c'le 1813, Número 910, pp.5698-5700.

l Le HenrNcte CoNsrtructoNAl Espeñom EN LA FoRMACIoN oel AupeRo eN LnlNoauÉRlc¿ diente original, al juez o tribunal competente, a fin de que sustanciada la causa conforme a derecho para acreditar más completamente quién es el reo, el graclo de su delito y los perjuicios que haya causado, se imponga al delincuente la pena que merezca por el hecho ya declarado, según las circunstancias más o menos agravantes con que aparezca del juicio, dánclose cuenta de las resultas a las Cortes y al Gobierno" (cursivas rruestras). Observamos aquí, al margen del juicio cle responsabilidad penal que implicaba la comisión de una infracción a la Constitucióry una nota característica del proceso contemporáneo de amparo, surgida en este caso al hilo del "conocimiento previo" que debían tomar las Cortes del ilícito constitucional. En efecto, una vez decretada la comisión de una infracción constitucional y antes cle traslada¡ el expecliente al juez competente para verificar la responsabilidact penal, las Cortes clebían ordenar la "reposición de las cosas al estaclo anterior" de la afectación constitucional. Es decir, inclependientemente c1e la responsabilidacl penal determinada en un juicio penal posterior, las Cortes clebían acloptar toclos los remeclios para restituir al ciucladano reclamante en el ejercicio de sus derechos constitucionales. En Ia práctica, esto operaba como un amParo interpuesto ante el órgano cle representación nacional, pues, como va vimos, todo ciuclaclano español tenía el clerecho cle reclamar ante las Cortes la comisión c1e una infracción constitucional que, con lo dispuesto por el Proyecto sobre responsabiliclacl cle los infractores a la Constitución, estaba en la obligación de efectuar todo lo tencliente a la resposición cle las cosas al estado anteriorT3.

73

Esta form¿l cle defensa c1e la Constitución, en forma cle acción popular ante las Cortes, fue incorporacla también en nuesLro ordenamiento cot-tstitucional clebiclo a la influencia c'le la obra gar.litana en nuestro primer constitucionalismo. Así lo ha ¡rrecisaclo Daniel Soria Lujtin quien ha sostenido que "este moclelo gaclitano fue acloptacio por el constitucionalismo inicial. Las fuentes históricas parlamentarias nos informan sol¡re la incorporación de este sistema. Así, en primer lugar tenemos el tliscurso preliminar elaborado por la Comisión cle Constitución del cloncle se afirn-ró que el Corrgreso tenía Congreso Constituyente cle 1822 (...) a la Constitución v que no quecle en pura el cleber c'le examinar las infracciones ", teorÍa la responsabiliciad de los infractores, resaltando la importancia c1e observar las leyes func'lamentalespara afianzar el gobierno y conservar y engrandecer la República". Firraln.rente, como reseña el mismo autor, en la Carta de 1823 esto queclaría plasmtrelo en el artículo 187 clel moclo siguiente: "Todo peruano puecle reclamar ar.rte ei Congreso, ante el poder ejecutivo, o ante el Senado la observancia cie la Constitución, y representar funclac'lamente las infracciones que notare" (Cfr. Daniel Soria Luján: "Los mecanismos iniciales de defensa cle la Constitución

309

Grnq.npo Ero Cnuz Finalmente, en el último numeral del Proyecto, el artículo 33, se dispuso: "Todos los jueces y tribunales procederán con la mayor actividad en las causas de infracción de la Constitución, prefiriéndolas a los demás negocios, y abreviando los términos cuanto sea posible". Vemos aquí pues, que además de la característica antes de reseñada de la tuteln restitutorin brindada por las Cortes, los juicios instaurados para verificar las infracciones a la Constitución debían tener otra nota esencial del amparo contemporáneo: la tutela de urgencin. El trámite preferente y la reducción de los plazos en este tipo de procesos así lo hacían denotar. Puede concluirse, pues, que no empece tratarse inicialmente

de una forma política de defensa de la Constitución, el proveimiento de la responsabilidad por infracciones a la Constitucióry reunió por lo menos tres características esenciales del proceso de amparo tal y como hoy es concebido:

a)

La relevancia otorgada a la infracción de bienes constitucionales que, como hemos visto, tenía una mayor importancia que la infracción de las leyes civiles o penales, lo cual denotaba una concepción de supremacía constitucional, si bien embrionaria.

b)

La composición de un medio de defensa ciudadano contra los agravios de naturaleza constitucional que, merced a la intervención de las Cortes, podía concluir en la reposición del agraviado en el ejercicio de sus derechos constitucionales.

c)

La estructuración de una tutela preferente y urgente en la tramitación de los juicios donde se verificaba la comisión de una infracción a la Constitucióry lo cual suponía ya la idea de un proceso de especiales características en función de los bienes jurídicos tutelados que, eran los de mayor valor también en mientes de los constituyentes gaditanos.

III.

Epílogo Basta este breve recorrido por los meandros de la vieja legislación

foral y los diversos documentos medievales, para poder apreciar que parte de los actuales procesos constitucionales como el hábeas corpus y en el Perú: el poder conservac'lor y el conseio de Estado (1839-1855)", en Pettsntttiettto Cottstituciotml, Fondo Eclitorial c1e Ia Pontificia Universidad Católica ciel Perú, Año V, N" 5, Lima, 1998, pp. 355 y ss.).

310

Lr

HrnrNcre CoxsrrrucroNAl Espeñom EN LA roRuectóN »er- Alr¿peRo sN LerlNoe»rÉRlce el amparo, están ciertamente anclados al influjo ibérico y del cual México fue el primero que asimiló no sólo los antecedentes angloamericanos y ses, sino estos viejos antecedentes de influencia hispánica y que,

clentro de este bicentenario del constitucionalismo mexicano, cabe mirar en lontananza del tiempo que las instituciones contemporáneas como el amparo y el hábeas corpus hoy son comprendidas mirando siempre sus orígenes históricos, colno punto de partida para la construcción permanente y contemporánea del Estado Constitucional.

311

-

HACIA UNA TIPoLocÍa Espucirlca

nr

SENTENCIAS CONSTITUCIONALES PARA

LA TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES* Sumario: I. Los dereclios sociales ¡' su reconocimiento constitucional 1'lurisprudencial en el Perú. l. Reconocintiento constitucional. 2. Rcconocimiento jurisprudencial. 2.1. El derecho a la salud. 2.2. Los derechos sexuales ¡ reproductir os. 2.3. El derecho a la seguridad social 1' el libre a Ias pensiones 2 l. El derecho a Ia educación. 2.5. El derecho al traba.¡o. 2.6. La protección de la familia ¡' las uniones de hecho. Il. Una tipolo-eía de sentencias para los derechos sociales. l. Sentencias restitutorias en casos de protección indil'idual. 2. Sentencias en casos de protección colectiva 1 control de políticas públicas. 2. l. Sentencias declarativas. 2.2. Sentencias de condena con órdenes específicas. 2.3. Sentencias de condena con orden de irrplementación posterior: Ia jurisprudencia dialógica. 2.4. El empleo de las sentencias manipulativas.

Los derechos sociales y su reconocimiento constitucional y jurisprudencial en el Perú

Reconocimiento constitucional

1.

f,n nuestro país, puede plantearse como hipótesis de evaLluación preliminar un déficit marcado en la protección

jurídica cle los
N"

16, PU,

Lirrra,20ll. 313

Gen¿npo Ero Cnuz en los términos, pues no hablaremos aquí de la protección fáctica, material de estos derechos, es clecir, de la medida en que la población de nuestro país disfruta efectivamente de los derechos sociales reconocidos en la Consütución, los trataclos internacionales o las leves que, como es harto conocido en nueskas realidades latinoamericanas, clista mucho c1e

ser la más óptimar. Nos referiremos pues, sólo al ámbito donde estos derechos hallan su reconocimiento en nuestro ordenamiento juríclico y, por ende, a la protección jurídica que los tribunales han podido brindarles de cara a remediar, cie algún modo, el a veces elevado nivel de insatisfacción material en el que éstos se encuentran. En primer lugar, puede observarse que el reconocimiento de los derechos sociales en la Constitución de 1993 es menor que el que propor-

cionaba la Carta de1979. Así por ejemplo, mientras en la Constitución de1'979 se recogía expresamente los derechos sociales ala nlintentnción y la uittiutdn, en el clocumento constitucional de 1993 clichos clerechos no aparecen reconocidos ni mencionados en el articulado correspondientes a los derechos sociales y económicos2. En efecto, el artículo 18 cle la Consütució n de 797 9 prescribía que ; " El Es ta do atiencle preferentemente las necesidades básicas de la persona v de su famiiia en materia c1e alimentación, vivienda v recreación". Aclemás cle ello, esta Carta Políhca recogió en el mismo precepto consütucional directrices específicas en Al respecto puede verse el último Informe clel PNUD lttfonne

sobre Dest¡rrollo Huntttno Petú 2009 Por una dcnsidtttl al senticio de la gente, el cual está dividido en dos secciones: Parte I: las brechas en el territorio; Parte II: una visión desde las cuencas; y donde se muestra las grandes brechas de desigualdad que existen en nuestro paÍs en el a los recursos básicos, según el área geográfica territorial de algunas ciudades. Igualmente, este estudio centra la atención en el problema de la sostenibilidad del recurso hídrico en nuestro país y de su manejo y sostenibilidad sobre todo en las zonas de la sierra.

Es significativo a este respecto la observación hecha por el Relator Especial para el derecho a la vivienda de Ia ONU, Sr. Miloon Kothari, en su Misión al Perú de 2004. quier-r señaló que "lafalta de una política de vivienda durante el último decenio está sin-rbolizada en la revisión constitucional de 1993 que suprimió la referencia al derecho a una vivienda adecuada" (Vid. Resolución del Consejo Econórnico y Social de Ia ONU, E/CN.4/2004/48/ Add.l, párrafo 7). Aún cuanclo dicho Relator Especial recomendó al Gobierno peruano la reincorporación del derecho a una vivienda adecuada en la Constitución (párrafo 50 de la citada resolución), puede verse cotno en el Reporte Especial sobre el derecho a la vivienda elaborado por la nueva relatora, Sra. Raquel Rolnik, en febrero de 2009, ésta señaló que en este punto no se hal¡Ía suscitado ningún avance (vid. Resolución de Ia Asamblea General de la ONU A/HRC/'10/7 / Add.z, párrafo 253). 31.4

Flecr¿. uNre

Ttpolocie EspscÍrtcA

DE SrvreNcr¿.s CoNslrucloNALES

atinente al derecho a ln uiutendn Así, estableció: "El Estado promueve la ejecución de programas públicos y privados de urbanización y de vivienda. Ei Estado apoya y estimula a las cooperativas, mutuales y en general a las instituciones de crédito hipotecario para vivienda y los programas de autoconstrucción y alquiler-venta. Concede aliciente y exoneraciones tributarias a fin de abaratar la construcción. Crea las condiciones para el otorgamiento de créditos a largo plazo y bajo interés"' 1o

Por otro lado, en lo que corresponde al derecho al trabajo, la Carta Política de 1-979 brindó una protección mucho más amplia que la que otorgó la Constitución del93. Así, no sólo recogió exPresamente como derechos constitucionales del trabajador el descanso semanal remunerado, las vacaciones anuales pagadas, la compensación por tiempo de servicios, las gratificaciones, bonificaciones u otros beneficios señalados en Ia ley o el convenio colectivo (artículo 44), sino que estableció un régimen de estabilidad laborai para el trabajador que sería abandonado en la Constitución de 1,993. Asi, el artículo 48 de la Constitución de L979 estableció: "El Estaclo reconoce el derecho de estabiliclad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debiclamente comprobada". Por su parte, el artículo 27 de la Constitución de 1993, escuetamente señala: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra e1 despido arbitrario".

Aún cuando la Constitución de 7979 peca de reglamentarismo referente a la regulación de los derechos sociales3 e incorpora cláusulas que parecen excesivas de cara a la fundamentalidad de una Carta Constitucionala, lo cual también puede generar desazón producto de promesas constitucionales incumplidas, 1o cierto es que esta Carta, gestada bajo la égida del Estado de Bienestar aún presente en el mundo en la década del80, brindaba una protección mucho más amplia v generosa que la Constitución del 93 en materia de derechos sociales, tanto en 1o referente a los derechos en eIla reconocidos, como en 1o atinente al con-

en 1o

En total el guarismo de artículos dedicados a los derechos sociales en la Carta de 1979 asciende a 58, mientras que en la Constitución de 1993 sólo se detlicaron 25 artículos a esta clase de derechos. Un buen ejen'rplo de ello es el artículo 11 que dispone: "La familia que no dispone de medios económicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gratuitamente eu cementerios públicos".

315

GrRen»o Ero Cnuz teniclo mucho más protector de algunas de sus cláusulas, como sucedió en el caso del derecho al trabajo por ejemplo.

Con todo, en la Constitución de 1993 se han reconocido explícitamente los siguientes derechos fundamentales sociales:

a) b) c) d) e) 0

El derecho a la salud, reconocido en los arículosT y 9. Los derechos sexuales y reproductivos, reconocidos en el artículo 6.

El derecho a la seguridad social y libre a las pensiones, recogido en los artículos 10 y 11. El derecho a la educacióry reconocido en los artículos 13,17 y 18.

El derecho al trabajo, recogido en el artículo 22. Los derechos laborales a la remuneración,la jornada máxima de trabajo, el descanso semanal y anual remunerados, la protección legal contra el despido arbihario, la sinclicación, Ia negociación colectiva, la huelga y el derecho a Ia parlicipación en las ufriiclades, prescrito en los artículo s 24,25, )6, 27 , 28 1t 29.

g)

El derecho a la protección de Ia familia v de las uniones de hecho, recogiclo en los artículos 4 y 5.

h)

El derecho a la protección consütucional especial de grupos vulnerables: niños, adolescentes, madres, ancianos v discapacitados, recogido en los articulos 4 y 7.

A esta lista l-rabría que agregar el derecln nl ngun potnble que ha sido reconocido por el Tribunal Consütucional peruano en e1 cnso üsnr Augtrsto Zúnign López, clonde ha reconocido la presencia autónoma de este derecho fundamental, inscrito en la cláusula de los derechos innominaclos del artículo 3 y cuya fundamentalidad la ha derivado de la dignidacl de la persona y de la cláusula del Estado Social de Derechos. En clicho caso y atendiendo a circunstancias especiales, el TC determinó la imposibiliclad de cortar el servicio de agua potable por falta de pago. Asimismo, reconoció que este derecho fundamental se halla circunscrito por tres ámbitos o contenidos específicos: "El , la calidad y la suficiencia (.".) No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, süro c1e facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanücen su 5

376

sTc 65'16-2006-AA/TC

Hacn m¡e TtpolocÍ¡

EsprcÍnlcA DE SrxrrrNcres CoNsrtrucloNALES

goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario"6. En Jíntesis, el clereiho á1 ugru puede exPresarse como el derecho de tocla persona a clisponer de agua potable suficiente y de calidacl'

Habría que reconocel, no obstante esta cerracla lista de clerechos sociales dispuestos en la Constitución de 1.993, que, por clisposición de la Cuartá Disposición Final y Transitoria, los derechos y liberlu Cor,ttitución se interpretan de conforrnidad tades reconocidos "t-t con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por

Ll Perri; con 1o cual habría que precisar que los derechos sociales reconocidos en el ámbito internacional, especialmente los contenidos en el Pacto Internacional cle Derechos Económicos, Sociales y Cuiburales (PIDESC) forman parte del Derecho Nacional y complementan, en el ámbito constitucional, los demás derechos reconocidos expresamente por la Carta Magna. A efectos de comparar el reconocimiento interuacional de los clerechos sociales, con la protección brindacla por nuestra Constitución, los derechos consagrados en el PIDESC son, enunciativamente los siguientes:

a) b)

alimentación,la seguriclad alimentaria y la protección contra el hambre (art' 11). El clerecl'ro a la vivienda, el vestido y un nivel adecuado de vida EI derecho a la

(art. 11).

c)

El clerecho al disfrute del nivel más alto posible de salud física y mental (art. 12).

d) e) l) g)

El derecho a la seguridad social y el seguro social (art' 9)'

h)

El derecho a la protección de la familia (art' 10)'

6

El derecho a la educación (art. 1'3). El derecho al trabajo (art. 6). Los clerechos laborales a la remuneracióniusta y digna, la seguridad e higiene en el trabajo,la igualdad de oportunidades, el descanso, el horario máximo cle habajo, las vacaciones periódicas pagadas, la sindicación y la huelga (arts^ 7,v 8)'

STC 654G2006-AA/TC,Fl t0-72,

317

G¡nenoo Ero Cnuz ,)

El derecho a la protección constibucional especial de grupos vulnerables: niños, adolescentes y madres (art. 10).

i)

El elerecho a la cultura y a gozar de los beneficios clel progreso cientÍfico y sus aplicaciones (art. 15).

Como puede apreciarse, el PIDESC complementa nuestro orclenamiento constitucional, integrando a éste los clerechos a la alimentación, la vivienda y la cultura que no aparecen registraclos por nuestra Carta de 1993. A esto cabe añadir, el rol de intérprete que le corresponde al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ha recibido el encargo del Consejo Económico y Social cle la ONu, de ser el órgano técnico especializado en clesarrollar dogmáticamente estos derechos, así como la índole de las obligaciones que les corresponde a los Estados y cle supervisar su cumplimiento a través cle los informes periódicos y, mucho más reciententente, la posibilidad cle recibir clenuncias incliviciuales cle violaciór-r de derechos sociales, facultad implementada por el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional c1e Derechos Económicos, Sociales y CulLurales, aprobaclo el 10 cle cliciembre c1e 2008 mediante Resolución N' A/RES/ 63/717 (que aún no se encuentra en vigor). Las Observaciones Generales emanaclas dc este Comité consütuven pues la pauta más importante respecto a la clefirúción c1e los alcances c1e los c1erechos sociales y ostentan la naturaleza de jurispruclencia internacional, seguida muy a menuclo por las cortes y tribunales constitucionales en la solución de las controversias sobre derechos socialesT. Dichas Observaciones Generales hasta el momento han abordado los siguientes temas: OG N" 1 - Presentación de informes por los Estados Partes OG N" 2 - Medidas internacionales de asistencia técnica (artículo 22 del Pacto)

Por ejemplo en nuestro país, el Tribunal Constitucional ha utilizado ampliamente l¿r Observación Ceneral N' 14 sobre el derecho a la salud, para resolver controversias que tienen que ver sobre todo con el derecho a la salud mental. Así, ha enrpieado este instrumento en la STC 3081-2007-PA/TC (F]. 28), en el caso Ramón i\ledina Villafuerte (STC 2480-2008-PA/TC, Fl. 10) y en el caso del Instituto Naciorral cle Salud lVIental "Honorio Delgado-Flideyo Noguchi" (STC 5842-2006-

PHC/r'C, Fl.4s). 318

Hncn uNa Ttpot-ocÍe

EspncÍrtcA DE SrNreNcr,qs CoNsrtrucloNAlEs

OG N" 3 - La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)

OG No 4 - El derecho a una vivienda adecuada (párrafo L clel arlculo 11 del Pacto) OG

N'5 - Las personas

con cliscapacidad

OG No 6 - Los derechos económicos, sociales y culturales de las Pefsonas mayores OG No 7 - El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo LL): los desalojos forzosos OG No 8 - Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales OG No 9 -La aplicación interna del Pacto OG No 10 - La función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales OG N" 1L - Planes de acción para la enseñanza primaria (art. 14) OG No 12 - El derecho a una alimentación adecuada (art. 11) OG No 13 - El derecho a la educación (art. L3)

OG No 14 - El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art.12) OG N" 15 - El derecho al agua (artículos

2"

Reconocimiento jurisprudencial

2.L.

El derecho a la salud

11,

y 12 del Pacto)

A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha ido concretizando y definiendo, c1e moclo progresivo, el marco de los contenidos de estos derechos, aún cuando su desarrollo y profundizaciÓn resulta ser todavía incipiente. Sin duda, entre los derechos sociales reconocidos en la Constitución el que más atención ha merecido cle1 Co-

319

Grnenpo Ero Cnuz legiado es el derecho a la saluds" Tempranamente, en los casos Azanca Alhelí Meza Garcíae y José Luis Correa Condoril., el rribunal decidió la entrega del tratamiento antirretroviral para dos pacientes con la enfermedacl clel vIH, aún cuanclo no se había implementado la entrega cle los mismos clispuesta en la ley. Luego, en el caso pablo Fabián Miguel Martínez11, el rribunal declaró la insuficiencia de las acciones estatales de recuperación de la calidad ambiental del Distrito de La oroya, que afectaban gravemente la salud de la población y ordenó la implementación urgente de las medidas adecuadas" Posteriormente, en los casos Ramón Medina Villafuerte,, y la STC Z0B7-2007-pA/TC, el ". Tribunal tuvo la oportuniclad de desarrollar ampliamente el derecho a la salud mental y abordar distintos problemas en la política pública c1e este sector. En dichos casos finalmente determinó que debía seguir brindándose tratamiento médico hospitalario a dos pacientes con enfermedac{es mentales complejas, que requerían cuidados especiales y que carecían de famiiiares que se los brinclen. Luego, en la misma temábica del derecho a la salucl mental en el caso del Instituto Nacional c1e Salud Mental "Honorio Delgado-Hiclevo Noguchi", el Tribunal estableció los parámetros del consenümiento informado para el ingreso cle pacientes psiquiátricos al centro de salud v verificó la aclecuación de las instalaciones de este centro médico para atender este tipo de

B

La jurisprudencia del TC peruano ha evolucionado en cuanto a la interpretaciór.r del carácter fundamental del derecho a Ia salud, a través de cuatro estadios: a) err prirrrer lugar, en el caso lunn lsltts TriniLltttl y otros o caso del Penal tle ChallLtpalca, este derecho se ubica en la cláusula de los derechos innominaclos, merced a su vinculación con el derecho a la vida, la integridad y la dignidad de la persona (src 7429-2002-HC/TC, FJ. u); b) en segundo lugar, en el caso Azttttca Afitcrí Mezo García la salud es apreciada desde la óptica de los derechos sociales v se corrsidera que su carácter de fundamental sólo se adquiere cuando están enJuego otros clerechos fundamentales, básicamente la vida (src 2941-2003-AA/TC, Fl. 6); b) luego, en el caso losé Luis Corrett Condori, se dijo que dicha relación con otros derechos no era el que le otorgaba el carácter de fundamental, pero sí 1o aL^entuaba (src 2016-20a1-AA/TC, F]. 5); y d) finalmente, en el caso lnternos tle ln Snl¡ tlc Hospitalización tle Arlicciones tlel Institttto Nttt:ionttl de Srtltltl Mentltl Llt»torio Dclgado-Hitlar¡o Nogtrclri, se ha decantado por considerar qlre es llecesario brindar Lrn n1¿rvor graclo cle autonomía a este derecho (STC 5842-2O0C?HC/TC, FJ. 48).

9 10

STC2e,t5-2003-AA/TC. S"l'C

2016-2004-r\A/TC.

1i

sTC2002-2006-AC/TC.

12

sTc 2.180-2008-PA/TC.

320

Hecm.

lxe TtpotocÍe

EsprcÍncA DE SevrrNcres CoNslrucloNAtEs

enfermedades, en especial en lo referente al espacio separado para la atención de adolescentes, ordenando la modificación de ciertas áreas e infraestructura para la mejor atención en salud menta113. Por último, en el caso Andrea Cristina Dongo Coronado, el Tribunal estableciÓ la imposibilidad de suspender un tratamiento médico, basado en la mera presunción de afiliación irregular de un afiliado a Essaludla.

2.2.

Los derechos sexuales y reproductivos

Con relación a los derechos sexuales y reproductivos, el Colegiado Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse en dos casos respecto a la distribución gratuita del anticoncepüvo oral de emergencia (AoE). Si bien en un primer momento el Tribunal se mostró mucho más activista en la defensa de estos derechos y en el caso Susana ChávezAlvarado, ordenó la distribución gratuita de la pildora Por parte del Estado, basado en el mandato legal que establecía dicha distribución1s; enunsegundo momento se mostró mucho más cauteloso, y en el caso ONG "Acción de Lucha Anücorrupción" , el Tribunal decidió prohibir la distribución gratuita que llevaba a cabo el Ministerio de Salud por considerar que existían dudas respecto al carácter abortivo dei tercer efecto de la AOE16.

2.3.

El derecho a la seguridad social y el libre a las pensiones

En cuanto aI derecho a la seguridad social, el Tribunal ha desarrollado este derecho a través de dos bnding cases.Enprimer lugar, en el caso de la reforma del régimen pensionario del D.L. 20530, el Tribunal convalidó la citada reforma que establecía una disminución progresiva de las pensiones en este régimen y que prohibía la nivelación de las pensiones y cerraba el citado régimery con sustento en un principio de justicia distributiva y sostenibilidad del régimen pensionariolT. Por su parte, en el caso Manuel Anicama Hernández, el Tribunal estableció los ámbitos que corresponden al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, a efectos de exigir su tutela a través del proceso

73 STC5842-2006-PHC/TC 't4 src 2034-2009-P A/TC. 15 STC 7435-2006-AC/TC. 76 STC 2005-2009-AA/TC. 17 STC 0o5o-2004-Al/TC. 327

Grnanoo Ero Cnuz de amparo. Así, estableció que pertenecen a dicho contenido constitucional: el ai sistema de seguridad social, el a la pensióry la verificación del monto asignado cuando éste estuviera por debajo del mínimo vital y la verificación del monto pensionario en situaciones de urgencia, como enfermedacl o edad avanzadal8. Por último, en el caso de la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y retorno al Sistema Público de Pensiones, el Tribunal estableció que el derecho a la libertad en la elección del sistema pensionario suponía que la información otorgada para la aJiliación debía ser oportuna y suficiente, por lo que debía incluirse como causal de nulidad de la afiliación este requisitole.

2.4.

El derecho a la educación

En Io que respecta al derecho a la educación, el Tribunal ha cuidado especialmente de preservar tanto la continuidad del servicio educativo, así como Ia calidad del servicio, como contenidos básicos de este derecho. Así, en el caso Feliciano Contreras Arana, el Tribunal dispuso la reincorporación de dos alumnos de educación primaria que fueron arbitrariamente suspendidos por falta de pago de su pensión de estudios2o. Igualmente, en el caso Flavio Roberto Jhon Lojas, el Colegiado determinó que la exigencia de conlinuidad en los estudios también era exigible a una universidad privada cuando ésta disponía de otros medios efectivos para realizar el cobro21. Finalmente, en el caso de las Filiales Universitarias, el Tribunal ha establecido la suspensión de creación de nuevas filiales universitarias hasta que el Estado no garantice la creación de un organismo autónomo y suficientemente capacitado para llevar a cabo esta labor, vigilando así el sostenimiento de la calidad de la educación universitaria22.

2.5.

El derecho al trabajo

En 1o que toca al derecho al trabajo, el Tribunal estableció en el caso del Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú que la pro-

18 79 20 2L 22 322

STC 14"t7-2005-PAlTC. STC 0014-2007-PI/TC.

sTC4646-2007-PA/TC STC0607-200e-PA/TC STC 0017-2008-PI/TC

Flecr¿. uNe Trpolocie EspecÍncA DE SrivrsNcms CoNsrlructoNALES

tección brinciada por el segundo párrafo del artículo 34 del T.U.O. del Decreto Legislativo N.'728, Ley de Procluctiviclad y Competitiviclacl Laboral, D. S. N.' 003-97-TR, esto es, la indemnización como única forma de reparación, era una protección insuficiente y por tanto inconstitucional, y que cabía por, encle, en el caso concreto la reposición de los trabajadores de Telefónica que habían sido separados c1e sus puestos de trabajo23. Esta postura altamente protectora del clerecho al trabajo se vio, sin embargo, morigerada en el caso Llanos Huasco, donde no se llegó a afirmar la inconstitucionalidad de dicha ley, pero se amplió la protección clel proceso de amparo para dilucidar pretensiones de reparación en el trabajo cuando los despidos hayan siclo incausados, fraudulentos o nulos2a.

2.6.

La protección de la familia y las uniones de hecho

En cuanto a la protección de la familia, en el caso Reynalclo Arnrando Shols Pérez el Tribunal ha empezado a tomar en cuenttr nuevtls

realidades sociales y ha considerado dentro de un concepto amplio de familia, a las familias ensambladas, reconstituidas o reconstruidas, ampliando eI margen de tutela coustitucional también a éstas. Así, en este caso el Tribunal ordenó al Centro Naval del Perú la entrega clel respectivo carnet a la hija c1el demandante que era fruto del anterior compromiso de su esposa25. Del mismo modo, en el caso Janet Rosas Domínguez el Tribunal ha brindaclo una protección cualificacla a las uniones de hecho reconocidas en la Constitución y ha orclenaclc-¡ que el o la conviviente supérstite tenga a la pensión dc'viuclez otorgada por el Estado26.

II.

Una tipología de sentencias para los derechos sociales

En los últimos tiempos ha veniclo clesarrollánclose'ett la doctrina comparada un amplio debate en torno a la eficacia que pueden tener los fallos judiciales que orclenan la protección de los derechos sociales. Esta discusión ha estado centrada en el hecho de que el activismo

23 24 25 26

STC 1124-2001-AA/TC STC 0976-2001-AAlTC. STC 9332-2006-PAITC. STC 6572-2006-PAITC.

323

GrRenoo Ero Cnuz

judicial que se refleja en muchos tribunales o cortes constitucionales al momento de otorgar tutela o amparo a los derechos fundamentales sociales, contrasta duramente con las posibilidades de acfuación real de las sentencias que ordenan dicha protección. En otros términos, la polémica se ha suscitado en torno a la ejecución de las sentencias que declaran la violación de un derecho social y que ordenan, en consecuencia, un accionar positivo de parte del Estado para remediar dicha vulneración. Dado que dicha ejecución resulta muchas veces onerosa y depende del accionar político de las entidades estatales, lo decidido por los tribunales en la sentencia muchas veces queda sólo en el plano cle las buenas intenciones, ocasionando con ello -según los críticos- el descrédito cle la jusücia constitucional.

A efectos de ilustrar esta problemática, nos hemos permitido bosquejar una tipología de sentencias para derechos sociales, que atiencla no sólo a la forma cle determinación cle aquello que se decicle u ordena en el fallo, sino que tome en cuenta la metoclología empleada para el cumplimiento de la decisión emiticla. Hemos divicliclo esta clasificación en dos grandes grupos, pues entendemos que por diversas razones en los casos de protección indi"'idual no se producen los complejos y delicaclos problemas que cuando la justicia se enfrenta a casos de dimensión colectiva cloncle está involucrada el conlrol de las políticas públicas. Por otro lado, la clasificación hecha para los casos cle protección colectiva resume básicamente la forma cómo los tribunales se han enfrentado a estos casos, tratando de superar no sólo el problema del coste económico de implementación de las sentencias, sino el problema de invasión de las competencias de los otros poderes del Estado.

1.

Sentencias restitutorias en casos de protección individual

Cuando el caso materia de controversia versa sobre la protección de un derecho subjetivo fundamental de carácter social,la sentencia presenta en su parte clispositiva no sólo la declaración de vulneración del derecho social involucraclo, sino como resulta obvio, también la orden u órdenes a cumplirse por la parte demandada para restituir a la persona en la goce efectivo cle su derecho conculcado. La mayoría de estos casos se producen en el nivel de la protección legal de los derechos sociales, esto es, cuando la ley que impl¿¡nenta el derecho 324

Hncre

lxe

Tlpot-ocÍ¿ EsprcirlcA DE S¡vrrNcns CoNsrrucloNALES

social en cuestión, l-ra definido claramente los requisitos para cl clislrute cle los clerechos sociales. Ello sucecle por ejemplo en la mavoría cle los casos sobre a la pensión, cloncle aquello que se reclama es el otorgamiento de la pensión proclucto c1e haber cumpliclo los requisitos exigi.los por la ley. Aquí la setrtencia será eviclentemente no sólo una que .leclara la vulneración clel derecho a la pensión, en el caso de clue tá OXp haya der-regado la misma, sino una cle conclena que orclentr la restitución clel clerecl-ro a la peusión, otorgando la pensión reclamacla

por el demandante.

sin embargo, pucden clarse casos doncle la protección solicitacla no se encuentre claramente definida en la ley o no Se esté brinclanclo aún, cle modo general, la prestación social exigida. En estos supuestos 1as cortes hacen derivar dicha exigencia directamente de la Cor-rstitución, atenclienclo a razones cle urgencia y a la vinculación inclesligtrblc entre la protección clel clc'recho social en cuestión y la digrriclacl tic la persona. Los casos que prueclen ubicarse en esta línea son los va rcst'ña.1os Azanca Alhelí Meza García27 y José Luis Correa Condori2s, cloncle se ordenó la entrega cle las antirretrovirales a la parte demanclante. Aquí, al igual que en el caso cle la protección legal, la sentencia tarnbién poi"" r-,o tólo ia rr¿rtr-rrale za c1e sentencia declarativa, sino también de sentencia cie conclena. El problema con los casos cle protección indiviclual de derechos sociales, decidiclos sobre la base c1e la Constitución, y sin ninguna-r implementación legal o inshtucional de por medio, viene claclo, sin embargo, por las consecuencias de efecto cadena que dichos fallos pueden tener y q"" pueclen llevar a otras personas a solicitar la misma tutela, lo cual puede tener un efecto contraproclucente en la sostenibilidacl del sisLema áe prestación cle que se trate. Del mismo modo, se ha apuntado que clicña protecciór'r incliviclual puede ocasionar situaciones injustas en la prest'ación de los servicios, dándole preeminencia a quienes obtuvieron una senteucia judicial favorable sobre otros que quizás necesiten una atención más prioritaria. Dicha problemática puede verse en los casos Rarnórr Meclina Villafuerte y en la sTC 3081-2007-PA/TC, doncle se orclena a los centros c1e salud respectivos la atención permanente a clos pacientes con problemas de salud mental, cuando los médicos habían

27 28

STC 2945-2003-AA/TC.

STC2016-2004-AA/TC.

325

Gen,qR»o

Ero Cnuz

decretado rcgímenes de Hospital de Día, que eran más manejables para la institución sanitaria.

Con todo, es en estos casos clonde empieza a vislumbrarse la climensión colectiva en la protección de los derechos sociales2e y la necesidacl de fiscalizar y controlar el aclecuado desenvolvimiento cle las políücas públicas sectoriales con el fin c1e superar estructuralmente el problema, llevando incluso al Colegiado Constitucional, en algunos casos, a realizar algunas exhortaciones a los poderes públicos para remediar dicho déficit.

2.

Sentencias en casos de protección colectiva y control de políticas públicas En la experiencia de la jurisprudencia constilucional compara-

cla, clos han sido las formas que se han utilizado para poder clar cuenta en un proceso de tutela cle derechos fundamentales de esta dimensión

colectiva. La primera de ellas tiene que ver con el empleo de ncciones colectiz''ns, de gnryo o nccit»rcs populnres tendientes a reclamar colectivamente la protección c1e un clerecho social que invoiucra a r,'arios ciuclaclanos3o. Víctor Abramovich y Laura Pautasi, por ejemplo, han destacado que la petición colectiva de protección de los derechos sociales resulta beneficiosa en muchos aspectos, pues permite procesos de decisión más abiertos, con participación de actores sociales e institucionales diversos y con espacios de discusión más amplios, doncie las cortes pueden evaluar 1as políticas públicas de acuerdo a estándares constitucionales e internacionales, decidiendo en el marco del consenso y del derecho3l. 29

Sobre esta problemática puede verse LEóN FLORTÁN, feUpe Johan: ,'Dinrensión individual y dimensión colectiva en la protección de los derechos sociales. Reflexiones a partir del caso Dongo Corontrdo", en Actualitlad lurídicu, T'omo 196, Gaceta Juridica, Lima, marzo de 2010

30

\/id. un análisis de resultado

de este tipo de acciones en el ordenamiento colornbiano cn LONDOÑO TORO, Beatriz; GONZÁLEZ ACOSTA, Angélica y FIGUEREDO MEDINA, Gerardo: "Diagnóstico del impacto de la lev cololnbian¿r de acciones populares y de grupo en sus primeros diez años de viger"rcia. Resultados de irrvestigación", en Bole tín Mexicrtno ¿le Dereclto Contpttrtttlo, Núm. 126, IVIéxico, septienrbre-diciembre del 2009, pp. 7339-737"1.

31

ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASI, Laura: "El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activisrno judicial sobre el sistema de salud en Argen-

326

F{acr¿r

lxe'ftporocÍn EsprcÍrlcA

DE Sex"I'rNcLAs CoNsrtrucloNALES

Estas acciones colectivas, sin embargo, hacen alusión al modo de accecler al tribunal o corte constitucional32, mas no, para lo que interesa en el presente trabajo, a las medidas que la justicia constitucional puede adoptar en la sentencia de cara a brindar dicha protección colectiva. En este contexto, la otra figura que se ha creado para el logro de dicha protección es el estndo de cosns inconstitttcionnl, que si bien fue pergeñado con dicho nombre por la Corte Constitucional de Colombia33, existía va en Estados Unidos, de alguna mallera a través cle la

figura de los structurnl

tina", en Salutl

Cole ctiu¿r,

renrcdies3a.

N" 4 (3), Buenos Aires, septier.nbre-diciembre del

2008,

p. 276, disponible en http:,//www.unla.edu.ar/public/saludColectivaNuevo/ publicacionl 2/ index.php. 3.1_

No clebe subestiurarse, sin embargo, el papel del colectivo a los tribunales 1, del litigio de interés social propugnado por organizaciones de defer-rsa de los derechos hurnanos. 41 respecto es iuteresante la acotación expuesta por juez Bhagu,ati sobre la especial significación de la legitimación activa amplia en el caso de la India: "la Suprema Corte' c-le la India eucontró que el principal obstáculo que prival-ra a los pobres y a los desaverrtajados de un efectivo a la justicia elarr Ias reglas tradicionales soble legitimación, que iusistían el1 que sólo una Persona llue habÍa sufrido un agravio legal es¡recífico en razón de una violación actual o una alllenaza de violación sobre sus de¡echos o intereses jurídicarnente protegi dos puede iniciar una acción para una reparación judicial". Vid. GARCARELL;\,

Robe¡to: "Prinreros apurttes para ur1 estudio de la legitimaciÓn (stLtnLlin3)", en

33

34

Tcorírt y críttcLt Ll¿l Dcr¿c/¡rr Cottstitttciott,tL Torno I. Det'nocracia, Roberto Gargarella (Coorclirrador), Abeleclo Perrot, Bueuos Aires, 2008, p. 317. Esta figura, según la Co¡te Constitucional de Colourbia puede declararse cuando sc'preserrten algur-tos c1e los siguientes elementos: a) la vulneración masiva y generalizada cle varios derechos constifucionales que afecta a un número siguificativo cle personas; b) la prolongada omisión de las autoridades en el cur.nplimiento de sus obligactones para garantizar los derechos; c) la adopción de práctic¿rs inconstifucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte clel procedin-riento para garantizar el derecho conculcado; d) la no expedición de rnedidas legislativas, iristrativas o presuPuestales necesarias para evitar la vulner.rciórr c.[e los dercchos; e) la existencia de un probletna social cuva solu-

ciórr compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo v coordinado cie acciones y exige uu nivel de recursos que denranda un esfuerzo presupuestal adicional importante; f) si todas las personas afectaclas por c'l mismo problema acuclieran ¿r la acción de tutela para obtener la protección de sus delechos, se producir'Ía una mayor congestión judicial (Corte Corrs tituciorral de Colombia T -025 / 2004). Como ha destacado Clara lrrés Vargas Hernández, en Estados Unidos se inicia a través del caso conocido cot-no Brozt,ir 1I un runrbo diferente en la forma de abordar los procesos donde se discute la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, dando pie al examen estructural y colectivo al que aquí se alude.

327

Grnq,noo Ero Cnuz El control intenso de las políücas públicas por parte cle la justicia constitucional, con el objeto de remediar situaciones estructurales y sistemáticas de violación de los derechos sociales se ha enfrentado sin embargo a duras críticas. En primer lugar, se ha dicho que las órdcnes dictadas por las cortes para corregir o implementar una determinacla política invade la competencia de los órganos políticos para fijar las prioric{ades de la política social y no toma en cuenta la necesidad cle definición técnica de estas materias que le corresponde a los órganos cle gobierno y no a las cortes. En segundo lugar, se l-ra criticaclo que muchas de estas órdenes carecen de la garanLía necesaria para su aclecuado curnplimiento o implementación, por lo que las sentcncias terminan sienc{o meramente retóricas, lo cual no favorece la autoriclad de las cortes y clcslegitima a la justicia constitucional. Para enfrentar dichas críticas la justicia consbitucional ha brindado tres soluciones distintas, privilegianclo alguno cle los factores señalados en el párrafo anterior sobre otro, o tratanrkr c1e llevar a cabo un adecuado equilibrio de los mismos, cle moclo clue la scntencia cluc orrlcna cleberes posiüvos al Estaclo err el diseño cle la política pirblica, no sca ni invasiva ni carezca de la fuerza suficiente p&rc1 r1r) ser cump-:licla por los órganos demandados. En este contexto, las sentencias clue prott gcn derechos sociales, de modo colectivo, pueclen cl¿rsific¿rrsc cn:

En efecto, a través de la figura delos "structurnl renrdtas", la Suprerna Corte enfrentó Ia situación estructural de discriminación racial en las escuelas públ.icas atnericanas a inicios de los años sesenta, rediseñando el proceso a travós cle'estas nuevas caracteristicas: a) la acción procesal parte de la existencia cle una violaciórr sistemática de los derechos furrclamentales de un grupo de personas v por errcle la orden judicial apunta a moclificar un sÍ¿lfil quo injusto, b) el proceso jucticial involucra a un conjunto importtrnte de autoridades públicas, c) los hechos expuestos guardan relación con políticas públicas, d) la sentencia no tiene solo efectos interpartes, e) la Corte Suprema de Justicia conserva su competencia para vigilar el curnplimiento del fallo, Q el juez constitucional no es neutrtrl o pasivo ante la situación, y g) la finalidad del fallo judicial es garantizar la vigencia de unos principios constitucionales (VARGAS HERNANDEZ, Clara lnés: "La garantía cle la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y la labor del juez constitucional colon-rbiano en sede de acción de tutela: el llamado "estado de cosas inconstitucional"", en Estudios Constitucionnles, Año L/ vol.7, rrúmero 001, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, 2003, p.217).

328

l-lacre

LiNre

Trpolocre EspEcÍrrcA

DE Ssvr¡Ncrrrs CoNsrrucroNALES

2J1,. Sentenciasdeclarativas El caso más emblemático en la jurisprudencia comparada sobre este lipo de sentencia es el Gouernnent of tlr Republic of South Africn a. Gt'ootltoont resuelto por la Corte Constitucional de Sudáfrica35. Aquí la Corte no sólo asiente en la permanencia de un grupo de personas sin teciro en el lugar que habitaban hasta que el Estado no les brindara refugio seguro y aclecuaclo, sino que ingresa a controlar la política de provisión dc vivicncla llcvacla a cabo por el Estado suclafricano. En este contexto, luego clc aplicar un test cle razonabilidad a clicha política, dcclnrn la inconstitucionaliclacl de la rnisma, clesde que ésta no ofrecía plan alguno c{e provisión cle viviencla a los más pobres, que eran justamente quienes lr¿rl¡ían sufriclo el régimen cle clisr--riminación clel npnrtlrcid. Sin embargo, ler cleclaración efectuac{a por la Corte no aparejaba ninguna orclen espt-.c-ífica, sino sólo cleclaraba la obligación general del Estaclo de incluir clcntrc¡ cic' la ¡rolítica c1e viviencla un plan espccial parra atender a las pobl¿rcioncs más nccesitacl;rs .le vivienda. serrtencia si bien ha siclo elo¡1iacla por no ser invasiva de las competenci¿rs clel Cobierno para fijar la política de vivienda, daclo que nt¡ r:orrtcrría ninguna orclen cortcreta, respetando cle ese modo el princi¡'rio cle saración cle pocieres ). la capacidad técnica del Gobierno, tambiérr h¿r sielo criticacla ¡ror no habcr establecido ningún sistema de vigil¿urcia I' conh'ol cle la obligación fijada en la sentencia, con lo cual la hizo, scgirn un sector doctrina, inoperativa en la práchica. I:lst'¿r

2.2.

Sentencias de condena con órdenes específicas [,a jurisprudencia comparada también ha registrado casos don-

contrariamente al supuesto anterior, las cortes han fijado de modo muv minucioso la conducta que debían seguir las autoriclades encargaclas cle remecliar el cléficit constitucional presentaclo. Así por ejemplo, se sitúa en esta perspectiva el caso sobre la reforma del sistema carcelario en Cc-¡lombia, doncle se aplicó la figura del estado de cosas inconstitucior-ral Y se dictaron órdenes complejas para superar el procle,

35

Este caso en BIIAND, Darrie: "El experin'rento de Sudáfrica con los derechos socioeconómicos justiciables. ¿Cón'ro se está desarrollando?" , en Lrt protccción iudicittl clc los tlcrccltos sociales, Christiarr Courtis y Ramiro Avila Sarrtamaría (Editores), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, pp. 501-502.

329

Grnenoo Ero Cnuz Del mismo modo, el caso de financiamiento de los créditos para vivienda en Colombia, cuyo parámetro fue fijado por Ia misma Corte37. Igualmente, en Estados Unidos también se produjeron fallos donde se ordenaba la reforma estrucfural del sistema carcelario, de vivienda y educativo, con órdenes tan precisas en el caso del sistema carcelario como el número de guardias que debían ser contratados o blema36.

los detalles ciel diseño de las instalaciones carcelarias3s.

En nuestro país, puede situarse en esta categoría los casos Ramón Medina Villafuerte y la STC 3081,-2007-PA/'IC, sobre salud mental y que ya han sido reseñados en este trabajo. En estos casos, justamente el Tribunal al apreciar una amplia problemática en la política pública de salud mental ingresa a examinar diversos aspectos de dicha política y si bien no existe una condena concreta, sí llega a exhortaciones muy concretas: a) Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud (EsSalud) que implementen un organismo público descentralizado, o un órgano de línea, o una unidad rectora, o un órgano de dirección, que conduzca, dirija y supervise exclusivamente la aplicación y cumplimiento de las políticas de salud mental; b) Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud (EsSalud) para que en la mayoría de sus hospitales brinden atención psiquiátrica; c) Exhortar al Ministerio de Economía ,v Finanzas a que solicite ante el Congreso de la República Ia aprobación de un crédito suplementario a fin de que el Ministerio de Salud y el Seguro Social de Salud (EsSalud) implemente las presentes exhortaciones; y d) Exhortar al Congreso de la República y / o al Ministerio de Salud que amplíen la cobertura del Seguro Integral de Salud para la atención de las enfermedades y/o trastornos mentales o del comportamiento, en cumplimiento del artículo 7 dela Constitución3e. Por su parte, en el caso del Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado-Hideyo Noguchi", el Tribunal Constitucional llega 36

Corte Constitucional de Colornbia T-153/98.

37

Corte Constitucional de Colombia C-700/99.

38

RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana:"urr giro en los estudios sobre derechos sociales: el in.rpacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia" , en LLt protccción jutlicittl tle los clcrechos sociales, op. cit., p. 358. sTC 2480-2008-PA/TC.

330

[-{ecn lrNa Tlpot-ocÍe EsprcincA

DE

SrxrrNcres CoNsrrucroNALES

a dictar el siguiente mandato: "Se ordena que, denLro de las previsiones presupuestarias, la Sala de Hospitalización cle Adicciones del Instituto Nacional de Salucl Mental'Honorio Delgado - Hideyo Noguchi' ejecute las correcciones aclecuadas en el espacio destinado a sus pacientes (hábeas corpus correcbivo) en el sentido de una mejor separación entre los

pacientes hombres y mujeres, y crear un espacio destinado al tratamiento diferenciado cle los pacientes adolescentes, sobre la base de la tutela prevista en el arlculo 4 de la Constifución"{0. Por último, en el caso cle la defensa juclicial cle la ONP, clonde el Tribunal declaró el estado de cosas inconstitucional cle la clefensa efectuada por los estuclios jurídicos contratados por elórgano rector cle las pensiones, se dictó la orden al Poder Ejecutivo cle reorclenar el sistema cle ciefensa juclicial y contratación de estudios juríclicos que, hasta ese momento, sólo ejercían una labor dilatoria en los procesos jucliciales sobre clerechos pensionarios.

La crítica a este tipo cle fallos ha venido pues clescie el argurnento cle la separación de pocleres y clel contenido altamente político cle las sentencias v de la facultad incorrectamente arrogada de las cortes c1e clefinir la política estatal en materia social. Pero no sólo ello, sino que muchos c1e estas sentencias han sido criticadas por no haber establecido formas c1e seguimiento al cumplimiento de las mismas o que la fuerza cie las cortes no ha sido la suficiente para llevar adelante su implementación; con lo cual -se ha clicho- el activismo juclicial mostraclo en dichos casos ha terminaclo sienclo desprestigiaclo por la realidad de incumplimiento al que se enfrentó. Ello ha ocasionado, en no pocas instancias, el repliegue de los jueces en la protección estructural y compleja de los derechos sociales y en el control de las políticas públicas'11. Por ejemplo en nuestro país, no se conoce ni existen estudios clue reflejen la medida en que las órdenes o exhortaciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los casos citados han siclo implementadas o llevadas a cabo por las autoriclades correspondientes.

{0

sTCr 5842-2006-PrrC/TC.

"11 RODRÍGUEZ CARAVITO,

César

v RODRÍGUEZ FRANCO, Diana: op. cit., p

312.

.1.1

I

Genanoo Ero Cnuz

2.3.

Sentencias de condena con orden de implementación posterior: la jurisprudencia dialógica

Con el objeto de superar las críticas efectuadas a la jurisprudencia constifucional protectora de los derechos sociales en casos colectivos, la Corte Constitucional de Colombia ha ideado una nueva forma de estrucLurar los fallos, cuidando no sólo la preservación del principio de separación de poderes y el principio democrático, sino también vigilanclo que se implemente lo decidido en la sentencia.

El prototipo de esta clase de sentencia es la dictada en el caso del Desplazamiento Forzado producto del conflicto armado interno en Colombial2, donde se declaró el estado de cosas inconstitucional de Ia política pública que atendía a la población desplazada y se ordenó la implementación cle una política acorde con los clerechos fundamentales y principios constitucionales exigibles para este gruPo que gozaba de especial protección constitucional. En este caso, sin embargo, las órdenes no son detalladas 1' sólo compromisos que debe asumir el Estado de cara al respeto de los derechos fundamentales de la población desplazada; sin embargo introduce la Corte Constitucional una nueva metodología para afrontar el cumplimiento de su sentencia y exigir el cumplimiento de las obligaciones señalaclas en la sentencia. Así, la determinación de las 'medidas a adoptarse será posterior a la sentencia y se irá definiendo en el marco de audiencias participativas donde participen las autoridades estatales implicadas y los beneficiarios y actores sociales involucraclos. En dicho contexto, hasta julio de 2009,la Corte Constitucional ha dictado 80 autos de seguimiento cle su sentencia, donde se han fijaclo, cada vez de modo más estricto,las medidas que deben ser implementadas por el Gobierno para satisfacer los derechos fundamentales de la población desplazada. A su vez, dichos autos han sido producto de 12 audiencias participativas, clonde se ha discutido la implementación de la sentencia entre las autoriclades involucradas y la propia población clesplazada, así como de otros actores sociales relevantes. se señalan los

Las virtudes cle esta nueva metodología de implementación dialógica de los fallos han sido anotadas como eI carácter fuertemente democráüco de las audiencias participativas, clonde se da voz a la po-

42 JJ/.

Corte Constitucional de Colombia'I'-025/2004

Flncre uqa Trpol,ocÍe EsprcÍrrcA DE SevrrNcr¿s CoNsurucroNArEs blación afectada y se conjuga junto con el gobierno la solución más óptima posible, produciendo un acercamiento que de otro modo no sería factible. Contrariamente a lo que indican los críticos del activismo de las cortes, la jurisprudencia dialógica no pretende la confrontación con la autoridad políüca o el menoscabo del principio de separación de poderes y, menos aúrL del principio democrático; sino que busca justamente activar el sistema democrático por otra via. Así, el "efecto desbloqueador" del sistema es, según sus defensores, su principal virtucla3.

Por otro lado, estas sentencias tienen un efecto indirecto en el empoderamiento de los actores sociales que reclaman la protección de sus derechos fundamentales. Así, convierten a éstos, luego de la sentencia, en actores legítimos de un reclamo que va a tener cauces institucionales para ser atendido. Deja pues la vigilancia de los fallos a los propios ciudadanos de a pie, quienes serán los que conminen al gobierno a cumplir, pero ya no como un simple reclamo, sino como una exigencia establecida por la propia Corte{. En nuestro país, daclo que el Tribunal Constitucional no ha asumiclo la posibilidad de vigilar el cumplimiento de sus propias ciecisiones no ha practicaclo aún esta forma de implementación cle las sentencias constifucionales en casos de derechos sociales.

2.4.

El empleo de las sentencias manipulativas

Por último destaca también el uso de sentencias interpretativas-manipulativas, que ha serviclo, en algunos supuestos, para reparar Ia inconstitucionalidad detectada en materia de derechos sociales. En particular, destacan dos casos relevantes en la jurisprudencia del T'ribunal Constitucional: uno primero referido a la extensión de las pensiones de viudez para las uniones de hecho, y el otro, respecto a una causal no establecida para la libre desafiliación en el sistema de pensiones. A ellas, nos referiremos brevemente. En primer lugar, podemos reseñar el caso cle un proceso cle amparo en el cual, el Tribunal Constitucional ordenó incluir a las uniones c1e 43

RODRIGUEZ GARAVITO, César y RODRIGUEZ FRANCO, Diana: op. cit., 362-365.

M

RODRÍGUEZ GARAVITO, CésaT y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana: op. cit., p' 357-362.

.1.1.1

Genenpo Ero Cnuz hecho dentro de los supuestos establecidos en el artículo 53 del Decreto Ley 19990, a efectos de que el o la conviviente pueda percibir también una pensión de viudez cuando ello corresponda, al igual que las uniones matrimoniales. De esta forma, el Tribunal equiparó el tratamiento que los sistemas privado y público de pensiones otorgaban a las uniones c1e hecho en 1o relativo a las pensiones de sobrevivencia. Con esta decisión, no cabe duda que el Tribunal emitió una auténtica sentencia manipulativa (aditiva) al interior de un proceso de la libertad, en la medida que estableció un supuesto que la ley no contemplaba expresamente. Esta argumentación le permitió al Tribunal garanlzar a plenitud el derecho fundamental a la pensión de los convivientesas.

Por otro lado, debe mencionarse el proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Libre Desafiliación Informadaa6. En esta ocasión, el Tribunal declaró inconstitucionalla omisión legislativa consistente en no haber incluido a la "indebida, insuficiente y/o inoportuna información" como causal de nuliclad del acto de afiliación al sistema privado de pensiones. De este modo, el Tribunal suplió a través de una sentencia manipulativa (también aditiva) una omisión inconstitucional imputable al legislador, pero que afectaba directamente los derechos fundamentales a la información v a la pensión. Por lo demás, cabe indicar que ya el Tribunal había establecido, de manera previa a esta decisión, cuáles eran aquellos supuestos habiiitantes que, de conformidad con el artículo 11 de la Constitución, justificaban el retorno del pensionista al sistema público de pensiones. Desde esta perspectiva, pues, la sentencia bajo comentario no sólo cumplió el papel de proteger los derechos fundamentales c1e los afiliados, sino que también se encargó de garanfizar la eficacia de la interpretación realizada por el propio Tribunal en su anterior jurisprudencia.

Lima, 07 de julio de 2010

45

sTC 06572-2006-PA/TC.

46

sTC 00014-2007-Pt/TC.

334

UNA PROBLEMATICA NO RESUELTA EN LA IURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA ¿TIEI\IEN AUTONOMÍA PROCESAL

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES?* Sumario: l. Introducción. 2. Noción de autonomía procesal. 2.1. Autonomía procesal delegada o interpretativa. 2.2. Autonomía procesal autárquica o cuasilegislativa. 3. Críticas a la autonomía procesal. 4. Límites a la autonomía procesal. 5. Breve brochazo panorámico a la autonomía procesal a nivel comparado. a) La creación de la judicial review y el caso Marbury vs. Madison. b) La introducción del amparo en Argentina. c) La creación del bloque de constitucionalidad por el Conse.jo Constitucional fiancés. d) El dcsarrollo de las tipologías de sentencias interpretativas por la Corte Constitucional italiana. e) La creación del estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional de Colombia. 6. El Tribunal Constitucional peruano y la utilización de [a Autonomía Procesal. 6. l. La aplicación de la autonomía procesal

La prirnera versión de estas reflexiones se publicó en Parlamento, Constitución

y lusticia Constitucionttl, Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2010. Se mantiene el estilo, coloquial, pues fué una reconstrucción magnetofónica. Luego ha sido ampliada y revisada, siendo expuesta en Bolivia, Argentina,

Colombia, República Dominicana, Guaternala finalmente Brasil (Conferencia impartida con motivo del Il Congreso de la Conferencia mundial de la Justicia Constitucional, organizado por Tribunal Supremo Federal de Brasil y la Comisión de Venecia, realizado en la ciudad de Río de Janeiro, entre el 16 y 18 de enero de 2011). (Nota de marzo de 2013). 335

G¡nanoo Ero Cnuz delegada o interpretativa. 6. l.

L Tipología de las sentL'ncias interprcta-

tivas. 6.1.2. Las reglas para la adecuación de los procesos de anrparo a proccsos contencioso-istrativos en materia previsional. 6.1.3. Los requisitos del mandau.rus en el proceso de cumplirniento. 6.1.4. Supuestos de procedencia del proceso competencial. 6.1.5. El iura novit curia y la suplencia en la que.ia deficiente. 6.1.6. La distinción entre precedente y doctrina.iurisprudencial vinculante. 6.1 .7. Lt actuación inmediata de la sentencia en el amparo. 6. 1.8. La represión de actos hornogéneos. 6.2. La Autonomía Procesal autárquica o cuasilegislativa. 6.2.1 . La técnica del estado de cosas inconstitucional. 6.2.2. El recurso de agravio constitucional a firvor del precedente. 6.2.3. El recurso de agravio excepcional por vulneración del orden constitucional. 6.2.4. El recurso de agravio a f'avor del cumplirniento de las sentencias del Tribunal Constitucional y el recurso de apelación por salto. 6.2.5. F,l recurso de agravio a f'avor del cumplimiento de las sentencias del I'oder Judicial. 6.2.6. La ligura del amparo contra amparo . 6.2.7 . El partícipe en el proceso de inconstitucionalidad. 6.2.8. La adecuación del proceso de cumplimiento para el control de la inconstitucionalidad por ornisión. 6.2.9. 81 cómputo del plazo razonable. Epí logo.

1,.

Introducción

I 20 de ocrubre clel presente atlo se cumplen 91 años

de

presencia en el mundo de los tribunales constitucionales, inspirados por el genio v figura de Hans Kelsen, a üavés de su criatura predilecta: la Alta Corte Constitucional de Austria. Es decir, habría cerca de 91" años de desarrollo del derecho procesal constitucional frente a su similar, esto es, el derecho procesal ortodoxo o clásico, que tiene dos mil años o el equivalente a la presencia de Cristo en el reino de este mundo.

Hay que observar el parangón, El Perú también tiene de historia republicana la misma edad del Poder Judicial; en cambio, el Tribunal Constitucional, que tiene su precedente en el Tribunal de Garantías Constitucionales, no pasa de tener en la actualidad aproximadamente 28 años de presencia.

En ese contexto, hay una serie de tenns conz¡ttlsionndos, temas los en que nos movemos en terrenos movedizos, y uno de ellos es el que da origen a la siguiente interrogante: ¿Existe autonomía procesal en los tribunales constitucionales? Este es el tema que motiva la presente exposición.

336

¿TTENEN

AuroNorr¿Íe Pnocesar Los TrueuNAms CoNsrruuctoN¿us?

Aclaro de antemano que quienes, por un laclo, estén en el pellejo -valga la expresión- de los magistrados del Tribunal Consütucional, obviamente van a afirmar la posición de que sí existiría autonomía procesal en los kibunales constitucionales. Pero, por otro lado, quienes probablen-lente no estén en la condición de magistraclos clel Tribunal Constitucional, sostendrán lo contrario, afirmando que no existe tal autonomía procesal y que lo que vienen realizando los tribunales constitucionales realmente es usurpar ámbitos competenciales que le corresponden, por ejernplo, al Poder Judicial o al legislador, entre otros aspectos. Entonces, nos vamos a tomar la licencia c1e desarrollar, en primer lugar, el presente tema, esto es, el concepto de autonomía procesal. De antemano, tenemos que hurgar un poco en el derecho comparado.

En Alemania, el Bundewerfassungsgericltt -es decir, el Tribunal Constitucional Federai alemán- planteaba la tesis de que los micmbros clel Tribunal Constitucional Federal Alemán podían desarrollar creaciones 1, figuras procesales clistintas a 1o que clenotaba la Lev Orgánica clei Tribunal Constitucional Alemán. Entonces, la pregunta que uno se plantea es la siguiente: ¿tienen, en rigor, los tribunales constitucionales esta presunta autonomía?

2.

Noción de Autonomía Procesal

En primer lugar, ¿qué se entiende por autonomía procesal? Entre otras clefiniciones, por este término puede entenderse'aquella potestad

cliscrecional que tienen los kibunales constitucionales para crear figuras procesales y procedimentales distintas o interpretalivas de 1o que en este caso es ei Código Procesal Constitucional, o cle la legislación procesal constitucional de cada país'. En lo personal, encuentro que habría dos vertientes cle autonomía procesal. Para mí, en primer lugar, hay una vertiente que podríamos denominar rnúononía procesal delegndn o interprctatioa; y, en segunclo lugar, hay una nutononúa procesnl autrirquicn o cunsi legislntiun.

La primcra es pacífica, no opinable, no es un terreno comanche, convulsionado o minado, se puede transitar con holgura, se pueclc navegar en calaclo profundo, sin mucho cuestionamiento. Pero,

3J/

GeneR»o Ero Cnuz cuando hablamos de autonomía procesal autárquica o cuasi Iegislativa, estamos ante ur1 mar proceloso y de mucho cuidado.

2.1,.

Autonomía Procesal delegada o interpretativa ¿Qué se entiencle por autonomía procesal clelegada o interpre-

tativa? Se entiencle por tal la interpretación y desarrollo de aquellas instituciones y reglas procesales que existen en el Código Procesal Constitucional, pero que el intérprete, el Tribunal Constitucional, ha veniclo enderezándolas, realizando algún tipo de interpretación, dotáncloles una dimensión dinámica de acuerclo más o menos a 1o que la legislación procesal le confiere. Ya veremos Para más adelante los casos que podríamos tener en esta variante. Pero esa es una interpretación que no es nutónonta del Tribunal, sino que surge de la propia legislación procesal positiva, Y d eso le denominamos mttottottin procesnl delegndn, porque el propio Cócligo Procesal Constitucional 1o prescribe y el Tribunal Constitucional, intérprete supremo, lo clinamiza,lo concretiza.

2.2.

Autonomía Procesal autárquica o cuasilegislativa

Sin embargo, hay que señalar que la autonomía procesal autárquica o cuasi legislativa es una autonomía en donde el Tribunal Constitución crea, recrea e innova figuras procesales a través de su jurisprudencia, muchas veces contrn legem, en oposiciÓn frontal contra Io que dice et Código Procesal Constitucional -ya veremos los casos- o contra lo que puede decir el propio testamento histórico del poder constifuyente, como es la Constitución; sibuación que ha llevado a que algunos críticos califiquen a los del Tribunal Constitucional como una "bntdt de fncciosos". Con todo, ésta sería la autonomía procesal autárquica, la que dimana de 1o que el Tribunal establece exclusiva y excluyentemente, prescindienclo cle la legislación procesal constitucional.

3.

Críticas a la Autonomía Procesal

ZQue críticas se le ha endilgado a esta figura? Precisemos dos. Una es la vulneración del orden legal; las normas procesales

338

¿TTENEN

Ar-noNorr¡Íe Pnoceser ros Truslrsems CoNsltructoNams?

son normas cle orclen público. Es decir, si el Cócligo Procesal Constitucional establece las reglas procesales de todos los procesos constitucionales - esto es, hábeas corpus, amparo, hábeas clata, proceso cle incumplimiento, proceso cle inconstitucionaliclacl, conflicto competencial -, el Tribunal no puede ir contra las reglas procesales que el legislador democrático le ha configurado. Y las reglas procesales son de orclen público e incluso el Tribunal Constitucional está obligado a cumplirlas.

La otra crítica está referida a la autonomía como autarquía, es clecir, si hay una autonomía como autarquía, habría una suerte de

dictnfurn constihtciortnl" d.e un colegiado. Es ciecir, el Tribunal Constitucional en el Perú -y en todos los países que forman parte de este rnodelo llamaclo nrctlelo concentrndo europel o nndelo mtstrinco o ttndelo kelscninno -, y los que lo conforman, el colegiaclo constitucional, realmente sería un órgano que irnponclría una clictaclura, v eso no se condice con el tema de la seguridacl juríclica. Esas son las críticas brevísimas, sintetizacias, clel estaclo cle la cuestión. "

En ese marco situacional es que, en Alemalia, cloncle surge la figura clc. Ia autononia prcrcesal, los mismos magistraclos que integran el Tribunal Conshtucional, a Io largo de una serie de fallos, han planteaclo que habría ciertos límites a esba autonomía procesal.

4.

Límites a la Autonomía Procesal

Uno cle esos límites, en primer lugar, es el principio cle correccititt fitrtcionnl, lo cual significa que el propio Tribunal Constitucional tiene que autolimitarse en la medida en que es el intérprete supremo. El Tribunal Constitucional debe establecer sus propias reglas cle autolimitación y no generar una suerte cle autonomía autárquica. En segundo lugar, el c¡tro límite está referid o al princi¡tio dc ln ¡tros-

cri¡tción de ln nrltitrnriednd, es decir, no puede haber tirlgr. órgano exento del control cle, entre ohas cosas, la arbitrarieclad. El propio Tribunal Constitucional ha dicho: "no hay ningún órgano que esté fuera del con-

trol de la consLitucionalidad, y cualquier üpo de exceso tiene que interclictarse"; tiene que proscribirse la arbitrarieclad, por 1o tanto, el Tribunal Constitucional, también se incluye y, eryo, no puedo estar generando arbibrariedades al hilo de la autonomía que é1üene. 339

Grnanpo Ero Cnuz lugar, tcnemos el principio cle la segrrridnd jurítlica, que es otrc-r límite; es decir, si hay un orcien jurídico, un sistema de fuentes, que son fuentes positivas - esto es, la Constitución, las leyes, las normas infralegales, además de la propia jurispruclencia -, el Tribunal Constitucional no puede estar cambiando permanentemente y afectando lo que se llama la predictiltilitlnd, porque la seguridad jurídica, entre otros temas, presupone predictibilidad. La segrñdn¿l es la cualidad del orclenamiento que produce certeza y confianza en los justiciables y en los ciudadanos sobre lo que es el Derecho en cacla momento y sobre 1o que posiblemente será en el futuro. Err tercer

Y, finalmente, el cuarto rubro corresponde al principio dc tttíxinm protección de los tlereclns finñnnrcntnles,lo cual significa que, bajo el man-

to de la autonomía procesal, siempre se tiene que afirmar aquel norte insoslayable que está consignado en el artículo 2.'del Código Procesal Constitucional, que afirma la vigencia efectiva de los derechos humanos y la supremacía constitucional, entre otros temas.

5.

Breve brochazo panorámico a la Autonomía Procesal a nivel comparado

Para poder entencler mejor el asunto, descorramos más bien un poco la cortina, abramos la ventana y oxigenemos cómo han ocurrido las creaciones de figuras procesales a nivel comparativo, en el marco de la autonomía procesal. Vamos a dar un brochazo panorámico a Ia autonomía procesal a nivel comparado.

a)

La creación de la judicial reaiezu y el caso Marbury vs. Madison

Enla judicinl retiew, por ejemplo, en el famoso caso Marburv versus Madison. La Suprema Corte de los Es§ados Unidos de América ejercitó y ha ejercitado la figura cie la autonomía procesal. Veamos. En 1803, se dictó una famosa sentencia, que fue elaboracla por el iuez John Marshall. Él planteó una figura que no existía en la Constitución, que no estaba prevista: creó la figura del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, pues la Constitución norteamericana de 1787 no decía que ella estaba en superior jerarquía que las demás. Estaba como principio

3.10

¿TTENEN

ArrroNouÍa Pnocrser Los TTnT,NALES CoNsrrrucroNams

?

ínsito y nada más. En consecuencia, propuso la figura siguiente respecto al caso llamado Marbury versus Madison.

En un litigio concreto, si un juez encuentra que una ley no guarda compatibilidad con la Constitución, el juez desaplica la ley y prefiere la Constitución. Esa fue una revolución copernicana. Sobre esa figura revolucionaria del juez ]ohn Marshall, se ha derramado ríos de tinta en los dos siglos y seis años que ha cumplido ese caso. Aquí se tiene una figura de creación de autonomÍa procesal v, a partir cle ese punto, habría que configurar el modelo americano o difuso o con efectos inter partes.

b)

La introducción del amparo en Argentina

Otra figura de creación de autonomía procesal es la introducción del amparo en Argentina.

Existieron algunos casos que fueron emblemáticos, como el de Samuel Cox o el cle Angel Siri. En Argentina, no existía el amparo hasta la clécacla del sesenta; existía ei hábeas corpus. Pero ¿qué ocurre? Los jueces c1e la Corte Suprema de Iushcia cle Argentina, al hilo de una jurispruclencia, empezaron a crear ia figura v a reconocer que el hál-,eas corpus habrÍa cle reclimensionarse en una figura homóloga, que es el arnparo, p-r¿¡¿ la tutela cie cualquier tipo de derecho constitucional, porque el hábeas corpus sirve exclusivamente para la tutela de la libertad individual. Argentina tenía el hábeas corpus, pero no tenía el amparo. Entonces, en la Argentina, por una creación pretoriana - entiérrclase, por el iuez- y no por el legislador democrático, se creó esa jurisprudencia y, a partir de ese momento, se reconoció la figura del amparo en Argentina. Y, tiempo después, vendría el legislador a desarrollarla ya en el nivel positivo.

c)

La creación del bloque de constitucionalidad por el Consejo Constitucional francés

Otra figura es la creación del bloque de constitucionalidad por el Consejo Constitucional francés. El tribunal constitucional francés, que et1 dicho Lraís se llama Consejo Constitucional, creó una figura que hoy forma parte del pensamiento continental europeo: el bloque de

341

G¡nenpo Ero Cnuz consütucionalidad. Soy consciente de que, entre el público, hay muchas personas que son ciudadanos comunes y corrientes, por lo tanto, voy a explicar dicho concepto en términos muy sencillos. El bloque de constitucionalidad significa que si la Constitución es la que tiene, en términos kelsenianos, la máxima jerarquía y no puede haber otra norma que compita en esa jerarquía más que la Constitución, entonces, el Consejo Constitucional francés crea la figura de que habrían otras normas que se incorporan en ese mismo rango de jerarquía y, en este caso, crea la figura del bloque y dice lo siguiente: "la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1787 -esa declaración decimonónica, producto de la Revolución sa -, ese documento histórico, se va a incorporar al rango constitucional". El Preámbulo de la anterior Constitución a la de 1958, también se va a incorporar como rango constitucional. Entonces, ese bloque significará un "conjunto de normas cle referencia" que tendrán el mismo rango en jerarquía que la Constitución, para efectos prácticos, porque cuando el legislaclor produce una ley y luego alguien plantea una demancla contra esa ley, el Consejo Constitucional no sólo analiza si esa lev compatibiliza con la Constitución, sino también extiencle su compatibiliclad, en este caso, con la Declaración Universal cle ios Derechos clel Hombre y del Ciudadano, con el referido preámbuio v con obra lev que üene ese mismo rango de jerarquía. Para nosotros, el Tribunal Constitucional peruano tambiér-r ha creaclo o, en todo caso, ha reconocido tácitamente la figura ciel bloque de constitucionalidad, pero en este caso solo controla de la siguiente manera: Constitución más leyes orgánicas.

Si las leyes orgánicas son leyes srti géneris, que requieren una mayoría cualificada de votos, puede que haya una ley ordinaria que no viole la Constitución ni por la forma ni por el fondo, pero esa ley ordinaria sí puede chocar contra una ley orgánica, es decir, puede haber una ley orclinaria contra una ley orgánica. Por lo tanto, se podría declarar inconstitucional por la figura del bloque de constibucionaliclad, porque esa le1, orgánica se incorpora como una ley que desarrolla un órgano de la Constitución. El TC peruano justamente basándose en el artículo 79 del Código asimila esta doctrina científica, sobre toclo para el caso cle las demanclas de inconstitucionalidacl.

342

¿TTENEN

d)

AuroNovÍe PRocrser- los Trunlxaus CoNsrnucroNams?

El desarrollo de las tipologías de sentencias interpretativas por la Corte Constitucional italiana

Otra figura es el desarrollo de la tipología de sentencias interpretaüvas por la Corte Constitucional italiana. Normalmente los tribunales constitucionales declaran inconstitucional las leyes si es que hay que declararlas, y si no las declarary simplemente, las declaran desesümativas y, al declararse así, se reputa consütucional esa ley. Pero ¿qué ocurre? Sucede que en Italia, bajo el irflujo primigenio de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de América, se crean sentencias distintas a las sentencias estimativas o desestimativas. Es decir, las sentencias típicas eran sentencias que declaraban o no inconstitucional; a eso se denomina sentencias típicas. Pero, en Italia, ernpieza a crearse una figura que se llama vntencms ntípicns, en donde el intérprete supremo, esto es, laCorte Coshtttzionnle dellnReppublicnltnlimm, prefiere no declarar inconstitucional la ley, porque, si la declara inconstitucional, el remedio puede ser peor que la enfermedacl y se generarían gruesas afectaciones a la seguridad juríclica y,por 1o tanto, decide utilizar mejor otra técnica, ilamacla sentencins interyretntitas. Si el legislador dijo que la ley A es B, el intérprete supremo trata de hacer trna interpretnción ett confornidad con ln Cottstittrciót¿ r, clice, si el legislador dijo que A es B, de ahora en adelante, este intérprete dice que esta lev debe entenderse que A es C, porque C es una interpretación que se acomoda a la Constitución. Entonces, a eso se le denomina sentencias interpretahttas y, a partir de ahí, hay varias figuras, como son las sentencias interpretativas en sentido estricto, las ytttencins interpretatiaas nnnipulntiuns,las sentencins nditiats olas sentencins exlnrtafrzrcs, entre otras. En el Tribunal Constitucional, estamos lidiando desde hace algún tiempo -y, por si acaso advierto, pues está presente el Presidente del Congreso, que estoy "agarrando carne" al tocar este asunto - para ver si en algún momento, al hilo de una autonomía procesal, se crea definitivamente la figura - seguramente se molestarán los congresistas - de la inconsühtcionnlidad por onisión, en todo caso, 1o veremos, aunque podría aquí esbozarlo. No solo se comete una inconstitucionalidad cuando el legislador produce una ley y esa ley es contraria a la Constitución, sino que también puede darse una figura de inconsütucionalidad cuando la Constitución establece un programa de paquetes legislativos que deben desarrollarse por el legislador, y el legislador acusa un ocio J+J

GrnaR»o Ero Cnuz en no desarrollar una cláusula que la propia Constitución proclama que debe implementarse. Es clecir, el testamento del poder constituyente dijo

"estas cláusulas que requieren leyes se llaman cláusulas programáticas", y estas cláusulas, para que tengan vigencia, eficacia y puedan tener facticidad, es necesario que se dicte tal o cual ley. Si el legislador no Ia dicta, se generará una figura que se llama inconstitttcionnlidadpor onisiórr.

Recuerdo que la Constitución de 1979, por ejemplo, decía en el artículo 1L." que la familia que no disponía de medios económicos suficientes, tenía derecho a que sus muertos sean sepultados gratuitamente y en cementerios públicos. Luego salió una ley que desarrollaba esa figura, pero la trampa de la ley siempre está en las disposiciones transitorias o finales. Y en esta ley se decía: "para que esta lev tenga vigencia es necesario que se reglameÍrte" y, hasta la fecha, nunca se ha reglamentado porque derivó a que las municipalidacles cubran esos gastos. Por eso es que muchos académicos plantean la tesis de que las Constifuciones no deben establecer muchas expectativas de desarrollo de programas de orden social y económico, Porque no se van a cumplir. Por ese motivo,la figura de inconstitucionalidad por omisión reincide básicamente en los clerechos económicos, sociales v culturales, porque significa egreso económico, dinero que clebe poner el Estado para que se implemente.

e)

La creación del estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional de Colombia

Siguiendo con el tema de la presente exposición,la autonomía procesal, tenemos otra figura que es la creación del estado de cosas inconstitucionales. Esa es otra preciosa figura que el Tribunal Constitucional peruano también ha incorporado. Esa creación viene de la Corte Constitucional de Colombia. ¿En qué consiste? Supongamos que un ciudadano plantea un proceso de amparo. Hubo un caso - no daré nombres, pero solo mencionaré que el caso vino de Chiclayo un hábeas clata que planteaba una jueza contra el Consejo Nacional de la Magistratura. EIla se sometió al proceso de ratificación ante el Consejo Nacional de la Magistratura y no la ratificaron. Cabe aclarar que los magistrados son objeto de ratificación cacla siete años. Le tomaron el examen y la señora clio corte de rabo y oreja; la absolución de preguntas que hizo fue impecable, así como su clesenvoltura er-l 344

¿TTENEN

AurroNorr¡ie Pnoceser Los TzuauNAus CoNsrm.lcroNeres

?

el tema, pero, al finalizar la evaluación, la )ueza no aprobó y el Consejo Nacional de la Magistratura decidió que no la ratificaúa. Entones, ella pidió el vídeo en donde estaba filmaclo todo el clesarrollo cle su entrevista y el Consejo Nacional de la Magistratura dijo: "Bueno, aquí no estamos obligados a dárselo". Esta señora planteó el requerimiento y el Consejo Nacional de la Magistratura no cumplió con ella. Al final, residencia un hábeas data, que mediante recurso de agravio constitucional llega al Tribunal Constitucional. El Tribunal dijo al respecto: "Bueno, si esta persona tiene ese problema, tiene derecho a saber, porque es un tema sensible y que le atañe". Pero, casos como éste van a haber muchos, sobre todo de aquellos magistraclos cuyos requerimientos van a ser denegados. Entonces, a partir de un caso concreto, se declara el estado de cosa inconstitucional y , a parl:rr de una sola sentencia, ésta tendrá efectos que trascienden a las partes. Porque normalmente las partes son las que se benefician en un proceso, y solo ellas, y no pueden beneficiarse terceras personas. Pero, en este caso, se crea revolucionariamente esta figura r, habrá la declaración del estado v cosas inconsütucionales con efectos que van más allá de las partes. Si bien la sentencia se dicta al hilo de uu solo caso, tenclrá un efecto dominó para todas las personas que tengan análogamente el mismo caso \'\'a no tendrán por qué estar planteando otro proceso, que en este caso fue de hábeas data. Son figuras que los tribunales constitucionales han venido crean-

do a lo largo de la vilrina comparativa.

6.

El Tribunal Constitucional peruano y la utilización de la Autonomía Procesal

Hablemos del caso peruano, y dado que se avecina la creación de un tribunal consütucional en la República Dominicana, ¿cómo ha venido utilizando el Tribunal Corxtitucional peruano la figura de la autonomía procesal? Recuérdese que he hecho una distinción entre la autonomía procesal delegada o interpretativa v la autonomía procesal autárquica o cuasi legislaüva.

345

Grn¿noo Ero Cnuz 6.1".

6.1.1.

La aplicación de la autonomía procesal delegada o interpretativa

Tipología de las sentencias interpretativas

Quiero recoger un pequeño manojo de sentencias interpretativas que dictó el Tribunal Constitucional al hilo de una sentencia,la STC 0010-2002-AI/TC; se trató de una legislación que declaró inconstitucionales muchas normas antiterroristas, El 3 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia extraordinaria donde incorporaba las figuras de las sentencias interpretativas, sentencias aditivas, sentencias exhortativas, etcétera. Dicha tipología fue afinada en la posterior STC 0004-2004-AI/TC, donde se establecieron los siguientes tipos de sentencias:

A)

fundada una demanda de inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica es la eliminación o expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, mediante una declaración de invalidez constitucional. Estas sentencias, a su \¡ez, pueden ser:

1.

Ins ytúencins de sinryle unilnción:En este caso el órgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto.

2.

Lns yntencias interpretatiuns propinnrcnte dichas: En este caso el ór-

Las sentencins estinmtiuns: Son aquellas que declaran

gano de control constitucional declara la inconstitucionalidad de

una interpretación errónea efectuada por algún operador judicial, lo cual acarrea una aplicación indebida. Así, el órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea interpretación se han creado "normas nuevas", distintas de las contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución.

3.

Lns sentencins interpretntiuns-nnnipulatians (nornmtiuns); En este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la

existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. Su emisión se justifica en el principio de conservación de la ley, de interpretación con346

¿TTENEN

ArnoNorr¡Ía Pnocrsar Los TruswAles CoNsrnucroN¡res

?

forme a la Constitución, y en la función pacificadora y de coIaboración de poderes del Tribunal Constitucional. Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas; a saber: 3.1.

Lns sentencins reductorns: Son aquellas que señalan que una parte

(frases, palabras, líneas, etc.) del texto cuestionado es contraria

a la ConstiLución, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una resLricción o acortamiento de la "extensión" del contenido normalivo de la ley impugnada. 3.2.

Lts sentencins nditiuas:Son aquellas en donde el órgano de con-

trol de la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa. En ese contexto procede a" añatlit" algo al texto incompleto, para transformar1o en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para completar leyes cuya redacción róñica presenta un contenido normativo "menor" respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la inconstiLucionaliclacl no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más bien de 1o que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. Es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridacl lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. J.J.

Las sentencias sustittttiuas: Son aquellas en donde el órgano de control cle la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una l"y y,simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley.

3.4.

Lns sentencins exlnrtatiuns: Son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expul-

J+/

Grnenoo Ero Cnuz sión del ordenamiento constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales. En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae, mediante el cual se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo. Debe señalarse que la exhortación puede concluir por alguna de las tres vías siguientes: Expedición de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompatible con la Constitución.

Conclusión in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicación plenaria de los alcances de la sentencia. Dicha sifuación se cuando el legisiador ha incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fijado en la sentencia. Expedición de una segunda sentencia. Dicha situación se produce por el no uso parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva. 3.5.

Las sentencins estipulntiz,as; Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia constifucional. En ese contexto, se describirá y definirá en qué consisten determinados conceptos.

B)

Lns sentencias desesthntittns: Sonaquellas que declaran, según sea el caso, inisibles, improcedentes o infundadas las acciones de

garanla, o resuelven desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este último caso, la denegatoria impide una nueva interposición fundada en idéntico precepto constitucional (petición parcial y específica referida a una o varias normas contenidas o en una ley); además. Ahora bien, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustantivos de una sentencia desestimativa, a saber: -1..

La deseshnnción por reclmzo sinryle: En este caso el órgano de con-

trol de la constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley. 348

¿TTENEN

2"

AuroNouÍe Pnocrser Los TzusuNALss CoNsrrrucroNeus

?

La desestimación por sentido interpretativo (interpretación stricttt sensu). En este caso el órgano de control de la constiucionalidad establece una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Es decir, son aquellas en donde el órgano de control de ia constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que éste considera adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental.

Entonces, ahí tenemos un ejemplo de Ia manera como el Tribunal Constitucional peruano empieza a desarrollar una autonomía procesal, pero que no es cuasi legislativa, sino que la interpreta de acuerdo a lo que el propio Código Procesal Constitucional le faculta.

6.1.2. Las reglas para la adecuación de los procesos de amparo a procesos contencioso-istrativos en materia previsional Luego tenemos otra figura, que es el establecimiento de reglas para el reencauzamiento de los procesos de amparo a los procesos contencioso-islrativos. Fue aquella célebre sentencia, la STC 1417-2005-AA/TC, que estableció una serie de reglas procesales y procedimentales. Cuando alguien planteaba un amparo y se trataba de derechos pensionarios, el Tribunal decía: "Hay derechos fundamentales de configuración constitucional y derechos fundamentales de configuración legal". Cuando se trata de derechos fundamentales de configuración legal y tiene que haber actuación probatoria, etcétera, no deben transitar el amparo; debe irse inmediatamente al proceso contencioso. Así, estableció que el amparo procedía sólo cuando se afectara el contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, 1o cual incluía, a decir del Tribunal, los siguientes supuestos:

a)

Las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre al sistema de seguridad social consustanciales a la acti-

vidad laboral pública o privada, dependiente o indepencliente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el al sistema de seguridad social.

349

GrReR»o Ero Cnuz

b)

Las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinaclos años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.

c)

Las pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un'mínimo vital'. En tal senüdo, en los supuestos en los que se pretenda venLilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre comprometido el clerecho al mínimo vital.

d)

Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del conteniclo esencial del derecho fundamental a la pensión, en la meclicia de que el a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

e)

En tanto el valor de igualdad material i¡forma directamente el derecho fundamental a la pensión,Ias afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema clispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido.

Todo esto significó que el juez debió declarar improcedentes los miles de procesos de amparo que en esos momentos estaban en giro y derivarlos inmediatamente a mesa de partes para que pasen al proceso contencioso-istrativo. En concreto, las reglas procesales dictadas por el TC para la adecuación de los procesos de amparo fueron las siguientes:

350

¿TTENEN

AuroNouie Pnocsser Los TrusuNAtrs CoNsrructoNelns?

a)

Las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial alJuez Especializado en lo Contencioso istrativo (en los lugares en los que éstos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en Io Contencioso istrativo).

b)

Una vez que el Juez competente del proceso contencioso istrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y itida la demanda contencioso istrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del arlculo 2o de la Ley No 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso istrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respecLiva adecuación, procederá el archivo del proceso.

c)

Por otra parte, en aplicación del principio pro nctione, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Aclministración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso istraüvo, no podrá exigir el agotamiento de la vía istrativa.

d)

Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la istración se ha o no ratificado en torno a Ia supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales, no serán remitidos al Juez del contencioso istrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía istrativa prevista en el artículo 18o de la Ley N.o 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso istrativa.

e)

En todo caso, es deber clel Juez del contencioso istrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso.

0

Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Adnrinistración o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios 351

Gsnen»o Ero Cnuz el ex trabajador, Ias que se encuentran en mayor capacidad de proveer alJuez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios sufiiientes que permitr., uc.editor su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del Juez recabar de oficio los medios probatorios que juzgue pertinentes; en especial el expediente istrativo que se encuentra en poder de la istración.

g)

Todos los poderes públicos, incluida la istración Pública, deberán tener presente, tal como Io ha precisado este Colegiaclo de manera uniforme y constante, que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad cle rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad. Eso fue un cambio aplastante, que tiene sus bemoles, a favor y

en contra. En 1o personal, antes de ser magistrado, publiqué un ensayo

donde criticaba duramente al Tribunal Constilucional porque rniles de procesos se derivaban al contencioso y, cuando bajaba el amparo y estaba ya en el Tribunal Consütucional y se devolvía al juez del amparo que lo conoció primigeniamente, se demoraba un año2. Y cuando el juez del amparo lo debía derivar al juez contencioso, lo enviaba después de medio año. Cuando llegaba a mesa de partes, prácticamente habían pasado dos años. Y cuando llegaba al juez del contenciosoistrativo y resolvía el auto isorio, pasaba un año más. Entonces, así pasaban ent¡e dos años y medio y tres años. Luego, paÍa que hubiese audiencia debía pasar un par de años más. Para muchos pensionistas era mejor cortarse las venas porque el tema era realmente dramáüco y lo sigue siendo.

Hay un artículo, eL5.2, que dice que si hay vía paralela, el justiciable debe utilizar esa famosa vía paralela si es la idónea. Eso es Aludirnos al ensayo que integra esta obra: Cambio de rumbo del Tribunal Constitucional: De los procesos de cumplin'riento a los procesos contenciosos i nistrativos.

352

¿TTENEN

AuroNorr¿Íe Pnocrser i-os TzuslnrrAlrs CoNsrnuctoNerEs?

un mito. Es una tesis equivocada del legislador y el Tribunal Constitucional también sigue reincidiendo en esa tesis equivocada, porque incluso en estos momentos el grueso de magistrados viene planteando que debemos cerrar los amparos en materia pensionaria y en materia laboral, y que solo vengan los derechos ius-constifucionales cotizables en términos líquidos. Pero es que no es así. En el Perú, no existe una vía paralela idónea, porque si existe y hablamos del proceso contencioso y si se va a plantear esa demanda primigeniamente en Lima, ¿saben cuánto tiempo va a durar? Cerca de cinco años. ¿Y qué pasa si se trata de un pensionista que tiene 70 años? Entonces, hay una crisis en la impartición de justicia o bien el a la justicia se relativiza por Ia dilación procesal. En este tema, repito, estoy haciendo una autocrítica. Me he sacado la toga de magistrado y realmente estoy hablando como académico, pero que aún así me suscita un fuerte sentimiento con-

tradictorio. 6.1.3. Los requisitos del mandamus en el proceso de cumplimiento Luego tenemos otra creación interpretativa, que son las reglas para la determinación del matdauus en el proceso de cumplimiento. El Tribunal Constitucional sacó un precedente vinculante, que es la STC N." 0168-2005-AC/TC y seguramente el profesor que expondrá a

continuación, el doctor Gustavo Gutiérrez, hablará de los precedentes. No quiero ser aguafiestas, pero personalmente soy críüco de estos famosos precedentes. Esos precedentes son una creación que el Tribunal Constitucional viene desarrollando, ya tenemos como treinta y tantos de estos. Sin embargo, se trata de precedentes muy opinables, porque establecen reglas procesales y sustantivas, pero que deben tener perdurabilidad, que deben afirmar estabilidad. Pero dentro de poco tiempo vamos a decir que acabamos de liquidar v de cortarle la yugular a un precedente y, luego, a otro precedente y creo que vamos a continuar en un cargamontón de cortes de yugular a los demás precedentes. No es porque el pensamiento de los nuevos magistrados sea contrario al de los anteriores, sino porque las sifuaciones ya no habilitan que se mantengan esos precedentes.

353

Grnenpo Ero Cnuz Entonces, habría que ver si el precedente es lo mismo que el stnre decisis. ¿Tenemos lending cnse?, ¿tenemos casos líderes? ¿Es lo mismo que stnre decisisT ¿Es 1o mismo que prececlente vinculante? Son situaciones que, a la fecha, no han quedado claras ni dentro del Tribunal Constitucional ni mucho menos en el mundo académico. Pero el tema es que, al hilo del precedente, esto es, la STC N." 0168-2005-AC/TC, el Tribunal Constitucional se ha despachado a su gusto y ha establecido los parámetros para que haya Ia figura del nnndnnu¿s. Estos criterios o requisitos que debe ostentar el mandato contenido en la ley o acto istrativo cuyo cumplimiento se reclama deben ser:

a) b)

Ser un mandato vigente.

Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferi¡se indubitablemente de la norma legal o del acto istrativo.

c)

No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.

d) e)

Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre v cuando su satisfacción no sea com-

pleja y no requiera de actuación probatoria.

0 g)

Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

Permitir individuali zar albeneficiario.

Desde mi particular apreciación, considero que el proceso de cumplimiento no tiene un derecho constitucional líquido. El hábeas corpus tiene un derecho constitucional líquido y el amparo también; pero, en el proceso de cumplimiento, estamos ante una sifuación fáctica. Hay una autoridad o funcionario al que no le da la gana de cumplir lo que dice una norma o un acto istrativo. Así de simple. Sin embargo, el Tribunal Constitucional establece ciertas reglas procedimentales para que se establezca la isibilidad de este proceso de cumplimento, y establece una serie de requisitos y que, a la larga, resulta de suyo difícil que se itan procesos de cumplimiento. Si se hace una estadística de los procesos de cumplimiento itidos, son pocos. Hay un estreñiniento para itirlos, al hilo de esta figura, que es la STC 0168-2005-AC/TC.

354

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AuoNotr,tÍe PRoceser Los TzusuNAres CoNsrrrr¡ctoNeI-rs

?

6.1..4. Supuestos de procedencia del Proceso competencial Tenemos otra figura de la autonomía procesal delegada, que es la ampliación de las formas de conflicto de competencia. En fin, es otra figura que ya está hecha. Tampoco podemos estar eliminando todo. Se trata prácticamente del tema de el conflicto por menoscabo de las atribuciones constitucionales. Se trata de que, con relación a los conflictos competenciales, el Tribunai Constitucional ha dicho que una forma en que se presenta un conflicto competencial no es tanto cuando un órgano se atribuye funciones que no le corresponden otro - conflicto positivo - ni tanto tampoco cuando un órganonicon cuando órgano no se creen competentes -conflicto negativo-, como producto de la omisión de cumplimiento de un acto obligatorio por parte de un poder público se afectan las competencias constitucionales de otro, sino de un tipo de proceso competencial rnás stti generis, determinada en el ámbito de la actuación concreta y real de los organismos estatales, donde lo que se discute no es la titularidad de la competencia, sino el modo procesal y sustancial en la que ésta se ejerce. Así, ha dicho el TC que el conflicto de atribuciones entre poderes puede surgir también por el hecho de que un poder, sin invadir la esfera de competencias de otro poder, por el modo ilegítimo en que obra en la esfera de sus competencias, furbe su actividad y le impida desarrollar, en todo o en parte, la actividad que le compete, A este conflicto le ha llamado "conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales", el cual al mismo tiempo ha clasificado en los siguientes sub-tipos:

a)

Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto: en este üpo de conflicto cada órgano constitucional conoce perfecta-

mente cuáles su competencia; sin embargo, uno de ellos ileva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, 1o que repercute sobre el ámbito del que es titular el otro ór gano constitucional.

b)

Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia: En éste, las competencias de los órganos constitucionales están en-

lazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya sino üene la cooperación o la actuación de Ia competencia que le pertenece al otro.

355

GrneRoo Ero Cnuz

c)

Conflicto constitucional por menoscabo de omisión: Aquí, uno de ios órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de el1o, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano constitucional, solo que, en este caso, Ia omisión funcional no es condición indispensable para el ejercicio de la competencia o atribución del otro órgano constitucional.

6.1.5. El iura noait curia y la suplencia en la queja deficiente Luego tenemos el iurn nortit aria y la suplencia en la queja deficiente que, aclaro, si gozande mi simpatía.

El tema es el siguiente. Cuando alguien plantea un amparo, y se equivoca porque debió plantear un hábeas data, o cuando alguien plantea un hábeas corpus y clebió plantear un hábeas data, o cuando alguien plantea un hábeas data y debió plantear un amparo, es decir, cuanclo el querellante o justiciable quejoso plantea el postulatorio de amparo o de hábeas data y se equivoca v tiene errores procesales, el juez no debe desestimar la demanda. Debe suplir los errores procesales. Eso se llama suplencia en la queja deficiente. No estaba en el Código Procesal Constitucional. Estaba en el artículo 7." cle la antigua Ley N.' 23506, pero el Tribunal Constitucional, a riesgo cle hacer una 'interpretación delegada, ha dicho: "Bueno, el Código Procesal Consütucional regula por ahí en un artículo, el IX del Título Preliminar, la figura del iurn nouit urin" .

El iurn nouit anria significa que si el demandante plantea una demanda y se equivoca en el postulatorio en la pnrte ntstantiaa, eljuez no debe declarar desestimativa la demanda. El juez es la boca que pronuncia la ley; el jttez, conocedor del derecho, debe aplicar 1o que corresponda. Eso es el iurn toait curia. Se diferencia de la suplencia en Ia queja deficiente en que hay errores procesales del demandante. Eneliura nooit atria, hay errores sustantivos, pero, en ambos, el juez está obligado a aplicar 1o que corresponda. Entonces, el Tribunal Constitucional ha dicho: "La suplencia en la queja deficiente se encuentra subsumido dentro del iura ttottit curin" .

356

¿TTENEN

Aurouorr¡Íe PRocrser Los Truar,NArES CoNsr[uctoNeus?

6.L.6. La distinción entre precedente y doctrina jurisprudencial vinculante

Luego hay otra figura que equivale a un curso académico completo, por 1o tanto, solo haré una breve referencia. El Tribunal Constitucional ha hecho una distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante (artículos vt y vII del título preliminar, respectivamente, del Cócligo Procesal Constitucional). Por 1o menos, para mí, la idea es que el Tribunal debe mantenerse en 1o que siempre ha sido 1o clásico: la doctrina jurisprudencial y no en el precedente vinculante; porque nos ata a nosotros como magistrados y el juez ordinario no goza de cierta autonomía y, luego, por estar cambiando el precedente, quedamos en ridículo. Como veremos luego, hace poco hemos cambiado un precedente vinculante. ¿Acaso un precedente vinculante va a durar solo cuatro o cinco años? ¿Acaso se sabe cuánto pasa para que surja un caso líder, o Para que haya un caso decidido en la Suprema Corte de los Estados Unidos de América? ¿Cada cuánto tiempo se cambia? Cada medio siglo o cuando se muere un Papa. Pero ¿vamos a estar cambiando un precedente a cacla rato? Entonces, la idea es que debería mantenerse Ia figura de la cloctrina jurispruclencial v no la clel precedente vinculante, Porque el prececlente en nuestro actual sistema de fuentes tiene sfnf¿¿s de norma, como si fuera una 1e1,, )' que incluso está por encima del legislador. Entonces, hay que tratar de autorrestringirnos en la producción de este tipo de fallos.

6.1.7. La actuación inmediata de la sentencia en el amparo Además tenemos otra figura, que es la actuación inmediata de la sentencia de primer grado. Este tema se ha desarrollado con ocasión del caso de un estudiante universitario, al que una universidad privada no le permitía rendir sus exámenes finales por haberse retrasado en su pensión de estuclios. El ganó en prirnera instancia, sin embargo la universiclad apeló y la sentencia no puclo ser cumplida en sus propios términos, v así llegó al Tribunal Constitucional, clonde además de declarar fundada la demanda, virnos conveniente clesarrollar esta figura con el objeto de brindar más herramientas a los justiciables, para hacer efectiva la tutela de sus derechos constitucionales. Como se sabe, hoy por hoy, el amparo 357

Grnanoo Ero Cnuz prácticamente no es sumarísimo, porque se dilata. Entonces, el legislador estableció esta figura, que consiste en que si el demandante de amparo gana en primera irstancia y la contraparte apelare o no, eljuez del amparo está obligado a ejecutar, en los propios términos, la sentencia cle primera instancia, aunque la contraparte haya apelado. Esa es la figura cle la actuación inmediata de la sentencia. Por cierto,la Comisión de Académicos que elaboró el Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, en la persona del profesor Domingo García Belauncle han dicho formalmente que esa figura no existe, de acuerdo con lo que dice el artículo 22 cTelcódigo Procesal Constitucionaf concordante con el artículo 59. Por otro lado, Juan Moruoy Gálvez opina 1o contrario. Pero, al final cuando el1os limaron sus entuertos académicos, tácitamente confirmaron que el legislador no lo había creado; pero, como bien sabemos, una cosa es la voluntad del iegislador y oha es Ia voluntad de la ley. Si formalmente convenimos en que el legislador no creó la figura cle la actuación de sentencia impugnada, esa fue la voluntad del legislaclor; pero luego la norma tiene vida propia ), viene aquí a colación la voluntad de la ley. La voluntad del legislaclor es lo que el legislador quiso; la voluntad de la ley es 1o que la norma, en términos autónomos, puecle

ser objeto de exégesis distinta al testamento del legislador histórico.

Entonces, hoy por hoy, el Tribunal Constitucional en la STC 06072009-PA/TC, ha desarrollado los supuestos procesales para viabilizar la figura de la actuación inmediata de la sentencia, y así ha establecido los siguientes principios:

i.

Sistenm de anloración nixto: si bien la regla general debe ser la actuación inmecliata de la sentencia estimatoria de primer grado, el juez conservará, empero, cierto margen de discrecionalidad para tomar una decisión ajustada a las especiales circunstancias del caso concreto.

ii.

luez conryetente: será competente para resolver la solicitud de actuación inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez que dictó la sentencia de primer grado.

iii,

Fornm de otorgnnicnto: si bien como regla general la actuación inmediata procederá a pedido de parte; ello no impide que el juez pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio irreparable para el demandante, ello, en virtud de la obligación

358

l-

¿TTENEN

AtnoNorr¡Íe Pnocmer Los TrusuNeus CoNsrrucroNer-rs?

clel juez constitucional de proteger de modo efecüvo los derechos constitucionales, conforme a 1o dispuesto por el artículo II del Título Prelirninar del C.P.Const. Sujetos legitiruadas: tendrá legitimación activa para solicitar la actuación inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria de primer grado o, en su caso, el representante procesal, según 1o dispuesto por el artículo 40 del C.P.Const.

Alcnnce: por regla general, la actuación inmediata ha de ser otorgada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el

)ueza quo; sin embargo, el juez podrá conceder también la actuación inmediata de forma parcial, es decir, sólo respecto de alguna o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda según las circunstancias del caso concreto y teniendo en consideración los presupuestos procesales establecidos en el punto viii. No serán ejecutables por esta vía los costos y costas del proceso, ni los devengados o intereses. Tipo de sentencin: podrá concederse la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que no havan sido apeladas pero que aún puedan serlo, como cle sentencias que ya havan sido apeladas. La actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado se entiende só1o respecto de sentencias de condena.

Mnndnto preciso: la sentencia estimatoria de primer grado debe

contener un mandato determinado y específico (mandato líquido), de acuerdo a lo establecido por el inciso 4 del artículo 55 del C.P.Const., en el cual debe sustentarse el mandato contenido en la actuación inmediata. t)m.

P

rextpuestos procesnle s:

1.

No irreuersibilidnd: la actuación inmediata no debe generar un estado de cosas tal que no pueda reverürse más adelante; en caso contrario, no procederá la actuación inmediata.

2.

Proporcionnlidad: no obstante que, por regla general, el juez debe conceder la actuación inmecliata; al momento de evaluar la solicitud, éste deberá tener en cuenta también el

claño o perjuicio que puede causarse a la parte demanda-

359

Grnen»o Ero Cnuz da, ponderando en todo caso, el clerecho de éste a no sufrir una afectación grave en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilación del proceso; de manera que la actuación inmediata no aparezca en ningún caso como una medida arbitraria, irracional o desproporcionada.

i.

No serrí exigible el otorgnniento de contrncauteln. Sin embargo, de modo excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad.

lx.

Apelnción: la resolución que ordena la actuación inmediata, así como aquella que la deniega, serán inimpugnables.

x.

Efectos de la sentencin de segrnño grndo:

1.

Si la sentencia de segundo graclo confirma la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución se convertirá en definitiva.

2.

Si la sentencia de segundo grado revoca la decisión del juez

a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución provisional podrá seguir surtiendo efectos en tanto se mantengan los presupuestos en atención a los cuales fue inicialmente otorgada; lo que se justifica en la finalidad esencial de los procesos constitucionales que, de acuerdo a 1o previsto en el artículo II del Título Preliminar del C.P.Const., es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

xi.

Relnción con la nrcdida cautelnr: una vez emitida la sentencia

estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alternativamente entre la actuación inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utilización de una excluirá la de la otra.

6.1.8. La represión de actos homogéneos La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, 360

¿TTENEN

AuroNotr¿Íe Pnocesel- i,os TrunuN.qus CoNsrm;cloNer¡s

?

resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de 1o dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantrzar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho. Subyace como fundamentos de este instituto procesal los siguientes: a) evitar el desarrollo de un nuevo Proceso constitucional; b) garanlzar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas. 1o

Esta figura, recogida en el artículo 60 del C.P.Const., ha sido desarrollada también por el TC a través de la RTC 4878-2008-PA/TC, donde se estableció que esta figura procede, siempre y cuando se hayan cumplido copulativamente dos requisitos:

a)

La existencia previa cle una sentencia, con autoridad de cosa jrzgada, que haya otorgado tutela constitucional a la pretensión planteada por la parte demandante, y que haya definido claramente los derechos constitucionales afectados y las Órdenes Pertinentes a la parte demandada, a efectos de reparar la lesión iusfundamental.

b)

El cumplimiento de lo ordenado en la sentencia; lo cual quiere decir que la represión sólo puede plantearse una vez que se ha cumplido y ejecutado en sus propios términos lo ordenado en la sentencia; pues la represión se entiende sóIo respecto de "nuevos" actos lesivos.

Por otro lado, el TC también ha explicitado los elementos que deben verificarse para saber cuándo nos encontramos ante un "acto lesivo homogéneo". Estos supuestos, que también deben ser copulativos, son:

a)

Elenuntos subjetiuos: Aquí se señala la identificación de dos elementos: las personas afectadas y el origen del nuevo acto lesivo'

1.

Persona afectndn: En principio, se señala que corresponderá su invocación a la parte demandante del proceso de amparo

anterior. Sin embargo, pueden presentarse algunas particularidades cuando se trate de derechos difusos, derechos colectivos y el estado de cosas inconsütucional.

2.

Origen o fuente del sctolesiao: A este respecto el TC ha señalado que el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma

entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada 361

Grnen»o Ero Cnuz a dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constifucional. Sin embar-

go, para evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el manclato ordenado en la sentencia sólo podía ser cumplido por una deterrninada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto. b)

El TC identifica el criterio de homogeneidad como el parámetro de evaluación del acto lesivo anterior con el nuevo acto lesivo. En este caso, la homogeneidad se identificará Elenrcnto objetiuo:

con las características del acto lesivo que la sentencia ha descrito en su motivación. c)

La nrnnifiestalnnngeneidnd: El carácter homogéneo del nuevo acto

lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario, debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante imcie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior. 6.2.

La Autonomía Procesal autárquica o cuasilegislativa

6.2.L.

La técnica del estado de cosas inconstitucional

Esas son las figuras pacíficas /, si esto es pacífico, ¡agárrense!, porque vamos a entrar a terrenos comanches. Así tenemos, por ejemplo, la autonomía procesal autárquica o cuasi legislativa. Algunas audacias son buenas. El Tribunal ya incorporó la figura del estado de cosas inconstitucionales, y aquellos a quienes les interese el tema, pueden tomar nota de que me estoy refiriendo a la STC 2579-2003-HD/TC, de hábeas datay, más recientemente, a la STC 5561,-2007-PA/TC, que es el caso de la defensa judicial que realiza la ONP, muchas veces en términos dilatorios y que perjudica la tutela judicial efectiva de los derechos de los pensionistas. Aunque no voy a ahondar en esta figura, pues básicamente ella es una creación de la Corte Constitucional de Colombia, clebo decir que, en principio, la técnica del estado de cosas supone una

362

¿TTENEN

AuroNotr¡Íe Pnocrser Los TruswAlrs CoNsrm;ctoNems?

superación de la doctrina clásica del efecto "inter partes" del amparo, pues aquí ya no se trata de proteger solamente al justiciable que interpuso su demanda, sino que al reconocerse una vulneración sistemádca y masiva de derechos fundamentales, los efectos de la sentencia se exlienden a todos aquellos sujetos colocados en la misma situación jurídica del demanclante. Del mismo modo,las entidades comPrometidas con el cumplimiento de la sentencia no serán sólo aquellas que fueron empiazadas con la demanda, sino todas aquellas cuya actuación sea necesaria para superar el déficit estructural e institucional que originó el estado de cosas inconsütucional. Aquí hay pues, a nivel procesal, un giro copernicano en Ia doctrina clásica de los efectos personales de la sentencia y que se justifica, en el plano del proceso constitucional, por la necesidad de brindar una respuesta efecüva a la vulneración sistemática de derechos fundamentales.

6.2.2. El recurso de agravio constitucional

a

favor del precedente

Luego, el Tribunal Constitucional crea la figura del recurso de ngrauio n fnuor del precedente, enla STC 4853-2004-PA/TC. La sentencia clel precedente vinculante 4853 estableció muchos aspectos buenos, pero también hav algunos aspectos que van a ser objeto de cuestionamiento, uno de los cuales es el del recurso de agravio a favor del precedente, que está en el fundamento 40 de dicha sentencia. Ahí, el Tribunal Constitucional prácticamente incurrió en una audacia interpretativa al señalar que la "resolución denegatoria" a que hace referencia la Constitucióru como condición procesal para interponer el recurso de agravio ante el Tribunal, no es sólo denegatoria de la pretensión del demandante, como es su sentido literal, sino que es también resolución denegatoria de justicia constitucional, en sentido objetivo, es decir una resolución que niega tutela consütucional al apartarse del precedente vinculante. Sin embargo, aunque se hayan tenido intenciones plausibles, de nuestra parte creemos que la Constitución ha delineado claramente que la tegitimidad procesal para quien pueda usar y disfrutar cle este recurso solo es el demandante perdidoso. Así, si una Persona plantea un amparo, y pierde en primera instancia y pierde en segunda, él es el que puede utilizar el recurso de agravio para que acceda al Tribunal y no la parte demandada. La postura establecida en la 4853 ampliaba, sin embargo, lo previsto en la Constitución. Hoy, este prece363

Grnc,npo Ero Cnuz dente ha sido dejado sin efecto por la STC 3908-2007-PA/TC, donde se ha regresado a la concepción original, respetando el testamento histórico del legislador constituyente. Sobre ese caso hubo ya una posición relativamente mayoritaria, que fue en el caso de El Frontón, donde un grupo de magistrados establecieron esta figura. Por cierto, quien habla estableció otra figura por el tema de fondo, pero al final cinco magistrados hemos acompañado para que se cambie este precedente. Por lo tanto, de ahora en adelante, solo al demandante le corresponde el recurso de agravio; si perdió el demandado,lo que podría hacer es plantear un amparo contra amparo.

6.2.3. El recurso de agravio excepcional por vulneración del orden constifucional Este supuesto de RAC ha sido puesto en vigencia a partir de la publicación de las SSTC 02663-2009-PHCITC y 02748-2010-PAITC, como respuesta al uso inadecuado del proceso constitucional de hábeas corpus frente a una aparente lesión y consecuente tutela del derecho al plazo razonable al que deben sujetarse toclos los procesos judiciales de orden penal. Así, el TC ha itido la posibilidad de aceptar la procedencia del RAC en sentencias estimatorias, cuando se cuestionen procesos penales por tráfico ilícito de drogas o lavado de activos, esto en razón de comprender que la permisibilidad de uso de un proceso constitucional como herramienta para evitar un proceso judicial por responsabilidad penal en dichos i1ícitos, supone promover el incumplimiento de uno de los fines del Estado, como lo es el combate clel tráfico ilícito de drogas, situación que supone un evidente ejercicio abusivo del derecho por parte del presunto responsable.

En tal sentido, el TC comprende que situaciones donde se ha dispuesto la reanudación del proceso judicial parcial o totalmente, como consecuencia de haberse evidenciado la presencia de un vicio procesal que transforma en irregular al proceso penal, no puede itirse la exclusión de la responsabilidad penal a través de un proceso constitucional, sin que de por medio exista un proceso judicial en donde se haya determinado a través de pruebas, la irresponsabilidad penal del imputado. Es por ello, que en dichos casos expresamente el TC manifiesta que los mencionados delitos permiten la dúplica de

364

¿TTENEN

Auroxolda

Pnocrser- Los TrusuNALEs CoNsrnucroNaus?

los plazos legales del proceso en razón a considerar dichos delitos de naturaleza compleja. Para la procedencia del RAC bajo este supuesto es necesario que el recurso reúna los siguientes requisitos: a)

Sentencia de segundo grado estimatorio de un proceso constitucional, en el que se tutele el derecho alplazo razonable.

b)

El mandato de la sentencia constitucional disponga la exclusión del imputado del delito del proceso penal y el archivo definitivo del proceso.

c)

El procurador público del Estado se encuentra legitimado para interponer el RAC.

d)

Sobre el plazo para su presentación, como regla general se debe de promover el presente RAC dentro de los 10 días hábiles a la notificación de la sentencia de segundo grado; sin embargo, el

TC también ha dejado abierta la posibilidad la postulación del referido recurso fuera de dicho plazo legal,lo cual corsideramos que no supone una habilitación sine die para su presentación, sino una obligación del Supremo Intérprete para justificar debidamente su competencia en el conocimiento de cada caso, para efectos de justificar la procedencia del recurso.

6.2.4. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional y el recurso de apelación por salto Culminado un proceso constitucional y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22, primer párrafo y arlculo 59 del Código Procesal Constitucional, corresponde al juez de primera instancia ejecutar la decisión judicial que puso fin a la controversia promovida en esta vía procesal; sin embargo, y considerando que por 1o general no es el juez de primera instancia aquel que ha emitido la decisión final en el proceso constitucional, pueden presentarse supuestos en los que dicha instancia cor»idere que la sentencia final debe ejecutarse en un sentido diferente al contenido en el fallo.

De acuerdo con las atribuciones y competencias que se han otorgado al Tribunal Constitucional a t¡avés de la Constitucióru su Ley 365

GrneR»o Ero Cnuz Orgánica y el Código Procesal Constitucional, se advierte que taxativamente carecería de capacidad para velar por la ejecución de sus pronunciamientos emitidos en los Procesos de la libertad. Dicha situación fue advertida a través de los recursos de queja promovidos en la etapa de ejecución de aquellos procesos que contaban con sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional y en los cuales se alegaba la tergiversación del contenido del fallo y la violación del derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos.

Frente a dicha situación, el Tribunal Constitucional emite la RTC 0168-2007-Q, en la que sustenta las razones por las que considera que las sentencias emitidas en los procesos constifucionales requieren

"de una teoría material constitucional que la fundamente, dotándola de nuevas herramientas de actuación que abandonen la idea clásica de clasificación entre actos de declaración del derecho y actos de ejecución. Ello en atención a que la sentencia que interpreta con la máxima

fiierzajurídica las disposiciones constitucionales ocupa una posición de primer orden entre los actos públicos en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho; verificada además, la especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se Pronuncia (cosa juzgada constitucional); por el valor y la fuerza que le otorga el sistema jurídico a sus

interpretaciones (IV Disposición Final de la Constitución, artículos 1o de su propia Ley Orgánica, VI y VII del Const.); y,Por el poder extrapartes (efectos erga omnes)"3. Así, consideró necesario realizar un redimensionamiento del recurso de agravio constitucional en cuanto a la revisiÓn de resoluciones de segundo grado en la etapa de ejecución de sentencias, frente a los supuestos en 1os que se denunciara el incumplimiento de sus propias deciSiones, para otorgarse competencia e integrarse como instancia revisora de la ejecución de Ia decisión que emitiera en un Proceso constitucional de la libertad.

De acuerdo con lo expresado por la RTC 0L68-2007-Q, este supuesto de RAC se encuentra destinado a tutelar el orden jurídico constitucional que ha sido restablecido mediante la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional al ordenar la restitución del derecho lesionado, para lo cual se procederá a evaluar si los actos procesales RTC 00168-2007 -Q / T C, Fj 5 in fine.

366

¿TTENEN

AwoNoruÍe Pnoceser Los TzusuNAus CoNsrm;croNems?

generados en la etapa de ejecución dirigidos a ejecutar el mandato contenido en la sentencia, resultan adecuados para cumplir la función restitutoria del proceso constitucional. Así, la evaluación a realizarse por esta modalidad del RAC se aparta de las condiciones generales reguladas por los artícuios 202, ir.ciso 2 de la Constitución y 19 del Código Procesal Constitucional, pues permite al Tribunal Constitucional comportarse como un órgano de ejecución de sus propias decisiones, sin embargo y pese a que la finalidad de esta modalidad del RAC se encuentra delimitada, lo mismo no ha sucedido con las funciones que deberá cumplir la evaluación de este excepcional supuesto, situación que estimamos requiere de un marco de precisiones a fin de que el Tribunal Constitucional en última instancia, no termine desnaturalizando sus funciones como órgano jurisdiccional dentro de la estructura judicial, verificando el cálculo correcto de cifras dinerarias a cancelar, por ejemplo. En tal sentido, considero que esta modalidad del RAC debe dirigirse a evaluar las razones de la demora de la ejecución del fallo, el graclo de incumplimiento o tergiversación de la sentencia del Tribunal Constitucional y la fórmula interpretativa utilizada por el órgano ejecutor, a fin de verificar si la etapa de ejecución se realiza con normalidad o existe la presencia de mecanismos dilatorios promovidos por alguna de las partes; si el incumplimiento o tergiversación del fallo por parte del órgano de ejecución resulta de acciones dirigidas por algunas de las partes o resulta de nntu proprio; o si la interpretación que se le viene otorgando a la sentencia en esta etapa resulta contraria al propio contenido de Ia sentencia y la tutela del derecho fundamental. En buena cuenta, con esta modalidad del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del TC se configura un nuevo canon de autopercepción del propio TC: ser el yñor del procesoa, con miras a que 1o resuelto por el máximo órgano jurisdiccional se cumpla en los términos de la sentencia allí dispuestos. No otra interpretación se puede entender del artículo 55 cuando establece una configuración de una sentencia estimatoria en los contenidos de 1o que se debe cumplir. Sus requisitos de procedencia son los siguientes: RODRIGUEZ-PATRON, Patricia: La"AutonomíaProcesal" delTribunal ConstitucioThornson-Civitas, Madrid, 2003, p.34.

iual,

367

GeneRoo Ero Cnuz

a)

Procede frente a una resolución denegatoria en segunda instancia del pedido de ejecución de una sentencia del rribunal Consti-

tucional.

b)

El escrito del recurso debe ser presentado dent¡o de los 10 días posteriores a la noüficación de la resolución de segundo grado en la etapa de ejecución.

c)

Su presentación se debe realizar ante el órgano

judicial de segun-

da instancia.

d)

El órgano de segundo grado se encuentra obligado a itir el RAC y elevar el expediente al Tribunal Constitucional.

e)

[a eva]uación a efectuarse por el Tribunal Corstitucional

se circunscribe a merituar el grado de incumpiimiento de su decisión y a establecer reglas destirndas a resguardar el sentido de la decisión contenida en la sentencia materia de ejecución, a fin de que no se presenten distorsiones que afecten su ejecución y la correcta restitución del dere. cho constitucional tutelado.

Este supuesto exige que la parte solicitante acredite su legitimidad para la procedencia del recurso de queja o el RAC, pues sólo así podrá valorarse el grado de afectación que viene produciendo la tergiversación de la sentencia en la etapa de ejecución.

Sin embargo a lo antes precedido, cabe mencionar que con la emisión de la src 00004-2009-PA/TC', el supremo Intérprete decidió el cambio de denominación, así como las pautas para el conocimiento del referido recurso, aunque parcialmente aun se encuentra en vigencia en su modelo original. En la actualidad la participación del TC en el conocimiento de la ejecución de las sentencias que ha emitido, se produce a través de la promoción del recurso de apelaciónpor salto, medio impugnatorio que permite al recurrente evitar el tránsito por la Sala Superior respectiva y permite al TC pronunciarse en segunda instancia por el incumplimiento de sus decisiones. 1o

Así, corresponde mencionar como sus requisitos de procedencia siguiente:

sentencia publicada er-r la página web del rribunal Constitucional peruano el L5 de noviembre de 2010.

368

¿TTENEN

AwoNouÍe Pnocrsar

Los Tp¡sr.rNAlrs CoNsrrrucroNeres?

a)

Procede contra la resolución de primer grado en la etapa de ejecución de una sentencia emitida por el TC.

b)

El recurso debe ser presentado dentro del tercer día siguiente a la notificación de la decisión de primer grado ante el juez constitucional de ejecución.

c)

El TC se pronuncia en definitiva instancia sobre el grado de incumplirniento de su decisión y cuenta con la capacidad de establecer reglas destinadas a resguardar el sentido de su decisión contenida en la sentencia constitucionaf con la finalidad de prever distorsiones que afecten la ejecución y la correcta restitución del derecho cons titucional tutelado.

d)

Contra la denegatoria del recurso de apelación por salto corresponde interponerse el recurso de queja ante la Sala Superior respectiva, de conformidad a las reglas que establece el artículo 401o del Código Procesal Civiló.

e)

Carece de la audiencia pública de las partes por tratarse de un recurso de t¡ámite inmediato.

A su vez el referido recurso, tiene identificado tres supuestos de improcedencia de este recurso a saber: a)

Cuando el cumplimiento de la sentencia comporte un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantÍa o jubilación, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos;

b)

Cuando el mandato de la sentencia consütucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y

c)

Cuando el propio recurrente decide que la cortecta ejecución del mandato de la sentencia constifucional se controle a través del amparo contra amparo.

Artículo

401o del Código Procesal Civil.- El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado.

369

Grnenoo Ero Cnuz 6.2.5. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Poder |udicial Supuesto recogido en la RTC 201,-2007-Q, mediante el que se amplía el supuesto anterior en atención a la búsqueda de eficacia cle la tutela otorgada al derecho restituido con el pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales clel Poder Judicial, que viene siendo alteracla, menoscabada o tergiversada en la etapa de ejecución, situación que incluso puede producirse por el propio órgano que tuteló el derecho. Frente a esta irregular situación, el Tribunal Constitucional ha considerado que el RAC se constituye como el medio impugnatorio idóneo, directo e inmediato en la etapa de ejecución de los procesos constitucionales de la libertad, destinado a restablecer el orden jurídico constitucional establecido como mandato en la sentencia que ha dispuesto la reposición del derecho fundamental vulneraclo. Sin embargo, clebemos tener presente que este supuesto aún no ha merecido desarrollo a través de la jurisprudencia, por 1o que estimamos que presenta vacíos que genera dudas frente a Ia forma cle resoh'er peüciones que se podrían proclucir en esta etapa. Así, considero importante hacer acotación que resultará necesario que el Tribunal Consfitucional se pronurlcie por el ámbito de su competencia en la revisión de este supuesto, pues no sólo pueden presentarse pedidos relacionados a aspectos contenidos en el mandato a ejecutarse, sino que podrán plantearse pretensiones destinadas a transformar lo decidido a favor o en contra de las partes o incluso situaciones destinadas a cuestionar las fórmulas de actualización o determinación de deudas pecuniarias ordenadas a cancelar por mandato judicial de un proceso constitucional (caso común en temas pensionarios).

En tal sentido, consideramos que esta modalidad del RAC -al igual que el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional- debe dirigirse a evaluar las razones de la demora de la ejecución del fallo, el grado de incumplimiento de la sentencia y la fórmula interpretativa uülizada por el órgano ejecutor, a fin de verificar si en esta etapa de ejecución existe la presencia de mecanlsmos dilatorios destinados al incumplimiento o tergiversación del fallo, o si la interpretación que se le viene otorgando a la sentencia, resulta contraria al propio contenido de la sentencia y la tutela del derecho fundamental. 370

¿TTENEN

ArnouotvlÍe Pnocrser Los TrueuNAres CoNsrm;ctoNercs?

Para la procedencia del RAC bajo este supuesto es necesario que el recurso reúna los siguientes requisitos:

a)

Debe promoverse frente a una resolución de segunda instancia denegatoria del pedido de ejecución de sentencia, sea esta de primer o segunclo grado.

b)

El plazo de su presentación

es de L0 días hábiles desde la

notifi-

cación de Ia resolución de segundo grado.

c)

Su presentación se debe realizar ante el órgano judicial de segun-

da instancia.

d)

El órgano de segundo grado se encuentra obligado a itir eI RAC y elevar el expediente al Tribunal Constitucional-

e)

El Tribunal Constitucional evaluatá la sentencia de segundo grado que estimó el derecho y las resoluciones destinadas a su ejecución a fin de merituar el grado de incumplimiento de la decisión en los términos que fue adoptada para restituir el derecho constitucional. Así, se establecerá lineamientos bajo los cuáles la decisión debe ser eiecutada sin que sea desvirtuada en su contenido.

6.2.6. La figura del amparo contra amParo Luego tenemos la figura del amparo contra amparo, que corresponde también a la sentencia 4853. Es autonomía procesal autárquica, porque según el arlculo 5.8 no prosPera el amparo contra amparo; así 1o dice el Código Procesal Constitucional. Se entiende que no procede un proceso constitucional firme contra otro proceso constitucional; así 1o establece el referido Código. Pero, antes de que 1o regulara el Código, el Tribunal Constitucional venía planteando la figura de que el amparo contra amparo es una modalidad especÍfica del amparo contra resoluciones judiciales; aunque 1o restringía a supuestos excepcionales, y con la sentencia 4853, emitida después de publicado el Código Procesal Constitucional, se ha ampliado la figura a varios supuestos que los podemos quintaesenciar del siguiente modo:

a)

Su procedencia se condiciona a los casos en que la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta,

371.

Genenoo Ero Cnuz

b) c)

Su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad,

d)

Su habilitación se condiciona a la vuLneración de uno o más derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos,

e)

Procede en defensa del precedente y la doctrina constitucional vinculante establecida por el Tribunal Constitucional,

0

habilita en defensa de los terceros que no hayan participado en el proceso constitucional cueslionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional,

g)

No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.

Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias,

Se

Por último, en reciente jurisprudencia, contenida en la STC 46502007-PA/TC, el TC ha estableciclo que en el caso de que el amparo contra amparo sea en materia laboral, el juez que recibe el segundo amparo debe verificar primero si se ha ejecutado 1o dispuesto en el prrmer amparo, esto es, si se ha llevaclo a cabo la reposición del trabajaclor, a efectos de disponer si se ite a trámite o no la demanda; ello quiere decir que/ en ningún caso, cuando se trate de la reposición de un trabajador, el segundo amparo puede ser utilizado para pretender el incumplimiento de 1o decidido en el primer amparo.

6.2.7. El partícipe en el proceso de inconstitucionalidad Luego, el Tribunal Constitucional también ha creado la figura del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad, que no está en el Código Procesal Constitucional. Por el término pnrtícipe se enüende, bajo la percepción de Peter Háberle, lo siguiente. Si se plantea una demanda de inconstitucionalidad, debe haber una pluralidad de intérpretes constitucionales. No solo el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo, no solo el legislaclor es el intérprete supremo; el ciudadano común y corriente, cuando dos ciudadanos están en un café, conversando sobre un tema de interés cívi-

ó/

/_

¿TIENEN ArnoNorvrÍe

Pnoc¡ser Los TzusuNAus CoNsrnucroNeres?

co, y empiezan a dialogar en términos normales y cotidianos, se afirma un sentinúento constihtcionnl, una atlhtra constihtcional. "Mira, viejo, a mí no me parece que esta figura es así", puede decir un ciudadano común

y corriente estableciendo pareceres sobre temas de interés público. interpreta cosas cotidianas a su manera o desde su punto de vista o desde su concepción del mundo. Eso también es interpretación constitucionai. Pero cuando ya llega al Tribunal Constitucional una norma que se cuestiona y hay una entidad que está llamada a decir algo sobre ese tema, entonces, el Tribunal lo incorpora ya como parfcipe. No es parte en el proceso, no es lif¿s consorte, sino que es una entidad llamada a expresar algún parecer. En este caso, por ejemplo, fue sobre un tema donde se involucraba de alguna u otra manera al Consejo Nacional de la Magistratura y él tuvo que decir algo sobre tal o cual tema. En síntesis, la figura del parfcipe se ha incorporado, mediante la RTC 0025-2005-PI, con el objeto de integrar al proceso a quien puede aportar una tesis interpretaüva cualificadamente relevante en el caso concreto.

6.2.8. La adecuación del proceso de cumplimiento para el control de la inconstitucionalidad por omisión Ahondando en el objeto y finatidad del proceso de cumplirniento, el Tribunal ha mantenido la posición de que el derecho a la efectividad de ias disposiciones legales y actos istrativos encuentra su cauce procesal a través de este proceso, aún cuando lo ha reconducido a casos de indubitable claridad y certeza del nnndnn rus. Sin embargo, en una variante, derivada de la especial problemática de los pueblos indígenas (1TC54272009-PC/TC, Caso AIDESEP II), ha dispuesto también que el principio de regularidad del ordenamiento jurídico exige la efectividad, con mayor razón, de las disposiciones constitucionales, exigencia para la cual puede uülizarse, de modo excepcionaf el proceso de cumplimiento. De este modo, el TC ha dispuesto 9ue, aún cuando no es la vía creada por el constituyente para el control de las omisiones legislativas inconstitucionales, el proceso de cumplimiento puede ser adecuado o redimensionado, de cara a efectivizar determinados mandatos constitucionales o que se encuentren contenidos en tratados internacionales sobre derechos humanos, y que han sido desatendidos por el legislador o la autoridad reglamentaria correspondiente, durante un lapso bastante amplio, produciendo a su vez un resultado inconstifucional. 3/3

Genen»o Ero Cnuz En este contexto, con el objeto de poder apreciar en qué casos nos encontramos ante la figura dela inconstitncionalidnd por onisión, el TC ha

delineado los requisitos o elementos que deben presentarse para afirmar que el legislador o la autoridad reglamentaria correspondiente han incurrido en un incumplimiento de su deber de legislar o reglamentar un mandato constitucional. Estos requisitos o condiciones son: a)

La existencia de un mandato constitucional de regulación normativa.

b)

Transcurso de un periodo de tiempo razonable.

c)

Efecto inconstitucional de la omisión o resultado inconstitucional.

Con el objeto de graficar los supuestos en los cuales nos encontramos ante la figura de la inconstitucionalidad por omisión, el TC ha establecido esta tipología de omisiones inconstitucionales:

.

Otttisiones nbsohttns y onisiones relatit¡ns.

Las primeras están referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cut'a regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la-Conititución v cuva exigencia por el órgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio están referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que, como ha señalado la jurisprudencia alemana, se constata, "la exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio". De ahí que el parámetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de igualdadT.

.

Onúsión inconstitttcionnl directn e indirectn.

Una onisión nontmtiua inconstitucionnl directn, es Ia que se produce cuando el legislador democrático no emite la ley que desarrolla aquello que la Constitución ordena; mientras que la onúsión nonuatiun inconstitttcionnl indirecfc, es aqueila que se

7 ,1/ +

STC0006-2008-PI/ TC, Fl. 42.Yid. iguahnente STC9677-2006-AA/TC, FF.ll.6-8.

¿TTENEN

AuroNoruÍe Pnocsser ros TTnuNALES CoNsrm-lcroNeus?

produce como consecuencia de la falta de reglamentación de aquello que ha sido desarrollado en una ley y que debe, a su vez, ser detallado en un reglamento para dar cabal cumplimiento a lo mandado por el Texto Constitucionals.

.

Omisión inconstitucional explícita y omisión de configuración jurisprudencial. En el Derecho comparado acfualmente no ofrece mayores resistencias Ia necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explícita por la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamentai o crea un órgano constitucional delegando alaley su configuración o regulación. Los supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable. Distintos son los supuestos en que la constatación de la omisióry sólo se pone en evidencia como consecuencia de la interpretación judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas de la Constatación en los que se pueda corutatar que los contenidos corstitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa. Aquí se trata de concebir a la acción de los órganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colabor¿u:l con el desarrollo y efecüvidad de las cláusulas constitucionales de modo que, en el desarrollo de sus contenidos pueden avizotar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos constifucionales no se desvanezc¿ulo diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se hata de la vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana. En este sentido, conviene precisar en este punto, que las omisiones constatadas a través de la actuación de los órganos judiciales, en especial, por la acüvidad del Tribunal Constitucional, se con-

figuran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga oÍrnes conforme al artículo 204o de la Constitución y los

8

STC 5427-2009-PC/TC,Fl. 2s.

375

Grnenoo Ero Cnuz artículos 81o y 82o del Código Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentalese.

6.2.9. El cómputo del plazo razonable EI derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonnble es una garantía que encuentra sustento o reconocimiento expreso en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, los mismos que han sido ratificados por el Perú y que, por tanto, ostentan rango constitucional. Así, este derecho lo encontramos en el artículo 14, inciso 3) literal c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8, inciso L) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Nuestra Constitución no tiene un reconocimiento expreso de este derecho, mas si podemos afirmar que el mismo constituye una garantía implícita del derecho al debido proceso contenido en el artículo 139, inciso 3) de la Carta Magna, cuya finalidad no es otra que impedir que los acusados por la comisión de un delito permanezcan durante un largo tiempo en un status jurídico de incertidumbre, aseguranclo de este modo que Ia tramitación clel mismo se realice de manera pronta. Aunque parezca evidente que la disposición normativa alcanza sólo al plazo que transcurre dentro de la tramitación judicial del proceso, la realidad y el objeto de los procesos constilucionales ha obligado al Tribunal Constitucional ha ir extendiendo el contenido de este derecho a nuevos y complejos supuestos de hecho" Así, hoy por hoy, y a la luz de lo expuesto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, bien podríamos hablar del plazo razonable en tres esferas: a) Del proceso stricttt sensu; b) De la Investigación Preliminar o Fiscal; c) De Ia detención preventiva.

A ellas puede añadirse la reciente STC 6423-2007-PHC/TC, que constituye precedente vinculante, y que ha abordado el tema del plazo estrictamente necesario de la detención policial.

a)

Con respecto al plozo razonnble del proceso: Respecto alplazo razonable del proceso el TC ha señalado en la STC 0618-2005-PHC/ TC que para poder determinar si existe violación delplazo razosTC 0006-200 9-Pr / T c,

376

FF

.ll. 42-47

¿TTENEN

AuroNouÍn Pnoceser Los TrusuNALrs CoNsurucloxeres?

nable del proceso habrá de tenerse en cuenta los siguientes factores: a) la actividad procesal del interesado; b) Ia conducta de las

autoridades judiciales, y c) la complejidad del asunto, criterios que han sido establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Genie Lacayo y Suárez Rosero.

Hasta aquí la temática desarrollada Por el Tribunal Constitucional resulta pacífica y uniforme, no obstante ello es menester señalar que las consecuencias jurídicas derivadas de la verificación del plazo razonable continúa siendo una tarea pendiente del máximo órgano de interpretación constitucional, en la medida en que una Sala, en el conocido caso Clmcón (STC 3509-2009-PHC/ TC) ha delineado como derrotero Ia exclusión del proceso del accionante o favorecido en contrapartida de aquel grupo de magistrados que consideran que la medida correcta es el establecimiento de un plazo perentorio para que elórgano jurisdiccional que conoce del proceso 1o concluya. b)

o fiscal: El Tribunal Consrazonable de la invesanalizar el plazo ingresado a ha titucional

Con respecto n ln irutestignción prelininnr

tigación realizada por el representante del Ministerio Público, entre otros mediante los expedientes STC 5228-2006-PHC/TC, STC 6079-2008-PHCITC, STC 4116-2008-PHC/TC; donde ha señalado que en la medida en que la actividad de los Fiscales están

informados por el principio de interdicción de la arbitrariedad, su actividad ha de estar orientada por el respeto irresLricto de los derechos constilucionales. Uno de estos derechos es el plazo razonable, respecto del cual el Tribunal Constitucional ha señalado que la no precisión de los límites temporales de una investigación efectuada por el representante del Ministerio Público contraviene este derecho, más aún si al analizar cada caso se llega a evidenciar un excesivo transcurso de tiempo; por 1o que no puede constituir una jusüficación válida el hecho de la inexistencia de un plazo legal previsto para la investigación prelimínar. c)

Con respecto a la detención preaentiaa: La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en relación al plazo razonable de la detención preventiva ha sido muy variada. En líneas generales podemos señaiar que la misma ha ido atendiendo a la complejidad que se presentaba en cada uno de los casos y siempre

Genanoo Ero Cnuz evaluando los tres requisitos a los que ya se han hecho referencia esto es a) la actividad procesal del interesado; b) ia conducta de las autoridades judiciales, y c) la complejidad del asunto. La jurisprudencia del Tribunal en este rubro no ha sido pacífica, pues la misma ha ido variando conforme a la casuística que conocía este Colegiado y que en resumen pasaban por legitimar la extensión temporal que efectuaban los jueces penales de la detención preventiva ordenada en los respectivos procesos que tramitaban. Así, en un primer momento, en la STC 2975-2004-PHC/ TC, el Tribunal Constitucional legitimó que elplazo de 18 meses a los que hacía referencia el Código Procesal Penal como plazo máximo de la detención preventiva podía ser duplicado siendo,

por tanto, posible extender el plazo de detención hasta por

36

meses, fundado sólo en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado.

Esta postura fue reforzada por el Tribunal Constitucional a propósito de los nuevos juicios iniciados tras la declaratoria de inconstilucionalidad de la Ley 21715 (Lev Antrterrorismo) en la que concluye que los 36 meses establecidos como plazo máximo cle detención previsto para procesos declarados nulos que se hubiesen seguido en fueros diferentes, cu1'o cómputo se inicia desde la fecha en que se dictó el nuevo auto de detención, se encuentra clenko de los límites legales para considerar una detención preventiva constitucionalmente válida.

Posteriormente y a raíz de los megajuicios que se tramitaron contra bandas organizadas para la concreüzación del delito de tráfico ilícito de drogas, este Tribunal justificó incluso la cluplicidad del plazo de 36 meses establecido por el Código Procesal Penal. d)

Con relnción n ln detención policinl: Finalmente, en la ST C 6423-2007 -

PHC/TC, establecida como precedente vinculante, el Tribunal también ha ingresado a examinar los problemas que existirían en la detención policial e incluso en la detención judicial prelirninar, no por razón de su arbitrariedad, supuesto en el cual procede un hábeas corpus correctivo, sino por moüvo de las deficiencias istrativas que pueden darse para dar trámite a una orden de libertad, lo cual es materia de un hábeas corpus traslativo.

378

a

¿TTENEN

ArrroNorr¿Íe Pnocrs¡r i,os TrusuNALrs CoNsrrrucroN¡res?

Así, el TC la siguiente regla sustancial sobre el pLazo necesario de la detención policial: "En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que ha hanscurrido el plazo máximo para la detencióry o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y ia consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del juez competente para que sea este quien determine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de 1a persona, sin perjuicio de las responsabilidades que señaIa la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas".

Por su parte, a efectos de operativizar ücha regla, estableció también una regla de orden procesal, enunciada en los siguientes términos: "El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o denho del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policiai, detención preliminar judicial, etc.). En ese senüdo, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectue un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino más bien complementarios".

Epílogo Enfin, hay muchas cuestiones más que podríamos conversar, pero cabe recordar que el tema procesal de nuestra ponencia es puntual y está referido a la autonomía procesal. Al respecto, simplemente quiero decir, como decían en mi antigua nlnn núter de Santiago de Compostela, pues en España y, principalmente, en Gaücia hubo muchas mujeres a las que 379

Gpnenoo Ero Cnuz se calificaba de brujas en la época medieval: "Meigas non existen, mais haberlas, ¡haylas!", que quiere decir: "Brujas no exister! pero de haberlas, ¡las hay!".

A su turno, muchos procesalistas dirían: "Autonomía

procesal no existe, pero que el tribunal lauü7iza, ¡sí la uüliza!". Entonces hay que uttlizar esa autonomía con prudencia y a veces hay que ser audaz para que se dinamice la construcción de un Estado constitucional, que es uno de los reductos extraordinarios que hoy por hoy el pensamiento continental europeo viene moskando en la vitrina comparativa, a partir de los kibunales constitucionales que vienen afirmando una marcha pletórica en todos los modelos donde prima este organismo jurisdiccional.

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380

¿TTENEN Ar-rroNolr¿Íe

Pnocrser los Tm¡txeres CoNsuructouerss?

GARCÍA BELAUNDE, Domingo: "El amparo contra ampato" (entrevista formulada por Luis Sáenz Dávalos), en SAENZ DAVALOS, Luis (coordinador): El anrynro contra antpnro y el reurso de ngrnuio a fnuor del precedenfe, Cuadernos de Análisis y Crítica de la Jurisprudencia Constitucional N.o 3, Palestra, Lima,2007, pp. 285 y

ss"

381

a

EL HÁBEAS CORPUS COMO MECANISMO

EXCEPCIONAL PARA CUESTIONAR PROCESOS

ORDINARIOS Y CONSTITUCIONALES'F Sumario: lntroducción. I. Concepción constitucional amplia del proceso de hábeas corpus. II. Procedencia del thábeas corpus contra resoluciones judiciales. III. Tutela del debido proceso y la tutela procesal eftctiva. a trar,és del hábeas corpus. por tratarse de un "derecho conexo". IV Procedencia del hábeas corpus frente a otro proceso constitucional. V A modo de conclusión

INTRODUCCIÓN

f,l

propósito de las presentes líneas es dar cuenta, de manera de 1o que el Tribunal Constitucional ha venido resolviendo en materia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales y, en especial, respecto del hábeas corpus contra resoluciones expedidas en otros procesos constitucionales.

Lsucinta,

Como se sabe, el hábeas corpus constituye un instrumento procesal antiquísimo, de innegable raigambre histórica, y que se configura como el remedio non plus ultra para la tutela de la libertad personal, concebida ésta en sus diversas manifestaciones. Concepfualmente, este recurso, recogido en el arlculo 200o inciso 1 de la nuestra Constitución,

*

Este trabajo fue publicado en la revista Gttceta Constitucional, editorial Gaceta Jurídica, Lirna, Tomo 52, abril de 2012,pp.77-24.

383

GrRenoo Ero Cnuz materializa en nuestro ordenamiento el derecho al recurso sencillo y efectivo para proteger la libertad personal, a que hacen alusión distintas normas internacionales. Son los casos del artículo 9o inciso 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, así como del artículo 7o inciso 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3. Sin perjuicio de 1o dicho, situados en este contexto, 1o cierto es que el legislador peruano, a través del Código Procesal Constitucional, ha acogido una concepción amplia (antes bien que restringida) acerca de los contenidos sustnntiuos que pueden ser tutelados mediante el hábeas corpus, con lo cual dicho proceso constitucional constituye no sólo un remedio para la defensa de la libertad física o ambulatoria, sino que además es un instrumento protector de los derechos conexos a la

libertad individual misma. El Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a esta tendencia expansiva, y ha venido desarrollando interpretativamente una serie de contenidos cottstitttcionnles que, en último término, tendrían un encaje dentro del manto protector del hábeas corpus. Así por ejemplo, ha sostenido que;

"Si bien el hábeas corpus en su origen histórico surge como remedio contra aprehensiones ilegales, representando la defensa de aquello que los antiguos romanos denominaban ius tttottendi et nntbttlnndi o los anglosajones consignaban como potLter of locottrotion, stt desarrollo posterior lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con é1. Su ámbito de acción es básicamente de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido Este artículo señala: "Toda persona que sea privada de libertad en

virtud de de-

tención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal". El cual dispone: "Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante um juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales". A mayor abundarniento, cabe recordar que la Corte Interalnericana de Derechos Humanos ha interpretado que los procesos de amparo y hábeas corpus son los recursos sencillos, rápidos y efectivos, a que hace alusión el artícu1o 25o de la Convención [Opinión consultiva OC-8/ 87, del 30 de enero de 7987, El habeas corpus bttjo suspensión de garantias,

384

párrafo 32).

Er, HesEAS Conpus coMo MECANISMo ExcEPCIoNAL pARA cuESTToNAR pRocEsos

OR»lNeRIos v CoNsrlrucIoNALES

lato" úrcluso, en la actualidad, algunas figuras del hábeas corpus

abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos de índole distinta lcfr.Exp. N" 2663-2003-HC/TCI"1'

Tribunal Constitucional, sin abandonar la anügua concepción clásica en torno al hábeas corpuss, ha insisüdo también en aquellos otros derechos que, siendo conexos a la libertad personal, podrían hallar cobertura dentro del mencionado proceso constitucional. De este modo, aceptando que el hábeas corpus es un mecanismo procesal expediüvo, sumarísimo y de tutela urgente6, el Tribunal entiende también que, hoy por hoy, éste protege derechos conexos tan variados como son "la vida, la integridad física,la verdad en materia de desapariciones forzadas o la protección contra la tortura u otros tratos o Penas crueles, inhumanas o degradantes, e incluso la salud de las personas"T. Es así como el

I.

Concepción constitucional amplia del proceso de hábeas corPus Es claro que la Constitución vigente (artículo 200, inciso 1) ha aco-

gido una concepción amplia (que no clásica o restringida) de la Iibertad individual, lo que a su vez se encuentra reflejado necesariamente en el 4 5

STC Exp. N" 0693G2005-PHC/TC,

f.

i.2.

Y así, recuerda: "Desde antigua data, Ia libertad (como estado natural de una persona) ha sido uno de los atributos más valiosos con los que cuenta un ser humano; tal situación supuso que la libertad sea objeto de protección y tutela frente a las privaciones. Así, el antecedente más remoto de tutela lo encontratnos en el interdic to de hómine líbero exhibendo el cual constituyó una especie de 'acción popular', ejercitable por cualquiera y de manera indeterminada, que estaba encarninada a tutelar la libertad de aquel hombre libre privado dolosamente de ella' Esta concepción de hábeas corpus ha sido catalogada como la percepciór-r clásica de este instituto y como el instrumento nom plus ultra de tutela de la libertacl individual, pues, como ya se ha señalado, servía para tutelar el atributo que los romanos llamaron ius ntoaendi et ambulandi o lo que los anglosajones denominaron power of locomotion" ISTC N" 3509-2009-PHC/TC, f . i.2l

Y así, a juicio del Tribunal, la dimensión tutelar del proceso de hábeas corpus "exige al juez constitucional no una función pasiva o formalista sino por el contrario una actuación expeditiva y apremiante que, sostenida en la vocaciÓn de protección de bienes constitucionales tan preciados, identifique adecuadamente el fundamento o la razón de una demanda, así como los derechos afectados, de modo tal que pueda prevenir su vulneración o de ser el caso reparar con la tnayor prontitud Ia afectación que se estuviera produciendo [STC N" 5842-2006-PHC/

rc,

f. j. 61.

RTC 320G2009-PHC /

T

C,

f.

j.

2.

38s

Grnenoo Ero Cnuz ámbito de protección del proceso de hábeas corpuss, tal como es posible derivar también del último párrafo del artículo 25o del Código Procesal Constifucional, en cuanto señala que "también procede el hábeas corPus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individuaf especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio"" En su interpretación sobre este asunto, el Tribunal Constitucional

ha llegado a sostener que el hábeas corpus se presenta como una vía idónea para la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidade, e incluso frente a afectaciones de la libertad e integridad no sólo física, sino también psicológica, provenientes de entidades tanto públicas como privadaslo. Y es en base a esta concepción amplia acogida por nuestra Constitución y legislación ordinaria, que el Tribunal Constitucional ha ensayado una tipología de hábeas corpus que, dependiendo del tipo de vulneración denunciaclo, otorgan una tutela reparadora distinta para cada caso parlicular. Esa clasificación, enunciada en la STC N." 026632003-HC/TC, conoce de las siguientes nomenclaturas:

a)

utiliza cuando se produce la pri vación arbitraria o ilegal de la libertad fÍsica como consecuencia de una orden policial, de un mandato judicial en sentido lato, de Hábens corpt$ repnrador, que se

N' 4750-2007-PHC/TC,

j.3.

8

STC Exp.

9

En efecto, el Tribunal ha llegado a afirmar que, aun cuando tradicionalmente el hábeas corpus ha sido concebido como un recurso o mecanisrno procesal orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal, "su evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctriraria, ha hecho que su propósito garantista transcienda el objetivo descrito para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podrÍa denominarse la esfera subjetiva de libertad de Ia persona humana, correspondiente no sólo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio ISTC N" 4473-2008-Pf{C/ TC, f . j.1; STC Exp. N' 1317-2008-PHC/TC, f. j. 13; STC Exp. N' 7286-2008-PHC/ rc, f. j. 1.1

10

Este Tribunal ha establecido que mediante el hábeas corpus no sólo se protege la libertad fisica propiamente tal, sino que su ámbito de protección se prolot"rga ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran en establecimientos públicos o privados ISTC N' 3025-2009-PHCITC, f . i. 2].

386

f.

Er F{e¡res Conpus coMo pARA cUESTToNAR pRocEsos

MECANTsMo ExcEpcroNAr

ORotNeruos y CoNsrrrucroNALES

una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico, etc.

b)

cuando Ia libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio;

c)

Híbens corpus correctirto, modalidad usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto de las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad.

d)

Hábeas corpus preoentiao,

e)

Hdbeas corpus traslntiao,

Hdbens corpus restringido, que se emplea

utilizado en los casos en que existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra una privación inconstitucional o ilegal de la libertad. ceso

f)

empleado para denunciar mora en el pro-

judicial.

Hábens corpus instructiz,o, que puede ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-

desaparecida.

g)

Hrílxns coryt$ htnotatko, cuando pese a haber cesado la amenaza

o violación de la libertad persoral, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante

h)

utilizado cuando se presentan sifuaciones no previstas en los tipos anteriores (v. gr. restricción del derecho a la defensa, ala presunción de inocencia, ala motivación de las resoluciones judiciales, etc.). Hábens corpus conexo,

Como se puede apreciar sin mayor esfuerzo, además del hábeas corpus clásico o reparador, las demás modalidades dejan entrever que dicho proceso constitucional se encuenka abierto a distintas hipótesis de vulneración, no sólo de la libertad personal, sino también de derechos asociados a ella, siempre que redunden en una afectación de la misma.

387

Grnenoo Ero Cnuz

II.

Procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales

Vistos en perspecüva, existen tres grandes supuestos de procedencia del hábeas corpus en nuestro ordenamiento jurídico, a saber: a) por violación o amenaza c7e violación, b) contra actos provenientes de normas; y c) contra resoluciones judiciales; si bien, recientemente, a partir de estos presupuestos procesales, se han venido delineando c{iversas figuras o requisitos de isibilidad. Pues bien, en lo que sigue, vamos a exponer los criterios jurisprudenciales que ha esgrimido el Tribunal Consütucional sobre este último supuesto, es decir, en torno a la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales, lo que abarca incluso a las omisiones judicialesll.

Al respecto,habráque comenzar señalando que la entrada en vigencia clel Código Procesal Constitucional supuso la incorporación normativa de un conjunto de institutos jurídico procesales que no habían sido regulaclos por la normativa precedente (Ley N." 23506); novedades clentro de las cuales es posible destacar la de los Procesos consütucionales contra resoluciones judiciales emitidas en Procesos ordinarios, siempre que en el1as se evidencie una afectación al derecho fundamental a la

tutela procesal efectiva. Sin embargo, para plantear un Proceso de esta índole, el referido Código exige la constatación de un requisito esencial, cual es lafiruezn de la resolución judicial que se denuncia violatoria del derecho fundamental. Este requisito constituye, a no dudarlo, un acierto del legislador, pues con ello se logra que la justicia constitucional, conservando sus competencias constitucionales, no se suPerPonga a las funciones

propias de los jueces ordinarios. Así, por ejemplo, no cualquier resolución judicial podrá ser objeto de control en el proceso de hábeas corpus, sino sólo aquella respecto de la cual, previamente, el actor "haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley", es

11

En efecto, en la STC N.' 03491-2005-HC/TC, f . i.7, el Tribunal Constitucional ha itido que "[estando] ante una otnisión en la expedición de una resolución

(manifestación de una conducta inconstitucional negativa) no se configura, Por tanto, en supuesto de improcedencia a que se refiere la norma, sino algo totalmente distinto que, por lo mismo, no se encuentra proscrito de forma alguna. El Código, en otras palabas, no ha dicho en ningún momento que no pueda prosperar un hábeas corpus por ornisión judicial, sino que se ha referido exclusivamente al caso de los hábeas corpus contra resoluciones (acciones) judiciales firmes recaídas en otro proceso constitucional".

388

El Fl¡¡rns

Conpus coMo MECANTsMo EXCEpcToNAL

pAxA cuESTIoNAR pRocEsos

OnptNeruos v CoNsrrrucroNALES

decir, sólo si "no ha sido posible conseguir en vía judicial la tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado"l2. De este modo, cabe pues entender que la resolución judicial firme es el "requisito de procedibilidad" del hábeas corpus13, clebiendo agregarse que la categoría de firrne debe ser comprendida "al margen clel trámite integral del proceso", 10 que permite que incluso un auto, y no sólo la sentencia que pone fin al proceso, pueda merecer control por parte del juez constitucionalla. La regla de que el hábeas corpus contra resoluciones judiciales proceda sólo cuando no haya sido posible conseguir en la vía judicial la futela del derecho vulnerado, bueno será tenerlo presente, no contradice el tenor del artículo 5o inciso 2 ciel Código Procesal Constitucional, el cual dispone que en el hábeas corpus no cabe alegar la existencia de vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias. Y esto es así porque, cuando aludimos al hábeas corpus contra resoluciones judiciales, estamos hablando en pocas palabras de un proceso constitucional (como 1o sería el amparo) interpuesto contra una resolución judicial, en cuya dilucidación es necesario mantener a salvo las competencias propias de la judicatura ordinaria (en este caso, de los jueces penales ordinarios), las que cle otro modo podrían quedar desnaturalizadas o ilegítimamente invadidas. De ahí el carácter excepcionnl que ostenta el hábeas corpus "judicial". Así también 1o enüende el Tribunal Consütucional, cuando señala, por ejemplo, que:

"[S]ó1o excepcionalmente [cabe] efectuar un control constitucionai sobre una resolución judicial por afectación del principio cle legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinad precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constifucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria

72 13 "t4

STC Exp. N" 6032-2008-PHC/TC, ff .

RTC 3470-2005-PHC/TC, f. j. sTC 01209-2006-PA/TC,

f

.

jj.2y

3.

2.

j.1.0.

389

Grnenoo Ero Cnuz se establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en Ia norma y sobre la base de consideraciones de orden penal,

de acuerdo con la alternativa que ofrezca Ia dogmática penal que se estime la más adecuada. En la justicia constitucional, en cambio, se determina si la resolución judicial cuestionada afecta los derechos constifucionales"15. Sin embargo, la línea divisoria que separa las competencias de Ia justicia ordinaria, de las de la constifucional es, en la mayoría de casos, una línea difusa de complicada identificación. Si bien resulta evidente que 1a justicia constitucional no puede convertirse en lo que no es, a saber, una instancia de determinación de Ia responsabilidad penal del inculpado, no queda del todo claro si, en vías de constatar la afectación de la libertad personal o los derechos conexos, el juez constitucional está habilitado para realizar una análisis integral y completo del proceso penal en su conjunto.

El criterio asumido por el Tribunal para resolver esta cueslión tiene que ver con el modo de presentarse de la afectación a la libertad personal. Y en ese sentido, sosliene que un requisito para la procedencia del hábeas corpus " judicial" es la vulneración nnnifiesta del derecho constitucional fundamental invocado, entendiendo por manifiesto a lo "descubierto, patente, claro, visible o perceptible"l6. Dicho en otras palabras, el juez constitucional sóIo estará expedito para revisar todo 1o actuado por el juez ordinario "únicamente cuando los derechos fundamentales estén siendo vulnerados a causa de una resolución itdicial"l7, de un modo manifiesto o patente. Si esto es así, no será necesario que termine revisando todo 1o que hizo el juez ordinario, sino, específicamente, "que fiscalice si uno o algunos de los derechos procesales con valor constifucional están siendo vuhletados" 18.

15

STC Exp. N'0864G2005-PHC/TC,

Í.).7.

1.6

STC Exp. N" 09598-2005-PHC/TC,

f

"t7 18 390

.i.1..

N' 08787-2006-PHC/TC,

f.

i. 6.

STC Exp. N" 08817-2005-PHC/TC,

f.

i. 6.

STC Exp.

EL FI¡sEAs Conpus coMo MECANTsMo ExcEpcroNAr pARA cUESTToNAR pRocEsos

III.

ORorNeruos v CoNsrrrucroNAlEs

Tutela del debido proceso y la tutela procesal efectiva, a través del hábeas corpus/ por tratarse de un "derecho conexo"

Como ya se tiene dicho, la evolución del hábeas corpus hacia su concepción amplia supuso la introducción, dentro de su ámbito de proteccióry de derechos distintos a la libertad individual, formalmente concebida, que prinn fncie, no siendo objeto cle tutela vía este proceso, sí lo serían en tanto y en cuanto su afectación generata un perjuicio a la libertad individual de modo simultáneo. Estos derechos conexos sory entre otros,la tutela procesal efectiva, el debido proceso y la inviolabilidad de domicilio. La conexión del derecho a la tutela procesal efectiun con la libertad es condiciónsine quanon para que aquél pueda ser tutelado a través del proceso de hábeas corpus. Que este proceso constitucional no tenga por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, ha sido una constante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el que ha señalado en múltiples oportunidades que:

individuai

"[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la libertad individual puede franquear Ia procedibilidad de una demanda de hábeas corpus, pues para ello se requiere prhnn fncie que se cumpla con el requisito de la conexidnd. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se aduzcan como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración de los denominados derechos constitucionales conexos se lutele mediante el proceso de hábeas corpus éstas deben redundar en una amenaza o afectación de la liber-

tad individual"re.

Y es este criterio el que ha llevado al Tribunal a entender, por ejemplo, que si el recurrente tiene una ntedidn coercitiun personal de conr parecencia con restricciones (por caso, la de no ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso del Juez, comparecer cada quince días y de manera personal al juzgado a informar y justificar sus activiclades bajo apercibimiento de revocársele la medida coercitiva impuesta), tal

t9

RTC4052-2007-PHC/TC, f. i.3, 391.

Grnenpo Ero Cnuz situación constituye una injerencia en la esfera de libertad de la persona, estando la justicia constitucional habilitada para analizar el fondo de la controversia planteada"20. Mas aúru el Tribunal Constitucional ha interpretado que la procedencia de una demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial no depende per se de la existencia o no de una medida coercitiva de la libertad dictada al interior de un proceso penal, o incluso anexa a la resolución que se cuestiona, sino que es necesario que tal incidencia en el derecho en la libertad personal dimane de manera directa y negativa de la propia resolución que se cuestiona, pues recién entonces se apreciará la concurrencia del requisito de firmeza exigido en este proceso constitucional2l. Pero, ¿qué componentes del debido proceso pueden ser tutelados de forma conexa a la libertad individual, en el hábeas corpus? Para dar respuesta a esta pregunta, es preciso acudir al artículo 4o del Código Procesal Constitucional, que define al debido proceso como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan sus derechos "de libre al órgano jurisdiccional; a probar, de defensa, al contradictorio e igualclad sustancial en el proceso; a no ser desviada de la jurisdicción predeterminada ru sometida a procedimientos distintos de los previstos por la ley; a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos feneciclos, a la acfuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales, y ala observancia del principio de legalidad procesal penal".

Sin embargo, nuevamente, es claro que, so pretexto del cont¡ol constitucional del debido proceso conexo a la libertad personaf el Tribunal Constitucional no puede ni debe revisar todo 1o realizado por el juez ordinario, sino específicamente, que controle desde un canon de interpretación constitucional si en el ejercicio de la función jurisdiccional se ha vulnerado o no un derecho fundamental específico, integrante del debido proceso. Lo cual pone en evidencia, para dicho Tribunal, que no toda afectación al debido proceso es suscepüble de ser sometida a control constitucional, pues "mientras las afectaciones al debido proceso constitucionnl siern-

20 27 392

STC Exp. N" 3509-2009-PHC/TC,

f.

j. ay 5.

RTC 31242008-PHC/TC, f. j. 2, segundo párrafo.

Er, Flnmes Conpus coMo MECANISMo ExcEpctoNAL pARA cuESTToNAR pRocEsos

ORotNenros v CoNsrtructoNALES

pre son susceptibles de ser controladas por parte del juez constitucional, no sucede 1o mismo en relación con el debido proceso legal"D.

IV.

Procedencia del hábeas corpus frente a otro proceso constitu-

cional Si bien, a primera vista, parece insólito pensar en la posibilidad de interponer un proceso consütucional contra otro de la misma natu-

raleza,lo cierto es que la praxis jurisprudencial ha venido conociendo casos diversos que bien podrían insertarse en este esquema hipotético, como es el amparo contra amparo, el amparo contra un hábeas corpus, o incluso, el hábeas corpus contra otro hábeas corpus, En 1o que toca a este último supuesto, por ejemplo, el Tribunal ha entendido en su jurisprudencia, que

"Aunque no existe en nuestra jurisprudencia casuística en la que se haya dilucidado sobre la procedencia de procesos de hábeas corpus promovidos contra procesos de hábeas corpus, dicha hipótesis, si bien difícil de verificarse en la prácltca, tampoco resulta imposible de presentarse a la luz de eventuales cuestionamientos frente a determinadas situaciones conflictivas (...) Sin embargo, lo más cercano a dicha opción es lo que la jurisprudencia ha venido en denominar amparo contra amparo, régimen procesal que, como 1o ha precisado recientemente este mismo Colegiado en los expedientes 3846-2004-PA/TC (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo) y 2707-2004-AA/TC (Caso Superintendencia Nacional de istración Tributaria), sigue siendo plenamente legítimo, no obstante lo dispuesto en el artículo 5o, inciso 6), del Código Procesal Constitucional, habida cuenta de que la citada disposición restrictiva debe entenderse como referida a procesos donde se ha respetado escrupulosamente la lutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al arlculo 4'del mismo cuerPo normativo, y tomando en cuenta, adicionalmente, que una interpretación que cierra por completo la posibilidad del amparo contra amparo sería contraria a la Constitución.

22

STC Exp. N" 01014-2007-PHC/TC,

f.i.4. 393

Grnenoo Ero Cnuz

"(...) de darse tal hipótesis [hábeas corpus contra hábeas cor_ pus], aquella necesariamente tendría que estar condicionada a Ia vulneración por parte de un juez consütucionar (en este caso de hábeas corpus) de los derechos a la tutela procesar efectiva y, concurrentemente, a la libertad individual, conforme lo establece el artículo 4' del código Procesal Constitucionar para el caso de los hábeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de procesos ordinarios. Queda claro, por lo demás, que esa, y no otra, sería la situación en la que podría legitimarse el régimen aquí enunciado, amén de asumirse con un carácter residual v necesariamente restrictivo" r. No obstante ello, es claro que, al igual como sucede con el contra-amparo respecto del amparo contra resoluciones judiciales, así también el hábeas corpus contra hábeas corpus supone una "cloble excepción" a la regla, pues dicha figura, atípica por nafuraleza,nopodría considerarse regular o abierta, so pena de desnaturalizar ta finahaacl tuitiva de los procesos constitucionales, así como "er régimen cle presunción favorable de la que goza todo proceso constitucional por el solo hecho de su existencia"2r.

V.

A modo de conclusión

En suma, según lo establecido en el Código procesal Constitucional, y lo perfilado con carácter vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en nuestro ordenamiento jurír1ico se ha acogido una concepción amplia, y no restrictiva, de los conteniclos stLstattiz¡os que tutela el hábeas corpus. siendo así, este proceso no solo sirve para tutelar Ia libertad física o ambulatoria, sino también para proteger otros derechos, siempre que éstos sean conexos a la libertad inclividual. Entre los diversos derechos conexos que cabe proteger vía el hábeas corpus, puede encont¡arse al derecho al debido pro.éro. Como lo

23 24

STC Exp. N" 3491-2005-PHC/TC, ff . jj.3, a,5, y 6.

srC Exp. N' 3491-2005-PHC/TC, f. j. 9. Es esta misma consideración la que ha llevado al rribunal a entender que, cuando se interpo.e un proceso de impa-

ro contra una resolución recaída en un proceso de hábeas coipur, es necesario prirnero que se haya cumplido con la liberación del detenido ordenada por Ia

sentencia de hábeas corpus, como requisito de proceclencia para el arnparo N.. 01671-2008-PA/TCl.

394

¡src

Er HesEAs Conpus coMo MECANISMo EXCEPCIoNAT Onpluenros v CoNsuructoNALES

pARA cuESTToNAR pRocEsos

señala el Tribunal, este derecho será conexo cuando de manera conjunta

libertad individual. Es la afectación conjunta de ambos derechos, ocurrida en el marco de un proceso ordinario,lo que permite su cuestionamiento a través del proceso cle hábeas corpus. Sin embargo, como lo hemos explicado también, tal posibilidad tiene límites, pues so pretexto de analizar la violación al debido proceso de las resoluciones judiciales, los jueces constitucionales no pueden invadir competencias propias de los jueces penales ordinarios. a su afectación se lesione también el derecho a la

Por último, hemos dejado reseñado que, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sí es posible interponer un hábeas corpus contra otro hábeas corpus (y más generalmente, contra otro proceso constitucional). Sin embargo, se trata éste de un asunto excepcional y que, por lógica consecuencia, debe interpretarse de modo restringido. Siendo requisito esencial que en aquel otro proceso constitucional hayan sido afectados o amenazados los derechos a la libertad individual y al debido proceso.

395

TERCERA

A PARTE

FILOSOFÍA DEL DERECHO

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS TEORIAS DE LA ARGUMENTACION

JURIDICA DE THEODOR VIEHWEG, CHAIM PERELMAN Y ROBERT ALEXY* ** Sumario: l.'l'heodor Viehiieg 1 la tópica jurídica. 2. Chaim Pcrelman r la nuc\a retórica.2.l. Los planteantientos de Perelman.2.2. El pensamiento de Perclman. 2.3. ElOrador. el Discurso 1 el .Auditorio. 2.{. Las crítica-s al pensamiento dc Perelntan. 3. Robert Alex¡ ¡ la teorÍa de la argunrentación .iuridica. 3.1. Las críticas al pcnsamiento de Alex¡'. 4. Breves reflexioncs finales. Anexo: lntroducción bibliográfica a la Aplicación. Interpretación. R¿rzonamiento Jurídico v a la Integración de las lagunas del Derecho. l. Razonamiento jurídico. 2. Aplicación del derecho. 3. Creación del derecho. 4. Técnica.iurídica. 5. Principios generales del derecho. 6. Lagunas del derecho e integración jurídica. 7. Fenómeno.iurídico, orden jurídico, ordenruniento.iurídico. nonra.iurídica. 8. Intcrpretación

A FTORENCIO MIXAN MASS Por

stt infntignble bntnlln en

dittulgar ln

racionalización ful disutrso jurídico en el Peru. Este breve ensayo fue forn'rulado en7996, en el marco de los cursos del doctorado

que el autor desarrolló en la Universidad de Santiago de Cornpostela (GaliciaEspaña), bajo la batuta del Profesor Manuel Segura, en su curso Teoría de la Argumentación Jurídica (Nota de 1999).

Apareció en la R¿zrisfa lurídica. Órgano Oficial del Colegio de Abogados de La Libertad. N" 134, Enero 1996 |ulio 1999. Trujillo - Perú'

399

GsRAnoo

Ero Cnuz

primero que se le ofreció (a Snncho Panzn) fue una pregunta que un forastero le hizo (estando presentes a todo el mayordoma y los demás acólitos), que fue: Señor, un caudaloso río diaidía dos términos de un mismo señorío (y esté auesa merced stento, porque el caso es de importancin y nlgo difuultoso). Digo, pues, que sobre este río estabn una puente, y al cabo della unn horca y una conn casa de audiencia, en la cual de ordinario lubía cuatro itteces que juzgaban la ley que puso el dueño del río, de la puente y del señorío, que era en esta formn: Si alguno pasare por estn puente de una pnrte a otrn, lu de jurar primero adónde y a qué an; y si jurnre oerdad, déjenle pasfir, y si dijere mentira tnuera por ello ahorcada, en la horca que allí se nluestra, sin renúsión nlguna. Sabida estn ley y la igurosa candición delln, pasabnn muchos, y luego en lo que jurabnn se eclaba de ser que decían aerdad, y los jueces lo dejaban pasnr libremente. Sucedió, pues, que toman"

"

,

,,Y lo

do iuranrcnto a un hombre, juró y dijo que, pnrn el juranrcnto que hncía, que iba a marir en aquella horca que allí estaba, y no a otra cosa. Repararon los jueces en el juramento, y dijeron: Si n este hombre lo dejnmos pasar librenrente, nintió en su jurarnento, y confonne a la ley debe morir; y si le alnrcnntos, él juró qtte ibn n morir en nquellahorco, y hnbiendo jurndo aerdnd, por ln ntismn ley debe ser libre. Pídese c auesa merced, señor gobernndor, ¿qué lnrán los jueces de ta! lnntbre, qtre

nunlusta agora están dudosos y suspensos? Y lnbiendo tenido ttoticia del ngudo y eleaado entendiniento de ttuesn nrcrced, nrc enttiaron n ni n qtre supliuse a atrcsa merced de su pnrte, diese su pnrecer en tnn intrincndo y dudoso caso.

A lo que respottdió Sancho: Por cierto que

esos señores jueces que n ntí os enaínn

lo pudieran lmber excusado, porque yo soy un lnntbre que tengo más de mostrenco que de agudo; pero, con todo eso, rEetidme otra aez el negocio de modo que yo lo entienda, quizá podria ser que diese en el hito.

Volaió otra oez y otra aez el preguntante n referir lo que printero lubín dicho, y Sancln dijo: Ami parecer este negocio de dos pnletos le declnraré yo, y es nsí: ¿El talhombre jura que an a morir enlnhorca, y si muere en ella juró zterdnd, y si no le ahorcnn juró mentira, y por la núsmn ley merece qtre le nlnrquen? Así es como el señor gobernnnte dice dijo el mensajero; y cuanto n la entereza entendimiento del caso, no hay más que pedir ni que dudar.

y

Digo yo, pues, agora replicó Sancho, que, deste hontbre, oquelln parte que iuró oerdadla dejen pasaL y la que dijo nrcntirale nlnrquen; y desta nwnera se cumplirá al pie de la letra la condición del pnsaje. Fues, señor gobernndor replicó el preguntndor, serít necesario que el tnlhontbre se diaidn en partes: en mentirosa y aerdndera; y si se diaide, por fuerzn lm de

400

Les Trom¿s pe m Ancuvr¡nectoN Juru»ICA DE THroooR Vrsnwrc, CHen¿ Prnrn¡eN Y Rosrnr Ar¡xv nrorir, y así no

se consigue cosn

nlguna de lo que la ley pide, y es de necesidad

expresa que se curnpla con ella.

Venid acá, señor buen lnmbre respondió Sancho : este pasaiero que decís, o yo soy un poffo, o él tiene la mismn razón para morir que para uiuir y pasar la puente, porque si la aerdad b salas, la mentira le condena igualmente; y sienda esto nsí, conn lo es, soy de parecer que digdis a esos señores que a nú os enaiaron, que puestn está en un fiel las razones dt condenarle o asolaerle, que le dejen pasnr librenrcnte, pues sienrpre es alabado nus el lucer bien que rual; y esto lo diera

firnmdo de rni nombre si supisiera firnmr: y yo en este caso no he hnblado de mío, sino qt.rc se nrc aino n ln memorin un precepto, entre otros ntuchos, que me dio ni amo don Quijote ln noclu antes que ainiese n ser gobernsdor desta ínsuln, que fue que, utnndo ln justicia esttrciese en dudn, nu decantase y acogiese n ln ntisencordin;y hn querido Dios que agora se ne acordnse, por aenir en este cnso conn de molde",

MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRA: El lngenioso Hidnlgo don Quijote de la Mnnchn"*"

üp. Ll Del progreso

del gobierno de Ssncho Psnzn en otros sucesos tales y conrc buenos

Edic. Zttts, Barcelona,1968, 1rs. edic., Vol. l, pp, 318-320.

***

Nota del 2011: Vid. la Edición del IV Centenario del Quijote de la Mancha, preparada por la Real Academia Española y la Asociación de Académicos de la Lengua Española, con las presentaciones de Mario Vargas Llosa ("Una novela para el siglo XXI"), Francisco Ayala ("La invención del Quijote"), Martín de Riquer ("Cervantes y el "Quijote"") y Francisco Rico (Nota al texto). Incluye un Glosario de la lengua de Cervantes (Santillana Ediciones Generales, San Pablo-Brasil,2004, pp.938-ea0). 401.

Grn¡noo Ero Cnuz INTRODUCCION Es indudable que el tiempo sigue su curso vertiginosamente y va dejando su indeleble huella. En 1991,Ia guerra hizo estragos en El Golfo. En1990,la URSS perdió el control de su glacís europeo y )apón concluyó la era showa al momento de enterrar al emperador Hirohito. En'1.987, el planeta rebasó los cinco mil millones de habitantesl. Se dice que ha nacido un nuevo mundo. En rigor, la lista de acontecimientos inaugurales del nuevo mundo es larga. Y, en esta situación, ubícanse como nuevo y viejo el tema recurrente en el derecho: la justicia. Y la reflexión será siempre sempiterna: ¿qué es la justicia? Kelsen, el gran jurista de este siglo, ha sostenido frente a dicha interrogante que ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tantas reflexiones para los pensádores más ilustres, de Platón a Kant. Y, sin embargo, la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que sólo pueden ser replanteadas2. Por principio, la justicia no es un ideal irracional. Es, como señala el profesor Atierza un ideal o, si se quiere, una idea regulativa; no una noción de algo sino una noción para algo: para orientar la producción y la aplicación del Derecho. De allí que quien tiene que impartir la justicia no puede valerse sólo del derecho positivo, sin que recurra a juicios

de valor sobre 1o justo o injusto y que trascienda el derecho positivo3. Hoy se debe tener en cuenta que los elementos esenciales de la acfuación judicial son la argunrcntación y la decisiór¡. Pues a toda decisión concreta le precede una argumentación y, además, todas las decisiones

FOSSAERT. Robert: El Mundo en eI Siglo XXl, Siglo XXI Edit., Madrid, 1994, p.77. (Nota de 2071,:La National Geografic en la edición de enero de 2011 anuncia en su portada que el mundo ha llegado a una población de 7000 millones de habitantes. Vol. 28, N'1, vid. el artículo de Robert Kunzing, pp. 2 y ss.). 2

KELSEN, Hans: ¿Qué

J

ATIENZA, Manuel: Tras jurídico, Ariel, 1993, p. X.

402

es

lusticia?, Ariel, Barcelona,199"l,p.35. Ia lusticia, Una introducción al Derecho y al razonamiento

l-cs TroRrAS or ra Ancu¿rNTACroN Jtruorce oE THeopon Vreuwrc, Cuelr¿ Psn¡nmN Y Rosrnr Arrxv tienen que ser fundamentadas. Por ello se hace imprescindible una teoría de la argumentación jurídicaa. Las preguntas de rigor que se formulan actualmente son: ¿Hacia dónde camina el pensamiento jurídico de nuestros días? ¿Se prevén en el horizonte de los actuales tiempos nuevas maneras de enfocar los problemas teóricos que el derecho suscita? ¿Cómo enlgarzar las actuales preocupaciones y perspectivas con la tradición filosófica multisecular que nos ha sido legada?s

En puridad, el derecho es un fenómeno o conjunto de fenómenos consustanciales a la convivencia, es un instrumento necesario para el hombre, igual que lo es el lenguaje. Las partes que tienen un problema acuden a un tercero en busca de la solución. El conflicto se orienta así a la decisión, y quien argumenta con la finalidad de llegar a ella es el prudente, el iuris-prudente. La actividad cuyo objeto es la reflexión sobre los problemas para llegar a la decisión es lo que se llama iuripntdentia6. Recordemos que en la antigua Roma, los jurisprudentes romanos se interesaban por encontrar y conservar las soluciones convenientes para los conflictos que surgen entre las personas. Sus soluciones debían ser aplicadas por los jueces al dar éstos sus sentencias en 1o litigios causados por tales conflictosT. De allí que el que imparte justicia debe hacerlo con prudencia, pues el discernirniento de 1o justo e injusto es el iuns prudente. En esta trama de la aplicación del derecho para llegar a la justicia, existen los operadores del derecho, que van desde quien produce la norma jurídica (legislador), el que la aplica (el juez) y los representantes de las partes en conflicto (abogado). A la postre, todo habrá de culminar en el proceso de una decisión jurídica que se va a expresar en una sentencia.

JOCHEN SCHNEIDER y ULTRICH SCHROTH: "Perspectivas en la aplicación de las normas jurídicas: Determinación, argumentación y decisión", (Trad. de María José Fariñas Dulce), en El Pensamiento lurídico Contemporáneo, Edit. Debate, Edic. a cargo de Arthur KAUFMANN (Edic. española a cargo de Gregorio Robles).

Madrid,

1.992,

p.

40-1..

Cf. Presentación de Gregorio Robles Morchón a: El Pensamiento lurídico Contemporáneo, op. cit., p. 13. ROBLES, Gregorio: "La decisión en el derecho

y la tópica jurídica", en Boletín

Mexicano de Derecho Comparado, México, Nueva Serie. No 54,1985, p.951,. DORS: Derecho Prittado Romano,8va. edic., EUNSA, Pamplona, 1,997, p.27.

403

Genenpo Ero Cnuz Desde hace ya casi cuatro décadas, los científicos en el derecho han observado que Ia práctica del derecho consiste fundamentalmente en argumentnr. Pero, ¿qué significa argumentar jurídicamente?, ¿hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética o de la argumentación poiítica o, incluso de la argumentación en la vida ordinaria o en la ciencia?, ¿cómo se justifica racionalmente las decisiones jurídicas?, ¿cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos?, ¿suministra el Derecho una única respuesta correcta para cada caso?, ¿cuáles sory en definitiva, las razones del Derecho: no la razón de ser del Derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada decisión?8. Estas y otras interrogantes más son las que a inicios de la década de los cincuenta empezaron a formularse un sector de filósofos de1 Derecho. En rigor, hay consenso en afirmar que los modernos replanteamientos de la Teoría Jurídica, curiosamente, surgen a partir de los años cincuenta en las que confluyen los intentos hasta ahora más serios en responder ala probbnúticn netodológica en el Derecho. En este marco situacional surgen en el tapete de discusión el tema casi contemporáneo de la retónca,la tópicn y la dinléctica, Y la impresión aún más sorprendente es contprobnr que no y dn sólo de autor a autor, sino de país en país. Así, mientras en Bélgica Perelman recuperaba para el derecho la Retórica, en Alemania Viehweg hace lo propio con Ia Tópica, y en Francia Michel Villey se remitía a la Dialéctica antigua. A ello agregamos a otro no menos descollante germano, Robert Alexy, con la teoría de la Argumentación Jurídica.

En lo que sigue, apenas si se pergeñarán algunas ideas rectoras de las teorías de la argumentación jurídica en tomo a Viehweg, Perelman y Alexy.

1.

THEODOR VIEHWEG Y LA TOPICA IURIDICA

'1. Nació en Leipzig el30 de abril de 1907 y falleció en Maguncia el 29 de julio de 1988. Desde"L962 hasta su jubilación fue profesor de fiIosofía del derecho en la Universidad de Maguncia. En 1949, juntamente con Rudolf Haun, había vuelto a fundar el Arcliu ft Rechts - und Sozinl-

8 404

ATIENZA, Manuel: Las Razones del Derecho. Teorías de la Arguntentación [urídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p.9.

t-

Lns Tsomes DE LA Ancur¡r¡rrecroN Junotca oe Tuso»oR Vreuwec, Cnml¿ Prn¡n¡AN Y RossRT Arrxv

transformarlo en la revista de filosofía del derecho más importante del mundo.

philosophie y logra en poco tiempo

2. Aunque Theodor Viehweg ya había pronunciado en 1950 una conferencia en la que exponía las tesis vertebrales de su teoría en tomo a la ciencia del dereiho; fue exactamente en 1953 en que sale publicado su Topik un lurisprudenz y en la que inicia la gran discusión sobre los problemas de la argumentación. Fue a partir de dicha obra en que la noción de tópica jurídica adquiere carta de ciudadanía en la teoría del derecho' A partir de esa fecha, los más descollantes autores se han ocupado del tema, como Josef Esser, Martin Krielg, Friedich Muller, Franz Wieacker, Karl Larenz o Konrad Hesse. En España, irónicamente, su divulgación no sale de los predios de la filosofía del derecho, sino del derecho público (García de Enterría,Diez Picaso, entre otros). 3.

El hilo conductor de la obra de Viehweg consisla en reivindicar el interés que para la teoría y la prácüca jurídica tenía la resurrección del modo de pensar tópico o retórico. Si bien, muchos han precisado que el rescate de la tópica es un fenómeno que ocurre en Europa de la posguerra en diversas disciplinas, y no sólo ni en primer lugar en el Derecho, como lo ha señalado Manuel Atienzae.

4,

k tópica juidicn. Por principio, la tópica jurídica surde un replanteamiento radical de la problemática de la metodología jurídica y, más aun, de la problemáüca valorativa en el derecho. Aunque hay quienes señalan que aún falta una auténtica y extensa investigación de conjunto sobre la tópica jurídicaio, estimamos que las grandes bases teóricas las dejó ya cimentadas el gran jurista Viehweg. Por cierto, a la hora de valorar y entender la tópica jurídica en su hilo conductor, que es la metodologa,hay diversos autores que 1o han imbricado con los más variados temas de las teorías jurídicas del derecho natural hasta los principios generales o la cientificidad de 1a dogmática jurídica. En rigor, Viehweg concibe a la tópica como una técnica de persamiento caracterizada por orientarse al problema. Unido a ello, surge la noción en Viehweg de las nporías y que constituyen cuestiones acuciantes e ineludibles, respecto de 1o que no está marcado un camino de salida, pero que, no por ello, se puede soslayar. Alcances de

ge en Europa

9 10

aruz

ATIENZA, Manuel:

Las razones del Derecha.

GARCIA AMADO, Juan Antonio:Teorías Civitas, 1988, pp.1415.

Teoias de la argumentación jurídica, p.50. de

laTópicalurídica, U. de Oviedo, Edic.

405

G¡nanoo Ero Cnuz A todo esto, Viehweg define la noción deproblena como aquella cuestión que aparentemente adrnite más de una respuesta y que necesariamente presupone una comprensión provisional, a partir de la cual apatece como cuestiÓn a considerar seriamente y pafa la que se busca precisamente una respuesta de solución. Entonces, para este jurista germano, lo que hace que una cuestión se constituya como problema ei la existencia de distintas alternativas para su tratamiento, frente a diferentes respuestas o vías de acfuación posiblesll. En consecuencia, se trata de que a la decisión del juzgador, cuando imparte justicia, trate en 1o posible de utilizar todo un procedimiento que no signifique contradicción y que sea lo más justo, aún cuando cada decisión judicial puede tener varias respuestas o diversos tipos de sentencias. En este sentido, se podría decir que la tópica es la técnica del pensamiento de problemas permanentes, o de problemas que ni siquiera a corto plazo son susceptibles de solución definitiva. o que el tipo de problema que la tópica trata es aquél que siempre ite más de una respuesta, no sólo en el instante de plantearse o aparecer como problema sino también una vez que se ha optado por una respuesta determinada para el caso concreto: ésta se mostraría como la mejor, pero no como la única12.

2.

CHAIM PERELMAN Y LA NUEVA RETORICA

1.

Perelman nació en Polonia enL912 y faliece en 1984. Desde los 12 años vivió en Bélgica, estudiando derecho y fiiosofía en la u. de Bruselas. Hizo su doctorado sobre la lógica de Frege, el fundador de la lógica formalizada. Hasta los años 1980la teoría de la argumentación jurídica de chai?r Perelman había sido la mas completa y más corutruida en tomo a los métodos que se tienen que ufiliz¿y para la racionalidad del derecho. Este jurista y filósofo ha escrito muchas obras; pero son básicas su Tratada de la Arguntentnción. La Nueas Retórica (cfr. Edit. Gredos, traducción española de Julia Sevilla Muñoz, Madrid, 1989, 855 pp.) que fue

publicada conjuntamente con su discípula olbrech-Tyteca,v también La

11

Idem Ibid., p. 76.

1.2

Loc.cit.p.81.

406

Las Tromes pr

u

Ancur¡rNrACIoN Jtruorce or

THroooR Vrenwec, Cnetv P¡nrIueN Y Rosrnr Ar¡xv Lógica Jurídica y ln Nueua Retórica (Cf. Edit. Civitas, Madrid, 1979) y cuya traducción al castellano está hecha por Luis Diez-Picazo.

2. Este autor primigeniamente se había situado en el positivismo lógico o Círuúo de Viena. El no ila la racionalidad de los juicios de valor. Lo que hacía Perelman era negar la racionalidad del valor justicia, aduciendo que los valores son productos de meras sensaciones y son, por ende, irracionales. Sin embargo, luego abandona esta tesis del positivismo lógico y trata de hallar una solución para el razonamiento jurídico a través del equilibrio: a) del determinismo jurídico;y, b) del voluntarismo. 2.1"

Los planteamientos de Perelman

El punto de partida de Perelman es utilizar el argumento aristotélico y la argumentación dialéctica (que él prefiere llamar retórica). Señala que durante siglos, cuando la búsqueda de la solución justa era el valor central que el juez debía tener en cuenta y los criterios de lo justo eran comunes al derecho, a la moral y a la religión, el derecho se caracterizaba sobre todo por la competencia concedida a unos determinados órganos para legislar v a otros para juzgar y istrar, así como Por los procedirnientos a observar en cada caso. Por otra parte, señala Perelman, con frecuencia, todos los poderes estaban reunidos en manos del soberano, que podía delegar en funcionarios la misión de juzgar o de isfrar, dentro de los límites determinados por el mandato que se les daba. La argumentación jurídica era tanto menos específica cuanto que no era necesario motivar los juicios, las fuentes del derecho se encontraban mal precisadas, el sistema del derecho estaba poco elaborado y las decisiones de la justicia apenas se llevaban a conocimiento del público. La situación cambió plenamente después de la Revolución sa (/-c Ló gica lurídicn y ln N ueaa Retóricn, p.'178). Después de la Revolución sa, y durante más de un siglo, ai colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad jurídica, se acentuó el aspecto sistemático del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judiciaL (p.179). Como se trata de hacer aceptables las decisiones de la justicia, se hace indispensable el recurso de las técnicas argumentativas y como, por otra parte, se trata de motivar las decisiones mostrando su conformidad con el derecho en vigor, la argumentación judicial tiene que ser específica, pues tiene por

407

Gen¡noo Ero Cnuz misión mostrar cómo la mejor interpretación de la ley se concilia con la mejor solución del caso concreto (idem ibid).

2.2.

El pensamiento de Perelman Las Iíneas maestras de los planteos de Perelman, grosso modo, son

las siguientes:

a)

Hay un punto de partida que diferencian los dos campos de la lógica (la formal, que es la que plantea proposiciones) y la Iógica jurídica (que Ia concibe como distinta a la lógica formal). Pues biery la finalidad de la lógica formal es hacer que las conclusiones se deriven de las premisas, o sea, mostrar las correcciones de las conclusiones que se han extraído; se trata de procedimientos mecánicos en el sentido de que una conclusión es consecuencia de determinadas premisas. En cambio, en la lógica jurídica no es mostrar las correcciones de las conclusiones con las premisas; sino mostrar la aceptabilidad de estas premisas, es decir, todo el juego del razonamiento jurídico se centra en mostrar que las premisas de las que se parten son aceptables a través de la discusión de los argumentos.

b) A todo lo expuesto, se debe agregar también que hay,otras diferencias que afectan a la propia estructura del silogismo: en el caso de la Lógica Formal funciona el pnncipio de necesidnd. Esto significa que hay una necesidad absoluta de la adecuación de las conclusiones con las premisas. En cambio, en la Lógica Jurídica no se producen estas necesidades, sino que la conclusión queda abierta a distintas posibilidades. En el mundo de la lógica jurídica existen distintas soluciones jurídicas, pero en el campo de quien decide en el derecho se debe asumir una opción, que obviamente sea larnás justn,la más rscional y que no ostente contradicciones"

A partir de este breve esquema es que Perelman busca distintos fundamentos para esgrimir su nueva retórica; o sea, la teoría moderna de la argumentación jurídica. Siguiendo aquí su monumental obraTrntado de la Argumentación. I-,n Nueaa Retórica, encontramos sus singulares aportes y planteamientos.

408

Las Troru,qs os

u Arcur¿¡NrACroN Juzuotca or

THso»oR Vrenwpc, Cuan¿ Prnu¡¡aN Y Rosrnr A¡¡xv

2.3.

El Orador, el Discurso y el Auditorio

Como quiera que la argumentación jurídica va dirigida a un determinado ámbito, Pereiman concibe tres elementos que conforman su trama teórica: el orador y oradores, el argumento mismo o el discurso, y el sector a quien va dirigido o el. suditorlo. Veamos resumidamente cada uno de estos elementos en la teoría perelmaniana.

a)

El orador: previamente debemos señalar que Perelman sostiene que en toda argumentación práctica de 1o que se trata es de mostrar la

aceptabilidad de las premisas. Y se parte de las euidencias, Así, 1o que es evidente no necesita justificación. Y, cuando no hay evidencia ni arbitrariedad, allí hay que jusüfbar En este marco situacional, Charn Perelman propone la noción o concepto de oradar que, por principio, no es un solo sujeto sino que pueden haber aarios o ser disüntos; bien puede ser un diputado que se coloca ante el escenario del Parlamento, bien el Presidente cle la Repúbiica cuyo auditorio puede ser el país, bien un abogado o los abogados que representan a las partes en conflicto, etc. En rigor, en esta singular teorÍa, surgen al hilo de sus planteos esqueÍus muy sugerentes, como el contscto intebchnl, ln dennstrnción y ln argwnentaaón,ln ndnptnaón del oradar nl mñitoio, per*adir y conltencer. Perelman distingue a un auditorio pnrhatlnr de uno unittersal, y según el escenario donde va dirigido la retórica del orador, éste tiene que adaptarse (pp.47118).

b)

El Discarso: en segundo lugar, aparte de los sujetos u oradores, nos encontramos con el propio discurso. Aquí Perelman distingue diversos géneros, como son el discurso deliberaüao, judicial y apodíchco. Este uitimo está orientado a convencer la adhesión del auditorio; es decir,la argumentación del discurso apodíctico se propone acrecentar la intensidad de Ia adhesión a ciertos valores, de lo que qutzás no se duda cuando se analiza aisladamente, pero que podrían no prevalecer sobre otros valores que entrarían en conflicto con ellos. El orador procura crear una comunión en tomo a ciertos valores reconocidos por el auditorio, sirviéndose de los medios de que dispone la retórica para ampliÉicar y valorar (idem, p.99).

c)

El Auditorio: nos encontramos, en tercer lugar, con ei tema central que es el auditorio. Perelman lo define como el conjunto de aque-

409

Genenoo Ero Cnuz llos en quienes el orador quiere influir con su argumentación (p. 55). Y distingue entre el Auditorio Particular y eI Auditorio Universal. Si bien este último es una construcción de una idea regu-

lativa (pp.71,-78). Las técnicas argunrentntioas: En su Tratado de la Argumentación, Perelman y Olbrechts-Tyteca parten de una ciasificación general de la técnicas argumentativas. Aquí los argumentos son clasificados en dos grupos, según que pueden verse como procedimientos de enlsce y de disociación: Por procedimientos de enlace entendemos aquellos esquemas que unen elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente. Por procedinúentos de disociacióru comprendemos aquelias técnicas de ruptura cuyo objetivo es disociar, separar, desolidizar elementos considerados componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento; la disociación tendrá por resultado modificar semejante sistema variand.o ciertas nociones que constituven sus piezas maestras. De ahí que estos procedimientos de disociación sean características de todo pensamiento filosófico original (p. 299-300). Perelman, a su vez, distingue los argumentos de enlace en a) argumentos cuasi-lógicos (los cuales se comprenden io mejor posible aproximándolos al pensamiento formal); y, b) los argumentos basados en la estructura de lo real (que se presentan conformes a la naturaleza de las cosas)p. 301.

2.4.

Las críticas al pensamiento de Perelman

Manuel Atienza ha sostenido que la importancia de la obra de Perelman como muchas veces se ha escrito radica esencialmente en su intento de rehabilitar ra razón práctica, es decir, de introducir algún tipo de racionalidad en la discusión de cuestiones concernientes a Ia moral, ei Derecho, la política, etc., y que viene a significar algo así como una vía intermedia entre la razón teórica (la de las ciencias lógico-experimentales) y la pura y simpie irracionalidadl3. Pero, a criterio de sus analistas, el pecado capital de Perelmary desde el punto de vista teórico, es la falta de claridad de prácticamente

13 410

ATIENZA. Manuel: op. cit., p.80.

Les Teomes »¡ i-e Ancur¡¡NTACToN Juruorce or Tueooon Vrerrw,rc, Crieru Prn¡ur¡eN Y Ronenr Arrxy todos los conceptos centrales de su concepcién de ia retórica. Agrega a renglón seguido Atienza: Es cierto también que el propio Perelman ha definido la tesis de que las nociones confusas no sólo son inevitables, sino que juegan un papel muy importante en la argumentación. Pero ello no le pone a salvo de la críticala.

De otro lado, la teoría de Perelman es pasible de ser achacado de conservadora, pues parte del supuesto de la aceptación del sistema. Perelman acepta la legitimidad dei sistema y acepta que los sistemas jurídicos del mundo occidental sirvan para resolver los conflictos jurídicos. En rigor, hay muchos sistemas jurídicos que son democráticos pero que subyacen los agudos y permanentes conflictos sociales" De ahí que se diga que Perelman no responde a la doctrina de la argumentación jurídica, pues sólo se queda en la vaguedad y confusióry pues hablar de decisiones razonables no nos dice nada, pues resulta de que podemos caet en el prtncipio del todo vale; pues no hay unabase de iusttficación y é1 aplica una justificación muy etérea y vaga y, ala postre, no resuelve los conflictos que se presentan en las incertidumbres jurídicas.

3.

ROBERT ALEXY Y LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION

IURIDICA

1. El pensamiento ius-filosófico de este autor es tanto de influencia europea como anglosajona. Su punto de partida es de motivación diversa y hasta, diríamos, heterodoxa. Por un lado utiliza parte de la doctrina del alemán Habermasts, quien es un neo marxista y que plantea la teoría consensual de la verdad, que es una teoría práctica para que una argumentación sea tenida racional y consensual. En esta doctrina, elconsenso es lo que deterntinalauerdnd. Se trata de una doctrina que pretende no describir sino prescribir el discurso moral. Existen otras influencias. Sin embargo cabe decir que el punto de partida de Robert Alexy es radicalmente distinto a todos los anteriores

'14 Idern Ibid. 15 Entre los trabajos

traducidos al español de Jürgen Habermas tenemos: "Teorías

de la Verdad" , enTeorítt tle la Acción Comunicntitta, complementos estudios previos (Trad. de M. Jiménez) Cátedra, Madrid, -1989; "É¡ca dei discurso. Notas Sobre un Programa de Fundamentación", en Conciencia moral y acción comunic¡tit¡a (Trad. de R. García Cotavelo), Península. Barcelona. 1.985. Igualmente su magistral Teoría de la acción comunicatiutt (2 Vol.), Trad. de M. Jiménez, Taurus, Madrid, 1987.

411

Grnan»o Ero Cnuz autores ya brevemente desarrollados. De acuerdo con Alexy, no se trata de partir de casos jurídicos o morales, sino de establecer los requisitos para que una argumentación sea tenida por razonable. La razonabilidad del discurso se debe a la uülización del procedimienfo, lo que excluye el contenido en sí mismo. Alexis acentúa el papel en el procedimiento más que en el contenido.

2. Así las cosas, para el pensamiento de Alexy, las decisiones jurídicas pueden ser siempre válidas; es decir, es posibie que, al momento en que el.Juez imparta jusücia, una decisión judicial que obviamente se va a contener en una sentencia, ésta puede ser diversa, es decir, puede ser a favor o en conka de uno de los justiciables y alavez resulta válida. 3,

Sin embargo, pata que todo ello ocurra, es necesario que se asuman ciertas reglas, a fin de que un discurso sea nceptndo por un consenso que proporcione razonabilidad entre las partes que intervienen. Existen reglas generales y específicas. Las primeras son reglas de nrdmnentnción y, según los especialistas, son hasta veintrdós 1. se refief ren a las condiciones que deben clarse en el discurso (prirtcipio de tto cotttrndicciótt respecto de los sujetos que partrcipan en un discursoi el principio de shrceridnd, esto es, que los sujetos que participen en el discurso lo hagan srn que exista entre ellos violencia o coacción).

4.

Una de las partes clel pensamiento de Robert Alexv es la que está dedicada al disurso jurídico; y sostiene que la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica, porque la argumentación jurídica se produce bajo ciertas limitaciones que determinan los medios argumentativos que se pueden utilizar. Aqrri Robert Alexy habla de seis16 y se resumen prácticamente en tres:

16

Los seis grupos de reglas, Alexy Ios enuncia así: 1) reglas y formas de interpretación, 2) de la argumentación dogmática, 3) del uso de los precedentes, 4) de la argumentación práctica general, 5) de la argumentación empírica; así como, 6) las llarnadas normas especiales de argumentos jurídicos. Si uno quisiera designar estos grupos con una sola palabra, podría elegir las palabras: (1) ley, (2) dogmática, (3) precedente, 4) razót,5) empírico, y 6) formas especiales de argurnentos jurÍdicos. Yid. Teoría de la Argumentación jurídica (Trad. de M. Atienza e I. Espejo) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Enle las traducciones hispánicas de Alexis, se cuentan las siguientes: "La idea de una teoría procesal de la argunrentación jurídica", en E. Garzón Valdez (ed) Derecho y Filosofía, Alfa, Barcelona-Caracas, 1985; "Problernas de la Teoría del Discurso" , en Acta del Congrcso internttcional de Filosofia. Uniaersidad de Córdozta (Argentina) 1988; "Sistema

472

ju-

Les Tronies or m Ancrnr¡uvracroN Juzu»rcA DE Turooon Vreuwec, Cnen¿ Pe«ruumN Y Rosrnr Arexy a)

La ley (es decir, cualquier norma);

b)

Los precedentes;

c)

La dogmática.

3.1,.

Las críticas al pensamiento

de

Alexy

El pensamiento de Alexy no ha estado exento de crÍücas. Aquí, sólo consignamos dos en forma breve. Una que es la referida a las reglas que plantea Alexy. Nuestro autor considera que todo 1o que él propone son reglas evidentes, es decir, que son aceptadas por todos. Stricttt sensu, no es cierto que en el discurso jurídico estas reglas sean tan evidentes. Así, por ejemplo, el principio de sinceridad no es un principio jurídico, sino que existe un principio jurídico manifiestamente contrario como es el principio de la autoinculpación, pues una persona puede mentir en su defensa. Recuérdese el principio de que nadie puede auto inculparse a sí mismo ni a sus familiares. Ergo, este argumento quiebra un principio formulado por Alexis. Por otro lado, Alexv no parte de la praxis jurídica, es decir de los fallos o jurisprudencia, pues é1no considera que el contenido del derecho tenga relevancia, pues Robert Alexy está pensando sólo para un sistema jurídico como el continental europeo o romano-germánico. De igual modo, se puede enfilar las baterías de crítica en tomo al tema del procedimiento, que en puridad no es una garanLta de justicia ni moralidad, pues el procedimiento es una condición o algo necesario, pero el contenido es el que debe priorizar antes que el procedimiento. De ahí que los autores han criticado sobre la razonabilidad del derecho, que es de naturalezarelativa, sujeto a tantas condiciones.

4.

BREVES REFLEXIONES FINATES

1,. Como

ha señalado recientemente Florencio MixadT, en un brillante libro, en el ejercicio de la profesión jurídica rf a se.o. a través de la 1o

rídico, principio jurídico y razónpráctica" , en Rev. Doxa. No 5, 1988 y "Respuesta a algunos críticos" que integra el postfacio de la edición castellana de Teoría de la Ar gumen

ta

ción I urí di ca.

17 MIXAN MASS, Florencio: Lógica para Operadores

de Derecho, Edic. BLG,

Lima,1998. 413

Gsnenpo Ero Cnuz docencia en Derecho, la Magistratura,la Asesoría Jwídica,la Defensa en juicio, es notorio en el país que muchos sólo aplican elrnzonamiento nnhtrnl que, como es de verse, resulta insuficiente para rigorizar un proceso idóneo del discurso jurídico. Más aúru si se trata de la magistratura que, a la postre, en ella ineludiblemente habrá de afirmarsela decisión jurídicn de las partes en conflicto que se someten al órgano jurisdiccional a fin de que se le imparta jusücia frente a una incertidumbre jurídica.

2. Desde los primeros Códigos de la humanidadls a la actualidad, el derecho se ha desarrollado sobre la base de normas bien sean de inveteradas costumbres, hasta su positivización sofisticada en códigos, leyes y, hoy básicamente, a través de una fuente de fuentes: la Constitución. En toda esta constelación de normas jurídicas, el ámbito de la argumentación jurídica, como lo aclara Atienza, se da básicamente en tres escenarios: a) en primer lugar, a través de la producción o establecimiento de las normas jurídicas; b) luego, el segundo ámbito que es el de la aplicación de las normas jurídicas; y, c) finalmente, el de la dogmática jurídica. 3.

Si se toma en cuenta el segundo escenario, relacionado al de

Ia aplicación del derecho, la presencia de la o las teorías de la argumentación jurídica en el Perú resulta estar aún ala zagale". Y es que el tema, si bien se da con cualquier tipo de aplicación de normas, fundamental-

¡nente la problemática teórica v práctica está vinculada con los grandes casos difíciles de la interpretación del derecho. La Constitución de L993 prevé una cláusula que dispone: el principio de no dejar de istrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Si nos atenemos a este enunciado, la judicatura peruana tiene un rico filón exegético frente a 18 19

Los primcros códigos de la huruanidad. Estudio preliminar traducción y notas de Federico Lara Peinado y Federico Lara González, Tecnos, Madrid, 1994. * Nota de 2011: No obstante, débese recordar que desde la presidencia en la Academia de la Magistratura del profesor Francisco Eguiguren Praeli, se empezó a dictar a los jueces en el PROFA, el curso de Argumentación Jurídica. A nivel del Tribunal Constitucional, el Centro de Estudios Constitucionales bajo nuestra dirección, ha venido impartiendo sendos diplon.rados en esta área tan sensible. Por lo pronto, ya empieza a desarrollarse una discreta pero reconfortante producción académica en esta área. Así, tenemos el trabajo de SANCHEZ FERNANDEZ,Luis Manuel: Argwnentación lurídicn, Un modelo y ztarias discusiones sobre los problemas del razonamiento judicial, Jurista Editores, Lima, 2004; asÍ como el de CASTILLO

ALVA, José Luis: Razonamienta judicial: interpretación, argumentación de las resoluciones judiaales, Gaceta Juridica, Lima,2004. 41.4

y motitración

Juruoica or TueoooR Vr*wsc, Cnenr¿ Psn¡nr¡AN Y Ron¡nr Ar¡xv Las Trorues oe

r"c.

ARcLMENTACToN

laslagunas ful derecho. Empero, para suplir estos vacíos o deficiencias, se debe contar con el arsenal de una sofisticada teoría de cómo argumentar o razor:rar jurídicamente. Este es el gran reto que la nueva generación de magistrados debe asumir. En esta perspectiva, es de vital importancia que este gran vacío de formación académica que proviene prima facie de las Facultades de Derecho del Perú, sea inmediatamente suplido, incorporándose cursos orientados al razonamiento jurídico

4.

Estamos firmemente convencidos que los jueces del Perú, aun

perteneciendo a un sistema jurídico romano-germánico, cuya fuente del derecho es la norma escrita20, el Juez puede crenr el Derecho o recrear, a través de la Teoría de la Argumentación Jurídica. En esta perspectiva, es necesario redimersionar la clásica estructura de las resoluciones judiciaIes, básicamente el de la sentencia en su parte expositiva, considerativa y resolutiva. Es decir, se debe partir de un razonamiento jurídico ligado al valor constitucional; pues la gran mayoría de magishados peruanos razonan en frecuencia simplemente civil, penal, laboral, etc., cuando, en rigor, el razonamiento jurídico debe ser a través del marco constitucional, que debe ligar lo que Ignacio de Otto habla de la efbncia directs de ln Cottstihtción. Este concepto significa, en su formulación original y pura, que los jueces, v en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las consiguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma superior, habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigro o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución lene eficncia directn no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más2r.

5. Visto así las cosas, el gran derrotero en la impartición de justicia en el Perú debe tener como inexorable punto de parüda el tema 20

RUBIO CORREA, Marcial: EI Sistema lurídico. Introducción al Dereclto, Fondo de la PU, Lima.

2'l

DE OTTO PARDO, lgnacio: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel, Barcelona, 7999, pp.76y ss.

415

Gpnenoo Ero Cnuz de Ia interpretacion22. Pero, se trata de una interpretación en virtud del cual los operadores del derecho se desenvuelvan a través de un razottamiento jurídico que permita a los jusüciables un mayor acercamiento a la justicia. En consecuencia, jueces y abogados deben asumir un discurso o una argumentación sobre la base de ciertos cánones que la lógica juri dica,la nueva retórica, la teoría de la argumentación jurídica; en suma, el discurso del razonamiento jurídico, permita dar luz ahí donde las tinieblas del derecho gobiernan, afectando a los destinatarios del derechots.

ANEXO

Inkoducción bibliografica a la Aplicación, Interpretación, Razonamiento |urídico y a la Integración de las lagunas del Derecho Nota previa. Como consecuencia de los Seminarios sobreTópicos lurídicos Constihtcionnles que llevé a cabo hace muchos años en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de Trujillo

22

Una loable iniciativa en la fo¡mación de los magistrados se viene I'a evidenciando enla Acadenia de la Magistrtttura, a kavés del curso de Razonamiento Jurídico que se imparte a través de materiales de lecfura de algunos no todos, por cierto de los máximos exponentes de las teorías de la Argumentación Jurídica (Nota de 1999).

23 Al respecto,

Domingo García Belaunde menciona tres grandes problemas en la teoría de la interpretación:

1)

Si la interpretación descubre o crea; es decir, si tiene que indagar por Io que existe escondido detrás de la norma, o, si por el contrario, crea (en el mejor sentido del Juez, creador del derecho en el mundo sajón). La tesis garciabelaundiana afirma que la función judicial es creadora, si bien queda por discutir de qué clase de

creación estamos hablando. Ergo, la interpretación, sobre todo la judicial, tiene siempre algo de creadora y no descubridora. Hoy la tarea del intérprete es asignar un significado a la norma.

2)

La voluntad que hay que tener presente en el proceso interpretativo: la voluntad del legislador o la voluntad de la ley incluso, sutilmente, distingue lo que realmente dijo el legislador en su momento (legislador histórico) y lo que nosofros pensamos que hubiera dicho en las actuales circunstancia s (legislador presunto).

3) La interpretación

auténtica, según la cual sería la que realiza el legislador, quien, ante la duda en torno a una norma, lo que hace es dar una ley que aclara o precisa el sentido de Ia anterior. Empero, García Belaunde sostiene que existe una impropiedad en llamar auténtica a la legislativa, ya que lo que sucede es que ella se vuelve obligatoria, que es algo distinto. Cfr. "La Interpretación Constitucional como Problema", en Pensamiento Constitucional, PU, Fondo Edit., I.ima, 1994, p.27.

416

u

Ancuv¡vrecroN JrruorcA DE TuroooR VtrrmT c, CrLq.rM Psnrur¿eN Y Ros¡nr Auxv Las Trorues oE

(Semestre Lectivo de 1"999),los alumnos propusieron se desarrolle un tema sobre los Vacíos y Defrciencias en el Ordennniento Jurídico Penmno, tema que fuera pretexto 1o que prescribe el art. L39 inc. 8 de la Fuente de Fuentes: la Carta Fundamental de L993. El título, ciertamente, es convencional, pero equívoco, porqüé, en palabras de Eduardo García Máynez: si enlaley hny lngunas, en el derecln no puede hnberlas, emrazón a que existe en el mundo jurídico una plenitud hermética del orden jurídico, queriendo con ello expresar el querido maestro azteca que no hay sifuación alguna que no pueda ser resuelta jurídicamente, esto es, de acuerdo con principios de derecho.

No obstante estas aclaraciones, el Seminario liegó a feliz puerto y, como consecuencia de ello, pude seleccionar, bajo ciertos patrones depuratorios, una importante bibliografía que puede servir mínimamente a quienes se interesen con la problemática de la interpretación y del razonamiento jurídico, aun cuando diversas fichas tienen cierta antigüedad. Sin embargo, he preferido consignar las que existen en la Biblioteca de la Facultad de Derecho, y no la que tenemos en nuestra biblioteca privada.

Aquí se corsigna una bibliografía, tanto de iniciación como

es-

pecializada, sobre diversos tópicos relacionados a la aplicación del derecho, Ia interpretación jurídica, las opciones del intérprete y los criterios hermenéuticos, el razonamiento jurídico y las lagunas e integtación del derecho, etc. Los temas, como son obvios, no son compartimentos estancos y tienen diversos conductos de intercomunicación en cada uno, de afu que lo seccionado o dividido es apenas convencional. Se ha preferido mantener la codificación que identifica al o lector con el a la Biblioteca de Derecho de Ia UNT.

't.

RAZONAMIENTO IURÍDICO ATIENZA, Manuel Las ramnes del Derecln. Teoríns de ln Argumentación lurídica

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993

ATIENZA, Manuel Tras la Justicia. Una introducción al Derecln y al rnzonanuento dico

jurí-

417

Grnenpo Ero Cnuz

. . . . . . . . . . . . . . . . o . , ' o . . . 4tB

Barcelona, Ariel,1993 ALEXY, Robert Teorín de ln Arguntentación Jurídica

Madrid, Centro de Estudios Consütucionales, L989 CASTRO CID, Benito de La Filosofin lurídica de Luis Recaxs Siches

Salamanca, España, Graficesa, 1974,283 pp.

Biblioteca de Derecho,340. 1,/C29/19964 La Filosofín de la interpretación del Derecho: Signifbado sistenutico y contenido, la interpretación del derecho. Teoría de la función jurisdiccional. Teoría del razonnmiento jurídico

DE TRAZEGNIES, Fernando lntroducción n ln Filosofía y Teoría General del Derecln

Lima, Perú, UPC, '1987,324 pp. Biblioteca de Derecho, 340. l/D36/ 20246 Mós allá del texto legnl. Ia xguridnd jurídicn. dica. El razonaniento jurídico

bt nociótt de nomn jurí-

GARCIA AMADO, Juan Antonio Teorías de la Tópicn lurídica

fJ. de Oviedo, Edit. Civitas,1.988

GARCIA AMADO, Juan Antonio Del método jurídico a las teorías de la argumentación en ANUARIO DE FILOSOFIA DEL DERECHO, T. III, Madrid, 1986 l-{. LEVI, Edward

lntroducción al Rnzonamiento lurídico Buenos Aires, Argentina, Edit. Eudeba,1964,8va. Ed.,1,48pp.

Biblioteca de Derecho y CC.PP., U.N.T., K-A-Lev

Les T¡oruns DE LA Ancu¡rvrrcloN Juruorca or THropon Vr*rwsc, Cuellr¿ Pen¿r,ueN Y Rosrnr Amxv

. . . . . c . . . .

L Ins lagunas del derecho. ll. In interpretación de las leyes. pios Generales del Derecln. Ia integración

lll

Princi-

PERELMAN, Ch. y OLBRECHT9TYTECA, L. Tratada de la Argununtación.

In Nueaa Retórica

Edit. Gredos, Madrid, 1989 (trad. de Julia Sevilla Muñoz)

PERELMAN, Ch.

l¡¡

Teoría lurídica y la nueaa Retórica

Edic. Civitas, Madrid,1979

RADBRUCH, Gustavo

Filonfu del Derecln

Madrid, España, Edit. Revista de Derecho P¡ivado, 4ta. Edic., 1959,276 pp.

. o . . . . .

Biblioteca de Derecho y CC.PP., U.N.T., Der/K-a-Rad N'1970

l¡¡ Iigica de la Ciencia del Derecln. lnterpretnción, Constntcción y Sistenntimción RECASENSSICHES, Luis Nustta Filosofk de la Interpretación del Derecho

México, Fondo de Cultura Económica,1956,3%pp. Biblioteca de Derecho, K-A-a-Rec/1.974 Nueoos lnrizontes para jueces y abogados. l¡ índole del rszonamiento jurídico en ls creación y aplicación del Derecho. In función judicial es necesari.anente creadora, Nueaa perspectiaa de la equidnd. ¿Qué fue de

la certezay xguridnd jurídicn?

. . . . .

SALVAT, Raymundo Introducción al razonamiento

juidico

Buenos Aires, Argentina, Universitaria,1964,148 pp.

Biblioteca de Derecho, 336.012/P89 Anrílisis del razonamiento jurídico. Concebir el razonnniento del derecln jurisprudencial como inductiao y ln aplicación de lns leyes conto

419

Grn¡noo Ero Cnuz deductiao. Proceso del razonantiento jurídico en los campos del derecho jurisprudencial, del derecho legislatiuo y de la interpretación constitucional

. ' . . ' . . 2.

VIEHWEG Topicnyjurisprudencia (Trad. De. L. Diez Picazo de la 2da. Edic. alemana de 1963, con prólogo de García de Enterría) Taurus, Madrid,1964

VIEHWEG Tópica y Filosofía del Derecho

(Trad. de Jorge M. Seña, corrección de E. Garzón Valdés y R' Zimmerling), Ed. Gedisa, Barcelona,1990

APLICACIÓN OgT DERECHO

. . . . . . . . . . . . 420

ALCHOURRON, Carlos E.- BULYGIN, Eugenio Introdttcción n ls Metodología de las Ciencias Jurídicas y Socnles Buenos Ai¡es, Argentina, Edit. Astrea,1,974,277 pp.

Biblioteca de Derecho,340. 1'/ A35 N"6670 de lns lngunas y la decisión judicial: 5. El juez juez resoluer un cnso de frente n lns lagunas normntions, 6. ¿Puede el lagunn sin modifbnr el derecho?

Cap.

Vlll.- El problenn

BADENES, Gasset Metodologín del Derecho

Barcelona, España, Edit. Bosctu 1959,4ta.8d.,445pp.

Biblioteca de Derecho y CC"PP., U.N.T.,340.11 .46/B L4 N'7873 Aplicación nmterisl normntian. Aplicnción e interprettción. ción de lns nornns. Interpretntiao bgis e lnturpretntio h.tis.

BINER, Francisco Resunrcn de Filosof,a del Derecho

In interprcta-

Les Tsorues DE rA Ancur¡rwrecror.r JunrorcA DE THrooon Vr¡uwrc, Crml¡ Prn¡ur¿eu Y Ro¡enr ALExr

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Madrid, España, Julio Cosano Imprenta,1926,323pp. Biblioteca del Derecho, K-a-Gin lnterpretación, Cumplinúento de la regla jurídica

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¿EXISTE EL DERECHO A LA MUERTE?* Sumario: l. Las estadísticas de la muerte.2. El derecho a la vida. 3" Enfermedad y vida.4. Enfermedades incurables.5. El suicidio ¡, otras situaciones afines. 6. La eutanasia. 6.1. Breve Historia. 6.2. Fundamentos en contra de la Eutanasia. 7. Un nuevo planteamiento: el derecho a la muerte. 8. Su fundamento.9. Si existe el derecho a la nruerte. 10. E.pilogo: Una muerte tan dulce

f_f ace algún tiempo, los cables noticiosos provenientes I Ipaís más poderoso del orbe, han venido informando

del

sobre la existencia de una singular máquina que, activada por un procedimiento no complicado, permite a la persona que 10 utilice, recibir en su organismo una dosis letai que le cause la muerte en forma instantánea y sin sufrimiento, permitiendo así, a quien ha decidido usarlo dejar el reino de este mundo. Según las noticias, una dama de la ciudad de Michigan, de nombre Janet, ha sido la primera persona que ha utilizado esta máquina inventada por el Dr. Jack Revorkian. El esposo de la señora Janet, hoy viudo, ha informado a la prensa que su amada murió "con dignidad", después de haber pasado una penosa enfermedad que la venía envejeciendo en forma prematura y del cual no había cura.

Publicado en el Diario La Industria de Trujillo los días 4, 5 y tarnbién se publicó enla Reuista ADSUM, No 1, Lima.

1.2

de agosto de 1990;

437

GeneR»o Ero Cnuz

"Habia planificado todo hasta antes de su muerte", inclusive había solicitado una subiime música que le acompañara en los mornentos finales, dijo el sereno viudo de la señora Janet.

1.

tAS ESTADISTICAS DE LA MUERTE

Según los cables, en USA mueren diariamente cerca de 6,000 personas, prodr.rcto de un prolongado sufrirniento por las penosas enfermedades de los pacientes. Y, anualmente, se reciben 10,000 cartas de peticiones a las autoridades para permitir que los médicos desactiven los tubos que les prolongan la vida, Estos y otros datos más que pintan el bosque de sufrimiento de los pacientes y de los familiares, los ha venido también reportando la Asociación de Autosuicidio que existe en Norteamérica y cuya tenaz defensora es Ia Vicepresidenta Trudy Dallos Henlok. Si esto ocurre en USA, es sólo una muestra de lo que, sin lugar a dudas, ocurre en todos los países, con diferencias más o menos estadísticas; pero en fin, el fenómeno en esencia es el mismo"

2.

EL DERECHO A LA VIDA

"Resucitado, renovado por la fecundación, el óvulo se transforma en una célula plena de vida, pletórica de esperanza. Momento a partir del cual podrá cumplir su prodigiosa función consistente en producir un nuevo ser". Bajo estas maravillosas palabras, el escritor galo Jean Rostand, describe el misterioso fenómeno del inicio de la vida y, en virtud del cual la protección jurídica viene desde la misma concepción. El hombre como ser orgánico, pasa por todo un ciclo biológico de nacimiento, desarrollo, reproducción y, finalmente la muerte"

Aunque dicho ciclo biológico es relativo, el hombre sabe perfectamente que un dia la muerte vendrá para arrancarle la vida. Yerto el hombre, su cuerpo inanimado se convierte ya no en una persona como lo fue; sino en una cosa, pero que merece todo el humano respeto a los despojos mortales. Los hombres al nacer traen en sí, aparte del pecado original que desde niños nos han enseñado, otro que quizás resulte más triste, pues ios que hemos nacido no tenemos la culpa de que "nuestros prirneros padres" Adán y Eva, ha438

¿EXISTE EL DERECHO

A l"A MUERTE?

yan pecado. Y, io más infeliz es la sentencia que pende sobre todos los seres humanos de la muerte. Y es que todos tenemos una pena de muerte, con la salvedad que, en el campo jurídico, el reo sabe el día que le toca; pero para los demás seres, la muerte irremediablemente vendrá, como una sentencia, sin saber cuándo será ese día, y sin posibilidades de apelación.

3.

ENFERMEDAD Y VIDA

¡Salud, dinero y amor! rezala vieja canción. ¡Qué dicha cuando el ser humano se encuentra bien en cuerpo y alma!. Rubicundo y desbordante de felicidad, el ser comparte su dicha con los suyos; pues, para muchos, primero es su entorno familiar que le rodea.

Si es pobre pero se tiene buena salud, ya cuenta con una riqueza que muchos ricos Ia quisieran tener. Si se es rico en tiqueza materiales y se tiene también buena salud: ¡mejor aún!; pues muchas veces, como ha señalado Goethe en el Fausto, el dinero hace milagros, sana al enfermo, embellece al horrible, dignifica al indigno, rejuvenece al viejo.

Con todo, el rico en salud y en riquezas materiales es por partida doble feliz. Pero bien sabemos que la vida es una constante ruleta de suertes v de desgracias. Y, aunque el hombre, como diría Ortega y Gasset es y seguirá siendo el arquitecto de su propio destino; sin embargo, hay situaciones infinitas que no dependen de la voluntad del hombre, sino de otros factores, de otras circunstancias. La realidad cotidiana -esta terca intrusa que destruye muchas ilusiones - nos enseña que las cosas no son como uno quisiera que sean. Y es que también el hombre, como diría el mismo filósofo español, es él y sus circunstancias" Pero hay circunstancias en que el hombre pobre, tiene -para agtavar más sus males- la desdicha de no tener buena salud, ora la de é1o de los suyos. Mas, si se tiene enfermedad curable, estoicamente deberá soportar hasta en tanto la cura venga, producto del esfuerzo Por conseguir los fármacos, pero en todo caso, dicha dolencia patológica agrava las circunstancias de pobreza de quienes 1o sufren. Si es la mala salud de un rico, bastará con disponer de sus bienes para solicitar los servicios de los especialistas. 439

Grnenpo Ero Cnuz

4.

ENFERMEDADES INCURABLES

Pero aparte de las diversas enfermedades que son curables; la ciencia, por su propia naturaleza de ser tal, trata de descubrir la verdad en torno a otras enfermedades que flagelan al mundo, no olvidemos que en Europa, pestes aún no conocidas otrora, diezmaron a poblaciones enteras. Hoy, en el despertar del nuevo siglo XXI, si bien la capacidad heurística del hombre para seguir descubriendo e inventando nuevas cosas resulta obviamente encomiable y grandioso; en el campo de la medicina humana aún no se logra descubrir fórmulas que permitan curar algunos tipos de cáncer, el parkinson, o el Sida, etc.

A lo más

limitan a mitigar parcialmente dichas dolencias. Pero hay enfermedades que irredimiblemente no tienen cura; o, por lo menos todavía no se logra descubrir su solución. Y es aquí que ia gran mayoría viene acompañada con una penosa v prolongada situación de sufrimiento. Nos encontramos entonces con la cuestión central: si el paciente no puede expresar su r.oluntad, pues se encuentra en completo estado de coma, la situación se complica, entrando por este sólo hecho a un terreno que va no es exclusivamente de los predios médicos; sino también jurídico, religioso y, sobre todo, ético. se

Con anterioridad se había señalado que existen enfermedades incurables que agravan más la situación por el penoso y prolongado sufrimiento de los pacientes. Pero aquí se pueden dar dos situaciones. Por un lado, la de aquellos pacientes que les aqueja una dolencia incurable y pueden decidir sobre su vida; y la de aquellos que, teniendo también un mal incurable, están incapacitados de poder expresar su voluntad a seguir viviendo o en último caso morir. Lo normal es que aquellas personas que tienen una dolencia incurable tienen la firme voluntad a perseverar en la fe de su salvación física en las manos de la ciencia médica, como también en las manos del Altísimo; sin embargo, por las mismas circunstancias en la que se encuentran, otras personas tienen la voluntad de ya no seguir viviendo, aunque no 1o puedan expresar. Sobre esto último volveremos luego, veamos por 1o pronto,la situación de aquellas personas que pueden por sus propias manos decidir su vida.

440

¿ExrsrE EL DERECHo

5.

e Lc Mupnrr?

EL SUICIDIO Y OTRAS SITUACIONES AFINES

A estas alturas de los tiempos, resulta ocioso insistir en el análisis jurídico de esta problemática, pues simple y llanamente consiste en que la propia persona decide quitarse Ia vida, aclarándose que 1o que se reprime no es el suicidio en sí, pues no constituye delito, sino que es punible la instigación y quienes participaron en el suicidio ajeno. Indudablemente que quienes se prodigan su proPia muerte son personas que han tenido alguna desgracia. Nadie se quita la vida alegre y deportivamente porque sí. Los casos excepcionales de algunos deportes que en los últimos tiempos han aparecido como es el de lanzarse de un precipicio o de un puente amarrado, son simplemente eso: un "nuevo deporte", con el aditamento que entraña la audacia del peligro; igual ocurre con los apostadores de la ruleta rusa, aunque éste no sea un deporte, sigue el mismo estilo del anterior: la audacia es el juego; audacia es saborear de cerca esa misteriosa dama escarlata que es la muerte; y, aunque muchos han estado cerca de ella, producto de su audacia voluntaria,la dama de Ia guadaña les ha postergado su fin. Pero en todo caso, estas situaciones excepcionales que se presentan no son figuras obviamente de suicidios, pues si algún audaz por "mala suerte" se le escapa el tiro en la ruleta rusa o se Ie rompe la liana de quien se lanza al precipicio; o el raudo volante clel piloto se estrella, son pues situaciones de mala suerte, así es el juego. Pero regresemos a 1o nuestro, es indudable que el suicidio siem-

pre ha estado presente en la humanidadl. Y el cristianismo repudia, fiel a su concepción, este hecho. Pero en todo caso, la gente se sigue quitando ia vida; y la vida sigue igual.

6.

LA EUTANASIA Lo que indudablemente resulta más complejo que el suicidio

es la problemática de la eutanasia. El problema se ha ubicado en el campo estrictamente médico y jurídico, aunque el tema, en rigor, des-

borda estos predios. El planteo del problema consiste en que/ por un lado, la medicina, fiel a su juramento hipocrático, trata por todos los medios de salvar una vida; no de quitarla; !, por el lado jurídiAl respecto vid. a David HUME: " Sobre eI suicidio y otros

ensayos" Alianza Edit.,

Madrid, 1995. (Nota del2001). 441

Grnenpo Ero Cnuz co, quien viola un bien jurídico como es el de la vida, al margen de cualquier motivación, comete homicidio. Dentro de este marco, surge pues, el tema de la eutanasia.

6.1..

Breve Historia

En el siglo XViI, Francis Bacon (1561,-L626) acuñó el término "eutanasia" (del griego "en" = bueno y "thanatos" = muefte). Esta noción significaba originalmente la muerte dulce, feliz, sin sufrimiento. Por aquella época se sostuvo el derecho que asisra a una persona para dar muerte a otra por razones piadosas. En términos genéricos, la eutanasia comporta varios elementos que configura su autonomía conceptual para que exista como tal, a saber: a) que se trate de un enfermo incurable; b) que padezca de crueles dolores; c) que la muerte se dé a propio pedido de los de su familia; d) que se haga a impulso de un senümiento profundo de piedad y humanidad; y e) que se le procure una mtrerte exenta de sufrimiento. Sin embargo, con el paso de los tiempos, la actividad médica restringió su significado dirigido sólo a suavizar las muertes de las personas. Pero esta actividad, seguía respetando la concepción primigenia de la "muerte dulce". Sin embargo, esta noción, fue bastardeacla y desnaturalizada en la segunda Guerra Mundial, pues se utilizó la noción de "eutanasia" pata comprender a la "destrucción de vidas sin valor". La literafura fuvo fuerte predicamento. En el campo del derecho el jurista Karl Binding y en la medicina Alfred Hoche ejercieron notable influencia. Estos autores señalaron que existen "seres humanos absolutamente inútiles" por 1o que "constituyen un cuerpo extraño en la sociedad humana"" En consecuencia, la muerte resulta ser la medida más urgente y necesaria. Esta concepción fue aplicada por el régimen nazi; cuyo fundamento reposaba en la pérdida de tiempo y de dinero que significaba el cuidado de estos pacientes. sin embargo esa noción de eutanasia - que tienen muchos predicadores en la actualidad- no respeta la concepción primigenia de 1o que significa, pues su aplicación obedece a un criterio axiológico repudiable, que implica un desvalor a determinadas personas, generándose una discriminación nauseabunda y absurda.

442

¿ExrsrE EL DERECHo

e lq. Mupnre?

En la actualidad se distingue dos üpos de eutanasia: la activa y la pasiva. En la primera, el módico abrevia la vida del paciente, ocasionándole la muerte, ya sea suministrándole alguna dosis letal o desactivando los tubos que le prolongan la vida. En este caso, nos encontramos ante un caso de homicidio, pues la jurisprudencia mantiene este temperamento. En la "eutanasia pasiva", el galeno decide ya no continuar con el tratamiento, por lo inútil en que ha devenido, ocasionándoie igualmente la muerte, esta situación también se reputa delito por omisión en el campo del derecho.

Con todo, siempre se esgrime la tesis de que los médicos tienen el deber de conservar una vida, aunque en los últimos tiempos se viene levantando la tesis de io que podría calificarse como el derecho a la muerte. Previamente veamos el fundamento en contra de la eutanasia.

6.2.

Fundamentos en contra de la Eutanasia

Aún cuando un paciente depende su vida tan sólo por un tratamiento que, a sabiendas se sabe que no podrá recuPerarse, se afirma que no es lÍcito que se le desactive dicho tratamiento. Esta posición tiene como fundamento un pedestal de distinto orden: jurídico: si se le suprimen los tubos o se le deja de istrar su tratamiento, se comete delito; y así la jurisprudencia tanto de la Suprema Corte de los Estados Unidos de N.A. como de distintos Estados 1o han confirmado. Sumado a ello, subyace el criterio deontológico de la medicina: ésta existe para afirmar la vida; y no para quitarla. Adicional a ello, subyacen también sublimes elementos como la esperanza: se prolonga una vida porque existen las posibilidades de que se descubra fórmulas científicas para salvarlo tarde o temprano; religiosas: Ia infinita misericordia del Allsimo puede tener Ia piedad de curarlo; o, en todo caso, de que 1o recoja y 1o tenga en su seno, pero en fin ya no habría la necesidad de ocasionarle la muerte por mano ajena; sino por muerte nafurai.

7.

UN NUEVO PLANTEAMIENTO: EL DERECHO A LA MUERTE Si bien los fundamentos en contra de la eutanasia üenen suficien-

te valía de por sí; sin embargo, frente a esta tesis, se levanta una nueva 443

Grnenoo Ero Cnuz concepción en torno al derecho a la muerte, cuyo fundamento habría que encontrarlo en las particulares circunstancias de los pacientes. Pero, previamente, permítasenos una breve acotación. Si bien es cierto que el derecho a la vida pertenece a todo individuo, con independencia de cualquier condición (nacido o no nacido, joven o viejo, laborante activo o no, enfermo o sano); este derecho tiene un límite; o mejor dicho, tiene excepciones como son la pena de muerte,los conflictos bélicos, el aborto terapéutico, la legítima defensa y el estado de necesidad. A ello pues, habría que incorporar el derecho a la muerte, el que si bien está anclada a la figura de la eutanasia, ostenta algunas diferencias.

8.

SU FUNDAMENTO

Recientemente Ia doctrina moderna viene señalando que mantener a una persona viviendo una vida artificial y vegetativa, a sabiendas que no hay posibilidad alguna de recuperación, constituye un abuso del derecho, pues bajo el pretexto de afirmar el derecho a la vida, 1o que simplemente se hace es prolongar un sufrimiento inmisericorde indigno de la condición humana. Precisamente, a nivel de la legislación peruana, ya había una actitud, de parte del legislador, por asumir esta problemática, el mismo que se evidencia en el D.L. N' 17505 de 18 de maÍzo de 1,969 (Código Sanitario) y el D.S. N"009871-SA de 22 de junio de 1,971, que regulaba el Reglamento de Injertos o Transplantes. En Ia fundamentación doctrinaria a dicho Reglamento se señalaba de que: "el médico está impedido de matar pero está obligado a permitir morir cuando toda recuperación es imposible". Inclusive, a nivel de los articulados se regula en el art. 6 del Reglamento de Injertos que: "Desde el momento en que eI médico certifique, respecto de su paciente, que cualquier procedimiento técnico que se siga será inútil para producir su recuperación...", como se po* drá apreciar, resulta interesante esta actitud asumida por el Estado, pues ya existe un tratamiento frontal a un problema que siempre lo ha estado esquivando. Pero, en todo caso, quedarápara el futuro que la doctrina se pronuncie sobre esta sifuación. Por nuestro particular criterio, vamos a circunscribir el planteo de que sí existe el derecho a la muerte y que probablemente habrá que irse configurando con fundamentos acordes al nuevo milenium.

444

¿EXTSTE EL DERECHO

9.

A LA MUERTE?

SÍ EXISTE EL DERECHO A LA MUERTE

Dentro del campo de la Teoría General del Derecho y de la legislación, en rigor, el "derecho a la muerte" no tiene cabida, Pues representa, con su sola afirmación, la violación al sacro principio del derecho a la vida. Y, aunque no ostente por ahora tn status iuris, habría que perfilar la idea y el fundamento en que si debe existir este dcrecln para aquellas personas, que por sus particulares circunstancias, uoluntariantente deciden dejar de seguir viviendo en el marco de una enfermedad incurable; comprobada por los propios médicos que certifiquen que el tratamiento resulta inútil. Ahora bien, este derecho sólo y exclusivamente debe ser del propio paciente. Pero además debe estar restringido sólo a las personas que se encuentran postradas en cama, con un cuadro clínico deplorable: agonía, sufrimiento, etc. y debe constituir elemento indispensable que el paciente en forma lúcida exprese su voluntad. Está demás descartar el uso de este derecho a aquellas personas que si bien se encuentran padeciendo una enfermedad incurable, siguen viviendo una vida activa y, en lo posible, normal. Se trata pues de usar sólo este derecho para ios pacientes que ya no desean seguir viviendo. Y, se trata, por lo demás, de aquellas personas que no pueden por sus propias manos quitarse la vida (suicidarse); pues si pudieran lo harían. En consecuencia, ei derecho a Ia muerte tiene diferencias con la eutanasia. Este último implica que ios médicos y familiares deciden por el propio paciente (que se encuentra en una situación comatosa irreversible) y to se sabe cuál es la voluntad del paciente; en cambio en el derecho a la muerte, se produce a solicitud del propio paciente.

Virtualmente podríamos agregar que este derecho a la muerte o el derecho a morir, sería un nuevo pariente entre el suicidio y la eutanasia; es más, se trataría, en este caso, de una eutanasia"a pedido de la parte interesada", o una eutanasia de nuevo tipo.

445

Manro Vences Lrose 10.

EPÍLOGO: UNA MUERTE TAN DULCE Por Mario Vargas Llosa''"

uego de cuatro procesos en los que fue absuelto, el Dr. Jack Kevorkian, de setenta años de edad, y que, según confesión propia, ha ayudado a morir a 130 enfermos terminales, ha sido condenado en su quinto proceso, por un tribunal dei Estado norteamericano donde nació (Michigan), a una pena de entre 10 y 25 años de prisión. En señal de protesta, el Doctor Muerte, como lobattrzó la prensa, se ha declarado en huelga de hambre. Por una curiosa coincidencia, el mismo día que el Dr. Kevorkian dejaba de comer, el Estado de Michigan prohibía que las autoridades carcelarias alimentaran a la fuerza a los reclusos en huelga de hambre: deberán limitarse a explicar por escrito al huelguista las posibles consecuencias mortales de su decisión. Con impecable lógica,los abogados de Kevorkian preguntan si esta porítica oficial dei Estado con los huelguistas de hambre no equivale a "asistir a los suicidas", es decir a practicar el delito por el que el célebre doctor se halla entre rejas.

Aunque había algo tétrico y macabro en sus apariciones televisivas, en su falta de humor, en su temática unidimensional, Jack Kevorkian es un auténtico héroe de nuestro tiempo, porque su cruzada a favor de la eutanasia ha contribuido a que este tema tabú salga de las catacumbas, salte alaluz pública y sea discutido en todo el mundo. su 'cruzada' como é1 Ia llamó, ha servido , para que mucha gente abra los ojos sobre una monst¡uosa injusticia: que enférmos incuñbles, sometidos a padecimientos indecibles, que quisieran poner fin a la pesadilla que es su vida, sean obligados a seguir sufriendo por una legalidad que proclama una universal "obligación de vivir" . Se trata, por supuesto,

**

446

Aunque nuestro ensayo fue escrito a inicios del año 1990, posteriormente he podido apreciar una respetable bibliografía y reflexión ya no sólo de las canteras típicas de la dogmática penal a la cual ha estado reservada; sino que en los últimos tiempos, a partir de la reflexión iusfilosófica, se ha venido replanteando como c,?sos prácticos en un innumerable universo de fallos que hoy la doctrina los identifica como casos difíciles o casos trágicos. En lo que respecta a nuestras originales reflexiones, nos permitimos insertar aquí uno de los tantos ya célebres artículos de nuestro nobel de literatura, Mario vargas Llosa, publicado el 29 de abril de 1999 en la revista Caretas, en donde daba cuenta de Ia muerte del médico Jack Kevorkian. se inserta, en consecuencia, el presente articulo, que proviene de la "piedra de toque" del célebre novelista universal, Mario Vargas Llosa.

UNa Mu¡nrE TAN Durce de un atropello intolerable a la soberanía individual y una intrusión del Estado reñida con un derecho humano básico. Decidir si uno quiere o

no vivir (el problema primordial de la filosofía, escribió Camus en El mito de Sísifo) es algo absolutamente personal, una elección donde la libertad del individuo debería poder ejercitarse sin coerciones y ser rigurosamente respetada, un acto, por lo demás, cuyas consecuencias sólo atañen a quien 1o ejecuta. De hecho ocurre así, cuando quienes toman la decisión de poner

fin a sus vidas son personas que pueden valerse por sí mismas y no necesitan ser "asistidas". Esto es, quizás,lo más lamentable de la maraña de hipocresías, paradojas y prejuicios que rodean al debate sobre la eutanasia. La prohibición legal de matarse no ha impedido a un solo suicida dispararse un pistoletazo, tomar estricnina o lanzarse al vacío cuando 11egó a la conclusión de que no vaka la pena continuar viviendo. Y ningún suicida frustrado ha ido a la cárcel por hansgredir la ley que obliga a los seres humanos a vivir. Só1o quienes no estan en condiciones físicas de poder llevar a cabo su voluntad de morir -pacientes terminales reducidos a grados extremos de invaüdez-, es decir a quienes más tormento fisico y anímico acarrea la norma legal, se ven condenados a acatar Ia prohibición bu¡ocrática de morir por rumo propia. Contra esta crueldad estupida combala desde hace tres décadas el Dr. Jack Kevorkian, a sabiendas de que tarde o temprano seúa derrotado. Pero, incluso desde detrás de los barrotes, su caso sirve para demoskar que, en ciertos temas, como el de la eutanasia, la civilización occidental arrastra todavía -la culpa es de la religiór¡ sempitema adversaria de la Iibertad humana- un considerable lastre de barbarie. Porque no es menos inhumano privar de la muerte a quien lúcidamente la reclama ya que la vida se le ha vuelto un supücio, que arrebatar la existencia a quien quiere vivir. Sin embargo, pese a la ciudadela de incomprensión y de ceguera que reina todavía en tomo a Ia eutanasia, algunos pasos se van dando en la buena dirección. Igual que en 1o tocante a las drogas,los homosexuales o la integración social y política de las minorías inmigrantes, Holanda es el ejemplo más dinámico de una democracia liberal un país que experimenta, renueva, ensaya nuevas fórmulas, y no teme jugar a fondo, en todos los órdenes sociales y culturales, la carta de la libertad. Tengo siempre muy vivo en la memoria un documental televisivo holandés, que vi hace dos años, en Montecarlo, donde era jurado de 447

Menro Vences Llose un concurso de televisión. Fue, de lejos, la obra que más nos impresionó, pero como el tema del documental hería frontalmente las convicciones religiosas de algunos de mis colegas, no se pudo premiarlo, sólo mencionarlo en el fallo final como un notable documento en el controvertido debate sobre la eutanasia. Los personajes no eran actores, encamaban sus propios roles. A1 principio, un antiguo marino, que había istrado luego un pequeño bar en Amsterdam y vivía solo con su esposa, visitaba a su médico para comunicarle que, dado el incremento continuo de los dolores que padecía -debido a una enfermedad degenerativa incurable- había decidido acelerar su muerte. Venía a pedirle ayuda. ¿Podía prestárse1a? La película seguía con meticuloso detallismo todo el proceso que la legislación exigía para aquella muerte asistida. Informar a las autoridades del Ministerio de Salud de la decisióry someterse a un examen médico de otros facultativos que confirmara el diagnóstico de paciente terminal, y refrendar ante un funcionario de aquella entidad, que verificaba el buen estado de sus facultades mentales, su voluntad de morir. La muerte tiene lugar, al final, bajo la cámara filmadora, en la casa del enfermo, rodeado de su mujer y del médico que le istra la inyección letal. Durante el proceso, en todo momento, aún instantes previos al suicidio, el paciente se halla informado por su médico respecto a los avances de su enfermedad y consultado una y otra vez sobre la fumeza de su decisión. En el momento de mayor dramatismo del documental, el médico, ai ponerle la última inyeccióry advierte al paciente que, si antes de perder el sentido, se arrepentía,podiaindicárselo con el simple movimiento de un dedo, para suspender é1la operación e intentar reanimarlo.

Como este documental, que se ha difundido en algunos países europeos y prohibido en muchos más, provocando ruidosas polémicas, fue filmado con el consentimiento de los personajes y es promovido por las asociaciones que defienden la eutanasia, se lo ha acusado de 'propagandístico', algo que sin duda es. Pero ello no le resta autenticidad ni poder de persuasión. Su gran mérito es mostrar cómo una sociedad civilizada puede ayudar a dar el paso definitivo a quien, por razones físicas y morales, ve en la muerte una forma de liberación, tomando al mismo üempo todas las precauciones debidas para asegurarse de que ésta es una decisión genuina, tomada en perfecto estado de lucidez, con conoci-

448

UNe MuenrE TAN Dur.cs miento de causa cabal de lo que ella significa. Y procurando aliviar, con ayuda de la ciencia,los traumas y desgarros del hánsito. El horror a la muerte está profundamente anclado en la culfura occidental, clebido sobre todo a la idea cristiana de la trascendencia y del castigo eterno que amenaza al pecador. A diferencia de 1o que ocurre en ciertas culturas asiáticas, impregnadas por el budismo por ejemplo, donde Ia muerte aparece como una continuación de la vida, como una reencarnación en la que el ser cambia y se renueva pero no deja nunca de existir, la muerte, en Occidente, significa la pérdida absoluta de la vida -la única vida comprobable y vivible a través del propio yo.,y su sustitución por una vaga, incierta, inmaterial vida de un alma cuya naturaleza e identidad resultan siempre escurridizas e inapresables para las facultades terrenales del más convencido creyente de la trascendencia. Por eso, la decisión de poner fin a la vida es la más grave y tremenda que puede tomar un ser humano. Muchas veces se adopta en un arrebato de irracionalidad, de confusión o desvarío, y no es entonces propiamente una elección, sino, en cierta forma, un accidente. Pero ése no es nunca el caso de un enfermo terminal, quien, precisamente por el estado de indefensión extrema en que se halla y la impotencia física en que su condición Io ha puesto, tiene tiempo, perspectiva y circunstancias sobradas para decidir con serenidad, sopesando su decisión, y no de manera irreflexiva. Para esos 130 desdichados que, violando la ley, ayudó a morir, el Dr. Jack Kevorkian no fue el ángel de la muerte, sino el de la compasión v la paz.

449

l-

CUARTA PARTE POLITOLOGÍA

EL POLITICO Y EL CIENTIFICO POLITICO* divulgaciÓn y, por 1o mismo, débe entenderse en dicho nivel dentro de la amplia y complePolítica. )a temática de la Ciencia a presente nota es una pequeña

I El fenómeno político, como objeto de conocimiento cienlfico, y Ia política, como actividad ptácItca, han marchado siempre por caminos cliitintos. La acüviclad política, históricamente no se puede focalizat en una época determinada; pero por su propia naturaleza consubstancial al hombie se puede afirmar que está siempre presente en la cotidianeiclad de su vida. De la Ciencia Política no se puede decir lo mismo, aPenas es una señorita muy joven con pocos pretendientes en nuestra patrial. Publicado enla Rettista voc¿s. Revista de opinión universitaria (Truiillo), Año II, No 1, marzo de 1988.

Fue en 1948 en que, por iniciativa de la UNESCO, la Ciencia Política quedó, por decirlo así, "coniagráda" oficialmente. Empero, se sabe que su desarrollo se desno sea consenso de todos los especialistas- en tres fases: pliega -aunqre "ito Política, cuyos representantes serían Aristóteles, MaCiencia de la a) Piehistoria quiavelo, Montesquieu. etc.; b) Período intermedio (siglo XIX) que es-el períoáo de tos fundadoles, a través de Tocqueville, Augusto Comte hasta Marx; y. c) Período histórico o período del siglo XX, que a su vez se puede bifurcar en dos épocas: desde fines áel siglo pasado hasta la segunda Gran Guerra, y desde esta época hasta nuestros días. En lo que respecta al Perú, la Ciencia Política surge embrionariamente en la década del 60; aunque, salvo uno que otro ensavo -y cornpulsando la producción bibliográfica-, se puede afirmar que la etapa inicial

453

Grnenoo Ero Cnuz Quienes cultivan esta disciplina2 concepfualmente se diferencian de los que la ejercen. Veamos cada uno de ellos.

u Si esgrimiéramos el viejo adagio aristotélico del "zoon politikon", diría que todos los hombres son políticos, aunque no todos ejerzanla acüvidad políüca. En efecto, desde el modesto campesino, pasando acaso por el estudiante universitario, hasta el calculador político profesional, todos hacen política; es verdad que con desiguai calibre, pero actúan en este ámbito y muchos en función de la estimación político-partidaria que profesan. Empero, esta expresión de la política no es, pues, cienffica, sino sencillamente una actividad encaminada a determinados intereses, precisamente no académicos. ¿Quiénes, pues, son políticos? ¿Cuándo se puede calificar de políüco un determinado acto humano? se

III La interrogante planteada, como se observará trae implícita la diferenciación de otros actos que no tienen ese carácter. Veamos nuestro excurso: el hombre, en el reino de este mundo, se halla antropocéntricamente en una realidad. Dicha realidad es una sola, pero ella misma es en sí pluridimensional y multifacética: el hombre, desde que nace hasta que muere, experimenta diversas vivencias; la realidad quiérase o no- es, pues, una urdimbre de distintas relaciones (amorosas, morales, religiosas, jurídicas, económicas, artísticas, deportivas, políticas, etc.). Si la realidad es una sola y si la política es una región de ese todo complejo, identificar cuándo un acto es políüco significa determinar las características esenciales y a la vez diferenciales de las otras relaciones. Desde esta perspectiva, estimamos que deberíamos reputar político todo esfuerzo sistemático,llevado a cabo en cualquier parcela del ámbito social, para mover a otros hombres en pos de algún proyecto deseado por el promotor del mismo, siempre en función y con perspectisas de rigor se afinca afines de la década de|70, y sólo a partir de la presente década (80), se viene recién a tomar conciencia de la temática y del contenido acadérnico de esta disciplina. 2

454

La Ciencia Política se le denomina también politología, y quienes la cultivan son los "cientistas políticos", "politólogos" o "politicólogos".

El Pourrco v u Crc¡rnRco Polttco del Poder Político de un Estado. En este sentido, la actividad política constituiría, pues, un conjunto de actos orientados a asumir o influir en dicho poder, y los que lo realizan son los políticos en forma predominante; pero en forma circunstancial o esporádica - y aquí se coincide con el " zoon politikon" - ,lo hacen todos los seres humanos.

IV Elpolíüco y el politólogo se desenvuelven en funciÓn de sus propias perspectivas. El cientista políüco no tiene por qué tener un camino convergente con el político; aquél discurre su actividad pasiva en elámbito académico, y éste en la acción prácüca; el primero observa, describe, selecciona y recomienda; en el mejor de los casos plantea hipótesis. Dicho en otras palabras, al politicólogo le interesa la posibilidad de llegar a conclusiones aceptables, que se encuadren dentro de los fundamentos científicos del rigor epistemoló gico: la uerdnd, la xgñdnd y ln eaidencia nutodológicn de sus proposiciones que, por otro lado, son contrastadas y verificadas. Al político, en cambio, le interesa la eficacia de su ncciótt) f , en función de esta lógica, Se mueve dentro de una suerte de escaramuzas del inmediatismo político, de la coyuntura, de la estrategia o táctica que se trace; hay veces en que, por su inoperante actuación a sus obietivos, tiene que, suülmente, hacer rectificaciones cuyo saldo desfavorable se mide en la no consecución de sus fines y o§etivos. El político puede ser una persona muy culta, puede tener una formación científica determinadiy reputada o no profesional, como también puede ser un modesto campesino u obrero, aun analfabeto3. El políüco actúa en función de: a) ualores;b) prejuicios; c) creencias; d) ideologín. Respecto al poder tiene una visión unidinunsional:Llegar y conquistarlo -si no lo tiene- o mantenerse en é1 -si 1o tiene-; Pero a su vez üene una visión crítica del mismo: el manejo del gobierno eficazdentro de 1o que, de una manera Paradójica, puede ser: un gobierno predominantemente de clase y a la vez un Sólo a güisa de ejemplo cabe destacar al descollante Francisco Largo Caballero, polídcJespañol afiliado al I,soE. Trabajó desde joven en la uCT, sindicato del que fue elegido secretario en 1918: participó desde Conseiero de Estado en la ái.tud,r.u dé Primo de Rivera: incluso llegó a ser lefe de Gobierno tras el triunfo del Frente Popular. Hasta los 28 años fue analfabeto. Otro caso análogo: el gran conductor de la revolución mexicana, Emiliano Zapata, si bien fue analfabeto, ello no le impidió tener una cosmovisión política revolucionaria en su lucha por la Reforma Agraria.

455

Genenoo Ero Cnuz gobierno en función de todos los destinatarios del poder (gobernados). Esto explica por qué la políüca es de naturaleza contenciosa, discutible, conflictiva y, fundamentalmente, antagónica.

v Políticos los hemos tenido siempre en el Perú y seguirán apareciendo con desiguai calibre, algunos con fines altruistas y de servicio; otros -quizás los más- con fines torvos y miserabies: servirse del poder. Esto, desde luego, no debe llamar la atención; forma parte de lacondición lnntanaa. En cambio los poliücólogos son académicos que cultivan una ciencia cuyo fin es entender y desentrañar el fenómeno polÍtico. El político puede ser un gran hombre: un estadista (no todos los que detentan el Ejecutivo -gobierno- son estadistas), una persona de arquetipo y paradigma, ínclito, íntegro y ético; puede ser, asimismo, de tan iguales virtudes sin detentar el Poder Político; como también puede haber -y son los más- hombres políticos de sórdidas vocaciones (arribismo, sensualidad acomodaticia y crematÍstica); mientras los interlocutores de los politólogos son gente académica y tienen como tribuna abierta al mundo de la academia, de los políticos lo son entre sí y tienen como tribuna a la sociedad en su conjunto.

VI Existe un rechazo casi mutuo entre el político y el cienüsta políticos, arrojando un saldo desfavorable que perjudica por partida doble a la ciencia y ala práctica política; ésta debe nutrirse de aquella. Elthelos o el fin de la ciencia en general es beneficiar al hombre; ergo: la ciencia Política, con sus proposiciones objetivas acerca del fenómeno político

(desmitificando y desideologizando lo poktico), contribuye a una comprensión real y objeüva del quehacer político; que los políticos acepten

4

Desde distintas perspectivas, puede verse a Bertrand Russell; societlad humana: ética y política. Altaya Edit. Barcelona, 1999, p. 61 y ss. así como a ]osé Antonio Marina y Marisa López Penas: Diccionario de los sentimienfos: Anagrama Edit, Barcelona,2000 (Nota del 2001).

5

456

Una reflexión acerca de la contraposición entre el quehacer del investigador y el comportamiento del hombre de acción puede verse en WEBER, Max: El potítico y el Científico, Alianza Editorial (Antecede un prolijo estudio introductorio de Raymond Aron), Madrid, 1995 (Nota de 2001).

Er Porrnco v

sr, ClsNIIRco

Ponuco

o rechacen tales planteamientos, eso ya es asunto de conveniencias propias de ellos. Grande y modesta, así es la politología.

457

,

CIENCIA POLITICA EN EL PERU: PERSPECTIVAS'I

Sumario: l. Diagnóstico. 2. Ensayando algunas respuestas. 3. Génesis de la ciencia política. 4. Las universidades. 5. Lo producido. 6. Derrotero. 7. Fe en las universidades. 8. Alternativas a seguir. 9. EI reto está planteado. Anexo (S¡'llabus de Ciencia Política)

A Frnncisco Miró Quesadn Rsdn: pionero en los eshtdios de la politologín en el Perú

n el monumental ffabajo sobre las ideas en el Perú contemporáneo, David Sobrevilla -quizáuno de los pocos filósofos profesionales de nuestro medio- afirma, con absoluta tazón, que "En el Perú faltan estudios de detalles sobre Ia evolución de las ideas en diversos campos que pudieran ser empleados y aprovechados para una visión de síntesis de la historia de las ideas en nuestro pais"l. En efecto, por lo menos en elámbito académico, que nos interesa, no se ha hecho .,ir,gon recuento de la Ciencia Política en el Perú y, en realidad, no tenemos ninguna imagen *mala o buena- al respecto. De otro lado, aún Este breve texto apareció en la Revista de Ciencias Jurídicas y Políticas No 15. año 1988 "Nueva Epoca Trujillo".

SOBREVILLA. David: "Las ideas en el Perú Contemporáneo", en Histona del Perú,Mejia Baca Edit., Vol. XI. 1980, Lima, p. 116. 459

GsRAn»o

Ero Cnuz

no se ha formulado ninguna hipótesis satisfactoria sobre el estado actual de esta disciplina. 1,.

DIAGNÓSTICO

No obstante que recién en los últimos años se viene incorporando algunos cursos de Ciencia Política en el Perú -por 1o demás, fruto del esfuerzo desplegado a título de preocupados académicos-, la politología, en realidad, no se ha institucionalizado ni ha sentado sus raíces en las universidades, pese a que ellas son, al fin y al cabo, las instituciones por excelencia llamadas a cubrir la enseñanza del saber humano. verdad que en 1985 se formó recién un Insütuto2; sin embargo, no pasa de ser un reducido circulo cuyo empeño por institucionaltzar a la Ciencia Poktica choca con los aspectos presupuestales y económicos de las universidades, sumado a factores de prejuicios de distinta índole en torno a esta disciplina. Es

Las Facultades de Derecho en el Perú tienen el nombre de "Facultades de Derecho v Ciencias Políticas", pero, en realidad, como irónicamente afirmó un periodista, el nombre se lleva como un "colgajo sin vida y sin estímulo"3. El problema se aglava más cuando se observa que en universidades y diversos círculos académicos del país se difunde la idea tradicional cie que la politología comparte el mismo objeto de conocimiento con otras ciencias afines como la Teoría del Estado, la Sociología Política, el Derecho Constitucional, contribuyendo a reforzar la concepción de que ella es una ciencia de la encrucijada.

Un diagnóstico de su estado no arroja un saldo del todo favorable. Porque si nos formuláramos algunas interrogantes como: ¿Cuál es el estado actual de la Ciencia PolÍtica en el Perú?, ¿Qué ha sido y qué ha significado la Ciencia Política anteriormente?; ¿Cómo es en la actualidad?; ¿Cuáles son sus alternativas, opciones, requisitos y costos para su El primero de Julio de 1985 se fundó el Instituto Peruano de Ciencia Política y Ciencias Sociales (CIENPOS), integrado por destacados politólogos, sociólogos, economistas, juristas y filósofos. Los principales objetivos que persigue el Instituto es estirnular la difusión y la investigación interdisciplinarta de Ia Ciencia Politica y de otras disciplinas de las Ciencias Sociales. El fundador, organizador y actual presidente de este Instituto es Francisco Miró Quesada Rada. ISI\.{ODES CAIRO. Aníbal: "La hora de Ia Ciencia Política". Diario Expreso.

460

Crrucu, Porfuca ¡N u, Prnú: Prnsprcrves irserción en el concierto de las demás ciencias sociales?; ¿Es posible un derrotero viable para su configuracióry permanencia y necesidad en el Perú?; ¿Por qué, finalmente, es que no ha progresado la Ciencia Política?,la situación no resulta nada alagueña. 2.

ENSAYANDO ALGUNAS RESPUESTAS Tentativamente nos parece que hay varias respuestas saltanLa incuria con que se ha t¡atado a las universidades a nivel presupuestal, con tódo 1o que ello importa una cuasi nula legión de académicos especializados en la materia, con niveles acaso de postgrado; impresión e importación de libros, infraestructura económica específica para este tipo de "carreta" con un determinado perfil profesional, etc., ha contribuido al subdesarrollo de la Ciencia Política. Esta pobreza franciscana es una causa indiscutible. Sin universidades y sin libros -1o que es 1o mismo, con universidades sin recursos y con reducida existencia bibliográfica y de docentes capacitados - no puede existir progreso ^irgú. y desarrollo científico en ningún campo.

ii)

Desde luego, el punto anterior es harto conocido y siempre los males de las universidades cómodamente se les endosa a los go-

bernantes. Pero el escaso desarrollo de la labor científica de la Universidad no se debe tan sólo al gobiemo de tumo, sino también a la propia institución. Así por ejemplo, recién a partir de la Ley Universitaria se ha vadeado la nociva política de la derogación del requisito de tesis para el bachillerato, cuando bien sabemos que las tesis -más que un mero requisito para obtener el Itulo profesional- en muchos casos ha constituido el desarrollo académico en diversas áreas del saber humanoa.

iii)

De otro lado, y fuera ya del ámbito estrechamente universitario, encontramos gran cantidad de literatura política producida en el país, bajo las canteras del "boom" de la sociología. Mas, si examinamos la ya abundante producción contemporánea de las ciencias sociales - la cual no tiene más de 12 años nos encontramos con un doble movimiento: la sociología se ha SOBREVILLA, David: op. cit., p. 125.

461

Genenpo Ero Cnuz venido extendiendo hacia disciplinas afines y éstas, como la Ciencia Política, se han "sociologizado"s. A fin de ser mucho más claro en nuestras ideas, estimamos que la ubérrima literatura política que se ha escrito acusa un evidente contenido ideológico, es decir, sus autores diluyen en sus reflexiones e invesügaciones, criterios estimativos, axiológicos, orientando sus trabajos, no precisamente a explicar y predecir el fenónreno político, sino a esfudiar las mufuas relaciones en la sociedad y políüca, entre las estructuras sociales y las instituciones sociales y a emitir un enjuiciamiento que, muchas veces, significa adoptar sistemas de valores imperantes en su concepción ideo1ógica.

En consecuencia con 1o expuesto, los trabajos en sociologa política resultan parcializados y, por ende, ajena a la rigurosidad metodológica que entraña el instrumental teórico de la modema ciencia política6.

ir)

Adicionai a lo expuesto, estimamos que muchos científicos sociales tienen una cuota de responsabilidad por el estado actual de la Ciencia Política: su compromiso con el poder político o, en el otro extremo, su absoluto rechazo ideológico que se tiene del mismo, es 1o que explica la confusión del reflexionar académico: ambos extremos impiden una necesaria objetividad que ROCHABRUM, Guillermo: "Para una sociología de la sociología en el Perú", en La Reaista, No 5, Lima, 01 de marzo de 1980,

Uno de los puntos más espinosos en la Ciencia Política es si sus enfoques deben estar levantados sobre la base de un no pronunciamiento en torno a todo 1o que signifique valores, postura axiológica de un debe ser, etc. Evidentemente que postular una politicología con neutralidad valorativa es, en rigor, un absurdo. Y aunque esta ha sido la discusión que viene anclada desde Ia filosofía polÍtica clásica (o Ciencia Política antigua) cuyos remanentes aún no se ha superado en muchos autores, Io cierto es que acfualmente el planteo está ya superado; una cosa es la neutralidad valorativa - que no existe - y otra la objetividad científica. El investigador, de una u otra manera, tiene ciertas posturas ideológicas (negar sería también un absurdo), pero ello no le impide tener la objetividad científica. Sobre este punto, Vid. MEYNAUD, Jean: Introducción ala Ciencia Política, Tecnos, Madrid, 1964; DYKE, Vernon Yan: Ciencia Política: un Antilisis Filosófico, Tecnos Edit., Madrid,1962; KAPLAN, Marcos: La cicncitt política latinoameicana en Ia encrucijada, Santiago de Chile, 1969; LUCAS VERDU, Pablo: Principios de Ciencia Política, Vol. 1, Madrid; MIRO QUESADA, Francisco: Ciencia Política. Actualidad y p

462

er sp e ctitt as,

Lima,

1977

.

CrsNcr¿.

PorÍrc,q eN

rl

Prnu: PrRsprctryas

requiere la Ciencia Política, pues les falta la independencia necesaria. Y es que el ámbito del poder y lo político y del intelectual y lo científbo son de distinta naturaleza: el primero supone subordinación, el segundo la libertad. señalado anteriormente, no todo es negativo en el diagnóstico de la Ciencia Políüca. La Politología quiere imponerse como disciplina académica. Y el avance positivo se evidencia en una ya descollante generación de politólogos que vienen orientando sus estudios con modernos replanteamientos de Ciencia Políüca destinados a aplicar técnicas de investigación empírica, que permitan acercarse cada vez más a la comprensión del fenómeno político nacional. Pese a

3.

todo

1o

GENESIS DE LA CIENCIA POLÍTICA

En el Perú es probable que la Ciencia Política surja paulatinamente en la década del60; aunque salvo uno que otro ensayo, y compulsando la producción bibliográfica, se puede afirmar que la etapa inicial, v con perspectivas de rigor, se afinca a fines de la década del70 y sólo a partir de la presente década del80 se viene recién a tomar conciencia del objeto y contenido académico de esta disciplina. En este senüdo, como muy bien afirma el politólogo peruano Francisco Miró Quesada Rada acaso el pionero en haber introducido y divulgado con fidelidad y rigor la Ciencia Poktica en nuestro medio - "más que una Ciencia Política en el Perú, es más correcto hablar de un pensamiento político peruano"T.

4,

LAS UNIVERSIDADES

Han existido varios intentos por institucionalizar, como ya se ha puntualizado, cursos de politologia. Primero fue en la Universidad Mayor de San Marcos y en segundo lugar en la Pontificia Universidad Católica. Así, en1,971. Francisco Miró Quesada Cantuarias fundó el curso de "Filosofía Política", que se enseñaba bajo la modalidad de Seminario, en el Programa de Humanidades de la UMSM. En la Universidad Católica se trató de organizar los estudios de politología como especialidad independiente; diversas dificultades impidieron que este ensayo tuviera éxito. En el grupo intervinieron jóvenes que,

7

MIRO QUESADA, Francisco: Ciencia Política, Actualidttd y Perspectittas,

1o

Cuader-

nos, Biblioteca Peruana de Ciencia Política, Lina,1976, p. 42.

463

Genanoo Ero Cnuz en ese entonces, habían sido becados para estudiar en el extranjero, como Enrique Bernales, Francisco Gueira García, Rolando Ames, Domingo García Belaunde; este último, hoy descollante constitucionalista, propuso a las autoridades universitarias que se incorporen cursos de politología en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica8, empero no tuvo eco en dichas autoridades. En la actualidad, los cursos de Ciencia Política recién se dictan en la UNMSM, en su Facultad de Derecho, desde 1983. Hay cátedras también en la Universidad Garcilaso de la Vega, la Universidad del Pacífico, la Universidad de Lima, Ia Ponüficia Universidad Católica -en la Facultad de Ciencias Sociales- Existe por introducir cursos de Ciencia Poktica en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres; y hay la intención de crear una Escuela de Ciencia Política en la Universidad Federico Villarreal. En la Universidad de Trujillo se clictan dos cursos fundamentales: Teoría Política y Teoría del Estado. También se dictan cursos de Ciencia Política en el CAEM, Academia Diplomática, Escuela Superior de Guerra, Escuela de Inteligencia del Ejército, Escuela Superior de inteligencia Nacional y en el Centro de Estudios Superiores de la PIP (CESPIP)'q.

5.

LO PRODUCIDO

Un primer trabajo que marca el inicio de la producción científica Miró Quesada Rada: Ciencia Políticn. Actualidndy Perspectirtas (Lima, 7976,133pp.). Esta original inquietud de Miró Quesada posteriormente adquiere mayores dimensiones cuando publica los siguientes trabajos: Política y Ciencia Políticn I (Lima, "1981); Pnrtidos Políticos: Teorín y Análisis 9isteruático (Lima, D9a); Ciencia Político (Maruuil y Antologín) (Lima, 1986, 477 pp.). Arlculos como: "Algunos Planteamientos en torno al Poder Político" (Cfr. Reu. Derecho y Ciencia Política, Uriversidad Particular Inca Garcilaso de la Vega, Lirna,1983); "Dominación (expresión política y económica)" (Cfu. en Reo. Penmnn de Derecho de ln Enrpresa, No 20, Lima,1981). es el de Francisco

GARCIA BELAUNDE, Domingo: "Derecho Constitucional y Ciencia Política", en Derecho, PU, Lima, No 33,1,978,133 pp. MIRO QUESADA RADA, Francisco: "La Ciencia Política en el Peru", en Dominical (Con-rercio, Lima, 2 de Junio de 1985).

464

CrcNcie. PorÍuce rN rr- Prnú: PrRspecuves

Luis Silva Santisteban G.S. ha publicado un formidable trabajo: Fundamentos de Ciencin Pólítica (Universidad de Lima, 1986,-1,87 pp.) Esta obra tiene como antecedente un trabajo de tipo epistemológico de su propio autor que, de paso, sale de las canteras filosóficas: Ensnyo sobre ruetodología dt las Ciencias Sociales (Ciesul, Universidad de Lima, Serie Investigaciones No 5, Lima,21,0 pp.). Enrique Bernales Ballesteros, actual Senador de la República, ha desarrollado importantes trabajos empleando categorías e instrumentos de politología; resaltan los siguientes: Ctencias Socinles y Cambio Socinl en el Perti (PU, Lima, 1974); "Una opción de desarrollo académico: el postgrado en Ciencias Sociales" (en Debafes, N" 3, PU, Lima, 7979); coautor con Marcial Rubio de Perú Constitución y Sociedad Política (Lima, DESCO,7987,686pp.);"LaConstitución de 1933 y la orgarización constitucional del Estado Peruano" (en Reaista de ln PU, Nueva Serie, N" 3, Lima, mayo de 1,978); Pnrlanrcnto, Estndo y Sociednd (Lima, Serie Publicaciones Previas, DESCO, 1,981.,95 pp.); El desarrollo de lns Ciencias Socinles en el Perti (Centro de Investigaciones de la Universidad del Pacífico. Lima, 1,26 pp.); Crisis política, ¿Solttción Electornl? (Lima, DESCO, 132 pp.); Análisis de los resultados de lss elecciones pnrn la Asnntblen Constituyettte de 1978 (PU, Mimeo, 1980); Burguesín y Estsdo Liberal, El Pnrlanento por Dentro (DESCO, Lima, 1984,278 pp.); El Cnnino Espnñol de ln Denncrncia (ICI, Lima, 1987). Este autor, como se podrá apreciar en la exuberante y multifacética materia abordada, nos ofrece una vocación de estudios focalizados, desplegando un esfuerzo descriptivo y explicativo en todas las materias que desarrolla. A Bernales le debemos los enfoques sobre la praxis de las instituciones representativas. Es, a nuestro criterio, el que más ha incidido ya no en problemas teórico-abstractos, sino en su vertiente funcional de análisis práctico, con las herramientas de la CC.PP. Desde otro enfoque y perspectiva, Domingo García Belaunde es el que ha contribuido, a nivel de la comunidad académica nacional y extranjera, ha decantar las relaciones y diferencias entre la Politología y el Derecho Constitucional; incluso planteando como hipótesis de trabajo la eliminación de dos disciplinas: la Teoría del Estado y el Derecho Político, toda vez que ambas no üenery en rigor, un objeto de estudio propio; por ende, para ser disciplinas académicas carecen de peso epistemológico. Su obra es "Derecho Corntitucional y Ciencia Política" (Cfr.

465

Genenoo Ero Cnuz Derecln, Revista de la PU, N" 35, 1,978). Sumado a este fundamental trabajo, existe una exuberante y rigurosa producción bibliográfica, como El Constihtcionnlisnn Penmno y sus Problemas (PIJ, Lima, 1970); su enjundioso y monumental "Cuarenta años de Constitucionalismo peruano (1.936-1976)" (enReuista de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Vol. 4L, N"

1,2y 3,1977); Constitttcióny Política (Lima,

1981); "Perfil del Parlamento Peruano" (Cfr. Libro Honanaje a Rónrulo E. Lsnatts Guilhem,1986). La interrelación entre el fenómeno jurídico y el fenómeno político es un loable empeño en el Dr. Domingo García que, desde hace muchos años, viene desarrollando sus investigaciones en función a dichas perspectivas. No obstante ser el más lúcido constifucionalista peruanolo, sus incursiones en la politología han logrado cubrir grandes vacíos, siendo un autor que dimana de los predios constitucionales.

Mención aparte merece destacar la impresionante personalidad intelectual de Raúl Ferrero Rebagliati, inagotable publicista sobre diversos temas. Su obra fundamental en el área que comentamos fue su Teorín del Estndo que, luego de varias ediciones posteriores, 1o amplió bajo el título de Ciencia Políücn Qeorín del Esttdo y Derecln Constihtciottnl) (198i\. Carlos García Bedova, lúcido estadista que dio a la política exterior peruana una visión histórica con provecciones al futuro, fue un amplio conocedor de Ia Ciencia Política; gracias al diplomático José A. García Belaunde, le debemos una obra póstuma: Política Extenor Peruana (feoría y Práctica) (Mosca Azul Edit., Lima, 1981,144 pp.)

Henry Pease García es el autor que en los últimos años, ya desde sus Cronologia Politics (X Volúmenes, DESCO, años 1968 hasta 1980); en la Revista Que Hncer (Rev. Bimestral de DESCO) y sus obras que pasamos a enumerar, es el que ha hecho tn andlisis institttcional, es decir, un análisis de la escena oficial del Estado, de sus actores políticos desde el Estado. Sobresalen El Ocaso del Poder Oligárquico (DESCO, Lima, 1,977); Los Cnminos del Pofur. 3 Años de crisis en ln escena ofbial (DESCO, Lima, 1980). Francisco Guerra García ha publicado diversos trabajos reiacionados al interregno militar del 68 al 80, enfocando desde la perspectiva del régimen político. Así tenemos: El Perusno: l,Jn proceso

10 466

ETO CRUZ. Gerardo; "Domingo García Belaunde: El Constitucionalista", enDiario La lndustria, Trujillo, 1985.

-

CuNcn PorÍnce rN ¡r, PrRu: PrRsprcrrves Abierto (Libros de Contratiempo, Edit. Universo, Lima, 1971, 157 pp.); "Notas para el Estudio del Régimen Político Peruano" (en Reaistn Socialisnto y Participacion, Año I,1977); Velnsco: del Estado Oligárquico nl Capitalisnto del Estado (Lima, Edit. CEDEP, 1983). Francisco Miró Quesada Cantuarias, cuyas canteras generacionales son distintas a los autores ya citados, es otro académico que de una u otra manera está vinculada al desarrollo de la politología; es quizá ya un ciásico su trabajo Las Estntcturss Sociales (Lima, 1961,184 pp.); "Filosofía, Ideología y Revolución" (en Reaista Derecho y Ciencia Política, No 1, Universidad Garcilaso de la Vega, 1.983). Existen otras obras, todas vinculadas al ámbito de la filosofía. autor que ha trabajado sobre bases interdisciplinarias realmente asombrosas, sobre todo en la Sociología y Antropología. Una de sus obras fundamentales de reciente publicación es: Desborde Poptilnr y Crisis del Estndo (Perú, Problema 21.,I8P,1985, 111 pp.) José Matos Mar, es el

Julio Cotler, igualmente, ha contribuido con interesantes e imprescindibles estudios en torno a la problemática peruana; así tenemos su Clnses, Estndo y Nnciórt en el Perú (Lima, IEP,1.978, a08 pp.) Sigifredo Orbegoso Venegas, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo, ha publicado recientemente un trabajo que está inmerso dentro de la perspectiva analítica y racional de la moderna epistemolo$a: Derecln Constitttcional: Ciencin y Políticn (Trujillo, Marsol Edit, 1984,435 pp.)

David Sobrevilla, filósofo peruano, ha contribuido a desarrollar la evolución del pensamiento político peruano en la obra inicialmente citada en el presente trabajo. Existen otros autores de una incuestionable autoridad académipor razones de espacio nos limitamos a nombrar a algunos, como Carlos Delgado Olivera, Aníbal Quiiano, Alfonso Benavides Correa, Hernando Aguirre Gamio, Jorge Bravo Bresani, Húgo Neira, Carlos Franco, Eugenio Chang Rodriguez, Héctor Bejar, Sinesio Lopez, Rolando Ames, Luis Pasara, Carlos Francisco Bieberach, y muchos académicos que discurren interdisciplinariamente sus trabajos en distintas ramas de las Ciencias Sociales. Existe, pues, toda una lista de iniciadores, forjadores y acfualmente una nueva generación, por 1o que ca; pero que

467

Gsnenoo Ero Cnuz cabe afirmar que existe un repunte en esta área académica con perspec-

tivas favorables. 6.

DERROTERO

La madurez de la CC.PP. en el Perú requiere una doble exigencia si se trata de desarrollarla como tal. Por un lado, juzgamos que esta área

científico-social, como disciplina misma, posee una estructura intrateórica particuiar; pero al mismo tiempo se encuentra inscrita en una historia supra-nacional (aquí y en cualquier parte del mundo la Ciencia Poiítica tiene un mismo objeto de estudio, una misma metodología, etc.). Pero, por otro lado, la politología no puede jusüficarse en función de sí misma, sino de la interpretación que ofrezca de la realidad. De otro lado, se debe dejar la tradición jurídica que aún subsiste en nuestro país, puesto que es necesario que se estudie más estrechamente la relación entre el fenónrcno jurídico y el fenónrcno políhco, considerando su punto de entronque en el Estado11. O, como ya lo ha señalado desde hace varios años Jiménez de Parga, el enfoque constitucionalista es insuficienter2. Con esto no irLfravaloramos a las normas jurídico-políticas, pero se impone desde va un enfoque interdisciplutnno para comprender el tohmt del fenómeno político. Por tanto, si la politología se ha de cultivar con el rigor que entraña, tiene que desarrollarse tratando de satisfacer los más altos requisitos teóricos; pero al mismo tiempo en función, siempre, de permiür comprender las relaciones de poder en la sociedad peruana; esto es, entender cuál es la dinámica, el ejercicio, los fundamentos, la orgarización,la distribución y la dimensión del Poder Políüco en el Perú. Todo esto significa dos opciones:

-

Si la Ciencia Política se desarrolla en nuestro país únicamente en función de sus propios problemas teórico-abstractos, se tornarán

superfluos, sin sentido operativo-funcional; y

-

Si Ia Ciencia Política se despliega en función sólo de la descripción del fenómeno político, se convertirá en una ciencia de estu-

dios provinciales. 11 12

468

GARCIA BELAUNDE, Domingo: Constitucion

y

Derecho Constitucional, Serie Estudios 2, Lima,

1981..

JIMENEZ DE PARGA. M.: Tecnos, Madrid, p.31.

Politica. Biblioteca Peruana de

Los regímenes políticos contemporáneos. 2".

edición, Edit.

CrrNcn PolÍnce sN er- Prnú: PrRsprcrrves A nuestro criterio, estimamos que la solución a esta disyuntiva es la de conciliar ambas opciones; es decir, del renovado esfuerzo por

mantener el nivel de los problemas teóricos y, al mismo tiempo, por interpretar, explicar, predecir y describir las relaciones de poder en nuestra sociedad, despojándose de criterios ideológicos.

7.

FE EN LAS

UNIVERSIDADES

No obstante que en el Perú son los Centros Privados de Investigación los que desarrollan una serie de publicaciones vinculadas al área de la politología; sin embargo, creemos que hoy en día continúa siendo la universidad una institución insustituible para la transmisión y acrecentamiento de los conocimientos. ¿Y quién más puede cumpiir el rol de enseñanza, investigación y profesionalización? La universidad es, pues, Ia única que puede cumplir este rol. Por 1o mismo, el impulso y desarrollo de la Ciencia Política requiere de ciertos correctivos académicocurriculares a fin de estrucfurar una enseñanza idónea.

8.

ALTERNATIVAS A SEGUIR

[Jna política universitaria sólida a seguir sería que, en tanto los profesores universitarios sean absorbidos por la docencia en la forma en que lo son ahora (v esto funciona para todas las facultades), no habrá investigación en la Universidad. Frente a esto, tanto las Facultades de Derecho o las de Ciencias Sociales - según donde se enseña o imparta la CC,PP. - deberían cambiar y alternar las funciones de docencia e investigación. Y esto no es nuevo ni original, siempre se ha recomendado: la planta de profesores, de acuerdo a dicha pauta, tendrá que estar dividida en dos equipos que alternen la actividad docente con la investigación El ciclo que el equipo hace docencia el otro se dedica a la invesügación y viceversa. Esta actividad vincula más activamente al profesor y el curso se dicta vinculado con su inmediata experiencia de investigación y facilita, por otra parte, un ritmo continuo y la formulación de una programación semestral, anual o bianual de investigación o que, a s1J vez, conectaría a la universidad de manera más visible con el exterior.

469

Gencnoo Ero Cnuz

9.

EL RETO ESTA PLANTEADO

Que todo lo expuesto como perspectiva de tarea y reto sea difícil algún tiempo para que se institucionalice en su totalidad la Ciencia Política como 1o son en países como la Argentina, Brasil, Venezuela y México-y no hablamos de los arquetipos europeos y norteamericanos que nos llevan larga brecha- también es cierto; pero, por 1o pronto, nuestras autoridades universitarias - máxime si son preocupados académicos- deben empezar, gracias al aliento y ejemplo de los países aludidos, a impulsar su enseñanza, aunque, como di¡ía Goethe, sin prisa pero sin pausa; pero ya se debe ir facilitando el camino de la Ciencia Política. El reto, pues, está planteado. es cierto; que pasará

2.

DESCRIPUONYTUNDAMENTACION

El presente silabo responde a un viejo anhelo de que se institucionalizará algunos cursos sobre Ciencia Política en las Universidades Peruanas. El Perú, salvo contados académicos que lo han venido cultivando, ha estado ala zaga por muchos años en los avances de la moderna politología. El estudio delos fenómenos políticos, tradicionalmente han estado vertebrados por un enfoque predominantemente jurídico.

Incluso aun se puede apreciar algunos remanentes en seguir difundiendo la idea anacrónica de que la Ciencia Política, la Teoría del Estado y el Derecho Constitucional es

1o

mismo.

En realidad, Ia Ciencia Política en el Perú, sin temor a equívocos, surge paulatinamente recién en la década de los 60'; pero la etapa inicial y de rigor y consolidación se ubica en la década de los 70';y sólo a partir de la década de los B0' se viene recién a tomar conciencia del

objeto y contenido académico de esta disciplina. En esta perspectiva, como lo ha puntualizado Francisco Miro Quesada Rada - el pionero en haber introducido en el Perú la Ciencia Política con rigor - en nuestro medio, "más que una ciencia política en el Perú, es más correcto hablar de un pensamiento político pernuano" La Ciencia Política en tanto ciencia social a de plantear teorías explicativas en torno al fenómeno político, la acción política; éstas teorías tienen que estar confrontadas con la realidad, a fin de auscul470

CuNcn PorÍuce rN er Prnú: PsRsprcrves tar su verdad o falsedad. En este orden de cosas, las Ciencias Sociales hoy comienzan a caracterizarse por ser cada vez más rigurosas hasta adquirir, en algunos casos, un rigor comparable con las ciencias físicas y naturales.

Hoy, la Ciencia Política se nos presenta como aquella disciplina que esfudia los fenómenos relacionados con el fundamento, organización, ejercicio y dinámica del pocler en la sociedad. Es, por tanto, una teoría explicativa y, en lo fundamental, predictiva y, como toda ciencia social, empírica. El estudiante de derecho, ligado a su formación jurídica como jurista, ha de ostentar una formación politoló gica, a fin de afirmar un perfil profesional que pueda comprender y explicar los problemas del fenómeno político, que las más de las veces están envueltas en normas jurídicas.

3.

OBIETMS TERMTNALES Finaüzado el curso, el alumno debe ser capaz de:

a)

Tener una noción filosófica de los niveles de conocimientos y, dentro de ella, ubicar el de la Ciencia Política.

b)

Asumir una posición conceptual de la Ciencia Poiítica y deslindar las relaciones y diferencias ion otras ramas afines.

c)

Definir, conceptualizar y dtfercnciar los sistemas políücos, régimen político, forma de gobierno y forma de Estado.

d)

Conocer y explicar la dinámica política que existen en los sistemas políticos.

e)

Conocer el concepto, origen y forma de expresión del Poder Político.

0

Afirmar una posición ética en torno al ejercicio racional del Poder Político v del Derecho en el Perú.

471.

Genenoo Ero Cnuz ANEXO SYLLABUS DE CIENCIA POLITICA'F 1"

)T'F

DATOS INFORIVTATIVOS 1..1 Escuela

DERECHO.

1.2 Ciclo

\7

1.3 Área Curricular

FORMACIÓN BESICE.

L.4 Código

204.

1.5 Pre-requisito

Ninguno.

1.6 Horas Semanales

Teoria: 05; Práctica: 01 Total: 06.

1.7 Créditos

05.

1.8 Duración

15 semanas.

1.9 Docente

GERARDO ETO CRUZ

El presente Anexo es el Sílabo que pergüeñáramos a mediados de la década de los 80, dentro de nuestra simpatía por esta disciplina y con miras a que se incorpore corro un curso de formación básica en la Facultad de Derecho de la UNT. Lamentablemente, la reforma curricular recién habría de institucionalizarse en 1995 y sólo prosperó como curso "electitto".

Con todo, con ligeras reformas, este silabo se mantiene como tal en la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo del cual, en su momento, in-rpartimos al alimón con el profesor Vicente Sánchez Villanueva el curso bajo este syllabus. Se aclara que la bibliografía que se utilizó en aquella época corresponde a la biblioteca de la Facultad de Derecho de la UNT, inclusive los códigos de las fichas bibliográficas más bibliografÍa particular (r'rota del 2001). Revisando el presente Syllabus a la altura de los tiempos, se mantiene la misma bibliografía que se trabajara en su rlomento; no obstante que a Ia fecha de esta nota hay sucesivas ediciones y una bibliografía nueva con heterodoxos enfoques; 1o propio ocurre con la estructura temática que se mantiene tal corno fue concebido; no obstante que bien puede hacerse un aggiornamento a la altura de los tiempos (Nota de enero de 2011).

472

CrsNcrn PorÍuce rN sr- PsRú: Psnsprcrves

4.

PROGRAMACION ACADEMICA

4.L.

Primera llnidad: Precisiones epistémicas: Teoría del conocimiento y Ciencia Política

4.1-.1 Objetioos específicos El alumno serácapaz de:

a)

Explicar bajo los marcos de la filosofía del conocimiento, el conocimiento espontáneo del reflexivo.

b)

Conocer, explicar y aplicar los niveles de conocimiento científico,

filosófico y religioso.

c) d)

Concepfuar la ciencia, sus características y su clasíficación.

Ubicar la Ciencia Política en los marcos de Ia clasificación que imperan en la Teoría del Conocimiento.

4.7.2 Contenido a)

Clasificación v ruveles de Conocirniento:

a') b') c') d') b)

Conocimiento Científico, Conocirniento Filosófico. Conocirniento místico o religioso El conocimiento distorsionado: Las ideologías

Concepto de Ciencia:

a') b')

Características.

Clasificación de las Ciencias:

a") b") c") c)

CienciasEmpíricas, Ciencias No Empíricas o Formales,

CienciaHermenéuticas.

Ubicación de la Ciencia Política en el marco clasificatorio de las ciencias.

473

Grnenoo Ero Cnuz 4.1.3. Estrategias

de enseñanza - aprendizaje y eaaluación

NOTA: Aplicación para todas las unidades.

a)

En lo fundamental las clases serán dialogadas, es decir, con la mayor participación activa de los estudiantes.

b)

En la medida que lo permita el tiempo y la bibliografia,previa asignación del tema a tratarse en Ia próxima clase,los alumnos deberán

estudiar la materia para responder a las preguntas que haga el profesor en el desarrollo colectivo de la clase.

c)

También, siguiendo un método análogo al conversatorio, los expositores del tema serán uno o dos alumnos a quienes, con la debida anticipación, se le encomendará la exposición respectiva. Luego de absolver las preguntas de los demás alumnos o del profesor, éste hará un pequeño resumen que eventualmente será dictado.

d) Para ser presentado al final del curso, el profesor asignará un trabajo de estudio y crítica que, como las actividades, serán debidamente calificadas. 4.L.4 Medios y Materiales El alumno tendrá una selección de materiales bibliográficos que serán de lecturas obligatorias; por otra lado, se le alcanzará al alumno, conforme se avance en el curso, separatas breves de resúmenes y esquemas de la clase, a fin de evitar el dictado; sin que esto por cierto, signifique que el alumno deje de tomar apuntes de los tópicos tratados en clase.

NOTA: Este aspecto igualmente será aplicado a todas las asignaturas 4.1".5 Bibliografía específica BUNGE, Mario: La ciencia, su método y sufilosofla. Edit. Siglo XXI. ----: La lnuestigación Científrca. Edit. Ariel, Barcelona, 7973.

474

Cmucrn PolÍrce rN ¡r. Prnú: PpRsprcrves GARCIA BELAUNDE, Domingo: ünocimiento y Derecho (Apuntes parn una Filosofía del Derecho); Fondo Editorial de La Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1.982. MACKENZIE, W., J.: P olítica y Ciencúts S ociales. Madrid,

1967

MIRO QUESADA CANTURIAS, Francisco: Inicación

.

Lógica,

UNMSM, Lima; Zda. Edíc. 1969. : Para inicinrse en la Filosof,a. Universidad de Lima, 1981."

4,2

SegundaUnidad: Política y Ciencia Política

4.2.7

Objetioos específicos El alumno será capaz de:

a) b) c)

Comprender y explicar la naturaleza de la Políüca. Ubica¡ en el ma¡co de la realidad la manifestación de la políüca.

Anabzar, describir y aplicar la naturaleza de la política y de políüco, así como los conflictos que subyacen en ellas.

1o

4.2.2 Contenido

a) b) c) d) e)

Etimología de la palabra Política La Política como realidad.

Política: multiplicidad de definiciones y conceptos. La Política y la Político. Política y Conflicto.

a') La naturaleza delconflicto social. b') Laratzde los conflictos sociales c') Tipos de conflictos sociales. d') La función de los conflictos sociales. e') Guerra y Política.

475

G¡nenoo Ero Cnuz

4.2.3 Bibliografía ca,

específica

ANDRADE SANCHEZ, Eduardo: lntroducción a la Ciencin PolítiEdit. Tierra Firme, México, 1973. BUTLER, Juan: Eshtdio del Comportantiento Político, Madrid.1964 (A - s BoN).

CATLIN, George: LaTeoría Política,1962

(S

- A - CAT).

DIKE VAN, Vermont Ciencia Políüca, Madrid. 1968 (S - a- DIIK).

DWERGER, Maurice: lntroducción a la Política, Edít. Ariel, Barcelona,1968.

EASTON, David: Enfoque sobre Teoría Política, Bs. As., 1969 (S - a - EAS).

ECHEVARRIA, Luis: Praxis Política, México, 1975

(S - a -

ECH).

JOWENAL, Bertrand de: Ln Teoría Purn de ls Política, Madrid, 1e65(S-aJoU). LEVY, Leonard: kt política, Bs. As., 1969

LIISON, Leslie: (S-a-LIP).

(S

- a - LEV).

Los grandes problenns de ln política, México,1.964

LUCAS VERDU, Pablo: Principios de Ciencia Políüca, T. Tecnos. Madrid,1973.

MARTIN LIIISET: El Hontbre Político,

Bs. As, 1963 (S - a

II Edit.

MAR).

MEYNAUD, Jean: Lns actitudes políticas, Bs. As., 1965 (S - a MEY).

MIRO QUESADA RADA, Francisco: Política y Ciencin Política, Francisco Campodónico F. Editor, Lima 198L.

--------: lntroducción ala Gencia

Políüca. Primera parte

UNMSM, Cult. Cuzco Edit. Lima 1994.

: dium Edit Lima

476

Cienca Política (Manuel

1986.

y

Antología), Stu-

CmNcn PoiÍrce rN u- PrRú: PeRsprcrves PRELOT, Marcel: I-s Ciencin Políticn, Edit. Universitaria de Buenos Aires" Coiección Cuadernos, Bs. As. 1981.

SCHMITT, Carl: El Concepto de lo Político, Alianza Universidad (Versión Españoia de Rafael Agapito), Madricl1987. SILVA SANTISTEBAN G.S., Luis Fwtdnnrcntos de Ciencin Política. Universidad de Lima,Instituto de Investigaciones Filosóficas, s.f.

4.3. 4.3.L

.

Tercera Unidad: La Ciencia Política

Objetiaos específicos El alumno será capaz de:

a)

Precisar el concepto, evolución y el objeto de estudio de la Crencia Política.

b)

Identificar las variables de relaciones v diferencias entre la Ciencia Política con otras ramas afines.

c) d)

Explicar las diferentes concepciones en tomo a la Politología.

Explicar, comprender 1' aplicar los enfoques Ciencia PolÍhca.

v métodos de la

4.3.2 Contenido

a)

Concepto y evolución de la Ciencia Política.

a')

La prehistoria de la ciencia política.

a")

La Prehistoria propiamente dicha: los precursores.

a"') b"') c"') d"') b")

Aristóteles y el Método de Observación Maquiavelo y el Método Objetivo Bodino y el desarrollo del Método de observación Mantesquieu y la observación sistemática

El período intermedio (Siglo XIX):

Los Fundadores: 477

Genenoo Ero Cnuz

b')

a"')

Alexis de Tocqueville y la Observación profunda

b"') c"')

Augusto Comte y el Método Positivo

Karl Marx: Una nueva cosmogonía.

El desarrolla de la Ciencia Política en el Siglo XX:

a")

Desde fines del Siglo XIX hasta la Segunda Guerra

Mundial.

b") c") c')

Desde 1945

Recordando la Lista Tipo de la UNESCO.

La Ciencia Política en el Perú:

a") b") c")

Preliminares. Los períodos o etapas.

El pensamiento políüca peruano: las grandes temas de discusión en su evolución histórica.

cl") e") f") b)

Francisco Miró Quesada Rada y el instituto de Ciencia Política y Ciencias Sociales "VOLTAIRE".

La CC.PP.: Ciencia del Estado. La CC.PP.: Ciencia del Poder. Las Concepciones intermedias:

a")

La CC.PP. como ciencia del Poder en las sociedades complejas.

b")

La CC.PP. como ciencia del Poder basado en coacción física.

El Domturio de la Ciencia Política:

a') 478

La Creación del instituto cle CienciaPolíticav Ciencias Sociales (CIENPOS)

Diferentes Concepciones de la Ciencia Política:

a') b') c')

c)

La Ciencia Política en el Perú: Balance v perspecür,as.

La CC.PP., como ciencia

c1e

la encrucijada.

CrcNcre PorÍuce ¡N er- Penú: PpRsprctrvas

b') c')

La CC.PP., como ciencia residual. La CC.PP., como ciencia de síntesis.

d)

El objeto central de estudio de la Ciencia Política.

e)

Relaciones y diferencias entre la Ciencia Política y otras Disciplinas:

a') b') c') d') e') {) g') 0

CC.PP. y FilosofíaPolítica. CC.PP. y Derecho Constitucional. CC.PP. y Sociología Políüca. CC.PP. y Derecho Político. CC.PP. y Teoría del Estado. CC.PP. y Economía Política. CC.PP. y Antropología Política.

Enfoques de la Ciencia Política:

a') b') c') d') e') f')

Marxista.

krstitucional. Conductista o Behaviorista.

Estructural -Funcional. Sistémico.

Cibernético.

s)

Métodos y Técnicas de la Ciencia Política

h)

El Análisis Político.

i)

Las ramas de la Ciencia Política:

a') b') c')

Política Internacional. PolíticaComparada.

Historia de las ideas políücas.

i)

El Político y el Científico Político.

k)

¿Es la

Ciencia Política una disciplina con neutralidad valorativa?

479

Grnqnoo Ero Cnuz 4,3.3. Bibliografía específica BIDAR'I CAMPOS, Germán J.: Ciencin Políticny Derecln Constitttcionnl ¿Unidnd o DunlidndT, Ediar, Buenos Aires, 1,982 (342.87 - 8 - 47). BURGESS, Juan: La Ciencia Política y el Derecho ConstiLucional Comparado (4, vol.) (H - u - Bur)

CATLIN, George: I-nTeorín Política,1982

(S -

A - CAT)

DIKE VAN, Vermont: Ciencin Política, Madrid. 1968 (S - a- DIK) --------------: Método de lns Ciencins Socinles, Edit. Ariel, 1981..

DUVERGER, Maurice lntrodttcciones Palíticns y Derecln Constitttcionnl,Barcelona, 1970 (H - a - DLfV) EASTON, David: EnforyLes sobre Teorín Políticn, Bs. As., 1969 (S - a - EIN) ECHEVARRI V., Alvarado: Teorín Constihtciotnl y Ciencin Políticn. Temis,4ta. Edic. Bogotá 1990 FERRERO, Raúl: Ci¿rcin Políttcn, Teorín del Estndo y Derecln Cortstitttcionnl, Studium, Lima 1981. : D ere cl n Con stih tciott nl y Cren cin (A ln relnciótt de entre el fenúneno jurídico y el fenóPolíticn propósito nrcno político), en Constitución ), Política, 1ra. Edic., Lima L981.

GARCIA BELAUNDE, Domingo

FIAURIOU, André:

Derecl

Barcelona, 1,970 (342

fl

- -

n

Con stitt.tcionnl e lt t shh.tcione s P olíticns,

22)

--: Principios de Derecln Político y Constihrcionnl, }i4.adrid1,927 (40-75). FIÉLLER, Herman: Teoría del Estndo,1,942 (40 -77)

JELLINEK George: Teorín General del Estndo (320 - 101 - K 37)

-

KI{IELE, MartÍn: Introfutcción n ln Teorín del Estndo. Bs. As. 1982

(342-1-K-82)

480

CmNcr,q

PorÍnce rN u, Prnú: PeRspsctryas

KAPLAN, Marcos: La Ciencin Políüca Latinoanrcricana en ls Escntcijada. Chtle 1969 (S - u - KAP). LASKI, Harold: El Estado Moderno. Bs. As. 1945 (40 86). LEGON, Faustino: Tratsdo de Derecho Político, Bs. As. (FI ARG LEG)

-

LINARES QUINTANA, Segundo: Derecho Constitttcionnl e lnstituciones Políticns, Plus Ultra, Edit, Bs. As. (3 Vol.), 1981. LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la ConstihLción, 2da. Edición Ariel. Madrid (342.01-L7 6) LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Político (3 Vol.) (342.46 - Le8).

-----------i

Principios de Ciencia Política,Vol. 1 (196n,Vol II (7974),

Ed. Tecnos Madrid.

MIRO QUESADA, Rada: Ciencin Política. Actualidnd y Perspectians.Lima1976.

:

Ciencia Política (Manual

y

Antología), Stu-

dium, Lima 1986.

: Etohtción Históricn de la Ciencia Políticn, en Revista Peruana de Ciencia Política y Ciencias Sociales, Edit. Perla, CIENPOS, Lima L988.

-:

lntroducción a la Ciencin Política (Primera Pnrte)

Ctit.

Cuzco,Lima1994.

MEYNAUD, ]ean: lntroducción n lns Ciencias Políticns, Madrid, 1964(S-a-MEY). MURILLO, Francisco: Estudios de Sociología Política, Madrid, 1964

(S-u-MUR) ROMERO, César Enrique: lntroducción al Derecho Constitttcionnl: 2da. Edic. Víctor P. deZavalía Edit. Bs. 4s.1976.

ROIZ, Javier: lntrofurcción a ln Ciencia Política, Vicens Universidad, Edit. Madrid 1980. SABINE, George: Historia de la Teoría Política. México 1'970 (S - a -

sÁs¡ 481

Genanoo Ero Cnuz SANCHEZ AGESTA, Luis: Prutcipios de Teorín Política, Ed., Nacional Madrid,L967. SAMPAY, Eruique: Introdttcción nlnTeoríndel Estado, Bs. As. 1964.

SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: Mnruml de Derecln Político, Bs.

As.(H-a-SAN) SERRA ROJAS, Andrés: Teorín General del Estado, México (S

-

SERR)

-

u

STEIN, Ekhart: Dereclrc Políhco, Madrid (A - Ale - STE). STERN KLAUS: Derecln del Estado, Barcelona,1987. WEBER, Max: Sobre ln Teoría de las Ciencins Sociales. Edit. Futuro. Bs. lrs.1.976.

4.4.

Cuarta Unidad: Sistemas políticos

4.4.1 Objetiaos

Específicos

El alumno será capaz de:

a)

Comprender, explicar y aplicar las nociones de Sistema Políüco, sus características y desiindar sus precisiones concepfuales con el Régimen Político.

b)

Identificar las nociones de Formas de Gobierno, Formas de Estado y las Tipologías de los Sistemas y Régimen Político.

4.4.2. Contenido

a) b) c) d)

Concepto de Sistema Político. Características del Sistema Político.

Régimen Poktico. Formas de Gobierno, Forma de Estado y Tipología de los Sistemas y Regímenes Políticos.

a')

Clasificación de las formas de Gobierno:

u") 482

Clases de Ejecutivo

CrrNcr¿.

b") c") d") b')

PolÍuce rN el- PeRú: PrRsprctlas

Formas de Gobierno

Tipologías Clásicas de la Forma de Gobierno Tipologías Contemporáneas, Formas de Estado, Tipo de Estado y Regímenes Pokticos.

Nuestra posición sobre la tipología de los Sistemas Políticos'

a") b") c") d") e") f")

Sistema Político y Formas de Gobierno.

Ideología y Sistemas Políticos. Elementos del Sistema. Poder, Sociedad y Régimen.

Tipología de los Sistemas en su acepción amplia.

Tipología

de los Sistemas

Políücos según Karl

Loewenstein.

4.4.3. Bibliografía específica BIDART CAMPOS, Germán J.: Dereclrc Político, Bs. As. Ediar (H - ARG - BID) BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo: Derecho Constihtciotl¡zl, Tecnos,

Madrid

1987.

FERRANDO BADIA, J:uan Reghrtenes Políticos Achmles,3ra. Edic. Tecnos Madrid L995.

EBENSTEIN, William: Los Grnndes lstnns Políticos, Barcelona,

1970(S-a-EBE) EISENSTAN, S. N.: Los Sistemas Políticos de los Inryerios 1966 (S a - EIS) HERRERA PAULSEN, Darío: Derecho Cottstihtcionnl e Inshtttciones Políticas, Lima (342.850 - 20 - H 44)

]IMÉNEZ DE PARGA, Manuel: Los Regínenes Políticos Contenryoróneos, Edit. Ariel, Madrid 1965 (S - a - JIM) LOEWENSTEIN, Karl: T e o rín lona, 1982 (342.01' - L7 6)

de I a Con

stitttción, Edlt. Ariel. Barce-

483

Grnenoo Ero Cnuz LIISON, Leslie: Los Grsndes Problenms Wilwy, México 7964 (S - A - LIP)

de ln Política.

Edit. Limusa

MIRO QUESADA RADA, Francisco: lntrodttcción nln Ciencn Políticn (Parte Especial). Cult. Cuzco Edit. Lima UNMSM,1997. VERNEY, Douglas: Análisis de los Sistentns Políticos,Madrid,L961,

(S-a-VER) XIFRAS HERAS: Curso de Dere cho Constitucionnl, Madrid, 1962

T

.

2.

ZINK, Harold:

Los Sistenms Contentporáneos de Gobieruo, México

1965.

4.5.

Quinta Unidail: El Poder político

4.5.L. Objetiaos específicos El alumno será capaz de:

a) b)

Conocer la Naturaleza del, Poder Político. Conocer los Orígenes, Estructura, Formas y Relaciones del Poder

Político.

c)

Conocer las diversas concepciones y clasificaciones en torno al poder.

d)

Conocer la esencia y diferencia entre el poder social y el poder político.

4.5.2. Contenido

a)

Consideraciones Preliminares:

a') Eümología de la Palabra Poder. b') Concepto de Poder. c') Orígenes de Poder. d') Poder y Elite.

b) c) 484

Las concepciones en torno al Poder.

Clasificación en torno al Poder.

CrcNcre,

d) e)

PolÍuce sN sl, PrRú: PtRsprcrves

La Estructura y las relaciones del Poder. Formas de expresión del Poder.

4.5.3. Bibliografía específica BIDART CAMPOS, Germán J.: ElDerecho Constitttcionnl delpoder, 2 volúmenes, Ediar, Buenos Aires,1967.

CARTER DOUGLAS: El Poder

y los Gnrpos

de presión, Nueva

York,1965(S-a-CAT) COLES, Harry: Poder Ciail y Poder Militar, Bs. As. 1970 (S - a -

coL) JOWENAL, Bertrand

de: El Poder,

Madrid 1956

(S - a - JOU)

MIRO QUESADA RADA. Francisco: lntrodttcción nla Ciencin Política, Prtrnera Parte, UNMSM, Cult. Cuzco, Lima 799 4.

-------t Algunos Plnntenntietúos en torno nl poder político, en Rev. Derecho v Ciencia Política, Universidad particular "Inca Gracilazo de la Yega", No 01., Lima 1983.

MOORE BARRINGTON: Poder Políhcay Teoría Socinl, Barcelona, 1963.

PARSON, Talcott: Enfoques sobre Teoría Políticn, Edit. Amorroto, Bs. As.1977. RUSSELL, Bertrand: El Poder en los lnntbres y en los pueblos, Edit, Lozada,1968, Bs. As.

SCHWARZENBERGER:

I¡

-

Política del Poder. México 1960 (S

a

- scH) SMITH, Luis: La Denncracia y el Poder Políüco, Bs. As. -

"1957 (S

-a

scH)

WEBER, Max: Economíay Sociednd,Edlt, F. C. E. México 1964'

WILIS, Wrigh:

Poder Político, México 1964

(S

- a - WIL).

485

Genenoo Ero Cnuz

4.6.

Sexta unidad: Estructura y dinámica política (las fiierzas políticas)

4.6.7. Objetiuos específicos El alumno debe ser capaz de:

a)

Conocer los factores reales que definan el ejercicio del Poder Po-

lítico.

b) c) d)

Explicar los factores sociales del comportamiento político. Deslindar entre los Partidos Políticos de los poderes. Conocer y definir los grupos de poder, de presión, grupos de interés, opinión pública.

4.6.2. Contenido

a)

Factores Sociales del Comportamiento Político.

a') Derecho Político. b') Socialización Políüca. c') Cultura Política. d') ParticipaciónPoftica. e') ActitudesPolíticas.

b)

Los Partidos Políticos.

a')

Concepto de Partido Político.

b') c') d')

Sistemas de Partidos.

Clasificación de los Partidos Políticos.

Evolución, desarrollo y crisis del sisterna de partidos en el Perú:

a") b") c") d") 486

El Sistema multipartidista peruano. El Boom multipartidista peruano.

Del Golpe a las Elecciones de 1.995. La crisis del Sistema de Parüdos Políticos en el Perú.

CrcNcn PolÍuce rN er Prnú: Pensprcrv¿s

c)

Los Poderes de Hecho:

a')

Factores de Poder, Factores de Presión y Grupos de hrterés.

b') c') d')

Partidos Políticos y Grupos de Presión. Clasificación de los Grupos de Presión.

Opinión Pública.

4.6.3. Bibliografía específíca BIDART CAMPOS, Germán J.: Itts élites políticas, Ediar, Buenos ébes,1977. BUTLER, D: Estudio del Comportamiento Político, Madrid, 1964 (S

-a-BUT) CATER, Douglas: El Poder y los Grupos dt Presión; Nueva York,

1965(S-a-CAT) DOMENACH, Jean: Ia Propnganda Política, Bs. As. 1966 (S - a DoM) DRIEI{COURT, Jacques: Ia Propagnndn, Nueun Fuerza Políüca,Bs. As.196a(Q-a-DRI) HAAS, Emesto: Partidos Políticos y Grupos de Presión en la lntegración Europen Bs. As. 1966 (S - a - HAA) LANE, Robert Opinión Pública. Barcelona 1967 (S- a - LAN)

MEYNAUD, )ean: l-as Acütudes Políticas, Bs. As. 1965 (A - a MEY)

LINARES QUINTANA, Segundo: Derecln C-onstitucional e Insühtciones Políticas. Plus Ultra Edic. Vol II, Bs. As. 1981. MIRO QUESADA RADA, Francisco: Introdttcción a ln Ciencia Polifica, UNMSM, Cult. Cuzco Lima1997.

----: Eaolución, Desarrollo y Crisis del Sistema de Portidos, Edic.. Instituto Superior de Ciencia Política y Ciencias Sociales."VOLTAIRE", Lima 1997 .

487

Grn¿noo Ero Cnuz

5,

SISTEMA DE EVALUACTÓN

La evaluación será permanente y consistirá que al principio de cada clase se pregunte al azar a un alumno sobre el contenido de ia clase anterior. Habrá un trabajo personal y otro grupal. El primero versará en la exposición de un tema asignado por el profesor y que el alumno deberá en clase exponer; el segundo será un trabajo monográfico que el profesor designará a cada grupo, debiendo ser expuesto por los alumnos teniendo en cuenta la originalidad, la redaccióry la utilización de las técnicas de la investigación bibliográficas, etc. La evaluación consistirá en dos exámenes parciales y setllízará la escala vigesimal. La nota aprobatoria será de 11. a 20. La fracción 0.5 vale como unidad sólo en el promedio final.

6.

CONDICIONES DE APROBACIÓN

a)

Haber asistido a clases y no tener faltas en una proporción mayor al30o/o.

b)

Haber realizado todas las tareas y trabajos encomendados; así como haber rendido los exámenes correspondientes.

c)

Que el promedio de la sumatoria de las notas relativas a las evaluaciones señaladas sea aprobatoria.

d)

No habrá oportunidad de exámenes de aplazados.

488

LA DEMOCRACIA COMO OBJETO DE ESTUDIO (BREVE ESBOZO SOBRE SUS DIVERSAS

VERTIENTES DISCIPLINARIAS)'T

Sumario: L lntroducción. 2. El permanente binomio de la democracia: el ser I el deber ser. 3. Un esbozo tentati\o de las ramas del saber que estudian a Ia democracia. a) El Derecho Constitucional. l. Técnica de poder ¡' técnica de libertad. 2. Derecho constitucional e instituciones políticas. 3. La Constiiución como instrumento de control. 4. La concepción abierra de la Constitución. 5. La Constitución como sistema material de valores. 6. Función unificadora de la Constitución. b) La Ciencia Política. b. l. Sobre la historia de las ideas polÍticas. b.2. Las transiciones políticas. b.3. Los regímenes políticos. b.4. Los sistemas politicos. c) La Fitosofia Política. c. l. E[ pensamiento político. c.2. Las doctrinas políticas. d) La Sociología Política. e) La Economía Politica.

L.

Introducción

unque se nos pueda endilgar de incurrir en una verdad de llPerogrullo en el mundo académico, no está de más recordar que toda ciencia, para que se configure como tal, requiere

I

Este trabajo se elaboró como Estudio Preliminar al libro del profesor Helder Domínguez Haro, El Derecho a la Democracia. Repensando un modelo societario constituci o nal,

Gri¡ley, Lima, 2008.

489

Grnenoo Ero Cnuz de un objeto de estudio específico. Epistemológicamente, los objetos o fenómenos son los que, a la postre, motivan la presencia de determinada ciencial. Por otro lado, normalmente a unfenómeno que es dado, corresponde de modo homólogo una específica y parücular ciencia que cubra metodológicamente su estudio.

Sin embargo, no siempre a un objeto de estudio, puede corresponder una sola disciplina que explique el fenómeno. En efecto, si tomamos como ejemplo al hombre, éste puede moüvar diversas vertientes disciplinarias que, con sus particulares enfoques, estudien y den cuenta del hombre. Con todo, cabe aclarar que la concurrencia de diversas ramas cientÍficas dependerá con qué perspectiva teórica se acerquen a estudiar al hombre. Así, la antropología dará cuenta del ser humano desde una postura de su devenir cultural, la cieniia médica desde el enfoque de las etiologías de las enfermedades y la solución a los problemas patológicos, la psicología a st) vezt concurrirá desde el enfoque del estudio de la mente y de la conducta de las personas; en fin, así se podría ir explicando una serie de ciencias que van a estudiar a un solo objeto, pero desde variadas perspectivas y con distinto enfoque o aproximación teórica. La democracia, que en su versión etimológica, tiene ya muchos siglos de reflexión, desde la Antigüedad hasta las actuales transformaciones de los Estados contemporáneos2, es pasible de ser objeto de esfudio por diversas vertientes o ramas que aquí, acaso como un pálido reflejo expositivo de 1o que trata el Prof. Helder Domínguez, nos vamos a permiür esquematizar, como un pretexto de nota preliminar al presente libro facturado con el sugestivo título: El derecln a la denncracin. Repensando un modelo societario constitucional.

2.

El permanente binomio de la democracia: El ser y el deber ser

Cuenta Norberto Bobbio, que Hegel fue invitado a una disertación sobre el porvenir de la democracia; a 1o que un estudiante le formula la pregunta sobre si los Estados Unidos de América debiera ser considerado como el país del mañana, éste muy molesto respondió: "Como

1

BUNGE, Mario. La ciencia, su método y Aires,

2

GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. reimpresión, Alianza Universidad, Madrid, 1993.

490

su

filosofía. Editorial Sudamérica, Buetios 7o

Le DeuocnectA coMo Oa;rro pr Esruoto país del mañana los Estados Unidos de América no me competen. El filOsofo no tiene que ver con las profecías (...) Lu filosofía se ocupa de lo que es eterno, o sea, dela razÓn, y con esto ya tenemos bastante"3. Y es que, parautrlízar el sugestivo título de Néstor Pedro Sagüés, el nrundo jurídico y el nnmdo político, en la que se encuentra envuelta la reflexión de la democracia, concurre un Permanente e inexorable binomio y ello se produce en cascada. Así, surge la política como ser y el derecho como deber yr; o ia política como acción, y el derecho como normación; la política como fundación y el derecho como ordenación social. Es de-

cir, la reflexión de la democracia se presenta siempre en torno aI heclrc y allrccln jurídico (el primero es un lecho de poder, el segundo es político 'unu prr:tentión det deber ser)a y cada uno de ellos tiene sus propias fronterass. Giovanni Sartori ha expresado con loda razón que: "IJn sistema democrático es ubicado por una deontología democráüca, y ello Porque la democracia es y no puede ser desligada de aquello que la democracia deberíaser. Una experiencia democrática se desarroila a horcajadas sobre el desnivel entre el deber ser y el ser, a lo largo de la trayectoria signada por las aspiraciones ideales, que siempre van más allá de las condiciones reales"6. Esta dramática afirmación permite comprender que la democracia se construye sobre el marco de una serie de principios axiológicos de cómo deberÍa ser la istración del poder político; ya Bentham efectivamente explicaba que la deontologín quiere significar el "planteamiento sobre lo que es debido". Así, el mundo político, tiene sus propias rías con el "hecln político", "los actos políticos" y a partir de ellos la "tonn de decisiones". Lo propio, las fronteras del mundo jurídico, también están encorcetadas y limitadas; no es tan cierto de que "no hay nada en el cielo ni en la tierra que esté vedado al derecho", pues el mundo jurídico "ve El futuro de la democraci¿. 3" ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p.23. Sobre el particular las grandes vigas del pensamiento kelseniano en tomo al de-

BOBBIO, Norberto.

ber ser, pueden verse en KELSEN, Hans. Problemas capitales de Ia Teoría lurídica del Estado (besarrollados con base en Ia doctrina de la proposición jurídica). Traduc. de la 2. ed. del alemán por wenceslao Roces. Notas, revisión y presentación de ulises

Schmill, Porrúa, México, "1987 . SAGUÉS, Néstor Pedro. El mundo jurídico y el mundo político. Depalma, Buenos Aires,1978, pp.91 y ss. SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Traduc. de Miguel Ángel González Rodng.:,ezy María Cristina Pestellini Laperelli Salomón, Taurus, México, 2Ñ3, p.22'

491

Gsnenoo Ero Cnuz limitada su esfera en diversas fronteras como la legalidad, la necesidad, lo privado, la jusücia, el absurdo; entre otros aspectosT" En consecuencia, la permanente discusión sempiterna es eI estudio de las relaciones entre los hechos jurídicos y los hechos políticos, y en este marco se mueve y se desarrolla el ideal de la democracia. En este contexto, es que surgen una serie de vertientes disciplinas que de una u otra manera van a estudiar a la democracia, pero con enfoques distintos y que aquí vamos a formular algunas ideas reflexivas de las diversas ramas que de urur u otra manera concurren a esfudiar a estas organizaciones de los Estados y que corstituyen el norte deseable de las civiliz¿sie¡es contemporáneas, dentro de 1o que forma por cierto, el pensamiento occidental.

3.

Un esbozo tentativo de las ramas del saber que esfudian a la democracia

Si bien la democracia, como 1o explicita nuestro autor, supone unapolinrquín (del gr. roiu«gXía, gobierno de muchos) no es un término polisénico en el entendido que tiene diversos significados, por cuanto puede haber definiciones prescnphtras tanto como definiciones descnptiuns sobre lo que es, lo que no es o 1o que no debería ser la democracia; justamente para entender el discurso y el reflexionar en torno y sobre la democracia bien podría identificarse tentativamente al menos diversas disciplinas académicas que son las siguientes:

a) b) c) d) e)

El Derecho Constitucional La Ciencia Política La Filosofía Política La Sociología Política La Economía Política

Todas estas vertientes se presentan en términos concurrentes al esfudio de estas organizaciones políticas del cual, como refiere el Prof. Helder Domínguez fuera acuñada por Herodoto hace más de dos mil 7

492

SAGUÉS, Néstor Pedro. Op. cit., pp. 143 y ss.

Le Drrr¿ocRACIA coMo Oa¡ero pr Esruoto cuatrocientos años; y aunque mucho agua ha pasado bajo el puente, el fenómeno y su reflexión será de ayer, hoy y mañana permanente. Veamos grosso nndo cada una de estas ramas del saber y apreciemos cómo es que se acercan al estudio de la democracia.

a)

El Derecho Constitucional

No cabe duda que esta disciplina si bien pertenece a los predios del mundo jurídico, en la actualidad viene desarrollando una verdadera revolución de sus primigenios planteamientos, pues amén de haber ampliado el objeto de estudio de lo que antes era simplemente el texto constitucional, hoy se ha redimensionado a lo que podríamos denominar el fenómeno constitttcionals,lo cual presupone superar la tendencia a una excesiva formalización de la normatividad fundamental y a estudiar la propia realidad política utilizando diversos instrumentos metodológicos de la politología; claro ejemplo de ello es la obra de Karl Loewenstein. ¿En qué medida el Derecho Constitucional estudia a la demo-

cracia? En la medida en que la democracia se nos presenta, como un

principio legitinndor de la Constitucióne, en las certeras frases de Manuel Aragón Reyes. En efecto, como anota Francisco Rubio Llorente: "Por Constitución entendemos y entiende hoy 1o mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, Por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que ies permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la constitución democrática. Todo 1o demás es, utilizando una frase que Jellinek aplica con alguna inconsecuencia, a las consütuciones napoleónicas, simple despotismo de apariencia constitucional"io. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. "Nuevas tendencias del Derecho Constitucional", en Constitución y Política.2" ed. Eddili, Lima,1'991, pp.229-239. ARAGÓN REYES, Ivlanuel. Constitución,

democracia

y control. UNAM, México,

2002. p.71.. 10

RUBIO LLORENTE, Francisco. "La Constitución como fuente del Derecho", en

AA.W. LaConstituciónespañolaylasfuentesdelDerecho.Vol. IMadrid,1979,p.67. 493

G¡nenoo Ero Cnuz En consecuencia, hablar de democracia es hablar de la Constitución y, desde luego, toda Consüfución se reputa, sin mácula, democráfica, salvando por cierto aquellas que sorL en la tipología de Karl Loewenstein'lt, constifutciones nornmtians, porque aquí en América Latina normalmente tenemos constitttciones noninnles; y peor aún las constituciones serurínticrTs que no tienen nada de constitucional ni mucho menos son democráticasl2 y que a la postre genera lo que en su momento Geroge Liet-Venux calificara corno frmñe t ln Constitttciónl3. Actualmente nuestra disciplina, como lo han quintaesenciado los ilustres profesores mexicanos Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmonala, presenta ciertas líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo que permiten entender, esfudiar y desarrollar ala democracia; y son las siguientes:

1.

Técnicn de poder

y

técnicn de libertad: Esto significa, superando las

viejas polémicas entre Marcel Prelot que planteaba que el Derecho Constitucional sólo debe regular el fenómeno de la autoridad; y por otro lado Mirkine Guetzevich, quien postulaba que el Derecho Consütucional sólo era una técnica de la libertad; ambos extremos eran excluventes, por lo que aquí cabría señalar que hay verdades que son ciertas en lo que afirman v falsas en lo que niegan. Fruto de estas posiciones vendría luego André Hauriou y en una postura conciliadora llegó a señalar que en puridad, el Derecho Constitucional es esencialmente la técnica de la conciliación de la libertad con el poder, entroncado en el marco del Estado. Y es que la democracia, efectivamente gira en torno al poder y ala libertad. En tal sentido, el extremo de uno conlleva inexorablemente al autoritarismo; y el otro genera peor la anarquía;

11

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de Ia Constitución Traduc. de Alfredo Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1982, pp. 205 v ss.

72

COLOMER VIADEL, Antonio. Introtlucción al constitucionalisnto iberoatflencdno. Edit. De Cultura Hispana, Madrid, 1990. LIET-VEAUX, George. "El "Fraude a la Constitución". Ensayo de un análisis jurÍdico de las recientes revoluciones políticas: Italia, Alemania, Francia"; en Rettista Peruttna dc Derecho Público. Año 6, Número 10. enero-junio de 2005. Grijley, Lima, pp.11-41.

13

74

494

FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador. Dereclrc Constitucionsl mexicano y comparado. 2' ed. Porrúa y UNAM, México, 2007, pp.27 y ss.

Le Dprr¿ocnecrA coMo Or.Jrro oe Esruolo de allí que la clemocracia concilia en un sincretismo armónico a Escilny Cnribdis. Derecln conshtttciottnl

e

inshtttciones políticns: Como ya se ha dicho,

hoy el derecho constitucional ya no se limita sólo al estudio de la Constitución, sino que clesde hace mucho tiempo ha ampliado su método y su campo de conocimiento a otras ciencias como la sociología y la ciencia política, y en tal sentido, el estudio de la democracia no se limita sólo a lo que está dentro de la Constifución, sino fuera de ella; de allí que existan instituciones políticas queridas o deseadas (Parlamento, sufrag-io, elecciones, etc.); como hay instituciones políticas que no son queridas ni mucho menos deseadas (golpe de estado, violencia políüca, fraude electoral, etc.). A todo ello, el derecho constitucional lo califica como fenómenos patológicos de nnútciones constihtcionales y desconstitttcionnliznciones15. En tal senüdo, ha sido el constifucionalismo francés el que ha empezado a denominar a esta discipiina jurídica como instituciones políticas y derecho constitucional o viceversa. 3.

Ln Constitttción conn instrunrcnto de control: Una Constitución que no pretenda racionalizar el ejercicio legítimo del poder, en rigor, no es Constituciónl6. A esta pretensión de control se le denomina parte orgánica, y aqui Karl Loewenstein ha destacado desde un enfoque politológico una división de controles enlnrizontnles y uerticnles; los primeros que se dan teóricamente al mismo nivel entre los órganos del estado. Así, para que haya una democracia real y actuante debe existir los frenos y contrapesos entre los propios órganos del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial; sin embargo, desde hace ya mucho üempo Carré de Malberg empezó a delinear que aparte de la triarquía clásica de los "poderes del Estado" existen otros órganos más que también envuelven esta ingeniería constitucional de los controles que son consustanciales en toda Constifución frente

15

DAU-LIN, Hsu: Mutación de ltt Constitución.Traducción de Pablo Lucas Verdú y Christian Forster. Instituto Vasco de istración Pública. Oñate. 1998. BIDART CAMPOS, Germán. El Derccho Constitucionttl del poder. Vol. I Ediar, Buenos Aires, 7967, pp.129 y ss.

t6

495

Genenoo Ero Cnuz

al poder político17. Así, rol preponderante juegan en el Perú, el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistrafura,la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, la Defensoría dei Pueblo, entre otros18. Los controles aerticales surgen de los individuos, de los grupos o de la distribución del poder hacia los órganos supremos del Estado (por ejemplo, desde este tipo de control vertical se manifiestan las transiciones democrdticas como fue la que se gestara en el Perú cuando se derrumabara el régimen de la corrupción). A su vez, Loewenstein indica que los controles lnrizontsles pueden ser intraórganos o interórganos. Los primeros, se dan dentro de un mismo órgano del estado, como ocurre clásicamente con el bicameralismo, y los interórganos, cuando un órgano del Estado controla a otro órgano del Estado (por ejemplo el Legislativo frente al Ejecutivo, o el Tribunal Constitucional frente al Legislativo)1e. Como se podrá apreciar la democracia presupone, para su existencia, instrumentos de control; de allí que Manuel Aragón sostenga que el control es un elemento irseparable del concepto de Constitución y de la propia democracia2o. 4.

La concepción abiertn de ln Conshhtción: Así como en su momento Karl Popper escribiera In sociednd abiertny sus enenigos, en donde

se supera la vieja concepción cerrada o teocénkica del mundo; para entender la concepción abierta o antropocéntrica del mundo; igualmente las constifuciones hoy se nos presentan como un modelo abierto, como indica Peter Háberle, dentro de una sociedad plural21. De allí que como anota, Koruad Hesse, la Cons-

17 18

CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría Ceneral del Estado. Prefacio de Héctor Gros Espiell, Traduc. de José Lión Depetre. 1' reimpresión, Fondo de Cultura Económica,

México, 2000, pp.867 y ss, y 872y ss. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. "Perfil del Parlamento peruano", en Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco, Líma, 1986, pp. 273-287, específicamente pp. 285-286.

79 20 27

496

LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit.

pp.BZy ss,252y

ss,294 y ss,326 y ss.

ARAGÓN REYES, Manuel. Op. cit. p.83 HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Estudio introductorio de Diego Valadés, Traducción e Índices de Héctor Fix-Fierro. UNAM y Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2003, pp.151 y ss. y 260.

Le DnurocnectA coMo Oelero »¡ Esruoto

titución no es un sistema cerrado u omnicomprensivo; 11o contiene una codificación, sino un conjunto cle principios concretos y elementr:s básicos clel ordenamiento jurídico de la comunidad para la que ofrece una norma marcoz. En esta misma lfurea de reflexión ubícase también Pablo Lucas Verdú23, quien ha planteaclo

la evolución de las constifuciones cerrac{as y herméticas a una concepción abierta, generando a partir cle la imaginación constitucional una nueva concepción política que justamente afirme las socieclades democráficas2a. Lo propio ha sido planteaclo también por Eruique Lincie Paniagua quien hace derivar este carácter abierto de la norma fundamental de una serie cle cláusuias constitucionales, que en el caso español, son las siguicntes: a) cláusula c1e remisióu a la ley, b) cláusula de transformación, c) cláusula de apertura al Derecho de trataclos, d) cláusula de interpretación c1e Ios derechos humanos de conformiclad con el Derecho internacional, e) cláusula c1e transferencia de competencias soberanas a organizaciones internacionales, f) cláusula autonÓmica y, g) c1áusula de reforma constitucional25. 5

Ln Cottstttttciút ct'¡tttt'¡ sistenn nnterinl da unlores'. La clemocracia conslitut,e un ¡rrltts cle valores que van a encarnar un conjunto hov forman parte de 1o mejor del pensamiento occidental. Una valoración de este inventario de bienes y valores funclamentales se ven regulados en forma expresa o tácita en la norma constitucional. Como sucede con los valores en general que son cualidades de los objetos, en elámbito constitucional ha señalado Peces Barba que los valores son cualidades de los objetos denominados normas. En tal sentido, toda obra de un poder constituyente va a reflejar una suma de valores que configuran cle icleas que

22 23

FIESSE, Honrad. Escritos tlc dcrccho constitucional. Selección, traducción e introducción de Pedro Cruz Villalón . 2' ed. Centro de Estudios Constitucionales. Ma-

drid.1992. LUCAS VERDÚ, Pablo. La Constitltción

trbierttr

y

sus enemigos.

Beremar, N'ladrid,

7993.

24

25

I-UCAS VERDU, Pablo. "La unaginación constihrcional como creación política", en De-fanstr tlc ltt Constitución. Gttr¡ntisnrt y controles. (Libro en reconocitriento Ltl Dr. Ge ntuitt l. Bitlart Cttnryos). Víctor Bazán Coordinador, Ediar, Buenos Aires, 2003,

pp.27-32. LINDE PANIAGUA, Enrique.

Cotts

tituaón ttbierttt. Linde Edit., Madrid, 7997, p. 12.

497

GeRanoo Ero Cnuz las bases de la propia democracía26. Así, valores materiales como la división de poderes, la forma republicana de gobierno, el prin-

cipio de la digrudad humana, o las viejas reivindicaciones de la Revolución sa como la libertad, igualdad y fraternidad, aclemás de la soberanía clel pueblo, el debido proceso, los derechos al medio ambiente y un largo etcétera, vertebran la identificación de la Consütución como sihónimo de democracia. Es este contexto en que explicaba Bidart Campos que todos debemos vivír en la Constitución; agregamos nosotros que toda democracia oitte en el marco de una Constitución normativa. Al respecto, ya que hablamos de la Constitución como un sistema material de valores, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido en la STC 4677-2004-PA/TC, en su Fundamento Jurídico No 12, a partir de la propia Constitución los presupuestos que debe tener un Estado para que se repute democrático. Veamos: "§6. Presupuestos para la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática 12. En reiterndns ocnsiones, este Trihntnl ln destncndo tyrc, tnl cottn se desprende del nrtículo 13o de ln Constitttción, el Estndo pennno es un Estndo socinl y denncráhco de derecln. El prhtcipio denncratico, inlerente nl Estndo Cottstituciortnl, nhtde no sólo al reconociniento d¿ que todn contpetencia,

ntibttción

o

faailtad dt

los poderes constihtidos entana del pueblo (principio político de sobernnín popular) y de su aoluntad plasnmdn en ln Nornm Fundnnental del

Estnda (principio jttrídico de suprenncín constitucionnl), sino tnntbién a ln necesidnd de que dicho reconocinúento onginnno se proyecte conto unn realidnd constante en la aida socinl del Estndo, de nmnern tal que, n

pnrtir de ln inshfucionalización de los cnuces respectittos, cadn personn, indiztifuml o colectiuanante considtrndn, goce plenanrcnte de la cnpncidnd de pnrticipar de nnnern actitta "en ln uidn política, econónica, socinl y cttlturnl de ln Naciótt", seglitl reconoce y exige el nrtíatlo 2" 17 dt la ConstittLción.

26 498

T"ERNANDEZ SEGADO, Fraucisco. El sistema constitucional español. Dykinson, lvladrid, 7992, pp. 88-94.

l¿

Dsrr¡ocRACrA coMo Oa¡ero

or Esruolo

La denncrncin se ftndnnantn pues en ln nceptnción de que ln persona Itttnnnn y w dignidnd son el inicio y el fin del Estndo (nrtíaúo 1o de ln Constitttción), por lo que su pnrticipnción en ln fornnción d¿ la z¡olwtad político-estatnl, es presupuesto indispensnble para gnrnntizar el tttñxittto respeto n ln totalidnd de sus dereclrcs constitucionnles. Desde luego, conxtstancinl s tnl conrctido es el reconocinúento de un go-

bicrno representntitto y del principio de xparnción de poderes (nrtícttlo 43" de la Constitución), de nrccaniynos tle denncrncin directa (nrtícttlo 31" de ln Constitttción), de institttciones políticns (nrtíctLlo 35o de ln Constituciótt), del principio de tlternancia en el poder y de tolernncin; nsí conn d¿ unn serie de dereclns fundanrcntnles cuya uinuilnción directn con ln consolidnción y estnbilidnd de unn sociednd dentocróticn, lnce de ellos, n su r)ez, garnntías institttcionnles de éstn. Entre éstos se enctrcntran los denoruinndos dereclns políticos, erumrcrndos en los nrtícttlos 2" 17 y 30o n 35o, los dereclns n las libertndes de infornmción, opinitín e infornnción (artíuúo 2 4), de n ln inforrnaciórt priblicn (nrtículo 2o 5), de nsocinción (nrtícrtlo 2' 13) y de reunión, prertisto en el srtícttlo 2o 12o de ln ürtn FutdnntentnL Unn sociednd en ln que no se encuentren plennnunte gnrantizndos estos dereclrcs, sencillmtrcnte, o no es unn conumidnd denncrnticn, o stt denncracin, por incrpiente y debilitadn, se.enutentrn

"herida

de nnrcrter.

Como se podrá apreciar, la propia Constitución le infunde un sistema de valores del que se encuentra rodeado fáctica y jurídicamente la democracia, y para el cual el punto de partida de la democracia resulta ser el principio kantiano establecido en el art. 1 de la Constitución, donde se afirma que la persona es eje, centro y fin en sí mismo. En efecto, como anota Marcial Rubio, "el respeto a la persona y sus derechos se convierte en piedra angular de lo democrático: donde no hay derechos humanos, o donde éstos no se respetan, no puede haber democracia"2T. 6.

27

Función unificadora de la Constifución: Frente a la alarmante producción de normas muchas veces contradictorias y caóticas que a la postre generan inseguridnd jurídicn, como lo ha sostenido en su RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunttl ConstitucionaL Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, L\na,2006, p.22. 499

Grnen»o Ero Cnuz momento entre otros Gustavo Zagrebelsky2s y Eduardo García cle Enterría2e, la Constifución va a desempeñarana fntción unificndora orientando el desarroilo de la hiperlegislación sobre las bases cle la fuente de fuentes de todo sistema jurídico que es la Constitución que se presenta también como la fuente fundamental y fundamentadora de toclo sistema político3o. Como se podrá apreciar el Derecho Constitucional es una disciplina juríclica que forma parte del Derecho Público y estudia tanto a la nornra fundamental como a la propia dindnúcn constttucionnl; y es en esta última orilia doncie la democracia es objeto de un ancuadrnnnettto jurídico por el Derecho Constitucional. En tal sentido, es innegable que esta clisciplina jurídica es la rama por excelencia que se identifica con la pretensión axiológica de lo que debe ser -fimción prescri¡ttiun- y de 1o que no debe ser la democracia. Interesa finalmente en este acápite cubrir clos presuntas disciplinas que de una u otra manera se encuentran ligadas con el tema c1e 1a clemocracia en cuaiquier tipo de reflexión o acercamiento que se haga a ella. Nos referimos a la llamacla Teoría del Estado v al Dereciro PolÍtico. Sin querer aquí esbozar un tema ciertamente poiemico; lo cierto es que hor-la TeorÍa del Estaclo ha devenido eliminable por carecer cle suficiente ¡rs56 epistemológico en cuanto a su objeto de estuclio; pues hov el Estaclo es estudiado normativamente por el derecho constitucional. Y si bien el prestigio de esta clisciplina dimana clel ¡'rensamiento germano que en su momento iniciara Georg Jellinek3l, 1o cierto es que actualmente el derecho constitucional abarca o comprencle a la Teoría clel Estado; o dicho en otras palabras, a riesgo de ser reclundante, hov la Teoría del Estaclo no es más que un capítulo o una parte del Derecho Constitucional.

28

ZACREBELSKY, Gustavo. El darcclto tltictti, Lct¡, dcreclns, 'jttsticitt. Traduc. de NIarina Gascón, EpÍlogo de Gregorio Peces-Barba, Trotta, IUadrid, 1992.

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. ltLsticitt r¡ segtritlttd jttrídicl en tm nttmdc L,yt's,lcshocrrrl¿s.

\

icrr.

con todo DE

presrór1, 31

500

de

Civitas, \ladrid, 2000.

OffO, Igrracio. Derecho

Ariel. \ladrid.

constitttcionttl. SistenLtt de luente s.7o reim-

1999.

JELLI\EK, Ceorg. TeoríLt teturtll ilei

EstLttlc, Prólogo I'traduc. de Fernando de los Rios. Fondo de Cultura Econór'nica, \léxico, 2000.

Le DetutocnectA coMo On¡r'ro o¡ Esrupto En esta misma lógica, igualmente se ubica el llamado "Derecho Político" que obviamente tiene vinculación en su ámbito con el estudio de la democracia; sin embargo, esta disciplina no es más que el Derecho Constitucional, y si bien en su momento en España el Derechó Político

fue identificado con el Derecho Constitucional, hay autores que mantienen dicha disciplina dentro de una postura ecléctica. Así expresa Pablo Lucas Verdú que, " se aceptó el nombte de Derecho Politrco mucho más por su valor significativo que por su claridad concepfual"32. Cor. todo, de nuestra parte asumimos la posición de profundas reflexiones que hiciera en su momento Domingo García Belaunde sobre esta compleja temática en torno a la relación entre el fenómeno jurídico y el fenómeno político33.

b)

La Ciencia Política

Esta disciplina a diferencia del Derecho Constitucional surge de los predios de las ciencias sociales y básicamente su o§eto de estudio es el fenómeno político o el poder político o digámoslo en otros términos totalizantes el sistema político. Lo que caracteriza a esta rama es que su enfoque, a diferencia del derecho constitucional, está despojado de criterios axiológicos o valorativos, y por tanto, no pretende encausar cómo debe ser una determinada realidad políticax, sino tan sólo estudiarla tal

cual es. Aunque esta postura que aquí asumimos se nos puede criticar que forma parte de la concepción hiperfactunlistn del movimiento norteamericano; lo cierto es que gracias a la politología se puede estudiar las realidades de cómo son las democracias3s o los enemigos de ella -el autoritarismo- sin un criterio de valor, pero sí de una cruda y objetiva realidad que resulta vital para entender los oscilantes movimientos pen-

JJ

LUCASVERDÚ,pablo. CursodeDerechoPolíüco.Vol. I,Tecnos,Madrid, 1972,p.19. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. "Derecho Constitucional y Ciencia Política", en Constitución y Política. SESATOR, Lima, 1981, pp. 15-68, específicamente p. M. Hay 2'edición, Lima,199L, pp. 13-60.

34

Vid al respecto uno de los libros pioneros de MIRÓ QUESADA RADA, Francisco.

32

Ciencia Política: Actualidad y Perspectitra. Morson, Lima, 1976. Igualmente del mismo autor Ciencia Política (Manual y Antología). Studium, Lima, 1986 e lntroducción a la Ciencia Política. Cultural Cuzco, Lima,1997. 35

Alexis de Tocqueville fue uno de los pioneros en aplicar el instrumental metodológico de la politología en su célebre y clásica obraLa democracia ea América (Cfr. Traduc. de Dolores Sánchez de Aleu. 4" reimp. Alianza Editorial, Madrid, 1994,2vo1.).

501

Grnenpo Ero Cnuz dulares de América que se debate siempre entre las autocracias y las democracias36. Al estudiar la Ciencia Política el fenómeno del poder, permitirá apreciar un real diagnóstico si en tal o cual país su sistema político es ciertamente democrático o no. He allí la diferencia epistemológica con la anterior rama dimanante del mundo jurídico; y como anota García Belaunde "mientras el derecho constitucional estudia elfgnó.4eno del poder desde una perspectiva jurídica, la ciencia política 1o estudia desde una perspectiva sociol ógica" .

Ahora bieru desde la vieja tipología de la UNESCO, en torno a las materias que deberían ser pasibles de ser estudiadas por la ciencia política, podríamos rescatar hoy una rama que es la historia de las ideas políticas y que aquí complementariamente nos atrevemos a señalar otra área que concurre a estudiar la democracia y que es el esfudio de las tr an sicione s p olític as.

b.1.

Sobre la historia de las ideas políticas

En 1o que respecta a la historia de las ideas políticas efecdvamente la democracia ha sido objeto de reflexión por una serie de pensadores que, desde una mirada de la filosofía, hasta la actualidad han venido planteando reflexiones de naturaleza trnscendentnl en torno al ideal de las organizaciones políticas, así tenemos entre otros a Tucídides, Platóry Jenofonte, Aristóteles, Marco Tulio Cicerón, San Agustín, Al-Farabi, Maimónedes, Santo Tomás de Aquino, Marsilio de Padúa, Maquiavelo, Martín Lutero, Juan Calvino, Richard Hooker, Francis Bacon, Hugo Grocio, Thomas Hobbes, René Descartes, Jhon Milton, Baruch de Spinoza, Jhon Locke, Montesquieu, David Hume, Rousseau, Immauel Kant, William Blackstone, Adam Smith, Thomas Paine, Edmund Burke, Jeremy Bentham, Georg Hegel, Alexis de Tocquevelli, JhonStuart Mill, Karl Marx, Friedrich Nietzche, Jhon Dewey, Edmund Husserl, Martín Heidegger, Karl Popper, Norberto Bobbio, Giovanni Sartori, Leo Strauss, entre otros37. y HOFMANN, Stefan (Compiladores). ¿Quo oadis, América Latina? Crisis institucional como oportunidad para la renot,ación demo*átlca. Konrad -Adenauer- Stiftung, Buenos Aires, 2003. BÓHLER, Werner

3/

502

STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. (Compiladores). Historia de lafilosofiapolítica. Traduc. de Leticia GarciaUrriza, Diana Luz Sánchez y Juan José Utrilla. 4o reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2004.

Le DevocRACrA coMo Oa.¡rro os Esrupro

b.2.

Las transiciones políticas

La politología actualmente también cubre impagables servicios al estudio de la democracia a través de una especialidad o rama que bien puede calificarse como el estudio de las trnnsiciones políticns que no es más que el estudio de un régimen político indeseable o autoritario y que constituye Ia primera etapa; luego la llamada transición política stricttt setTslt, y finalmente, la última etapa que es el gobierno democrático o etapa final. El Perú, en su momento ha vivido tode este complejo fenómeno de las transiciones políticas38 y todas giran en base al mismo norte que es lo deseable, es decir obtener un régimen democrático. Los pioneros trabajos en torno a 1o que hoy se denomina transiciones políticas fueron desarrollados en su momento por G. O'Donnel, Ph. Schmiter y L. Witehead a través de su monumental obraTrsnsiciones desde un gobierno autoritnrio (Cfr.4 vol. Buenos Aires. 1988); y asi, en los últimos tiempos existe una pléyade inmensa de juristas y politólogos que han venido diseñando enfoques utilizando el instrumental metodológico tanto de la ciencia política como del derecho constitucional, entre los que destacan Luca Mezzetti, con su obra Le denrccrnzie incerte. Trnnsizioni costitttzionnli e consolidnntento delln denncrncin in Ettropn Orientale, Afr'icn, Anrcrict Lntina, Asia. (Cfr. Giapicchelli Edittore. Torino, 2000). También contiene importantes reflexiones la obra colectiva de Antonino Spadaro Le "trnsforruazioni" costitttzionnli nell'etñ della trsnsizione. Incontro di stttdio, Cntanzsro 19 febrnio 1999. (Cfr. Quaderni del Dipartimento de Scienza e Storia del Diritto. Facoltá di Giurispr:udenza, Giapicchelli Edittore. Torino, 2000). Incluso existen ambigüedades y polivalencias entre las categorías mismas de transiciones políticas, transiciones constifucionales y transiciones democráticas3e. Con todo, este enfoque permite entender parte de las mutaciones y cambios que se operan en la dinámica de Ia democracia.

38

39

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. "Crónica del gobierno de transición"; en Ret¡ista peruann de Derecho Público. Año 1, Número 2. Enero-junio de 2001. Grijley, Lima, pp. 11-25. Así por ejemplo puede apreciarse el colectivo de LABASTIDA MARTÍN DEL CAMPO, Julio; CAMOU. Antonio y LU]ÁN PONCE, Noemí (Coordinadores). Transición democrática y gobernabilidad, México y América Latina. FLACSO, México, 2000.

503

Gen¡.noo Ero Cnuz Otro renglón aparte dentro del área de la politología es el estudio de los regímenes políticos. Veamos.

b.3.

Los regímenes políticos

Vinculado colateralmente a la politologia y al derecho constitucional, ubícase el "réginrcn político", categoría conceptual que básicamente es estudiada por la ciencia política, pese a que también está en los predios del "realismo jurídico" del Derecho Constitucional. En efecto, el estudio de la democracia, no sólo en la dimensión teórica abstracta, sino en la afirmación real y concreta de un país, debe comprender, por tanto, el manejo idóneo y adecuado de 1o que es el régimen político, aún cuando la expresión abarca las dimensiones sociológica, jurídica y deontológica de la política y de la democracia. Quien analice los vericuetos de lo que es el estudio de la democracia, debe partir siempre del concepto de régimen político que abarca no sólo'las estructuras de los gobernantes v los gobernados (relación política) y demás supuestos y estructuras (supuestos físicos o territoriales y estructuras técnico-económicas, sociales l, de encuadramiento), sino también su funcionamiento )', por tanto, los comportamientos humanos{o. En tal condición,la democracia occidental no cabe duda que se desarrolla bajo los parámetros de un orden constitucional y se debe a ella. Empero, la alusión al régimen político resulta curiosamente ser más amplia que el orden constitucional; puesto que no se limita sólo al análisis de la ingeniería consüfucional de las normasal; sino a la organizacíón concreta y real de una sociedad. De allí que, orden constihtcional y régimen político coinciden sólo parcialmente, pues ninguna Constitución se configura en su plenitud en la vida política de un país.

40

FERRANDO BADIA, Juan (Coordinador). Regímenes políticos actuales.3' ed. Tecnos, Madrid, 1995, vid. específicamente la presentación a este colectivo pp. 15-65.

4-l

SARTORI, Giovanni. lngeniería Constitucional Comparada. Una inuestigación de estructuras, incentioos y resultados. Traduc. de Roberto Reyes Masón, FCE, México,7994.

504

Le DeuocRACrA coMo OnJrro or Esruoto

b.4.

Los sistemas políticos

En los predios de la ciencia poktica se ha introclucido hace muchísimos años el concepto "sistenm político"a2; y si bien, el régimen político supone Ia apreciación concreta de la realiclacl política, y el sistema político una visón absh'acta de 1o político; con todo, no cabc cluda que el estudio de la democracia es consustancial con esta últirna categoría. En efecto, cuando de ordinario se habla cle sistema político, se está frontalmente aludiendo a todas las interacciones que afectan al uso (o la amenaza de uso) de la coacción física legítima. El sistema político comprende por encle, no sólo instituciones de gobierno, como parlamentos, tribunaies de jusücia y organismos istrativos, sino todas las estructuras en sus aspectos políticos. Entre éstas figuran las estructuras tradicionales como los vínculos de parentesco y las agrupaciones de casta, los fenómenos anónimos como, por ejemplo, asesinatos, revueltas o manifestaciones, y las organizaciones formales; es clecir, los partidos, grupos de interés y medios de comunicacióna3. El sistema político es de obligada utilización cuaudo se identifica a un Estado o gobierno; empero, no siempre esta categoría se va a referir, como se tiene dicho, únicamente a la fuerza,la violencia o la compulsión, sino que su relación con la coerción conshfuye su cualidad clistintiva. Los objehvos de las élites políücas son, por lo general, la expansión o la seguridad nacionales, el bienestar social, el engrandecimiento de su pocler a expensas del de ohos grupos, la creciente participación popular en política, etc.; sin embargo, su interés por esos valores se relaciona con acciones coactivas como la legislación y la aplicación de la ley, la política exterior y de defensa y la política fiscal. El sistema político no es el único que elabora reglas y las aplica, pero sí es el único que impone la obecliencia v la ejecución de estas reglas mediante la coerción. Es en este contexto, en donde parte de la naturaleza del ius puniendi se manifiesta en las últimas corrientes de ia Teoría General del delito: el Derecho Penal del

enemigo, como plantea Günter Jakobse; y en la misma línea se ubica

42 43 44

STAMMEN, Theo. Sistemtts políticos actu¡Ies. Actualizado por Luis López Cuerra, 2 vol. Ediciones Guadarrama, Edit. Labor, Barcelo¡a,7976. ALMOND, G. A. y POWELL, G. B. "El sistema político"; en El Gobiento: EsttttTios compttados. Alianza Universidad, Maclrid, "1987, p.61. JAKOBS, Günter y CANCIO MELIA, Manuel. Dere cln penal del enenu|o. Civitas,

Madrid, 2003, pp. 2'I-56. 505

G¡nenoo Ero Cnuz Luigi Ferrajoli, quien caracterizaal Estado de Derecho "como un sistema político basado en la disciplina legal y el monopolio estatal del uso de la fuerza, con el fin de excluir o al menos minimizar la violencia en las relaciones interpersonales"as" En buena cuenta, una manifestación axiológica de un sistema político es que en él se manifieste Ia democracia; pues existen diversos sistemas políticosa6 y como es obvio hay sistemas políticos que no tienen nada que ver con las democracias occidentalesaT"

c)

La Filosofía Política

La filosofía política, como se sabe, utiliza un discurso lexical s¿¿i generis, por lo general, ausente de identificación con el discurso del lenguaje común. Lo propio,la ciencia políüca, emplea conceptos y categorías del ser, marcando las fronteras de su discurso glloseológico con el deontológico de la filosofía. A su vez, el lenguaje común del hombre corriente en cuanto habla, piensa y opina sobre la política, y con ello sobre la democracia, por lo general, discurre sobre parámetros anímicos y volitivos de su leal saber y entender; y como es comprensible, ve lo inmediato e intuitivo, mas su reflexionar es la de un discurso común; "en cuanto sujetos empeñados activamente en la lucha política, todos terminamos por argumentar en forma pasional"s.

y a la reflexión de la democracia? Estimamos aquí pertinente lo que explicitaba Bobbio "La manera más kadicional y coherente de entender la filosofía política es concebirla como la descripción, proyección y teorización de la óptima república - y nosotros pensamos de la democracia - o, si se quiere como ¿Qué aporta la filosofía política al estudio

la construcción de un modelo ideal de Estado fundado en algunos pos-

tulados éticos últimos sin preocuparnos de cuándo y cómo pueda ser efectiva y totalmente realizado. Pertenecen a esta forma de pensamiento ciertas "utopías al revés" de las que ha habido ejemplos conocidos sobre 45

FERRAJOLI, Luigi. El gttlantisnro y la filosofia del derecho. Universidacl Externado de Colon'rbia, Bogotá, 20l-1, pp. 97-92.

SÁNCEZ GONZÁLEZ, Santiago y MELLADO PRADO, Pilar. Sistemas políticos ttctuales. Edit. Centro de Estudios Rarnón Areces, Madrid,1,992. 47

LÓPEZ GARCÍA, Bernabé y FERNÁNDEZSUZOR, Cecilia. lntroducción a los reFemando Morán, CEC, Madrid, 1985.

gímenes r¡ constituciones úrabes. Prólogo de

SARTORI, Giovanni. La Política. Lógica y método en las ciencias sociales. Traduc. de Marcos Lara. 3" ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p.76.

506

La DervrocnacrA coMo Oa¡rro os Esruoro todo en el último siglo, que consisten en la descripción no de la óptima, sino de la peor república o, si se desea, del modelo ideal del Estado que no debe realTzarse"ae. Más allá de sus complejas reflexiones y el discurso trascendental sobre la política y lo político, la filosofía política, justamente ha cumplido un permanente rol especulativo; es decir el rol de la filosofía política es esfudiar el sentido de la vida misma y de sus valores, tanto de sus exigencias, como de sus ideales; es decir, conciben una "cosmogonía" eietr mundo evadiéndose del mundo fenoménico para entrar en el terreno de lo trascendental. Como expresa el filósofo Savater, la filosofía se formula "las preguntas de Ia vida"so. En este contexto, explicaba Sartori, que la filosofía ha sido y es, un componente esencial e imposible de eliminar del discurso político. "No es justo que la ciencia empírica de la política venga a eclipsarla ni tampoco tiene sentido que el científico político desconozca 1o que es el fundamento de su campo"sl. Bien podría expresarse que en el ámbito de la filosofía política se presentan dos grandes campos de desarrollo y especulación teórica y que van a concurrir con ia temática de la democracia, en tanto orgatización política en la cual la sociedad civil va a desenvolverse; por 1o menos visto desde la postura del pensamiento occidental. Así tenemos: a) por un lado, las ilamadas doctrinas políhcns; y por otro, b) elpensnttiento políf¡'co. Ambos no son compartimentos estancos que actúen en su cliscurrir en forma autárquica, esto es cada uno por 1o suyo, pues uno y otro interactúan y se relacionan; pero cada una de ellos van tener características propias. Veamos in extenso ambos derroteros.

c.L.

El pensamiento político

El pensamiento político constituye toda una construcción idealizada de la realidad política y surge entre las teorías políticas de un tiempo con las condiciones políticas de una época. El pensamiento político no necesariamente es objetivo; muy por el contrario, expresa de-

49 50 51

BOBBIO, Norberto. El filósofo y ln política. Antología. Traduc. de José Fernández Santillán y Ariella Aureli, Estudio preliminar y compilación de José Fernández Santillán, 2" ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p.56. SAVATER, Fernando. Las preguntas de la uida. Edit. Ariel, Barcelona, 1999. SARTORI, Giovanni. Ltt Políticn. Lógica y método en hts ciencias soci¡las. Op. cit., pp. 47.

507

Grnenpo Ero Cnuz terminada cosnnuisión de creencias del hombre en torno y el espíritu de las insütuciones políticas dominantess2.

a la

nafuraleza

En esta perspecüva, es claro que el pensamiento político se desarrolla dentro del contexto de la creencia, la filosofía, la ética, la religión, la economía, la literaturas3 y aún de las tradiciones, dogmas, supersücionessa

y prejuicios del hombress. Nuevamente siguiendo a Gettell, éste precisa que"Lanaíxaleza

del pensamiento político depende del estado del desenvolvimiento intelectual. Los intereses intelectuales del hombre pasan por distintas fases, a medida que termina un período de la historia para dar nacirniento a otro. La influencia de las doctrinas religiosas en el pensamiento político de la Edad Media y la relación entre las doctrinas económicas y las teorías políticas de nuestro tiempo son hechos que se producen de manera simultánea. De conformidad con esto,la perspectiva histórica del pensamiento político debe tener en cuenta, no sólo el desenvolvimiento actual de las instituciones, sino el progreso paralelo del pensamiento humano en los distintos órdenes, para que los principios políticos de un üempo

determinado puedan comprenderse perfectamente"56. En la orilla del pensamiento político, por ejemplo pueden identificarse los planteamientos que en su momento formularan Jhon Locke o Montesquieu; o mucho más atrás Aristóteles, San Agustín, Maquiavelo, etcs7. 52

GETTELL, Rayrnond C. Historia de las ideas políticus. Vol. L Traduc. y prólogo de Teodoro González Garcia, Edit. Nacional, México, 7959, p.34

53

Vid. al respecto las reflexiones de ECO, Umberto. Sobre literatura. Traduc. de Elena Lozano Miralles. RqueR Edit, Barcelona, 2002; y el sugerente libro de ZSCHIRNT, Christiane. Libros. Todo lo que hay que leer. Traduc. de Irene Pérez Michael, Santillana Ediciones Generales, Madrid, 2005.

54 55

Un claro ejemplo puede verse en la obra de L. Pawels y J. Bergier, El retomo de los brujos.Traduc. de J.Ferrer Aleu, 7' ed.Plaza & Janes S.A., Madrid, 1975. Anota con una extraordinaria dosis de humor SCHWANITZ, Dietrich. que "En Europa hay mucha cosas que se han inventado dos veces, la primera vez en Grecia, concretamente en Atenas, y la segunda vez en los albores de la Edad Moderna: por ejernplo, la democracia, el teatro y Ia filosofía" (Cfr. La cultura. Todo lo que hay t1ue saber. Traducción de Vicente Gómez lbáfez.4" ed. Taurus , Madrid, 2002,

pp.327 y

ss.)

56

GETTELL, Rayrnond G. Op. cit., pp.34-35.

57

Por ejen'rplo ROUCEK, Joseph en su Antología del pensamiento político (Cfr. Edit. Fraterna, Buenos Aires,1984) pasa revista a los pensadores políticos que en mo-

508

La DeuocMCIA coMo On¡rro pr Esruoto

c.2.

Las doctrinas políticas

La doctrina política es de naturaleza relativa, por io que no Pretende ser axiomática ni apodíctica; muy por el contrario, siempre será de naturaleza contenciosa y discutible, habida cuenta que su fortaleza discursiva descansa justamente en apreciaciones, ideales de aspiraciones a un buen gobierno (o mal gobierno); y en 1o que nos ocupa, vincula todo su arsenal fundamentaclor en torno y para la democracia; pero col1 la aclaración que puede ser en su favor o en contra.

Mientras en ei pensamiento político se aprecia que no es de corriente coyuntural o inmediatista, ya que 1a temporalidad de sus planteos sólo se aprecia en perspectiva histórica. En cambio, la doctrina política es de naturaleza dinámica, en tanto se dedica a justificar la autoridad que acatan los hombres o a criticar esta autoridad incitando a que se produzca algún cambio favorable. El pensamiento político diríase que se torna en doctrina política cuando ésta es llevada ya aLa prnxis; deja de ser una reflexión teorética o de aspiración idealizada dei manejo del Estado o del buen gobierno y asume ya un compromrso con un régimen político. Aq.ri los particlos poiítrcos juegan un ro1 predominanteil. En efecto, las fuerzas de la d¿nmticn políticn, dei manejo del gobierno por lo general están cartabonados por una más o menos posiciones políticas, fruto de una doctrina o concepción del príncipe o del gobernante. En otros casos, representa la tesitura de las relaciones internacionales y constituye la etiología de los conflictos bélicos. Ejemplo sempiterno es el conflicto palestino-israelí. mento influyeron er1 su época: Confucio, Pericles, Platón, Aristóteles, Demóstenes, Marco Tulio Cicerón, San Agustír1 Santo Ton-rás de Aquino, Nicolás lv{aquiavelo, Tomás Moro, Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Oliver Cromwe1l, Joirn Locke, Baruch Spinoza, William Penn, Montesquieu, William Pitt, Jean-Jacques Rousseau, Immanuel Kant, Edmund Burke, George Washir-rgton, ]ohn Adams, Thomas Paine, Thomas Jefferson, Jeremy Bentharn, James Madison, Alexander Harnilton, Maximilien Robespierre, Claude-Henri Saint-Simon, Napoleón Bonaparte, Friedrich Hegel, Benjamín Disraeli, Alexis de Tocqueville, John Stuart Nfill, Abraharn Lincoln, Joseph Proudhon, Karl Marx, Frederich Engels, George Sorel, Wilfredo Pareto, Gaetarro Mosca, IvIax Weber, Benedetto Croce, Sun Yat-Sen, lv'lahatma Gandhi, V. I. Lenin, Winston Churchill, iosepir Stalin, Oswald Spengler, Benito Mussolini, Adolf llitler, Mao Tse-tung.

58 Al

respecto consúltese a FERNÁNDEZ FONTENOY. Carlos (Coordinador). -SoIa lisis t¡ cl cntnbio. I Congreso Peruano de Ciencia Política. Universidad de Lima, 1995. cieLlatl, pttrtidos t1 Esttttlo cn el. Peít. Estudios sobre

509

G¡nanoo Ero Cnuz Normalmente el estudio de la evolución del pensamiento político, ha estado signado por distintos ejes temáticos que se presentan como temas-problemas. Por ejemplo, en la Edad Media giraba en tomo a la supremacía de los poderes temporales y eclesiásticos; en los siglos XVII y

XVIII entre la Monarquia y la Repúbiica; en la actualidad en tomo a la actividad del Estado y sus relaciones con los poderes económicos de los gupos dominantes. En cambio, ladoctrinnpolítica es distinta por cuanto ya no reflexiona sobre el manejo de la res ptiblicn, de la polis o del Estado en términos trascendentes, sino antes bien, en términos prácticos. Así, los grandes planteamientos de las doctrinas políticas se ubican a través de expresiorles como e1 liberalismo, anarquismo, socialismo, humanismose. Es más, dentro de los regímenes liberales se presentan heterodoxas variantes como la sociai-democracia, el social-cristianismo; e incluso, en el socialismo, matices y corrientes propias; y así podrían argüirse otros "istmos" y que todos sin excepción tratan de captar el manejo del gobierno para desarrollar su programa ideológico. Hay pues en la doctrina política una ideología que pretende legitirnizar al régimen po[ítico60.

d)

La Sociología Política

En lo que atañe a esta rama de las ciencias sociales se trata cle estudiar ya no las instituciones políticas ni mucho menos las instituciones jurídicas que preconizan las constituciones, sino que estamos ante un enfoque que estudia las relaciones del poder en el marco de las estructuras sociales. La diferencia entre la politologia y esta rama radica en que aqueila utiliza un enfoque despojado de contenidos prescriptivos o valorativos; en cambio, la sociología política estudia la realidad política estableciendo pautas de solución a los males que eventualmente diagnostique; es más nos atrevemos a señalar que la sociología política se suministra de una visión que le otorga la filosofía política y aplica criteMIRO QUESADA RADA, Francisco. Ciencia Política. Manual y antología. Studium Edit, Lima, 1986, pp.27L y ss. Sobre el particular, puede verse a los pensadores más representativos en tomo a la legitimación o no de las tres formas de gobierno: el gobierno de muchos, de pocos, y de uno; o sea, democracia, aristocracia y monarquía, en BOBBIO, Norberto. La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político.2' ed. FCE, México, 2001.

510

L¿ D¡rr¡ocRACIA coMo On¡ero or Esruoto rios de valor determinando que tal realidad es positiva o no. Lo que ha existido en el Perú hasta hace varios lustros es literatura política, pero no sociología política ni mucho menos politología6i. Sir:r embargo, a partir de la década de los 70hay una producción académica emergente en los predios de la sociología política62; y de un üempo acá han empezado a rigoúzar estudios de campo específicos frente a las grandes ideas políticas que desarrollaran desde Ia generación del900, el período intermedio hasta la actualidad. Ejemplos prototípicos de obras de esta manufactura son los trabaios que produce el Insütuto de Estudios Peruanos y DESCO, entre los que destaca los trabajos de Julio Cotler, Francisco Guerra García, Matos Mar, Hugo Neira, Henry Pease García, Eruique Bernales, Rolando Ames, Hernando de Soto, Peter F. Klaréry entre otros. Como se podrá apreciar se trata del estudio de las estructuras económicas y sus cambios, tanto en la política formal como en las constelaciones del poder, así como en las estructuras sociales y sus transformaciones. En los últimos Iustros, desde una perspectiva etnohistórica y con enfoques de diversas vertientes de las ciencias sociales, las actuales líneas de invesügación, como anota Máximo Vega-Centeno, se dan en las siguientes áreas:

a)

61

62

Antropologín, que a pesar de ser entre las ciencias sociales la de más antigua actividad, en etapas recientes, en base a métodos cada vez más rigurosos y al empleo de categorías teóricas más consolidadas y también de medios más eficaces, viene abarcando, entre otras, las siguientes líneas temáticas:

1,.

Ei estudio de Comunidades (San Marcos,IEP)

2.

El estudio de temas culturales (fiestas, ceremonias fúnebres, mitología) (PU)

3. 4.

La religiosidad popular o tradicional (PU) Problemas y tratamiento de la salud (epidemiologiay salud reproductiva) (IEP)

ETO CRUZ, Gerardo. "Ciencia Política en el Perú: Perspectivas"; en Estudios tle Derecho ConstitucjonaL Antecede Prólogo de José F. Palomino N{anchego. Edit' Nuevo Norte, Trujilio, 2002, pp. 319-330. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. El tlesarrollo de ltts ciencitts sot:ittles en el Perú.

Centro ile Investigaciones de la Universidad del Pacífico, Lima. 511

Gsnenoo Ero Cnuz

5. Problemas de la niñez (PU) 6. Problemas rurales (tenencia de üerras) (San Marcos) 7. Cuestiones de cultura andina (PCUR U.M. de San Marcos, Colegio Andino,IEP)

8.

Cuestiones de kadición oral IEP,

9. b)

y lenguas aborígenes

(PU,

CIAAAP)

Estudios sobre elmedio ambiente (CIAAAP, GRADE, PU)

partir de la década del cincuenta del siglo pasado, y en base a Ia exigencia de una política global de desarrollo que hiciera frente fundamentalmente al cada vezrnás creciente problema de la desigualdad y de la pobreza, ernpezó a generar cuadros de especialistas tanto en desarrollo como en manejo financiero de los fondos públicos, apareciendo múltiples investigaciones en estos temas y derivando a otros ejes investigadores entre los que se Econonúa, que a

destacan:

1.

Política macroeconómica y cuestiones monetarias (PU, GRADE, IEP, BCRP, DESCO, CIUP)

2. Distribución del ingreso (PU, GRADE, IEP) 3. Empleo e informalidad (GRADE,IEP, DESCO, PU) 4. Salud y educación (GRADE, PU) 5. Descentralizacióny desarrollo regional (IEP, DESCO) 6. Medio ambiente y desarrollo (GRADE) 7. Regulación (GRADE, PU) 8. Economía internacional (IEP, CIUP 9. Crecimiento económico y cambio técnico o iru:rovación (PCUP) c)

que constituye la disciplina social, en nuestro país, de más reciente desarrollo; recién, a partir de fines de la década del sesenta del pasado siglo empiezan a forjarse las líneas de investigación, basadas por cierto en una nueva configuración de la sociedad peruana, y entre las que podemos señalar: Sociologín,

1. 51.2

Sociología rural y urbana (PU, CEPES)

Le DruocneclA coMo Orlrro o¡ Esru»to

2.

Sociología del trabajo, de la empresa y de la industria (PU, IEP, DESCO)

3. Sociología política y de la política (CEDEP, DESCO, PU) 4. Sociologín de la familia,la juventud y de la mujer (PU,IEP) 5. Sociología de Ia pobrezay de los desastres (PU, GRADE) 6. La problemática de la violencia (CEDEP, IEP) 7. Sociología de la cultura y de la religión (IEP, PU, CBC) 8. Sociología de las comunicaciones (U. de Lima) 9. Problemas de la población y de las migraciones (PU, U. del Pacífico)63

Podríamos en este acápite concluir que la sociología política igualmente coadyuva al estudio de la democracia en términos reales y acfuantes.

e)

La Economía Política

Las ciencias económicas igualmente rodean desde otra perspectiva el estudio del crecimrento económico de cada país; así como el estudio de la producción y distribución de la riqueza; y en este contexto, no cabe duda que el régimen económico va a determinar las bases y el soporte de una real democracia, pues un Estado o régimen político es o no es democrático en funcióry no sólo de su institucionalidad formal; sino, según como se desarrolle el reparto y a los bienes y servicios entre los destinatarios y los detentadores del poder.

Dentro de la ciencias económicas se ubica la economía política, cuyo término original fue utilizado para el enfoque de las relaciones de producción; especialmente en la evolución clásica de las tres clases principales de Ia sociedad: la feudal, la capitalista y la socialista; si bien este esquema maniqueo hoy se encuentra ya superado. Fue gracias a Adam Smith que la economía poiítica entró en la escena del análisis de las relaciones entIe el Estado y los ciudadanos. Con todo, dicho concepto, a

63

VEGA-CENTENO, Máximo. "Las Ciencias Sociales en el Perú", en La inaestiga'

ción crentífica y tecnológica en el Perú. Ciencia, tecnología e innot¡ación en el Perú. Yol. IIL Banco Central de Reserva del Perú, CONCYTEC y BID. Lirna. 2005. pp.227263, específicamente 250-252.

513

Grn¿noo Ero Cnuz fines del siglo XIX empezó a ser progresivamente abandonado, para ser sustituido simplemente por econonúa. Actualmente, el término econonin política recibe el irdlujo de las diversas vertientes que ya hemos aludido, como es la ciencia política, el derecho (hrc econontía) y dentro del derecho constitucional, desde ei ya clásico trabajo de Lojendio en1932, Polihsche undWirtsclnfstaerfnsanng, se concebía la existencia de una "Constituciótt Econónicn", como una ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención clel Estado, así como de la organización y la técnica de la producción y distribución64. Así entendido,las bases socio-económicas que subyacen en cada país, Ia determinación de una democracia real y actuante se encuentra determinada por el mercado, las fuentes de trabajo, la producción, los bienes y servicios; y es en este contexto en donde se encuentra amarrado todas las discipiinas ya aludidas con la economía que van a delinear y determinar la democracia según el mercado de cada país. Pese a que hoy se pregona el éxito de la teoría de la "economía de mercado", a Partir de las reformas operadas en la Europa clel Este; hoy se entiende a esta economía de mercado como una forma económica de una sociedad pluralista; si bien, como va ha apuntado el célebre ius-fi,lósofo Peter Háberle, el principio "mercado v economía de mercado" contiene límites, pues no es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde

el punto de vista del mercado, en tanto, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos culturales como el de la educacióry de la instrucción y de la formación; como tampoco, al menos en parte, a aquel de la investigación y de la familia; asimismo, a sectores sociales como aquellos más esenciales del derecho del trabajo. El Estado Constitucional debe establecer, anota Háberle con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social está o no Iisto para eI mercado65. Por lo pronto, no queda duda que hoy por hoy toda Constitución regula los principios del orden socio-económico de cada país; y a partir de allí se define la real 64

FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El régimen socio-econóntico y hacendístico cI ordenaniento constitucionttl español. Presentación de

en

Gerardo Eto Cruz y Nota

Preliminar de José F. Palomino Marrchego. Universidad Nacional de Trujillo, 7995, 65

574

p.23.

HÁBERLE, Peter. " Incursas. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo"; en Nuezte Ensayos Constitucionales y unfi lección jubilar. Presentación y edición al cuidado de Domingo García Belaunde, Nota liminar de Joaquín Brage Camazano. Palestra y Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lin"ra, 2004, pp.99-720; especificamente pp. 99 y 114.

[¿

DeuocRACrA coMo

Onlrro or Esrupro

naturaleza de una verdadera democracia, despojada del huero normaüvismo formal del clásico Estado de Derecho para tramontar a un Estado Social y Constitucional de Derecho.

Tntjillo,28

de Enero de 2007

Dín de Snnto Tonús de Aquino

515

t--

qUINTA PARTE EL OTRO "SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL"

(NOTAS, CARTAS, SEMBLANZAS)

PABLO LUCAS VERDÚ Y EL PENSAMIENTO CONS-

TITUCIONAL ESPANOL'F raíz d.el IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional l1qr" ha congregado a fulgurantes personalidades del pensamiento constitucional, tanto latinoamericano como euloPeo, destaca la presencia por vez primera en el Perú, del merilsimo académico español irablo Lucás Verdú, ala sazÓn, uno de los más descollantes constitucionalistas occidentales, con una imperturbable maquinaria de producción en las áreas del Derecho Constitucional, la Ciencia Política, la Teoría del Estado, el Derecho Político, la Filosofía Política, la Historia de las Ideas Políticas y el Derecho Internacional.

L.

Pablo Lucas Verdú y el movimiento constitucional esPañol

Induclablemente Espana tiene ya una larga tradiciÓn en el clesarroexiste una 11o de la Ciencia «lel Derecho Consütuciot't¿l; I, allnque por cierto apabullante variedad de tendencias cuvas direcciones reciben el influjo

de sólidas personalidades, una de ellas que irradia su presencia es nada menos que el maestro Pablo Locas Verdú' En realidad, Lucas Verdú pertenece, sin duda alguna a lo más graneado del pensamiento o, mejor precisamos, al movimiento constituiional español; y nuestro personaje es de aquellos académicos que van más aliá de su especialidad, pues abarca gran cantidad de conocimientos LatinoaV problemas en torno a la sociedad, la política y el pensamiento. indiscutible: conocimiento su de mérica ha recibido su influio en un filÓn la ciencia política. Aquí en el Perú, su no menos descollante discípulo Francisco Miro qr"rada Rada ha venido divulgando los alcances de la politología.

Aunque resulta ciertamente dificil precisar en pocas líneas 1a personalidad científica y cultural de Lucas Verdú, bueno es poner de ielieve que no incursiona en la erudición académica con pretensiones de discursos fundamentalistas. Su ingente producciÓn incorpora diversos El presente articulo fue publicado en el Diario La Industria de Trujillo. Se reprodujo en ei Boletín Oficial del Tribunal Constitucional, a raiz del deceso de dor.r Pablo Lucas Verdú el 06 de julio de 201 l. 51.9

Grnen»o Ero Cnuz y sugestivos matices y posiciones intermedias a diversos problemas en torno al fenómeno jurídico y el fenómeno político. Pablo Lucas Verdú ha cubierto en la evolución de la ciencia del Derecho Constitucional en España tanto la tradición como la modernidad. Su vida académica cubre desde los años cuarenta hasta Ia actualidad: más de medio siglo de presencia con una excepcional obra no sólo cuantitativa, sino por la alta calidad académica. Los primeros años de docencia universitaria fue en ia Universidad de Salamanca, en la que compartiera por la década de los cuarenta-cincuenta la cátedra con el gran Tierno Galván y hoy en la famosa Universidad Complutense de Madrid, su presencia sigue vigorosamente rectilínea, sin concesiones a las posiciones extremistas; sino dentro de su cosmovisión de un Estado de Democracia real y acfuante. De Pablo Lucas Verdú, decía Enrique Tierno Galván, ex-alcalde

de Madrid y una de las recias personalidades del mundo académico, que en su persona se sintetiza la laboriosidad, honradez, discreción y elegancia en el trato y esmero profundo en el trabajo cientÍfico, tan fecundo que ha contribuido a hacer en España una de las áreas del conocimiento más brillante de la península ibérica.

2.

Produccion académica

Pablo Lucas Verdú es un académico que ha ejercido su magisterio de enseñarza en las Facultades de Derecho de las Universidades de Salamanca, Santiago de Compostela, Deusto, País Vasco, Valladolid y Madrid. Su producción no podría ni siquiera resumirse en pocas líneas periodísticas. Sin embargo, Francisco j. Bodillo en 1984, a propósito del Homenaje a Pablo Lucas Verdú en la Revista de Política Comparada (Nos. 10-11,1,984) comprimía una ubérrima producción de centenares de ensayos y decenas de libros. De nuestra parte, sus Principios dt Ciencin Políticn con sucesivas ediciones (tres volúmenes), edit. Tecnos; o su monumental Curso de Derecho Político, igualmente en tres tomos (varias ediciones) confirman la presencia de este singular académico del pensamiento constifucional español.

520

Er, PrNseurENTo CoNvrrrucroNAl Espeñor

3.

Itinerario en el Perú Junto, como ya hemos precisado líneas arriba, con otros valiosos

constitucionalistas, entre los que se encuentran Germán J. Bidart Campos, Néstor Pedro Sagués, Oscar Puccinelli y Víctor Bazán en Argentina; Ernesto Rey Cantor de Colombia y nuestro querido Maestro de la Universidad de Santiago de Compostela, Francisco Fernández Segado (España), Pablo Lucas Verdú viene por vez primera a participar en el Quinto Congreso Nacional de Derecho Constitucional, 1o que realza más el evento académico organizado por la Pontificia Universidad Católica y en la que merece rescatar a su gran orgarizador, César Landa Arroyo. Decimos pues, que Lucas Verdú viene por vez primera, pero en los pocos días,ya ha estado dictando un cursillo en la U. San Martín organizado por otro distinguido académico peruano: Alfredo Quispe Correa. De Lima, arriba a Trujillo y 1o tendremos los dias 7, 8 y 9 en nuestra ciudad, compartiendo al alimón por la Universidad Nacional de Trujillo que, en coordinación, con la Universidad César Vallejo, por un lado, y la Antenor Orrego, por otro lado, los estudiantes conocerán el rigor académico de este consütucionalista que, esperamos, su estancia sea gratificante, pues por parte de los profesores v alumnos peruanos, sí que lo es. Hacemos votos para que su presencia sea el inicio de nuevos retornos, siempre, en compañía afectiva de su amada esposa.

521

UN JURISTA DEL SIGLO Xru VISITA EL PERU: PETER HÁBERLE* partir de este lunes 16 de febrero, se inicia un reconfortante periplo académico de un distinguido ius publicista alemán, nos referimos al profesor Peter Háberle; probablemente uno de los más representaüvos y vigorosos constitucionalistas que mantienen la tradición del ius pttblictun europoeltffi. Su venida se lo debemos nada menos que a la Pontifica Universidad Católica del Perú, que en un gesto que la enaltece, 1o honra y se horua a sí misma, al atorgarle la distinción rrlnnoris causfi»;locución iatina que significa "por razóna causa de honor".

Aunque Rousseau solía decir que "siempre es más valiosa tener el respeto que ia iración de las personas", en el caso del gran pensador germano Háberle, se le tiene respeto v la iración viene precisamente por la personalidad de un extraordinario humanista que trasunta, como lo ha destacado Domingo García Belaunde, la sencillez del sabio y esto es sólo prototipo de las grandes personalidades.

L.

Peter Háberle: Una biobliografia a vuelo de páiaro

Aunque en otra oportunidad ya hemos dada cuenta de la biografía de este pensador/ y que es, como anota en reciente presentación Francisco Fernández Segado,"Lapersonalidad académica y el aura científica del profesor Peter Háberle son sobradamente conocidas entre los tratadistas del Derecho Público de buena parte del mundo", y es bueno a modo de divulgación, quintaesenciar los siguientes rasgos que aquí lo tomamos de un discípulo del profesor Háberle, Emilio Mikunda. Peter Háberle nació en Gopping (Württemberg) en 1934. Es actualmente catedrático de Derecho Público, Filosofía del derecho y Derecho Eclesiástico en Ia Universidad de Bayreuth (RFA), cátedra que la imparte en forma simultanea con la docencia como profesor invitado con carácter permanente en la Universidad de Sankt Gallen (Suiza) desde 1981. Cursó estudios de Derecho/Ciencias |urídicas en las Universi-

* 522

Publicado enDtnrio Nuet¡a Norte, de Trujillo

UN Jurusra DEL srclo )OC uslra

u P¡nú

dades de Tubinga, Bonn Montpellier y Friburgo de Brisgovia. En 1961 se doctoró con Honrad Hesse, permaneciendo en calidad de asistente científico de dicho profesor hasta 1968. Durante toda su formación académica 9oz6 de profesores de enjundia y renombre universal unos muy cercanos/ como K. Hesse y Horst Enmke, Ulrich Scheuner, Jossef Esser y Gunter Dürig; otros más alejados, como Georges Burdeau. En 1969 obtuvo la cátedra (Habilitación) y fue llamado a las Universidades de Mannheim y Marburgo y en 1973 a la de Bochum.

Hasta 1976, permaneció como catedratico de Derecho Público y Eclesiásüco en Marburgof Latn, simultaneando la docencia con el decanato desde 1974 a1975 a partir de ese momento se disputa su persona tanto Universidades alemanas como europeas, viéndose moralmente obligado a diversificar esfuerzos; así en 1976 imparte docencia en la de Augsburgo, en 1980 en la Suiza de Sankt Gallen, en1961se instala en la alemana de Bayreuth, que sigue manteniendo como centro de referencia. Sin embargo, fiel a su vocación europeísta, es investido doctor honoris causa en la Universidad Aristóteles en Tesalónica (Grecia) en 7994. A partir de ese momento multiplicará sus tareas docentes e investigadoras, sobre todo el ámbito europeo, acudiendo como profesor rnvitado a la Sapienza (Roma) en 1991 v 1.997; al Instituto di Studi sulle Región en 7992-1,995; a la Universidad Tor Vergata de 1.994 a 1996, a la Universidad de Granada en 7995-1996 y 1998, así como, esta vez en calidad de conferenciante, a la de Berna (Suiza) en1,978,Innsbruck en 1980 y Graz (Austria) en 1988: Atenas (Grecia) en 1980-1990; Sudáfrica en1982; Sevilla en1992 Turin en1992-1994; Miián y Perugia en1993 y Palermo (Italia) en1997; Viena, Ztrích y Varsovia en1994; llegando hasta a impartir seminarios de Derecho Constitucional en el Tribunal Constitucional de Kiev (Ucrania) y enZagreb en 1998. Quienes conocen elélan aital que rodea a P. Háberie saben que todavía se halla a medio camino de su objetivo mas querido,la integración de "toda Europa" -incluida la denominada actual y a todas luces eufemístivamente "l:rrniúof.e"- en la Unión Europa". Una Unión con Constitución propia (la Constitución Europea), cuyos perfiles pioneros a nivel de Derecho Constitucional Común Europeo tanto le deben.

Aparte de la biografía, este pensador como anota eI profesor Mikunda, es de una personaüdad "oceánica" ert cuanto a valores humanos, conocimiento y erudición, han logrado desde su cosmovisión 523

Genanpo Ero Cnuz cosmopolita vigorizar el anchuroso camino del Derecho Constitucional como una ciencia de la cultura que pretende incorporar una multifacética vertiente de la sabia cultural, en un diálogo puente con vertientes interdisciplinarias, permitiendo así entender el "fenómeno constitucional» mucho más allá del simple esquematismo normativo. Estamos ante un ius-filósofo que proclama que "en el Estado Constitucional democrático, los ciudadanos y los seres humanos, su dignidad humana, constituyen la "premisa antropológico-cultural".

2.

La obra de Háberle: entre la "germanización" y la europeización de su doctrina.

Si bien el Profesor Perter Háberle es uno de los «nietos» de uno de los gigantes de Weimar y, por tanto, exponente directo de la doctrina alemana, su desarrollo no ha significado, lo que el pensamiento ibérico siempre temía, la "germanización" de su obra e influencia en el mundo hispanohablante, pues su pensamiento hasunta no sólo a su país, sino a una forma de ver diversos "temas-claves", como nuestro autor suele

expiicitar en sus obras.

Asi, la Constitución como ciencia de la cultura, la rnterpretación pluralista de la Constitución, los métodos de la interpretación, la jurisdicción constitucional, Ios valores v derechos fundamentales, temas como el federalismo, regionalismo, el estado constitucional, el estado constitucional comparativo, la constitución europea; en fin, son apenas, parte del arsenal de preocupaciones academias que han venido siendo desarrolladas desde sus seminarios de la Universidad de Bayreuth. Todos estos temas han sido tenidos en cuenta en el mundo latinoamericano; y precisamente el mismo Haberle, con bastante sencillez expresa que ha sido España, la que ha trabajado y ha establecido constantes puentes a través de la fusión creativa de lo mejor de la evolución constitucional, por ejemplo de Italia y Alemania. Estos puentes, se dan no sólo a través de las traducciones, sino de los discípulos que han ido directamente a beber la sal de su inteligencia, en el mismo pozo donde se han formado otros tantos académicos que empiezan a "emanciparse" del maestro, pero bajo la concepción háberleana.

524

UN Jun:sra DEL srclo

3.

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rr

Penú

Un repaso a la biografía en versión española.

En lo que respecta a la producción de Háberle, traducida al españof tenemos una extraordinaria muestra representativa dei cual se aprecia los irueegables vínculos que van de España, perú, México, entre otros veamos:

-

"Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Aremania", en Dereclns y Libertades. Revista del lnstituto Bartoromé de ras Casas, Universidad Carlos III, Madrid, febrero-octubre de 1993.

-

"El concepto de ios derechos fundamentales" en SAUCA,

Joe

Ma. (ed): Problentns nchmles de los derechos fimdnmentales, universidad Carlos III, Madrid,7994.

-

" Avances constifucionales en Europa Oriental desde el punto de vista de la jurisprudencia y de la teoría constitucional,,, ertpensnn iento Constihtciottal, Pontificia universidad Católica del perú, s.n., Lima,1995.

-

"Derecho consütucional común europeo", en pEREZ LUñO, A. E. (coord): Derecltos Httnnnos y constihtcionnlisnn snte er tercer nile

-

ni o,

Madrid,

P

ons, 199 6,

"La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la

Constitución", en HABERLE, p.: Refos nchnles rtef Estado Constihrcionnl, Oñate, Gobierno Y asco, 1,996.

-

"El regionalismo como principio estructural naciente del estado constitucional y como máxima de las política del derecho europeo", en UÁBERLE, P.: Retos achmles del Estado consütttcionnl, Oñate, Gobierno Y asco, 1996.

-

"PÍogtamas sobre Europa en Consüfuciones y proyectos constitucionales recientes. El desarrollo del derecho constitucional nacional sobre Ertropa" , en HABERLE, p.: Retos actuales del E stado con stihtcionnl, Oñate, Gobiemo Y asco, 1996. El fimdnnuntalisnto conro desafío del derecln constitucional: conla Retos achmles del Estndo constihtcional, oñate, Gobiemo Vasco 1996. sideraciones desde

525

Grnnnoo Ero Cnuz

-

-

"La etica en el Estado constitucional. La relación de reciprocidad v tensión entre la moral y el derecho", en Direito, Santiago de Compostela, vol.5, num. 1,1996. "El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdicción constitucional", en GARCIA BELAUNDE, D., y FERNANDEZ SEGADO, F. (coords).: La jurisdicción constihtcionnl en lberonnÉricn, Dykinson, Madri d,1997 . "Laprotección constitucional y universal de los bienes culturales: un análisis comparativos", en Reaistn Españoln de Derecln Constitttcional, Madrid, voI. 18, num. 54, 1998. Libertnd, igunldnd, ftaternifutd, 1789 conn historia, nctunlidnd y firturo del E s tndo con s titt tcional. T r otta, Madrid, 1 998. "Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura", Madrid, en Lexentple dels 50 anys de la llei fonanrentaL Reuista de llengua a i pret, Barcelona, núm. 32, diciembre de 1999. "La cultura Europea de los derechos humanos", enRettistn de ln Fnuiltnd de Derecho de ln Uniuersidnd de Grnnndn, Granada, tercera época, núm. 3, 2000. Teoría de ln Constittrciótt cottto ciencin de ln ailhrn, Tecnos, Madrid, 2000.

-

Ln Libertnd Fundntnental en el Estado Cottstitttciotnl, PU, Lima, 1997. "Desarrollo Constitucional y Reforma Constitucional en Alemania", en Pensannento Constihtcionnl, PU, Lima, No 7, 2000).

-

La inmgen del ser humnno dentro del Estado Constitttcionnl, PU, Lima,200L. El Estado Constihtcional. UNAM, México, 2001,;y segunda edición recientemente editada en PU, Lima,2003. Phtralisnto y Constitución (Eshtdios de Teorín Constitttcionnl de ln sociedad abierta), Tecnos, Madrid, 2002.

Mención aparte merece igualmente resaltar su último libro traducido por el joven jurista Dr. Joaquín Brage Camazano a la sazón discípulo predilecto del maestro Francisco Fernández Segado, dicho libro, que viene precisamente con una presentación y un penetrante "Estudio Preliminar" del hoy Catedrático de la lJniversidad Complutense de Madrid, Francisco Fernández Segado, se titula Ln Gnrnntís del Contenido esencial de los Dereclrcs Fundantentnbs, que se publica hoy, después de 40 526

UN Junrsra DEL srclo )C(I vrsne años

y que

n

Prnú

es la traducción directa del alemán de su tesis doctoral de

fuera desarrollada bajo ia batuta del insigne Koruad Hesbien el profesor Paolo Ridola publicó parte de su tesis en italiano, y aquí en el Perú, el profesor César Landa igualmente tradujo del italiano parte de su tesis doctoral. 1961., tesis que se; si

Mas recientemente la flamante Reaistn lheronntericann de Derecho y Constitttción ha publicado del profeDerecho Procesal Constitucional como Derecho ConsHaberle so "El titucional Concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucionai Alemán, traducido por Verónica Tarizo, con la revisión de Mariella Trujillo y Domingo García Belaúnde. Lo propio y con anterioridad la Revista Peruana de Derecho Público ha publicado su Bellísima "Lección irbilar", pronunciada el12 de juLio de2002 en la Universidad de Bayreuth titulada: "Las ciencias (del Derecho) como forma de vida". Procesal Cottstitucional Proceso

4.

Su itinerario en el Perú

Este lunes 16 c1e febrero se desarrollará un Coloquio entre los profesores peruanos de Derecho Conshtucíonal, en los ambientes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú a las 6.00 p.m. en el aula D-206. El día martes se clesarrollará .el acto acaclémico en el cual se distinguirá al doctor Peter Haberle como Doctor honoris causa de esta casa superior de estudíos, reza la Invitación que la distinción otorgada se hace en mérito al "reconoci¡niento a la calidad e irdluencia de sus obra académica en el pensamiento jurídico contemporáneo, así como a su relevante trayectoria profesional". Este acto será a las 11.45 horas en el Auditorio de Humanidades, Campus Universitario.

5.

Un gran hombre que alumbra con su ciencia las tinieblas del poder

Peter Haberle, a no dudarlo, no sólo es un constitucionalista, símil que alude al académico entregado a la reflexión sobre una disciplinar jurídica, es más que eso, es un humanista que ha jaloneado diversas vertientes de Io que él denomina lo cultural, para poder entender las claves del poder; poder que por sí obnubila a quien 1o detenta; pero su aporte no sóio se ciñe a entender el fenómeno complejo del 527

GencRpo Ero Cnuz poder, sino que, como pregona desde nuestra orilla laünoamericana, otro gran maestro, me refiero a Germán Bidart Campos, viene haciendo catequesis de que el senüdo de la vida es afirmar la dignidad, la jusücia, la tolerancia, de os seres humanos. He allí los grandes aportes de quienes, no se presentan como unos simples mandarines del conocimiento; sino como un luchador, que desde la orilla de la reflexión, alumbran las tinieblas del que está invesüda las procelosas aguas del poder. Luz que supone la protección de los derechos fundamentales, a través del conocimiento que beben los demás. Peter Haberle es otro gigante que ha logrado mirar, en lotananza del tiempo, las cosas de este siglo. ¡Bienvenido al Perú, maestro Peter Haberle!

528

PETER HÁBERLE: EL ESTADO CONSTITUCIONAL: UN GRANDIOSO APORTE AL CONSTITUCIONALISMO ECUMÉNICO* algunos meses, acaba de publicarse en el Perú, un traI IUa;o del gran pensador germano Peter Háberle titulado El Estndo Cottstitttcional, \a edición peruana impecablemente editada, sale por los predios de la Fontificia Universidad Católica a través de su Fondo Editorial; y merece nuestro publico eiogio a dos grandes figuras peruanas dei constitucionalismo que la han hecho posible: Domingo García Belaunde y César landa Arroyo, dos grandes figuras que no requieren ningún cartel de presentación.

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La excelente traducción de la obra de Peter Haberle es de Héctor

Fix-Fierro, notable jurista mexicano y viene precedido Por un Estudio introductorio de Diego Valadés, actual Director del Instituto de Lrvesügaciones Jurídicas de la UNAM y gran figura del consütucionalismo mexicano.

1.

¿Quien es Peter Háberle?

Peter Háberle es titular de la cátedra de derecho público, filosofía del derecho y derecho eclesiástico de la universidad de Bayreuth, Alemania (desde 1981) Y profesor visitante permanente de filosofía del derecho de Ia Universidad St. Gallen Suiza (desde 1980); donde recientemente fue nombrado senador honorario. Estudió derecho en las

universidades de Tubinga, Bonn, Montpellier y Friburgo de Brisgovia, universidad en la que también obtuvo su doctorado bajo la dirección de Konrad Hesse. Es doctor honoris causa por la universidad Aristóteles de Thessaloniki, Grecia (1.994) Y por la universidad de Granada, España (2000).

Este artículo fue publicado en la revista Derecho Ü Sociedad, PU, Año 14, N.o 21, 2003, pp. 225-228.

529

Grnenoo Ero Cnuz Ha sido profesor visitante de varias universidades de Roma (de como de la Universidad de Granada, España (2000) y la Universidad Waseda de Tokio, Japón. 1.990 a1999), así

Fue nombrado Gran Oficial de la República italiana y miemhonorario bro de la Asociación Peruana de Profesores de Derecho Constitucional; recibió el premio de investigación Max Planck en 1998. Es autor de más de veinte libros, varios de ellos editados y traducidos, sobre temas muy diversos del derecho y la teoría constitucional.

Ha publicado cerca de L50 artículos y ensayos, muchos de los cuales también se han traducido a diez idiomas. Como quiera que no es este lugar común para una reseña estrictamente académica, como recesión, nos vamos a permitir divulgar, a riesgo de pecar de cierta superficialidad, el libro de este extraordinario constitucionalista, a la sazón, una emblemática figura del Derecho Público Europeo. Para quienes no están directamente vinculados con las actuales corrientes del Derecho Público en el pensamiento constitucional europeo, se debe, en primer término señalar que Haberle, es uno de los más directamente representantes del Derecho Alemán que trasciende su reflexión germana para expresar el arsenal teórico del derecho corstitucional europeo, De Peter Háberle, ha dicho el constitucionalista Diego Valadés, parafraseando un bello opúsculo del propio Haberle titulado "Llbertad, igualdad, fraternidad" ,q1tte, en realidad estamos ante un jurista del Siglo

xx.

Por 1o pronto, debemos decir que no estamos aquí ante un clásijurista co conocedor sólo del territorio de su disciplina dominante: el derecho constitucional; sino que la iración que produce Háberle es por la multifacética personalidad, donde se observa y constata a un hombre con un demoledor conocimiento que dimana desde la antigüedad, hasta nuestros días en la evolución del pensamiento jurídico político; y por otro lado, por su conocimiento vasto de la cultura, pero no en su versión limitada a lo antropológico, sino a una variada y heterodoxa dimensión que 1o convierten también no sólo en un jurista, sino en un artista y no sólo concentra la atención, la recia personalidad académica y científica de este pensador; sino también el otro lado de 530

El Esreoo CoNsrrrucroNAl: la vic{a: el humano. Sobre este aspecto, anota Domingo García Belaunde: "Háberle no es un profesor alemán de los que vemos con tanta

frecuencia, sino que por el contrario, üene la verdadera humildad del sabio. Tampoco es una persona distante, sino cordial y afectuosa en el trato, como 1o comprueban todos los que lo conocen. Es además un humanista en el sentido clásico, porque en lugar de mirarse a sí mismo y a su entorno, como hacen otros profesores alemanes ha salido al mundo, al ancho mundo, para ver, conocer y entender otras realidades" (Cfr. Domingo García Belaunde: "Con Peter Háberle en Granada", eÍr: De ln lurisdicción Constitttcionnl nl Derecho Procesal Constitttcional, 4ta. eclic., Grijley, Lima, 2003, p. 82).

2"

La genealogía de Haberle: nieto de los grandes gigantes de Weimar

El Derecho Público Alemán, desde los viejos aportes de Carl Friedrich von Gerber (principios de derecho público Alemán), 1808, siguiendo a Paúl Laband, llega a cristalizar un bloque de exponentes o gigantes en torno a los grandes comentaristas de la Constitución de Welmar (791,9), entre los que destaca Kelsen, Carl Schmitt, Herman Heller v Rudolf Smend. Precisamente Rudolf Smend fue el maestro de Konrad Hesse r, éste maestro de Haberle. En efecto, Koruad Hesse (en Kónigberg en 1919) fue su profesor

y desde el verano de L956 Hesse impartió el "seminario de Freiburg" en el que habría de formarse Háberle, junto con Alexander Hollerbach, Fredrich Müller, Hans Peter Schneider, Wilfred Fiedler, entre otros (Cfr. CRUZ VILLALON, Pedro: "LaLey Fundamental y la llnidad de Alemania. Una conversación con Koruad Hesse", en Anunrio de Derecho Constihtcional y pnrlanentario. U. De Murcia, No 3, Año 1.991., p 729). No obstante esta vinculación, en una entrevista que le formulara Fco. Balaguer Callejón a nuestro autor, reconoce que a Herman Heller "le debe más que a otros" en su formación.

3.

Una introducción preliminar: lo que es la cultura

Pero antes de incorporarnos por el fascinante territorio de este pensador, reparemos brevemente sobre la cultura.

531

Grruqnoo Ero Cnuz

La cultura fue un nuevo ideal humanista de educación que influyó considerablemente en la burguesía alemana. A diferencia del humanismo político anglosaión, este ideal educativo entendió la cultura fundamentalmente como una interiorización de la civiiización. La cultura es la familiaridad con los rasgos fundamentales de la historia de nuestra civilización, con las grandes teorías filosóficas y científicas, así como con ei ienguaje y las obras más importantes del arte, la música y ia literatura. La cultura es pues algo complejo: una idea, un proceso, un conjunto de conocimientos y de capacidades y un estado (Cfr. Dietrich Schwaitz: Ln Cultura: Todo lo que lmy que saber,4ta. Edic, Taurus, Madrid. 2002, p.395-396). Sobre estos aspectos, Háberle ha desgranado diversos temas en el Derecho Consütucional, vinculado a la cultura y que han sido recepcionados en el pensamiento ibérico, tales como "Retos actuales del Estado Constitucional", entre los que destaca "La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y "procesal" de la Constitución" \, "Elfunclamentalismo como desafío del Estado Constitucional: consideraciones desde la ciencia del Derecho y de la cultllra", "La ética en el Estado Constitucional. La relación de reciprocidad y tensión entre la moral v el Derecho" (en Direito, Santiago de Compostela,7996, Vol. 5); "La cultura europea de los clerechos humanos" (Rezr. De ln Fnuiltnd de Dereclrc tle la l.lni,ersidnd de Grnnndfi,2000, N'3) y básicamente suTeorín de la Constitución cottto ctencin de la ctúturn (Tecnos, Madrid, 2000).

4.

Las vigas maestras del pensamiento háberleano El pensamiento de Háberle ha sido objeto de diversas traduccio-

nes que van desde el español, italiano, polaco, japonés, coreano, francés, enLre otros.

Aunque resr.rlta ciertamente difícil encapsular y quintaesenciar en pocas líneas las grandes vigas torales del pensamiento c1e este autor germano, diríase que radica en su concepción entre ia Constitución y la cultura cuya genéüca vinculación reconoce en Herman Heller, este gran autor que ha formado a muchísimos académicos, con su clásico libro sobre la Teoría del Estado. Háberle precisamente tiene un libro titulado Teorín de ln Conshhtción conrc ciencin de ln uúturn (Trad, e introducción de Emilio 532

El Esreoo CoNstrucroNAl: Mikunda, Tecnos, Madrid, 2000161pp), donde nos ofrece con esa "personalidad oceárrrica en cuanto a valores humanos, conocimiento y erudicción una concepción del derecho a partir de la culfura". Háberle, aclara de arranque que la Teoría de la Constitución como ciencia de la culfura, no tiene nada que ver, de allí su distanciamiento, con el discurso de moda en los años sesenta y setenta que pretendía atribuir una dimensión científico-social a las ciencias jurídicas y agrega: "EI aspecto social es ciertamente un aspecto importante de la cultura, al igual que el político o eI económico, si bien aquel no se agota tan sólo con esas facetas de la "realidad" . Asimismo, sensu contrario, stt conceptuación ya acuñada como "ciencias del pensamiento" o "ciencias del espírifu" resultarían en este contexto demasiado restrictiva, porque bien podría distorsionar la realidad vista a través dei prisma de lo cultural. Y aclara: "baio " ciencias de la cultura" cabria entender ahora todo un conjunto de aspectos y dimensiones encaminadas a investigar conjuntamente su efectividad en Ia Constitución, al incluir sus limitadas posibilidades de dirección de la propia Corstitución en el seno de la misma" (Teoría de ln Constihtción, p.73).

5.

La tesitura del libro El Estado Constitucional

Háberle aborda, bajo un orden sistemático, una compleja gama de temas claves a través de un impresionante discurso cienffico , juridico, histórico, filosófico, literario. Quien empiece a leer la obra, debe en primer lugar leerlo sin prisa, poco a poco, pinno pinnot pard, degustarlo, pues se trata de una lecfura donde se aprecia un "diálogo en la cumbre", por esa erudición propia de una ciencia jurídica del derecho común europeo.

6.

Pasando revista a la temática

Sólo para que el lector acucioso tenga una breve idea temática del libro, éste discurre sobre lo siguiente: El capítulo primero inicia como pórtico sobre el concepto, fundamentación del objeto y métodos de tra6ajo. Allí descollan una gama temáüca como el üpo del Estado Consütucional como conquista cultural, la concepción mixta de la Constitucióru la teoría de la Constitución como

533

Gsnanoo Ero Cnuz ciencia jurÍdica de los textos y la cultura, la triada de los ámbitos republicanos: privado público-estatal. El capítulo segundo es sobre la evoiución histórica y la dimensión del tiempo. Discurre en este sector grandes fechas y grandes personajes; fechas que üenen que ver embiemáticamente con los grandes momentos de la historia constitucional mundial; y grandes personajes que han aportado en la evolución del pensamiento jurídico-político; sigue en este mismo capítulo el Estado constitucional desde la perspectiva evolutiva; las dos dimensiones de esta perspectiva: el tiempo y el espacio, luego aborda tiempo y culfura constitucional: instrumentos y procedimientos para el procesamiento del factor tiempo en el presente y en el futuro y finalmente, remata con Ia europeización y la internacionalización el "Estado constitucional cooperativo" - la visión del mundo del Estado constitucional.

534

UN CONSTITUCIONALISTA POLACO EN TRUIILLO: KRYSTIAN COMPLAK*

Ce encuentra en nuestra ciudad el profesor de la Universidad Da" Wrociaw, Polonia Krystian Cámplak; este académico es hoy uno de los mas importantes expositores de todo 1o que ha venido ocurriendo desde la compleja transición política de su Polonia natal, así como cle la ex Europa del Este en su conjunto. No obstante su formaciÓn seguida por una percepción socialista de régimen antiguo, dada la versatilidad ero el dominio de varios idiomas, pues es un avezado poliglota que Ie ha permitido estar inmediatamente en todo lo que hoy forma parte de lo que el pensador gemano Peter Haberle denomina el Estado Constitucional de Occidente.

1.

Las predilecciones académicas de Complak

Krysüan Complak es un extraordinario consütucionalista que cuenta con una exuberante producción académica. Con anterioridad a los acontecimientos de 1989 -"ngnus núrnbilis" - y todo el proceso de la praxis política de Polonia v la emblemática figura de L. Walesa, las predilecciones académicas del profesor Complak estuvieron puestas v ligaclas a los estudios de los regímenes políticos y los sistemas parlamentarios de América Latina.

Iniciado el proceso de la democratización de Polonia, muestro ilustre vigilante empezó una nueva etapa en sus intereses académicos, pues empiezaya al estudio de las instituciones constitucionales de su nación. Así tenemos por ejemplo su ensayo "Principios del régimen de la República de Polonia y el a la Unión Europea"; en igual contexto se encuentra su ensayo en torno a "los ordenamientos nacionales de los antiguos países socialistas europeos".

Un importante rubro de sus publicaciones alude al tema de la dignidad humana y las operaciones depaz de la ONU. Dentro de poco estará publicando un libro titulado Las norruns del preánrbulo y del Priner Cnpítulo de haigente Caria Mngnn Polnca. Publicado e¡ Diario La Industria, Trujillo

535

Genenoo Ero Cnuz

Podríamos seguir desarrollando in extensu toda Ia copiosa producción; pero bien podríamos quintaesenciar sus publicaciones en más de sesenta temas científicos; sin contar con las divulgaciones periodísticas, entre las cuales se destacan la monografía sobre 1os gobiernos de hecho en América Latina; así como el parlamento en América Latina. Como se ha indicado líneas atrás, la mayorÍa de publicaciones hasta antes de 1990, se han desarrollado en torno al extraordinario laboratorio constitucional latinoamericano. Y no poclía ser de otra manera, por cuanto el antiguo sistema socialista de Polonia no le permitía un enfoque en la perspectiva de los Estados Constitucionales occidentales. Podríamos afirmar, que en nuestro ilustre académico, habrían dos grandes etapas bien marcadas en sus predilecciones acaclémicas; una la relacionada al estudio del fenómeno de los regímenes polÍticos y constitucionales en Latinoamérica. Y una segunda etapa, de mat'or madurez, que es la relacionada al estudio del Sistema Constitucional de Polonia v de los actuales sistemas constifucionales de los ex regimenes socialistas. Como se podrá apreciar, el profesor Complak cuenta con una aplastante producción de notable valía. A partir precisamente de sus investigaciones, todos los demás académrcos han podiclo comprencler el desarrollo de los actuales sistemas constitucionales comparados de Io .que ocurre en los otrora países socialistas. La predilección académica de nuestro visitante es heterodoxa, pues discurre tanto por los predios del derecho constitucional comparaclo y particular, con especial énfasis en los regímenes comparados y de las hansiciones políticas. Y luego se observa una tercera etapa, ya mas marcada en sus intereses académicos que tienen como relieve lo que hoy se denomina como Derecho Procesal Corstitucional, pues pese a la relativamente reciente incorporación de la jusücia constifucional en los antiguos países socialistas, eI profesor Kristian Complak ha logrado desarrollar y exponer los avances de las noveles jurisdicciones constifucionales en la ex Europa del este.

2.

Un congresólogo consumado

Aparte de ser un reputado académico, un profesor a tiempo completo en la docencia y haber asumido cargos de autoridad académica, nuestro ilustre vigilante está presente en los diversos eventos 536

UN Co¡.¡srrrucroNAllsre Pomco eN Tnu¡llr-o internacionales, entre los que destacan las veladas académicas Internacionales de Moscú, Minsk, Bucarest, Hamburgo, Bari, Valladolid, Salzburgo, Londres, Poitiers, Estransburgo, Rótlerdam, La Haya; y ni hablar de Universidades a las que ha visitado. personal, A Krystian lo conocí en México en eI VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional; allí con su juvenil entusiasmo, coincidente con un grueso cuerpo de profesores de distintas naciones afirmamos una amistad, cuyos orígenes son sin duda, por y Para una común disciplina como es el Derecho Constifucional; estos eventos, así como los cursos, cursillos, seminarios, diplomados, se laman en inevitables compromisos para seguir entendiendo el sentido de la existencia humana , a parltr de las instituciones del poder y de los heterodoxos mecanismos de afirmar la vigencia de los Derechos Humanos a través de sus instrumentos procesales. En

1o

En el VIII Congreso Iberoamericano realizado en Sevilla, con homenaje de los 25 años de la Constitución Española de797\, también habríamos de coincidir con el profesor Complak, en todas las veladas académicas, como cle la molicie de la vida; \' siempre con su hablar fluido del español, es reconfortante tener amigos académicos provenientes de un extraordinario paÍs con una rica tradición histórica, Pese a algunos embates, como la intemperancia del nacionalsocialismo en su momento; y luego, la progresiva democratización, a partir de un burocratismo socialista. Con todo, hoy lo tenemos presente en nuestra ciudad y en el poco tiempo que ha pisado tierra peruana, ha participado ya de un evento internacional promovido por la Pontificia Universidad Católica; y luego en Trujillo, este 10 de septiembre estará con nosotros en el Diplomado en Derecho Procesal Constitucional que viene desarrollando el Instituto de Divulgación y Estudios Jurídico-Constitucionales (INDEJUC) y la Universidad Nacional de Trujíllo. Precisamente, la prestancia y el realce de este evento, estará sellado con el cursillo internacional en tomo a la jurisdicción constitucional en la ex Europa del Este.

3.

Visitante ilustre

La Municipalidad Provincial de Trujillo, en ceremonia especial previa al cursillo internacional que impartirá en el Anfiteatro del Cole537

Genenpo Ero Cnuz gio de Abogados de La Libertad,lo declarara "Huésped Ilustre,, de es la ciudad en mérito a la presencia de un extraordinario académico que volcara sus conocimientos para la formación de la comunidad forense de Trujillo; a fin de comprender desde esta perspecüva comparada,las recientes experiencias del Derecho Procesal Consütucional en polonia y en los antiguos regÍmenes socialistas.

538

UN CONSTITUCIONALISTA ESPAÑOT NN TRUIILLO: FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO*

Ce

encuenüa en nuestra primaveral ciudad, el distinguido jur-)rista Francisco Fernández Segado, constitucionalista de estirpe española, alasazóncon sus 45 años, uno de los más influyentes en la tratadística hispanohablante. Francisco Fernández Segado (Cartagena, España, 1950), es un merilsimo jurista español que destaca en el Derecho Constitucional, la Ciencia Politica y la Filosofía Política; amén que su reflexión intelectual es multiJacética, acusa una loable grafomanía que ya muchos académi-

cos quisiera tener: una

1.

ubérrimay rnacizaproducción jurídica.

El personaje

Francisco Fernández Segado es licenciado en Derecho en 1a Universidad de Murcia (7972), diplomado en Sociología Política y Aclministración de Empresas (1,974); a los 24 años se doctoró en Derecho y ostenta la cátedra titular de Derecho Constitucional en las universidades Autónoma cle Nladrid (7978) y de Santiago de Compostela (1986). Es miembro de diversas instituciones académicas. Su infatigable pluma ha transitado por casi todos los vericuetos del apasionante estudio del fenómeno político y constitucional, desde una amplia apertura científica y humanística y alejada de los apasionamientos ideológicos. Amén de un estilo sobrio, hay veces haciendo concesiones a la belleza del saber escribir; el lector se encuentra inmediatamente ante la presencia de un erudito que en su juvenfud, brilla con soltura desde la vieja y culta Europa y cuyo esplendor de su inteligencia vemos reflejado suluz, en el mundo hispanohablante.

Su aplastante maquinaria bibliográfica que convina con certeza y pertinencia, hacen de Francisco Fernández Segado un estudioso que en la mitad de su vida académica, se ha convertido en una indiscutible autoridad en una disciplinada mundo jurídico: el Derecho Consütucio-

Publicado en el Diario La lndustria, Trujillo.

539

Grnenoo Ero Cnuz nal, así como de otras vertientes afines: Ia Filosofía Política, Sociología Política y Ia Ciencia Política.

2.

Su producción académica

Escribir una biobibliografia de Francisco Fernández Segado, excede el espacio de la presente nota, tan sólo destáquese la siguiente producción: a) "El Estado de Excepción en el Derecho Constitucional Español" (1978), b) "La Jurisdicción Constitucional en España" (1984), c) "Aproximaciones a la nueva normatividad Electoral" (1986), d) "Las Constituciones históricas españolas" (1992), e) "Los sucesos de Flandes en 1588" (1988), 9 "Lu crisis del Golfo Pérsico", g) "Los Sistemas Constitucionales Iberoamericanos " (1992), h) " El Sistema Constitucional Español" (L992),1) "La dogmática de los Derechos Humanos" (1,994). En rigor, tiene publicado 10libros orgánicos y aproximadamente 170 ensayos sobre infinidades de temas. Se suman a su juventud y sencillez, el don de gente v la cordialidad a flor de piel; es también un Impenitente viajero v, conferencista de raza. Asi, ha dado conferencias magishales en Argentina, Colombia, Costa Rica, Francia, Italia, Chile, Perú y próximamente en Bolivia, invitado por la Comisión Andina de Juristas.

3.

Huésped ilustre

Al talento de tan distinguido académico, en un acto inusual, la Municipalidad de Trujillo, le confiere la magnífica distinción de "Huésped Ilustre de la Ciudad" ; y es que nuestro visitante, en puridad, se lo merece. El sólo hecho de cruzar el Atlántico y venir a nuestra ciudad, a deparür el sentido de la existencia humana en el marco sublime de la reflexión académica, es ya gratificante para los abogados y estudiantes c1e clerecho, como del público en general.

4.

Profesor honorario

Igualmente, la lJniversidad Nacional de Trujillo le otorgará el titulo de "Profesor Honorario" , a la par que se establece desde ya, vínculos con las universidades Autónoma dé Madrld y de Santiago de Compostela; distinción que no hace más que confirmar la reconocida 540

UN CoNsrrrucroNAlrsra Espeñor eN Tnu¡tt-lo trayectoria de este agregio personaje. En suma, un beneficio para la cultura jurídica de nuestra ciudad. Con el distinguido académico, viene también el actual Secretario del Instituto Iberoamericano c1e Derecho Constitucional (Sección Peruana), José F. Palomino Manchego quien, precisamente, ha hecho el"Pr6logo" al reciente libro de Fernández Segado: Ln Dognriticn de los Dereclns Hunnnos (Lima,7994). Con la presencia de un jurista de la talla internacional de Fernandez Segado, la ciudad de Trujillo, conjuntamente con Lima,Ica y Puno, se constituyen en las ciudades privilegiadas que gozarán de la itinerante visita de este constitucionalista que viene hacienc{o una real filosofía de su vida, al menos. en la vieja acepción escolástica: e! amor a la sabiduría. Y agregamos: al análisis y estudio por la comprensión de los fenómenos jurídicos y políticos del mundo.

541

DOMINGO GARCIA RADA: EL HONOR DE

UN IUEZ*

propósito del Día delJuez, permítasenos hacer una brevísima remembranza en homenaje al ilustre catedrático de diversas generaciones y del probo y honorable magistrado don Domingo García Rada, quien hace poco tiempo dejará el reino de este mundo y en cuya apacible tranquilidad de su hogar viviera los últimos años en el reposo de la patriarca y la tregua del guerrero, aun cuando persistió hasta en los últimos momentos de su vida por seguir bregando por nuestra patria, a través del Derecho.

1..

El jurista

Reunía en el entorno de su personalidad una sólida formación académica de jurista de raza, aunada a profundas convicciones humanistas y cristianas. Toda una vida ligado a los claustros universitarios v en cuya sal de su inteligencia, cientos v miles de universitarios degustaban las magistrales disertaciones en la disciplina que le apasionó desde joven: el Derecho Procesal Penal. En su carrera como docente, culminó hasta el último peldaño que todo profesor desea, ser incorporado como Profesor Emerito, y así lo fue en las universidades de San Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del Peru. Su producción bibliográfica es vasta. Así, destac a: lnstifuciones de Derecln Procesal Pennl (1965), La instntcción del inculpndo (1967), La instntcción de la Pruebn, (1968), Conentsrios al Decreto Ley sobre celeridnd procesnl pennl, y su ya clásica y magistral obra: Marutnl de Derecln Processl Pennl, con 8 ediciones, publicada su primera edición en197O. Aparte, de la tratadística, i.ncursionó en diversos artículos y ensayos, y baste con mencionar uno de sus últimos y meritísimo habajo y titulado "Criminal de cuello blanco" (C.AA.W. Libro Homenaje aRónrulo E. Lanatta. Guilhen pp.297-310). Mención aparte, es un valiosísimo libro que daremos luego cuenta: Memorias de un juez (Edit. Andina,Lima,1978)

* 542

Publicado en el Diario La Industria, Trujillo, y enLa República.

Er-

2.

HoNon or uN Juez

El magistrado

El Dr. Domingo García Rada asumió carrera judicial desde muy joven. Y, aun cuando había desposado a la hija del célebre pensador Víctor Andrés Belaúnde, su carrera como juez hte fruto de su esfuerzo y sacrificio. Como ha destacado el profesor Florencio Mixán, "como efecto dei peso granítico de sus propios méritos, ascendió a Vocal de la Corte Suprema de la República e incluso ejerció la presidencia de la misma" (Cf . Dereclto Procesctl Pennl, T.I., Trujillo,1982, p. 135). Es decir, llegó a la más alta carrera que un juez desearía llegar: la presidencia de la Corte Suprema; esto es, ser el representante de uno de los órganos del Estado: el Poder Judicial. Empero, no sólo culminó allí, sino que gracias a sus virtudes académicas y éücas, terminó siendo nombrado Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y en cuyas manos el destino del Perú se concentró en la jurisdicción electoral de aquel entonces. Lamentablemente, aún muchos recordarán que, en su condición de Presidente del JNE, sufrió aquel bárbaro atentado que casi culmina con su vida; pero el cielo debió esperar, pues el ilustre patricio de derecho habría de aferrarse a la vida por largos años, el que lamentablemente nos dejara para siempre, pero con su legado que, a la postre, habrá de convertirse en el paradigma de los acluales jueces.

3.

El defensor de la Constitución

Existe una faceta que retrata de cuerpo entero el honor y la dignidad del juez, frente al Poder Políüco y que hoy, más que nunca, deben los jueces tomarlo como arquetipo en su conducta.

Corrían los años de la dictadura de Odría y en mérito a la espuria Ley de Seguridad Interior, Muchos peruanos no podían ingresar a su patria, entre ellos el ex presidente Don Luis Bustamente y Rivero. El entonces inef able Ministro de G obierno, Esp ar za Zafar ts., había dicho, "el gobierno no permite ni permitirá el ingreso del Dr. Bustamante". Le cupo al Dr. Luis Bedoya Reyes plantear, como apoderado del ex mandatario, un Hábeas Corpus y que debía ser resuelto precisamente por el2do. Tribunal Correccional donde era a la sazón Presidente de dicha Sala el Dr. García Rada.

543

Genenoo Ero Cnuz Los dos vocales habían de declarar por mayoría "improcedente" el Hábeas Corpus se patentizaba así el peso del Poder frente a magistrados pusiiánimes.

Odría sabía que contaba con dos votos y que hacían resolución. Pero el dictador quería eI voto del Dr. García Rada, el que fue llamado a Palacio de Gobierno. En sus Memorias de Un Juez, narra el ilustre jurista el siguiente diálogo: "Y usted doctor García Rada, ¿Cuáles su voto? Yo señor, responde el magistrado, creo que es fundado, y prosigue a renglón seguido: Noté en su cara la indignación contenida de quien no tiene por cosfumbre ser contradicho ni oír nada contra su voluntad. Al final de la entrevista, relata el Dr. García Rada que Odría en tono onitorio, le dijo "Recuerde usted esto biery señor doctor, yo no perdono, a quienes no me sirven". Ante esta amerraza, que la repitió dos veces más y en iguales términos, le dije: "señor yo no tengo dinero y vivo de mí sueldo en la Corte, no voy a dejar a mis hijos sino mi nombre, mi honor es mi único patrimonio y no 1o pierdo; si se lo dov a Ud., señor ¿con qué me quedo? No puedo, señor Presidente, mi conciencia es lo primero" (Cf. Mennnn de wr luez, Edit. Andina, Lima, 1978). Y fue así como sacó un magistrado voto singular que está consignado en la obra de su hijo, otro no menos descollante jurista. Dr. Domingo García Belaúnde, en su obra El Hnbens Corpus lnterpretado (Lima 1971,, p.768). En vigor, esta es una de las más exquisitas jurisprudencias en que, no obstante el voto singular, habría de afirmar la luz que alumbra y resplandece la constitucionalidad contra la arbitrariedad en las violaciones de los derechos humanos.

4.

El paradigma a seguir

Para quienes han decidido ciertamente vestir el alma de la toga, quienes habrán de impartir la justicia, habrán de tener siempre presente la vida y obra de un juez que supo honrar el honor y la digmdad frente a cualquier adversidad de la vida.

Y en todo caso, frente a la encrucijada de preferir el puesto y la historia éste debe como desideratum, primar. He allí el honor de un juez.

544

-

GERMÁN I. BIDART CAMPOS O EL APÓSTOL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL'I f)ermítasenos un breve introito: apóstol, en su acepción gra-

I-

matical, significa, entre otros, el que convierte a los infieles de cualquier país, y Por extensión, eI propagador de una doctrina importante. Y no es que apelemos al recordatorio bíblico de los doce principales discípulos de Jesucristo; pero resulta muy legítimo por cierto, calificar con ta1 expresión a una personalidad tan llena de irradiación espiritual y que ha hecho de la enseñanza del Derecho Constitucional una apuesta al sí por la enseñanza de que el hombre siga siendo el eje, centro y fin de la sociedad y del Estado.

No es que estemos exagerando en calificar con tal atributo de apostolado a la calidad humana de la egregia personalidad del gran Germán J. Bidart campos, pues merece otros reconocirnientos por su labor académica.

1.

Germán f. Bidart Campos en Trujillo

En realidad es la primeta vez que nuestra ciudad recibe la visita de este académico; aún cuando ciertamente ya ha conocido el interior de diversas provincias del Perú, cada vez que se ha organizado el bienio de los Congresos Nacionales de Derecho Constitucional, su presencia, ha hecho siempre la tregua en su despacho de Buenos Aires para sembrar la semilla que siempre, por ventura, fructifica en la juventud peruana. Y, de él hemos aprendido que tres grandes vertientes del tridimensionalismo jurídico del que no sólo lo divulgará su creador Miguel Reale; sino también Werner Goldsmith.

2.

Perfil humano de Germán |. Birdart Campos

El perfil humano de nuestro jurista es la del hombre generoso y el del hablar pausado pero reflexivo. A ello se suma la maestría de una pedagogía que es asimilada por auditorios diversos. En el [V Congreso de Derecho Constitucional, en emocionada palabras dijo: "Una vez,l)fr Publicado en el Diario La lnLlustria, Trujillo.

545

GenaRoo Ero Cnuz alumno me dijo una frase: los hijos que no han nacido de1 cuerpo han iclo apareciendo por allí" . Y prosiguió: "Al menos, yo creo que he enseñado a muchos hijos espirituales; para los hijos biológrcos hace falta unir los cuerpos; para los hijos de espíritu basta unir dos corazones, y yo creo que nos hemos unido". En rigor, con estas bellas frases, el propio Germán Bidart sintetiza la generosidad del alumno que se acerca para aprender; virtud que se acrecienta porque ei maestro también escucha para ser escuchado.

3.

Una vocación sin tregua...

En rigor, Germán J. Bidart Campos es el prototipo del académico que aI cien por ciento se dedica en multifacética labor a la reflexión

y el estudio del fenómeno jurídico que pretende regular al fenómeno políüco: el Derecho Constitucional. Pero en realidad es una labor ciertamente de apostolado, pues no da tregua ni descanso al cultivo de esta singular disciplina que la vertebra como una catequesis cristiana en procura de afirmar la libertad y la justicia. De este autor existe una ubérrima producción de libros que gráficamente ocupan sólo de su producción anaqueles completos; y hay un mirífico libro que resume como desiderahmt el afán de este jurista porteño: "vivil en la Constituciór{', pretensión que no sólo está dirigida a los detentadores del poder, sino también a los destinatarios del poder (los gobernados o los ciudadanos).

No podríamos siquiera enumerar la cuanüosa producción bibliográfica al hilo de su pluma; pero sí podemos decir que transita por los predios del derecho constitucional, la ciencia política, la teoría del Estado; la filosofía poktica y el derecho humanitario; amén del marco exhaustivo del Derecho Constitucional Comparado. Digamos, de paso, que todos los profesores que estamos en estos trajines, hemos degustado la sal de su inteligencia, en sus imprescindibles tratados salidos de la inteligencia y tenacidad de este académico de la universidad de Buenos Aires y de la Universidad Católica de Buenos Aires.

546

Er-

4.

Aposrol

DEL

Drnrcuo CoNsrrrucroNAl

El gran interlocutor con el mundo europeo Pero, su presencia no sólo radica en los predios latinoamerica-

nos; sino que Germán Bidart Campos, es el portavoz lúcido con el pensamiento consüfucional europeo. Y así, los grandes vasos comunicantes de esta disciplina se fortifica; siempre ubicándolo en nuestra particular

perspectiva latinoamericana.

5.

Facultades de Derecho: compartiendo la presencia del gran maestro

Como no podía ser de otra manera,las universidades tanto de la Nacional de Trujillo, la César Vallejo y la Antenor Orrego vienen organizando sendos certámenes donde la calidad humana y académica de este jurista argentino será puesta de relieve por todos los estudiantes. Desde ya la comunidad de universitarios, y en especial, los estudiantes de derecho de las diversas universidades, sacarán un gratificante provecho por la presencia de los diversos académicos extranjeros que se habrán de congregar en los próxrmos días, tan iuego como finalice el V Congreso Nacional de Derecho Corshtucional, cuva sede en Lima, será trampolín para nuestra ciudad en los días 7,8 v 9 de noviembre.

547

REQUIEM A UN GIGANTE DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: GERMÁN I. BIDART CAMPoS* Sumario: L Una irreparable pérdida. 2. Un boceto de su personalidad. 3. Ilidart Campos: Gigante de gigantes del constitucionalismo latinoamericano.4. Las dimensiones del Derecho Constitucional en Bidan Carnpos. 5. La permanente lucha por lo diketógico. 6. Vivir la Constitución. 7. Requiescat in pace Bidart Campos. 8. Una vicia lograr de servicio

tla

Preliminar ZQué hace que una persona sea fuada, querida, estimada? Según fuere desde el "cristal con que se mire" y el cotazón con que lo sienta, pueden haber muchas v distintas respuestas a dicha interrogante. En la orilla de una comuniclad cle académicos, una fulgurante lumbrera que por casi cinco décadas dio su luz inapagable fue Germán J. Bidart Campos (Buenos Aires, 9-XII-1927 - Buenos Aires,3-lx-2004). Luz pensante v rediviva en la Ciencia del Derecho Constitucional, Germán J. Bidart Campos, fue un jurista ejemplar, un ínclito de la libertad, infaügable escribá, peruador áor.r,opóhta y original; contestatario a tiempo completo desde la orilla latinoamericana en pro de la vigencia de los derechos fundamentales; recio interlocutor del pensamiento jurídico indo iberosngricano, frente al pensamiento finisecular continental-europeo. Todo esto y mucho más fue Germán Bidart. -d"."so su recientemente nos ha sorprendido a raiz de la noticia que inmediatamente escribiera Ricardo Haro a un grupo de amigos entrañables del maestro.

1,.

Una irreparable pérdida

El mundo académico del Derecho Constitucional, desde Latinoamérica toda, y desde la comunidad europea, todos lloran la

*

Este rrabajo fue publicado en el libro GERA4I{N /. BIDART CAM?OS (1927-2004). 'I'astitttonios r¡ Honrcnajes, Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Consti-

tucional, Lirna, 2004.

548

UN GrceNTE DEL CoNsrtrucloNALISMo LeltNoatr¡r:RICANo pérclida irreparable de un gran hermano que bregó tenazmente con Lriginales apórtes en la trucha por hacer de la prédica académica, la catequásis c1e iriadiación en la lucha por internalizar enla vigencia coticliana los clerechos humanos.

Permítasenos en esta hora ya de sosiego, después cle sobreponernos a la infausta noticia, hacer un recordatorio a moclo de home,-ru," y aunque quizás estas reflexiones puedan palecel una apreciación personal, subjetiva; en rigor 1o es, y quiero recordar, descle mi intimista evocación en que Pot vez primera le conocí. Ello fue en el Primer Congreso Nacional de Derecho Constitucional celebrado en Lima en 1.987,baio los auspicios de la Universidad de Lima' Desde aquella primera impresión, en que inmediatamente nos brindÓ su amistad, supe que estaba ante un académico bueno, generoso y sencilio, distinto a aquellos otros mandarines soberbios de su conocimiento. Descle ei I Congreso ya aludido, Germán estuvo luego en los seis

siguientes Congresos realizados en el Perú, a excepción del último realizado en Piura en el 2002. Y siempre estaba con esa eterna simpatía sumada a su sonrisa para cada alumno o profesor que se le acercaba, bien a saludarlo, a preguntarle, a conocerle, a tomarse una foto, estaba presente siempre allí, con otro entrañable maestro: Néstor Pedro Sagüés cuya figura hoy se agiganta desde la orilla del anchuroso camino delDerecho Procesal Constitucional. En alguna oportunidad, Domingo García Belaunde, en uno de los Congresos Nacibnales celebrados en el Perú, expresó que la presencia de Germán J. Bidart Campos con la de Néstor Pedro sagüés en clichos conSresos/ bastaban para darle toda la prestancia académica.

Hoy, si bien físicamente nos ha dejado el ilustre amigo v maestro Bidart, queda a la posteridad toda una aplastante producción desde heterodoxas orillas, todas interconectadas a través del Derecho Constifucional General, argentino y comparado, la Teoría Gerreral de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Comunitario,la Filosofía Poktica, Ia Politología, el Derecho Procesal Constitucional, entre otros aspectos.

549

Grnrnoo Ero Cnuz

2.

Un boceto de su personalidad

Nrr pretendemos en estas breves líneas, bocetar las facetas cle la ¡rersonalidad cle Bidart Campos, pero podríamos iclenLi{icar en él las si¡_prientes caracterís ticas

a) b) c) r1) a)

:

Maestro;

Divulgador; Investigador; Pensaclor.

Maestro: Aunque siempre solía clecir -y lo recuerc{o vivamcnte- que no clebíamos llamarlo tttncslro, pues el único maestro fue, consccuente con su vocación cristiana, Jesúrs; y con ur-ra tierna sonrisa expresaba una calide z real, serena, sencilla, no impostacla v obsequiaba a su interlocutor utla infinita ¡y;rtitud y confianza.

No obstante, fue un macstro, no sólo en cl clrttncliclo gramatical cle la p-rersona quc L.nserla una ciencia; sino clue hizo c1e ia Ciencia clel Derecho Constitucional, un magisterio cle eltseñantza, cle apostolaclo; pues en sus escritos como en sus discursos, existe un pensamiento reclivir.,o cle cristiandacl; 1, ello sc, observa, no sólo en su reflexión, sino quc hace suyo una fuente teológica que vall desde los padres de la Iglesia Católica, las Ilncíclicas papales, y el pro¡-rio testin-ronio vivo de Jesús.

b)

550

I)iaulgador.' Fue efectivamente un clivulgador de tliversas materias; entre las que se ubican y complcmentan disciplinas como el Derecho Constitucional en sus tres variantes: General, Comparado y patrio o argentino; la 'Ieoría General cle los Derechos Flumanos, v a partir de allí, las vertientes elel Dcrecho Internacional Flumanitario; asÍ como el Derecl'ro Comunitario; _1, por otros predios como la Ciencia Irolítica, la Filosofía Polític¿r, así colTro uno cle los pioneros, si nos atenemos a sus reflexiones sobre el proceso de amparo como materia propia del Derecho Procesal Constitucional. Fue pues un clivulgaclor en

UN GrceNTE

DEL

CoNsrrrucroNALISMo LertNoaurRICANo

el sentido como 1o concepttaliza la Real Academia de la Lengua; publicó v puso al alcance del público, una compleja gama de principios, conceptos, categorías y diversas teorías en torno a las clisciplinas ya aludidas. c)

Inuestigador: No cabe duda que Germán Bidart fue un collsumado investigador; y ello se evidencia desde su arsenal bibliográfico que se remonta casi a medio siglo, fue efectivamente un investigador permanente y conjugaba el hondo sentimiento de la vida académica que se evidencia hasta sus últimos días. Y no quepa la menor duda que, para entender hov los desafíos del tercer milenio, es imprescindible bucear, nmr n fondo, en el amplio camino recorrido por Germán Bidart y que nos lo ha dado en sus obras; escrita con sencillez y colmado a la vez con profundidad. Este excepcional hombre, hizo de su vicia un arquetipo para toclos nosotros, de su infatigable pluma quedará un océano inmenso de enseñanza y conocimiento, clado para las generaciones venideras con la bondad clel maestro que enseña los pininos del saber.

d)

Pensador; La proclucción intelectual cle este gran gigante del constitucionalismo latinoamericano que, a partir de su muerte, se agiganta más su sombra espiritual, ha legado un pensamiento que forma parte de la evolución cle las ideas políticas; un pensamiento heterodoxo de humanismo cristiano y cuyas fuentes dimanan desde el pensamiento católico y de la filosofía política occidental.

3.

Bidart Campos: Gigante de gigantes del constitucionalismo latinoamericano.

Parafraseando a Merton (A lrcnfuros de gignntcs, 1990) y recreado por Peter Háberle, podemos decir que Bidart Campos, fue un gigante del constitucionalismo en Latinoamérica; y sobre todo que, a partir de su reflexión, ha logrado desarrollar valiosos aportes al "Ilstado constitucional" , yano cie Latinoamérica, ni de Europa, sino cle un real constitucionalismo ecuménico o universal.

Y si bien es cierto que, como lo ha acuñado Pablo Lucas Verdú, su pensamiento jurídico-político dimana desde los predios del indo 551

Grnenoo Ero Cnuz ibcrttttttrcricnno, Gerrrrán Biclart expresa que ello nos viene cle ia confluencia de lo inclígena con lo ibérico. De allí que, en ciiversas oportunidacles, Iliclart Campos utilizaba el recordatorio emblemático de México: Por ni rnzn lnblnrá ni espírifu y parafraseándolo, expresaba: Por nú e spíritu lmblnr¡í ni ruzn.

4.

Las dimensiones del Dcrecho Constitucional en Bidart Campos

Iliclalt Campos ha expresaclo permanentemente que uno macstros que reconoce en su formación fue cl profesor alemán, afincaclo cn lSuenos Aires, Werner Goldschmidt. En tal circunstancia y collsccuclltemente con sll inspiración iusfilosófica, Bidart Campos clesarrolló su posición acaclémica descle la clécacia de los sesenta, afirmando que nuestra disciplina se expresa en tres órdenes íutirnamente vinculaclos entre sí, pero cliferenciables unos cle otros: a) el orden o sistc,ma normativo; b) el orcien de Ia realiclacl cxistencial t' c) el orclen axiológico cic la justicia. ele sus

Hoy, más allá cie 1o que puedr, significar el "trialismo" de Golclscl'rn"riclt o el "tridimensionalismo" cle lrfiguel Rcaic, lo cierto es qlle el fenómeno constitucional reclama ser c.stucliaclo por una apertura que trasciencla su mera normatividacl. Y a ello se consagró Bidart, sobre todo en la parte axiológica de la justicia. T'oda esta base teórica estaba ya afirmada, en cimiento armaclo, cn clos monumentales obras que siempre las releo con delicia y forman parte de nuest-ra formación: Derecho Constitucional. Ilealiclacl, normativiclacl y la justicia en el Derecho Constitucional (2 vols., Edit. Ecliar, Buenos Aires, 1961).

5.

La permanente lucha por lo dikelógico

El profesor Oscar Puccinelli ha expresado en algún momento que Bidart "no sólo fue un mensajero, un quijote del fin del milenio, un portador no sólo c1e los valores constitucionales; sino de la palabra de Cristo". Y en esta orilla está una crucial batalla que ha veniclo librando descle la perspcctiva de su reflexión y pensamiento: /n lusticin, llidart ha venido siempre luchanclo a fin de que los operadores intérpretes de la norma constjtucional, no sólo deban seguir el apego a lo 552

UN GrceNTE

DEL

CoNsrrrucroNAlrsMo LerNoeu¡RICANo

normológico, a la norma escrita, fria y despersonalizada, sino que el magistrado debe conciliar este criterio, con 1o justo o 1o dikelógico. Estimo que este es uno de los valiosos aportes del Maestro argentino; y en esta ruta ya abierta debemos seguir emprendiendo el camino, como el Qtrij o te con su Rocinnnte, cabalgando par a desfncer entuertos y luchar por la justicia; hoy en un mundo en el que él mismo solía expresar citando a Giambattista Vico; en su Ciencin Nlrcrt¡t, donde la humanidad evoluciona con los altibajos notorios del doble progreso contrario: un progreso hacia el bien y un progreso hacia el mal.

6.

Vivir la Constitución

Germán Bidart, en todo su trajinar, bien sea la cátedra, en los foros académicos, en sus obras, siempre expresó que la Constitución, norntfi florrnarutll pof excelencia, "es cosa buena" y que, por lo mismo, todos los seres, tanto los destinatarios del poder, como los cletentadores del poder, como expresaba Karl Loewenstein, debemos reconducir nuestra conducta a los valores que ella incarclina, puesto que si la Constihrción va a irradiar, carísimos valores desde su cottlettido ese ttcinl que no pueden ser desconocidos, la Constitución se nos presenta como algo bueno, sano y deseable.

En esta perspectiva, los textos constitucionales van a tener presente, bien sean en forma expresa o táctica, el principio kantiano: que e.l hombre es el eje, centro y fin en sí mismo y no medio. Toda esta entelequia vivificante, lo expresa en un maravilloso libro titulad,o Parn uittir ln Constitttción; aqu.i Bidart nos plantea como desidersltmt, como ideal de vida racional en términos de 1o justo y lo valioso; y este pensamiento, lo replantea con mayor holgura en su obra Vnlor justicia y Derecln Nnttral.

7.

Requiescat in pace Bidart Campos

No pretendemos hacer en estas líneas una liturgia de despedida al maestro tsidart Campos, pues como expresa Wolf Biermann: "Que cerca sentimos a algunos que están muertos; y qué muertos nos parecen otros que aun viven". Los restos mortales de Germán descansan ya enpaz, pero su espíritu nos acompañará siempre. Aquel viernes

553

GrRenpo Ero Cnuz 3 de septiembre en la noche, clonde probablemente en nuestras cotidianeidades de vida bregamos ia vida, para algún momento alcanzar la muerte; Bidart Campos fue llamado por Dios; el maestro Bidart no ha hecho más que preceder; pero la estela de su espíritu redivivo hoy se agiganta y se expancle para el bien de la ciencia, de la comunidad de académicos, de la verdad y la belleza de la vicla.

Advertía Séneca que: "Necesitamos la vida entera para aprender a vivir, y también -cosa sorprendente- para aprender a morir. No permanezcan secos tus ojos ante la muerte de un amigo, pero tampoco se conviertan en un mar. Las lágrimas sí, llant'o no". ¡Oh Maestro de maestrosl, permíteme parafrasear estos versos clel poeta Rabinclranath'Iagore: "Cuando tu voz calle con la muerte, tu canción nos segr-rirá c¿rntando con tu corazónvivo. La muerte como el nacimiento, es propia cie la vida. Andar es tanto levantar el pie como bajarlo al suelo". Bidart Campos no nos ha dejado, estará presente, en la memoria un libro suvo, estará ¿rllí su espíritu, su pensamiento, la reciedumbre cle su corae. Recorclemos que Biáart Campos no fue humilde con los soberbios acliltos al poder, ni fue un soberbio con los humildes. Biclart nos dio r¡rra permancnte lección de vicla: hizo del reino cle este mundo, desde sus arlos mozos, la consagración y entrega sempiterna a desentrarlar el misterio teológico del pocler. Y cómo lirnitarlo descle la orilla clel derecho y, en especial, de la nortna constitucíonal; lo propio Bidart consagró hasta el final de sus clías el esfuerzo extraordinario, propio c1e los hombres excepcionales, para entender la naturaleza humana, las acechanzas de la maldacl; v cómo a partir de allí, salir fortalecida las libertades fundamentales de los seres humanos. cle nuestros corazones, cada vez que abramos

Qué cerca está en mi memoria, el cliscurso que pronunciara llidart Campos en eI VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional celebrado en México; entre los que recuerdo de mis apuntes, estaban en el podütm de honor catorce, ; entre ios que clestacan el Deca-

no de la Facultad de Derecho José Iturmendi, Pedro González I'revijano, sub-director del Centro de Estudios Políticos y Constibucion¿rles de España, Pedro de Vega, el propio Germán Bidart, Domingo García llelaunde, José Afon-so da Silva, Antonio M". Flernánclez, Presiclente cle la Asociación Argentina de Derecho Constitucional; Jorge Carpizo, Diego Valadés, entre okos. En este memorable cliscurso, sfur mácula, pronunciado con un sentimiento y afilado discurso reflexivo de profundiclad, 554

UN GrcaNTE

DEL

CoNs'nrucroNAlrsMo LeuNo¡rr¡rRtcANo

dio una cátedra de un gigante entre los gigantes. Recuerdo que, entre sus alocuciones, fustigó duramente "el liberalismo capitalista salvaje que no da solución a los problemas actuales".

8.

Una vida lograda y de servicio

IJien cabe señalar que Bidart Campos hizo de su vida una vida vivic{a. Alfrc.d De Vigny' expresaba que: "lJna vicla lograda es un sueño c1e adolescente lograda en la eclad madura". Y nuevamente el vate hindú'Iagore expresaba: "yo clormía y soñé que la vida era alegría. Me desperté y ví que ia vicla era servicio. Serví y comprendí que el servicio cra alegría". Y Germán Biclart hizo un servicio permanente, el de servir; y 1o hizo a través de. su talento y su inteligencia para el beneficio de los clemás. No por algo, Cicerón sentenciaba: "vivir es pensar". De la eclad cle oro de las letras españolas, siempre me agolpa las palabras llenas cle un sincretisnto filosófico y estético de Peclro Calderón de la Barca, cuanclo expresaba: "

¿Qrú es ln t idn? Un frenesí.

¿Qtú

es ln

t,idn? Unn ihrción,

ttnn sontbrn, una ficciórr. Y el nnyor ltiatt es pct¡ueño; Qrrc todn ln uidn cs stk,ño,

Y

los suet:íos, sueños sott"

FIoy, el sueño de Germán Bidart está expresado en la ruta que culminara, con el esfuerzo, la alegría y el entusiasmo por la vida y la enhega del servicio. Serán las generaciones venideras, las que seguirán abrevando de sus conocimientos, para entender el senticlo de este extraordinario y acaso nacla complicado nillenium del cual Bidart Campos se provectó como un gran gigante, desde lo finixculnr de su gloria y pensamiento. ¡Descansa en paz querido Maestro!

Trujillo, Perti, ytieutbre dt 2004"

555

VIDA Y PLENITUD DE UN GRAN MAESTRO: LOS 60 AÑOS DE DOMINGO GARCÍA BELAI.INDE* I día de hoy 13 de Julio, Domingo García Belaunde ha cumplido sesenta juveniles años en espíritu y en cuerPo. Llega de vida un académico que si bien no es conocido en ptenitud así a una el mundo de la Política; sin embargo, es un científico en el mundo del derecho y en especial en diversos territorios intrincados y conexos como son la Teoría de la Constitución, La Teoría General de los Derechos Humanos, la Filosofía Política, la Filosofía del Derecho y, en especial, ia fascinante rama - entrañable para nuestro autor - del Derecho Procesal Consütucional, que en los últimos lustros ocupa vigorosamente una esmerada predilección por esta rama relativamente nueva. Domingo García Belaunde nace en Lima el trece de julio de 1944, y es el segundo de seis hermanos: Margarita, Domingo, José Antonio, Víctor Andrés, Mercedes y María Luz. Su padre Don Domingo García Rada (1912-7994) fue el gran maestro San Marquino del cual a la fecha, está pendiente aún un libro homenaje póstumo en la memoria de quien fuera un gran Juez, un gran maestro, un glan jurista v reivindicado de su defenestración como magistrado terminó siendo el Presidente del JNE. Eran los tiempos donde el honor y la rectitud regían a muchas y grandes personalidades. La madre de Domingo García Belaunde es Doña Mercedes Belaunde Irigoyen hija nada menos que del gran Pensador e ilustre peruanista, político y diplomático Víctor Andrés Belaunde. Si bien 1o que se hereda no se roba, en el caso de nuestro académicos Domingo García Belaunde, su trayectoria asaz del pensamiento heterodoxo es sin ligar a dudas uno de los máximos y lúcidos exPonentes del Derecho Procesal Constitucional que está llamado a ser la rama más extraordinaria por los derroteros sublimes del que está envuelto, nos referimos al afán de tutelar la vigencia efectiva de Ia Constitución y con ello Ia afirmación del Estado Social y Constitucional de Derecho y de los Derechos Humanos'

Artículo publicado en la columna Trujillo, el 14 de julio de 2004. 556

Ventana Abierta,

del periódico "Nuevo Norte",

Vrpe y PlpNnup

1,.

DE

uN GneN Marsrno

Breve perfil de la personalidad de Domingo García Belaunde

Quienes de una u otra manera estamos vinculados con el profesor Domingo García Belaunde, nos referimos en especial al mundo académico, nos sorprende permanentemente no solo con la claridad de su pensamiento ilustrado que se remonta desde las obras clásicas como a la literatura jurídica y política contemporánea; sino por una personalidad humanamente generosa. Hay en nuestro autor un don y un espíritu muy difícil de encontrar en quienes,llegado a la cumbre de la autoridad expresan una abierta soberbia. Y eso es lo que cotidianamente se encuentra en quienes detentan el poder en las diversas esferas de las relaciones humanas e incluso aquellos que tienen el poder del intelecto que se conviertenennmndarines del conocinúento; en el caso de Domingo García Belaunde pese a su influencia decisiva en el pensamiento jurídico peruano sus relaciones con el prójimo resultan ser de una calidez y sencillez humana.

Con Domingo García Belaunde el Derecho Constitucional patrio no sólo levantó vuelo hace muchos lustros, sino que dejó de ser una disciplina de algunos cuantos ilustrados; y así como Borges la literatura argentina la convirüó en una literatura cosmopolita, así podríamos aseverar que los trabajos en las disciplinas ya aludidas en Domingo GarcÍa Belaunde dejaron de ser de carácter provincialista para convertirse en un ecumenismo jurídico; y ello se observa en esta rama hoy conocida como el Derecho Procesal Constifucional.

Hoy todos los constitucionalistas peruanos de una u otra manera le tenemos una permanente e impagable deuda al espíritu generoso de este libre pensador que no se ha postrado jamás ante el poder ni en épocas de dictaduras ni en épocas de democracias formales. No sólo por la generosidad sino porque ha ido encaminando a toda una heterodoxa generación de jóvenes que hoy ya transitamos mas de cuarenta años y que estamos metidos en las insospechadas estepas de la Teoría Constitucional, de la Filosofía, de los Derechos Humanos, de la Politología, del Derecho Penal Militar y de la Historia del Derecho Constifu cional Peruano.

557

Grnenoo Ero Cnuz

2.

Rescatando algunos aportes en Domingo García Belaunde

NuesLro homenajeado, bueno, es recordado, ha creado diversas revistas desde sus años rrrozos, revistas que luego han ido adquiriendo perfiles propios, nos referimos por ejemplo a la primera época de la Revista Thenis de la PUCIj; a ia revista de 1a Universidad de Lima lzs et Prnxis;acfualmente el celo y enfusiasmo académico en nuestro jurista está puesto en la Rezristn de Derecho Ptiblico, que viene adquiriendo perfiles propios; y es el gran mentor y orgarnzador de los Congresos Nacionales de Derecho Constitucional que tiene más de década y media de presencia institucional en nuestra patria.

3.

De Ia Ley de Hábeas Corpus y Amparo aI Código Procesal Constitucional

Domingo García Belaunde fue el Presidente de la Comisión (R.S" 059-81-IUS del01/09/ 1981)que se encargó de preparar el Anteprovecto de la Ley de Hábeas Corpus v Amparo. Esta Lev a la fecha está en vigor y el reciente Código Procesal Corstitucional si bien ha salido formalmente promulgado por el Parlamento; en realidad este Código fue eiaborado bajo el enfusiasmo académico de diversos profesores peruanos bajo la batuta nada menos que del ilustre Domingo García Belaunde,

4.

Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú

En la época de la transición política bajo la presidencia del Dr. Valentín Paniagua se nombró una Comisión que, a la postre, desarrolló los grandes lineamientos para una reforma constifucional; y alií el espíritu de Domingo García Belaunde estuvo patente; y es más que probable que cualquier reforma constitucional tenga que inspirarse en las bases de la reforma consütucional que fueran publicadas en aquella época.

5.

La Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional

Mención especial en la inspiración de nuestro homenajeado es la creación por el Estado vía el Ministerio de Justicia de la Biblioteca Peruana de Derecho Constifucional, que será Dios mediante una serie de libros cuyo proyecto final está proyectado hasta el 2021; esto 558

Vrpe v PrrNrrup

DE

uN GneN Mersrno

es, en el Bicentenario de nuestra Independencia.

Allí esta Biblioteca

publicará una serie de obras que van desde los facsimilares de las Constituciones, los textos constifucionales reformados, los debates constitucionales hasta la publicación heterodoxa de las ideas políticas y los grandes aportes en torno a la peruanidad.

6.

La ubérrima bibliografia en Domingo García Belaunde

Desde los años mozos e inquietos de Domingo García Belaunde que transitaba entre los predios de la Católica y el entusiasmo editorial de Ia revista themis de aquella época hasta la actualidad hay una aplastante bibliografia producida por nuestro autor cuyos caminos e hilos conductores producen vérügo; estamos en suma ante un científico del derecho que ha hecho de su causa la búsqueda de la verdad a través de la investigacióry la reflexión y Ia publicación serena y meditada.

Llega así a una vida feltz y fecunda con sesenta años juveniles, conocedor de una gastronomía cosmopolita y nacional, viajero i*penitente; y como muy bien ha apuntado otro de sus entrañables discípulos, me refiero a ]osé Palomino Manchego, que Domingo García Belaunde es hoy un congresólogo; gran conversador de las cosas humanas y divinas; a la sazón un abogado riguroso en Ia defensa, en suma estamos ante un gran libre pensador que ha generado toda una escuela o movimiento constitucional peruano frente a los demás países de Latinoamérica y Europa.

559

tOS CAMINOS DE LA VIDA DEL PONTÍFICE DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: BREVES LÍNEAS EN HOMENAIE A MEDIO SIGLO DE

INVESTIGACIÓN DE DON HÉCTOR FIX.ZAMUDIO'F da una vida y en sus recodos inescrutables, uno decide ulqué hacer con ella; puesto que en el reino de este mundo, todos los caminos están abiertos y conducen a distintos destinos. Y con el tiempo, vemos la oquedad o no de lo andado. Es verdad, como decía Antonio Machado, que hay caminos y caminantes:

Q".ot

Nunca pervguí ln glona.

Cnninante, son hts htrcllas el cnnúno y nadn nns;

cnnúnante, no luny cnnúno,

y

lnce cnnúno nl nndnr.

Al andnr y lnce cnnino y nl oolaer ln aista atrás se tte

se

lu

ln xndn que nunca de oolaer a pisar.

Caruintnte no lny canúno si no es te lns dn en ln nmr...

Discurso pronunciado en la ceremonia de otorgamiento de la Medalla de Honor del Tribunal Constitucional "José Faustino Sánchez Carcrión", al doctor Héctor Fix-Zarnudio , realizado el 18 de setiembre de 2008 en el auditorio del Colegio San José de Arequipa. Esta breve laudntio igualmente fue publicado en el Vol. 1 del colectivo La ciencitt dcl Dereclo Proccsal ConstittLcional, UNAM/ Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,/Marciai Pons, Ir{éxico, 2008.

560

VI»e orI, PoNrirtcr oel DeRecuo Pnocrsal CousrtructoNAl Los CeutNos

DE I-e

Y nuestro vate peruano, César Vallejo proclamaba desde su telúrica y quejumbre mirada: " !Ah! desgraciadnmente,lnntbres humanos,luty, hernmnos, muchísinn que hncey''; y hoy un trovador moderno dirá: Los canúnos de ln uidn,

no son los que yo esperaba, no son los que yo creía, no son los que inuginabn Los canúnos de laaida,

son nruy diflciles de andnrlos, dificile s de caminarlos,

y no encuentro la salidtt. El filósofo Fernando Savater se formula muchas preguntas sobre la vida: para empezar,la muerte; la verdad delarazón, el universo, la libertad, labelleza, el tiempo. Y así podría seguir un espiral de las preguntas de la vida. Y hoy, en su trajina¡ de medio siglo de investigador y a sus lozanos años de vida pletóricos v bien llevados, bien puede Usted mirar 1o caminado v lo recorrido, tanto como maestro y como hombre.

Efectivamente, hav caminantes como Usted, maestro Héctor FixZamudio que inician un largo periplo en lontananza del tiempo, des de donde empezó a forjar su vocación de escriba de la vida y del derecho. Sin mengua alguna, su largo trajinar ha alcanzado las grandes cumbres; sin embargo, Usted pudiendo mirar desde 1o alto de 1o andado, vuelca su espíritu de gran humanidad para mirar con sencillez al prójimo que se acerca a beber el talante de su inteligencia. Es Usted -y todos lo sabemos- nlnestro de mnestros. Nosotros nos atrevemos a decir, desde nuestra América morena, que desde hace mucho tiempo Usted se ha converüdo en el sunrc pontíftce del derecho procesal constitucional, forjado en el siglo XX y en cuya estela su pensamiento hoy se proyecta al siglo XXI; y no por algo, desde sus primeros trabajos, que datan de medio siglo hasta la actualidad, han delineado y consolidado lo que otrora fuera una incipiente disciplina; hoy, con las grandes vigas maestras de su granítica reflexión, la han convertido en la disciplina procesal del siglo XXI. Ya el eclesiastés expresaba: "No contengas la palabra cuando sea oportuna, y no escondas tu sabiduría por vanagloria". Y cteemos que los caminos 561

G¡nenoo Ero Cnuz andados y por andar serán para la gloria de una ciencia y para la alegría de una comunidad de académicos que celebramos este justo homenaje a su vida y a su persona; y, sobre todo para el caminante y ciudadano común, que ven tutelados sus derechos, a partir de las herramientas procesales que hoy forman los procesos constifucionales, materia propia del derecho procesal constitucional; y del cual Usted ha desvelado sus horas

investigando, reflexionando y luego llevando al lenguaje escriturario, bajo el arsenal fino y erudito de toda una bibliografía antigua, clásicay contemporánea. No está demás señalar que hoy, quien quiera escribir o investigar sobre y a partir del derecho procesal constitucionaf debe inexorablemente sumergirse en su oceánico pensamiento, que hoy cubre ya cincuenta años con su infatigable pluma en ristre. Ya fray Diego de Estella expresaba: "Querer saber solamente por saber, es curiosidad; querer saber por ser conocido, es vanidad; querer saber por adquirir horuas y riquezas, es torpe ganancia; querer saber por mejor servir a Dios y edificar al prójimo, es virtud". Y esto último es 1o que ha hecho: servir al prójimo a partir de su ciencia puesta al servicio de las causas más sublimes y nobles, como es el batallar por la vigencia efectiva de los derechos humanos. Hace buen tiempo señalábamos, junto con el profesor José F. Palomino Nfanchego, un boceto de vuest¡a heterodoxa personalidad académica, que bien puede quintaesenciarse en las siguientes facetas y que en todas brilla con luz propia: investigador, maestro, publicista, traductor, üvulgador, magistrado y congresólogo; si bien dichas facetas no pueden escindirse en tanto consütuyen la integridad de su persona y de su ciencia. Bien merece aquí dedicarle un rocío pletórico de letras que expresen y trasunten el sentimiento de los que 1o iramos, respetamos y queremos. Y así, podría Usted expresar estos versos y que los con-

militones del derecho constitucional y procesal constitucional pueden hacer suyos en este justo homenaje y aniversario de sus cincuenta años

como investigador. Así, como diría Walt \Alhitman: Me cebbro y me canto a mí nismo. Y lo que me atribuyo, también quiero que os lo atribuyáis, Pues cada átomo que me pertenece también os pertenece a aosotros. Vago e inuito a aagar a

562

ni almn.

Vr»a oer PoNrÍncr oel DeRecuo PRocrsel CoNsrrrucroNAl Los Cer'¡rr'los

Vago y

nr

DE Le

tuntbo a plncer sobre la tierra,

Parn contentplar unabrizna de lierbn estiual,

Mi

lengua, csda ntoléu.úa de nú sangre entfinan de este suelo, de

este nire.

He nscido aqtLí, de padres utyos pndres nncieron nryú y uryos padres tsntbuht nscieron, Es Usted hijo de un gran país que es una gran Nación. De allí lo monolítico de este México siempre findo y quendo! En su persona bien pueden reflejarse estas hermosas letras heráldicas de México y de toda nuestra gran nación latinoamericana "por ni rnza lnblará ni espírifu"; y

bien puede afirmarse que por su espírifu hablará nuestra raza.

Vayan estas sencillas líneas, pero con un gran sentimiento de quienes nos consideramos discípulos suyos y que lo iramos cada vez que abrimos uno de sus tantos libros y que nos infunden la comprensión y eI entendimiento de una gran parcela en las ciencias jurídicas como es el derecho procesal constitucional, llamada a ser la prinrus inter pnres de las diversas ramas del procesalismo clásico como contemporáneo; r' todo ello, con miras a que los se¡es humanos afirmen el respeto a sus derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales, y del cual Usted, don Héctor Fix-Zamudio, ha realizado aportes cosmopolitas y ecuménicos al pensamiento occidental. No quisiera cerrar estas breves líneas de homenaje que el Tribunal Constitucional le otorga hoy en esta bella ciudad de Arequipa, sin expresar nuestra sempiterna iración al maestro y a los gratos recuerdos de haber conocido al hombre en su cotidianeidad de vida, desde el Instituto de Investigaciones Jurídicas en donde, a la sazón, es usted Presidente honorario y vitalicio del lnstituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Trujillo, Perú, 14

de

febrero de 2007

Dín de Snn Valentín

563

LOS 91 ANOS DE LUIS ALBERTO SANCHEZ* 12 de octubre del presente año, Luis Alberto Sánchez cumEtl r ',plió 91 infatigables y lúcidos años en el reino de este mun-

do. Llega asÍ, el hoy único supérstite de la "generación vetada" o del "centenario" remontando una mulüfacética vida llena de una cantera inagotable de experiencias en la vida política y cultural de la Nación y de Latinoamérica.

1.

Yo soy la botella al mar de mi generacion

Luis Alberto Sánchez, pertenece como se sabe, a la generación del "centenario", entre los que se encuentran a Antenor Orrego, César Vallejo, Víctor Raul Haya de Ia Torre, José Carlos Mariátegui, Pedro Beltrán, Alberto Hidalgo, Manolo Seoane, José León Barandiarán, Carlos Manuel Cox, Jorge Basadre, Jiménez Borja, Porras Barrenechea, Luis Valcárcel: Artemio Ocaña, Ángela Ramos, César Falcón, Lizardo Atzamora Silva entre otros, Esta generación es quizá la más numerosa, abigarrada y heterodoxa,la menos compacta pero la más fecunda. Se caracteruapor asumir diversas vertientes ideológicas que allí se anidaron. Surgió decidida a romper la hegemonía oligárquica en materia política; surgió contra la continuidad colonialista en las artes; contra el privilegio latifundista en la economía y las prerrogativas de casta en la educación.

Esta "generación vetada" -cuya paternidad del nombre corresponde a Raúl Porras- expresó una actitud política y social de sus integrantes que no disfrutaron de la suerte de la "generación arielista", pues ésta sí gozó de todas las canonjías oficiales. El propio Luis Alberto Sánchez ha destacado que esta bipolaridad ideológica de sus caudillos, fuvo como común denominador el de escuadriñar el pasado nacional, pero buscando su consonancia con el presente y su utilización para el futuro; 1o mueve también un vigoroso anhelo de justicia colectiva y de "emoción social", utlLiza un lenguaje plástico, a menudo galicado y con marcada dosis de ironía; juega con ideas generales tratando de aplicarlas a la realidad peruana; cuida de la exacütud de su información; no puede Artículo publicado en el diario La lndustria de Trujillo, el 12 de octubre de 1990.

564

Los

9t

ARos op Lurs Alnenro SeNcsez

ocultar cierto regusto erudito, heredado de los arielistas, con quienes la generación de LAS, en rigor no rompió.

2.

Perfil Biográfico Fue hijo de don Alberto Sánchez y doña Margarita Sánchez (pri-

mos hermanos). Nació con el siglo. En realidad debió ser el segundo hijo, pues el ansiado hermano que nunca tuvo, Manuel, nacido en1,896, lamentablemente falleció al nacer; el destino (en realidad las adversidades económicas de entonces) quiso que fuera el hijo único. Su educación primaria y secundaria los realizó en el Colegio llamado antiguamente de los "Sagrados Corazones" (La Recoleta): había empezado a saborear su bohemia literaria antes de los 16 años. Ingresó a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en marzo de 1977. Entre sus compañeros de promoción destacan dos juristas: José León Barandiarán y Lizardo Alzamora Silva. Tuvo diversos profesores, pero el propio Luis Alberto reconoce a su padre y al sacerdote Plácido Ayala, como los que le inculcaron la vocación de escritor. El Padre Plácido Ayala, profesor de La Recoleta, fue uno de los precursores de entonces, en la enseñanza moderna del castellano. En la Universidad, fue la personalidad del filósofo Deustua, entre otros que influveron para su vocación sublime, del magisterio de la docencia universitaria.

3.

La sabrosa vida multifacética

Desde el punto de vista objetivo, Luis Alberto Sánchez ha tenido ese raro privilegio que otorga las circunstancias de la vida; haber sido testigo de cuantos hechos han acaecido en la vida nacional. Quien pueda leer sus Mennriss de un perunno del Siglo XX, que no es más que el testimonio personal del autor, podrá observar, como una imagen cinematográfica, el conjunto de hechos, juicios, impresiones y retratos que forman parte de nuestra historia, visto y vivido en la perspectiva de su autor.

He aquí algunos hechos objetivos que la vida le ha deparado a Luis Alberto Sánchez. Gracias a la capacidad creadora y orgarizalva de Víctor Raúl,la mordaz agresividad de Raúl Porras Barrenecheay al aliento innegable y no bien reconocido de José Carlos Mariátegui, figara también Luis Alberto Sánchez como uno de los impulsores de la Reforma Universitaria de 1919,1a que dio frutos concretos, como la creación 565

Genenoo Ero Cnuz de los Conversatorios Universitarios y las Universidades Populares. Ha ocupado tres veces el Rectorado de la UNMSM (1946-48;1961-63;196669), diesho parlamentario en seis op ortunidades (1931. -3 6 ; 1.9 45 18 ; 19 63 68; 1980-85; 1985-90 y 1990 a la fecha), descontándose, como veremos luego, el de diputado constituyente en1978-79 que terminó presidiendo

la Asamblea Constituyente por la enfermedad de Haya de la Torre. Ha sido sub-director de la Biblioteca Nacional de Lima (1928-31), presidente de la Delegación Peruana a la UNESCO (1946). Ha desempeñado diversas misiones diplomáticas, las que se intensificaron en el Gobierno de Alan García y en el que le cupo, en su calidad de Vice-presidente de la República, ocupar eI cargo de la Presidencia por 20 veces. Fue desterrado en 1932-1933,1934-1945 y 1948-56"

Con todo, y dentro de estas forzadas ausencias, ha viajado intensamente dictando clases y conferencias en diversas universidades de América, Europa y Asia Menor. Ha sido presidente de la Asociación Nacional de Periodistas del Perú (L930). Desde 7927 a1.969 fue catedráüco de Historia y Literatura Americana en San Marcos. Entre otros actos de justicia que se le ha hecho en este lustro a Luis Alberto Sánchez fue el de haberse incorporado a la Real Acaclemia de la Lengua, tantas veces postergado. Desde su famoso "Cuademo de Bitácora" como periodista, o como orador en su escaño parlamentario, dejó caer el verbo ), su palabra como un rayo fulminante. A decir de Antenor Samaniego: Alborotó cotarros, tertulias y capillas con el fino florete de su ironía y el acústico racimo de sus epítetos.

4.

Su producción bibliografica

En un destacado trabajo de Vidal Galindo O. ContribtLción a la bibliogrnfía de Luís Alberto Sánclrcz (UNMSM, Lima, 1963), existen más de dos mil fichas de libros, folletos y artículos de Luis Alberto Sánchez. Según los académicos -y esto 1o reconoce el propio Luís Alberto Sánchez- sus obras fundamentales se pueden clasificar hasta en cuatro rubros: a) temas americanos y peruanos; b) biografías; c) temas literarios generales; y d) educativos en general. A nuestro criterio, cabría lícitamente incorporar un no menos descollante rubro, guardando obviamente las distancias del caso: el de su producción en el terreno del derecho constitucional, el que esperamos en algún momento escribir algo al respecto. 566

CARTA DE UN PROFESOR PARA SUS ALUMNOS DE DERECHO* Aquel que se adelsnta al tientpo, ruorirá sin remedio; nquel que se ntrnse al tienrpo, morirá sin remedio, Hay un día parn nacer y un tienryo para nnrir.

Hay un tiempo parn ir de pesca y otro para secnr las redes. Sé hoy feliz. El final está tttás cerca de lo que crees. Proverbio Chino Cajanmrca,2S de ngosto de 2001

Querido Alumno: Te parecerá extraño que te dirija esta carta; pero ya que se inicia este ciclo deseo expresarte algunos sentimientos míos, no sé si los po-

drás tomar como profesor o como amigo, yo prefiero esto último. Todo tiene su üempo y todo tiene su hora (Eclesiastés,3,1) Efectivamente, deseo fervientemente de todo corazón que sepas que tienes una serie de derechos en tu condición de alumno; pero también tienes una serie de oblignciones contigo mismo, pues, algún día vas a ser Abogndo y quiero que sepas que tanto los fuyos como nosotros, en nuestra condición de profesores, deseamos que seas un nbogado trumfndor. Eso depende sólo de ü; la Universidad te encamina, te orienta, te forma, te ilustra, pero el largo camino que habrás de superar es un reto exclusivamente tuyo. En consecuencia, todo tiene su üempo. Por ahora, debes dedicar tu tiempo en formarte. Verdad es que para construir el fufuro es imprescindible cimentar el presente. Pero no es menos cierto que sólo edificando el presente con visión de fufuro, será útil 1o que hagamos, no sólo

La presente carta fue elaborada bajo nuestra condición de ser entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, de Cajamarca, en el año 2001.

567

GrRenoo Ero Cnuz para salir del paso ahora, sino para preparar el camino que habremos de recorrer en el porvenir" Recuercla que el tiempo es el único capital de aquellos que sóIo poseen la fortuna de su inteligencia. Y si bien es un mérito bien raro saber juzgar con cordura los tiempos a que se pertenece, ubícate en tu tiempo. Por otro lado cuida de los minutos, pues las horas ya cuidarán de sí mismas. No es el tiempo lo que nos falta, somos nosotros los que les faltamos. Aprovecha pues el tiempo que vuela tan a prisa. Un minuto que pasa es irrecuperable.

1.

Cada día tiene su afán: aprovéchalo y trata de cumplirlo

Si bien cada día tiene su afán, mientras seas estudiante y luego cuando seas profesional y por el resto de tu vida, habrás de estar intermitentemente aprendiendo y conociendo. Os recomiendo que valores tu tiempo. Estudia y esfudia mucho; no seas simplemente estudiante por eI hecho de estar en una Universidad, empéñate en ser estudioso.

Si bien la Biblia dice: "el mucho estudio es fatiga de la carne" (Eclesiastés 71,72), tampoco te fatigues tanto de a1lí que disfruta también de la cotidianeidad de la vida. Nadie sabe lo que tiene, hasta que lo pierde, no pierdas pues la gloria de la juventud. El tiempo es justiciero v pone cada cosa en su lugar.

2.

Entre la TV y la lectura

Sabes, en los últimos tiempos me siento afligido: el tema de Ia adicción a la lectura que deben tener o deberían tener los estudiantes y en especial los de Derecho no se manifiesta en forma halagüeña-, y ello porque la TV y el Chat roban el tiempo. De allí que os recomiendo que debes trazarte Ia meta de leer diariamente t hora luego, 2 horas y así sucesivamente cualquier libro; no leas sólo para tu formación textos de Derecho, aunque, esto es vital, lee también buena literafura; lee y aprecia con deleite la maravilla de los buenos libros, cultiva tu espíritu en la poesía. Descubre el misterio de la vida a través de la reflexión y la contemplación que dan las letras. La TV es buena no lo niego, te informa y te entretiene; pero normalmente la TV da sóIo una visión de la realidad y no te forma en la reflexióry en el análisis; muy por el contrario es ses-

568

Canra

DE LrN PRoruson pAR,q, sus

AruuNos os Dsnncuo

gado, manipulador, genera una cultura consumista y un joven como tú no puede ni debe perder üempo en la cultura del ocio sólo y para la TV, pues ella no educa.

3.

Supera tus aflicciones

No te aflijas por aquellas cosas que no has podido vencer. Persiste y habrás de vadear y superar los obstáculos. ¡Ay! Que vida sería ésta, si en el reino de este mundo no habría piedras en nuestro camino. ¡Tremendamente aburrido! A veces se siente más angustia esperando un placer que sufriendo una pena" Más nunca desesperes. Pero si a ello llegas, sigue trabajando a pesar de la desesperación. Después de todo no hay hombre en el mundo sin tribuiación o angustia, aunque sea rey o Papa. Una de las claves del éxito en la vida es que puedes tener desesperacióry pero nunca llegues a la resignacióry sobre todo si es por fracaso.

Y hablando de fracasos, éste enseña al hombre algo que necesita un hombre que ha comeüdo un error pero no es capaz de convertrlo en experiencra. En realidad, hablando de aflicciones y fracasos, en el fracaso hav siempre una oporhrnidad nueva. En la aflicción un reto a tu carácter. Después de todo, solamente está exento de fracasos el que no hace esfuerzos. aprender. Un fracasado

4.

es

¿Cómo estás con tu autoestima?

Los entendidos dicen que ia autoestima importa conocerse a sí mismo. Me recuerda esto la frase de Sócrates: "Conócete a ti mismo". En efecto de vez en cuando ufiliza la autoobservación pues ello permitirá una conciencia más ecuánime de sentimientos apasionados o turbuientos (Daniel Goleman: Ln inteligencia enncional, Javier Vargas, 8d1t.1996, p.68) Pero te hago con franqueza la pregunta: tú autoestima ¿Cómo la tienes? Autoestimar es eso: quererte a ti mismo. Huy veces que, de pronto, amanecemos con baja autoestima y hay un enemigo interno que nos dice al oído cosas negativas: "no hagas eso" , " t(). no puedes" , " lí7 no vales", "no te respetan", "no te quieren". Pero debes desechar todo ésto, afirma siempre un sentimiento positivo de ti mismo. 569

Grnenpo Ero Cnuz Siempre suelo decir algo a mis alumnos; así como se los digo a ias personas a quienes yo quiero: a) toda persona debe tener seguridnd, b) saber lo que quiere; y c) (esto último va para las chicas) que nunca dependan económicamente de un hornbre, sobre todo si es el marido. Por lo pronto para que tengas seguridad debes sacrificarte mucho, y ello 1o consigues ilustrándote: la ignorancia es igual a inseguridad; el conocimiento, todo 1o contrario.

5.

El Abogado en el Peru de Hoy

Y ya que sabes lo que quieres en tu proyecto personal de vida, quiero decirte que si decidiste estudiar Derecho, la cosa no es tan fácil; pero tampoco es difícil. Mejor dicho, si 1o tomas por el lado positivo: ¿No te parece hermoso estar formándote para que algún día pongas tus conocimientos en el prójimo, que luches por la justicia, por la verdad, por los valores? A estas alturas, debes ir estimando que la Universidad, tiene un perfil profesional excelente para el Abogado del nuevo N{illennium. Pero la Universidad sólo te forma v orienta, la decisión será tuva si, desde ahora, te preocupas por alguna especialidad. Hor, \'a no se puede ser abogado "todista". El mercado ocupacional es tan compeütivo que tienes que saber en qué especialidad debes desde ya ir preparándote,

6.

Estudio y )uventud

Quiero, desde una posición laica hacerte llegar algunas reflexiones que me parecen importantes, al menos yo lo considero así, sobre la juventud. Su Santidad se interroga: ¿Qué es la juventud? "No es sólo un periodo de la vida correspondiente a un determinado número de años, sino que es, a la vezt lJtt tiempo dado por la Providencia a cada hombre. Tiempo que se le ha dado como tarea durante el cual busca, como el joven del Evangelio, la respuesta a las interrogantes fundamentales; no solo el sentido de la vida, sino también un plan concreto para comenzar a construir su vida (Cfr: Juan Pablo II: "Cruzando el Umbral de la Espetanza" Edit. Norma,1994, p.138) Empieza pues a construir gozoso tu vida con plenitud del estudio, de las ansias de aprender y de invertir tu tiempo para el mañana. 570

Cenre

DE

uN PnorrsoR

pARA sus

AruuNos or Drnrcuo

Afirma en tu vida una cultura depaz, pero no dejes de ser crítico; afirma una cultura de confianza, mas no aceptes las verdades como dogma, en esta vida todo es relativo.

7,

¿Ytus sentimientos?

Acabo de leer un buen libro que se ütula "Dicciornrio de los sentimientos" (Cfr: José Antonio Marina y Marisa López Penas, Anagrama, Edit., Barcelona;4ta Edic, 2000) y veo que nosotros los seres humanos tenemos sentimientos muy poco sentimentales; a medio camino enhe las sensaciones físicas y las experiencias afectivas.

Sin embargo hay veces que en las 24horas las personas solemos tener manifestaciones complejas de nuestros sentimientos y así discurre con furor estado de calma y de desasosiego; entre el amor y el odio (o el fracaso del amor); la ta,la diversión y el aburrimiento, la gran Preocupación por el futuro, el miedo y el valor; la tristeza, la alegría y la felicidad,las venturas y desventuras (propias y ajenas), Ia evaluación de los actos ajenos, la evaluación de uno mismo (orgullo, vanidad, vergüenza, timidez, desvergüenza, culpa, arrepentimiento). ¿Verdad que hay veces que aflora toda esta compleja red de sentimientos? No te preocupes, esto es normal. Raro y celestial don, el que sepa sentir y razonar al mismo tiempo. Normalmente se conoce el corazón del hombre por 1o que hace ysu sabiduría, por 1o que dice. Pero todo esto es tan complicado que si discutiera la cabeza y el corazón, acabaría por decidir el corazón: la pobre cabeza cede siempre, porque es la más prudente.

Pretendo, querido (a) amigo (a) darte a través de esta carta mis sentimientos, no ideas. Pues, no es con una idea como se persuade a un hombre o a una mujer, sino con un sentimiento. Y, aunque nuestros pensamientos más importantes son los que conEadicen nueskos sentimientos, como afirma Blaise Pascal "el corazótt tiene razones que la razónmisma ignora".

En síntesis, que bueno sería que tu formación y tu razón se haga adulta; pero ojalá que tu corazón permanezca siempre como el de un niño.

571

Genenoo Ero Cnuz

8.

Para Terminar: y volvemos al tema de la educación

Bill Gates ("Camino al Futuro", Mc Graw Hill. Edit., 1995,p.181 y ss.) señala que la educación es la mejor inversión. Bien sea que trabajes o que tus padres cubran los gastos de la Universidad, ten siempre en cuenta que estás desarrollando un proyecto de vida para el futuro y ello se obtiene a través del aprendizaje que no es, como sabrás, algo que se limite a las aulas o que tenga que efectuarse obligatoriamente bajo la supervisión de profesores. Hoy las autopistas de internet dan vértigo y no podrás quejarte del a la información. Sin embargo, me resisto a pensar que los libros sean sustituibles o prescindibles. En realidad os aconsejo que hagas el esfuerzo de adquirir, poco a poco, libros de cada materia. Ello te.producirá seguridad, pues üenes el conocimiento a la mano. 9.

Sé

líder

Proponte ser un líder, para el1o gobierna tus pasiones; esmérate en no dilapidar tu tiempo. Pero tampoco te esclavices para todas las responsabilidades. Claro, Jorge Luis Borges üene un bello poema que no recuerdo bien pero dice que si volviera a empezar, sería menos inteligente, disfrutaría más de la vida, de esas pequeñas cosas; etc., etc. Pero, yo me pregunto: ¿Cómo no disfrutar de la vida afirmando tu propio proyecto de vida? Piensa que vas a ser un líder y prepárate para ello.

Finalmente, deseo para terminar que tengamos una cultura de confianza, de tolerancia; la Universidad probablemente sea uno de los pocos reductos donde se afirma el sentido de la vida, a través de la formación de los futuros profesionales; para ello, tendrás en mi más que una autoridad, un amigo.

Al inicio del ciclo, tan sólo quería expresarte las vas a tomar con buena voluntad.

Un fraternalabrazo.

572

estas líneas; sé que

CARTA A UNA PROMOCIÓN DE ABOGADOS'T Estimado colega: Quiero en primer lugar agradecer este gesto de gratitud que han tenido ustedes, okora alumnos míos de pregrado y que se inician ya como flamantes abogados. Y quiero corresponder este agradecimiento de llevar vuesha p.o*ociótt mi nombre, con unas breves reflexiones, dichas acaso al desgairé pero con sentimiento de su antiguo profesor y hoy ya colega' La vida, queridos amigos, tiene diversas etapas en todos los géneros y ciclos bioló[icos de los seres vivientes. Ustedes están terminando un ciclo e inician otro más fecundo. Al reino de este mundo venimos todos, y cada uno debe cumplir una misión, un rol; pero estoy seguro que todos, sin excepción debemos luchar por algo sublime que es la felicidad de uno mismo y del prójimo. Dar felicidad, presupone previamente que uno esté imbuido de esa estela. La Nnhonnl Geogrnplic en su versión de enero de este año anuncia en su portada que este año Ia población mundial llegará aTOOO millones de habitantes ;Qué cifra tan perturbadora!

No obstante este perturbador dato; ello no impide ver que cada persona tiene todo una historia que vivir Y contar, asíparezcamos un simpt" grur-ro de arena en un inconmensurable desierto. En el caso de todos ,rorJtror, hay una hermandad común. l,a afición y el estudio, así como el ejercicio de una profesión en el mundo jurídico, y que va a ser parte de r,rrestra vida cotidiana. La realidad es una sola, pero ello es en sí pluridimensional y multifacética. Hay una porción de ella que es el encausamiento de nuestras conductas de acuerdo a determinados patrones normativos, y es allí donde

todos los profesionales en el Derecho nos dedicamos a entenderla, comprenderla y estudiarla. Existe en la práctica del abogado y de todo profesional en esta disciplina una luchipor la justicia. Esta palabra - la justicia - ha estado permanentemente siendo buscada desde los albores de la humanidad y seguirá luchándose por ella per saeculn stteatlorum.

*

Esta carta se redactó e individualizó su entrega a cada uno de nuestros alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo, cuya promoción de 2011 lleva

mi nombre.

573

G¡nenoo Ero Cnuz Os convoco a que cada uno de ustedes afirme su nueva etapa de vida como proyecto permanente, cual es la de afirmar y construir su carrera profesional con éxito. Nunca duden de que, por encima de cualquier adversidad, ustedes son personas que deben luchar conha diversas inequidades; pero al final de cada batalla, la hayan ganado o no, ya es de por sí una victoria, porque la lucharon. Seguid leyendo y seguid estudiando, fórmense en una especialidad

y sean los primeros en ella. Nunca se olviden de leer también poesía, lean siernpre literatura, que seguramente les va a dar carácter y reciedumbre en una profesión tan incomprendida como es el Derecho. Siempre es bueno leer y estudiar como que si nunca nos vamos a mori¡ y vivamos a la vez como si fuera elúltimo día de nuesbo epitafio de vida. Yo no sólo les puedo decir cual Couture, que luchen por el Derecho y que si encuentran conflicto entre el derecho y la jusücia, que luchen por la jusücia. Os les digo también que luchen por sus convicciones. No sucumban ante la sensualidad inmediata de lo c¡ematísüco. El ser un abogado de éxito no se mide necesa¡iamente con el ingreso y el dinero. No, se mide por el bienestar que nuesba profesión otorga ), lleva justicia v felicidad a los demás que nos convocan.

Nurca he sido un académico que imposta sapiencia como los hav muchos, nunca he sido un correcto profesor, políticamente hablando; al contrario, he tenido mil defectos y disculperune por mi eventual imp.rntualidad, las clases impartidas con cierta irreverencia, pero nunca jamás podrán cuestionar dosis de humor y real conocimiento de lo que ocurre en el mundo científico donde se imparte lacátedra, pues ésta es, a no dudarlo, la verdadera razón de un buen catedrático. Yo, queridos alumnos, no soy hombre de fortuna ni dinero; pero si de fortuna hablamos es la espiritual, como esta graütud y agradecimiento que ustedes me otorgan como arquetipo en vuesha promoción.

Quiero terminar deseándoles a todos y cada uno de ustedes, éxitos personales, familiares y profesionales y mi sempitema gratitud a todos y cada uno de ustedes, esperando que cada año de un üa como hoy nos podamos reencontramos para departir el sentido de la vida. Un cordial y espiritual abrazo.

Trujillo,29 574

de enero de 2011

a-

LLEGAR A LOS ¿5 AÑOS: UN ALTO EN EL CAMINO'F

I unque Aleiandro Dumas, hijo, sostuvo en su momento que f\.lu vida humana se halla dividida en dos fases distintas: los primeros treinta y cinco años son para la experiencia, y el resto t para' el recuerdo, en realidad, creo que toda la vida es una permanente experiencia que va desde la cuna hasta la tumba. Y si bien cada instante de la vida es un paso hasta la muerte, la vida no es más que una continua sucesión de oportunidades para sobrevivir. Y no podría ser de otra manera, porque siempre, todos, sin excepción, evaluamos la vida, comprendiéndola hacia atrás, pero únicamente puede ser vivida hacia delante. Atrás,1o que pasó, pasó.

1.

¡PERO LA VIDA ES CORTA: VIVIENDO TODO FALTA, MURIENDO, TODO SOBRA!

Así expresaba Félix Lope de Vega; sin embargo, como afirmaba Thomas ]efferson, "El arte de la vida es el arte de evitar las penas". Y he aquí que esta irre'n erencia de hacer un alto en el camino para mirar con asombro, cómo uno l1ega, de pronto, a cuatro décadas y media. Llego, debo confesarlo, con diversos dolores, felizmente son sólo del cuerpo, no se si Dios nos habrá de dar algunos años más de vida, Pero esPero tener sólo dolores del cuerpo y que ellos no sean fuertes. En lo personal, me parece toda una tragedia gríega, tener dolores del alma. Estoy convencido de la certeza y veracidad de esta apreciación de ROUSSEAU: "Es muy difícil pensar noblemente cuando sólo se piensa en vivir. Los hombres dicen que la vida es corta y yo veo que se esfuerzan para que así sea". Es por eso que tenemos que vivir y no sólo existir.

Llegar a cuarenta y cinco años, en perspectiva del hombre antiguo, resultaba ya ser viejo; y en la perspectiva actual, los que tienen la "base seis o siete", es apenas una juventud; mas no sé, 1o único que me interesa es que, en los años que Dios nos otorga los siga llevando como hasta ahora, con salud en apariencia buena, y con algunos achaques de mi sedentaria vida por los libros y mi impostergable siesta de la tarde.

*

Publicad a en el Diario Nuezto Norte, de Trujillo, el 10 de septiembre de 2003.

575

Grnanoo Ero Cnuz

2.

AGRADECIMIENTO Y PERDON

Quiero agradecer al Altísimo, por todo lo que hasta ahora me ha dado: la salud,la salud y la salud. Esto es una buena bendición, creo que lo demás viene en forma progresiva; y si no viene, ¡qué importal Vale lo primero y es 1o que más importa, y en segundo lugar el trabajo. Quiero también pedir perdón a mi familia toda, por el üempo que no les doy, a mi anciana madre de mi natal Sullana, igualmente a mis amigos, que siempre perdonan mis defectos; quiero agradecer a mis leales acreedores; creo que sin ellos la vida sería no tan placentera. Quiero que me perdonen los curas, porque desde mi primera comunión nunca más me he confesado. Sin embargo ya no siento remordimiento por ello. Y sobre todo, quiero pedirle perdón a mi propio cuerpo, por el trajín de vida que le doy. Hay veces, que dan tremendas ganas de mandar al diablo todo, y cumplir lo que expresaba Fray Luis de León: ¡Qué descansada vida la del que huve del mundanal ruido

sigue la escondida senda por donde han ido los pocos sabios que en el mundo han sido!

3.

TIEMPOS VELOCES

Recuerdo con mucha alegría, en mi Sullana nativa, las lecfuras de las revistas llamadas "cómics"; ahora todo 1o que yo de muy niño leía, mi hijo de nueve años lo ve por televisión. No sé si envidiarlo por la tremenda tecnología que ahora existe, o compadecerlo, porque mis viejas revistas, creo, eran mejores que la televisión. Sin embargo debo confesar que de todos 1os pliegues y repliegues de lo que he leído y lo que me falta leer, espero con deleite un buen sábado para leer la creación de Pepo: Condorito. Sigo teniendo mi adicción por el cine, aunque hay veces me produce claustrofobia. Son tiempos tan veloces los que se viven, que siempre veo con un asombro de niño las cosas malas y buenas que ocurren. Me da mucho gusto que los viejos en el cuerpo, y jóvenes en el espíritu, puedan reanimar el vigor de su virilidad; me da grata fehcidad

576

I-lrcen A Los 45 ANos: uN ALTo EN EL CavrNo que las mujeres puedan en algún momento estirar su piel y también iniciar un "segundo debut" claro, el problema no más es el dinero.

Siempre me seguirá asombrando la red de la informática, los ordenadores, la INTER.NET, ¡Es unn gran felicidnd ttiuir estos tientpos! Pero también me deprimen muchas cosas; la maldad sigue siendo para mi, algo que nunca entenderé, pues, desde el punto de vista teológico-cristiano, nada se mueve sin la voluntad de Dios.

4.

TRACIÓN POR LAVEIEZ Debo confesar que he aprendido a irar a la vejez; pues como

ha sostenido Henri Frederic Amiel "Saber envejecer es una obra maestra

de ia sabidtría, y una de las partes más difíciles del gran arte de vivir". Sin embargo, trato de huir de muchos viejos tiranos. Y aunque la autoridad es el ornamento de la vejez; iro a muchísimos maestros en el mundo académico.

5.

ALEGRÍA POR LA IUVENTUD

"La juventud es una jova que no está en venta", este adagio anónimo es tremendamente cierto, la juventud, la niñez expresan lo maravilloso de la vida. No obstante, anota Herbert Asquith, "La juventud seria el estado ideal si llegara un poco más tarde". Se ha dicho que, en la juventud está siempre el aprendizaje, y en la vejez el entendimiento; pero, a veces ello ocurre al revés. Cuando alguien cumple un año más de vida es una ganancia más en e1 tiempo y paradójicamente un acercamiento más a 1o inevitable; sin embarga la dicha de vivir viviendo sin saber cuando uno habrá de despedirse es 1o más extraordinario que Ie pueda ocurrir a un hombre libre y no condenado a una muerte. Agradezco pues a Dios, aun con ciertos achaques de estar viviendo tiempos extraordinarios, con todas sus grandezas y tragedias

577

2OOO

AÑOS DE CRISTIANDAD*

Lfoy te recordamos, como hace 2000 años lo hace la humaniI laua; muchos con la devoción de afirmar la esperanza en el camino fiazado; otros por las veleidades del consumismo que hoy nos azota, y - cuando no - los poderosos con el cinismo de la cristiandad farisea. Naciste para afirmar lapaz dentro de la naturaleza conflictiva y guerrera del hombre, naciste para dar amor, dentro de los odios y rencores de la humanidad. Naciste para salvar y reclimir de la sempiterna postración del hombre. Tu nombre sabe a misericordia; y nuestra vida no tiene sentido si no tiene como fuente la revelación de tu signo divino y piadoso. Y sin embargo, trocamos el camino por los predios perdidos del egoísmo, de Ia vanidad, de la indolencia humana. ¡Ay Señor!, pasión inúüI es el camino sin ü, El misterio de la vida es el hombre: pero el hombre es el misterio de ti, Señor, pues al nacer en Belén el Hijo de Dios hecho hombre, nosotros, los hombres de barro, encontramos el sentido de la vida en tu sacrificio. Pasar revista a los últimos años, Señor, nos genera un sentirniento conkadictorio, pues cuán cierto es lo que dice un gran científico "El hombre encuentra a Dios detrás de cada puerta que la ciencia iogra abrir" (Einsten). Y así Ia ciencia despliega inventos y descubrimientos que no hace más que confirmar el infinito misterio de la vida y de la naturaleza. Pero al lado de lo extraordinario, la humanidad ve la otra orilla; el desvarío del odio, sigue siendo el hombre lobo del hombre. ¿Dónde está la solidaridad, la fratemidad, allí donde está el necesitado? ¿Dónde la paciencia y cautela, allí donde reina el peligro y la temeridad? ¿Dónde el amor en los meandros resbaladizos del odio y la amargura?

Que esta noche señor, los hombres tengan sosiego, Que esta noche, Señor, los desvalidos sean fuertes Que esta noche y todas las noches, Señor, sean noches buenas y mañanas de esperanzas.

* 578

Publicado el 24 de diciembre de 2000 en el Diario Nuetto Norte de Trujillo.

l 2000 Años

or

CzusTTANDAD

Que la belleza de tu luz alumbre las tinieblas de los gobernantes. Que los niños mantengan siempre la sonrisa de ternura y de inocencia. Que los odios ancestrales de los fundamentalismos encuentren algún día el equilibrio de la convivencia humana. Amén.

579

l-

ENTRE LA FORTUNA Y LA DICHA* Queridos colegas y hasta hace poco otrora alumnos de la Escuela de Pos Grado de la UNMSM y que también desde hace un bienio esta cuatri centenaria universidad me cobija en sus aulas: Quiero en estas breves líneas de saludo a todos Y cada uno de ustecles, expresar mi sentimiento de nostalgia y cariño de compartir unas breves reflexiones que me agolpan en el corazón. Cuando uno viene al reino de este mundo; a la postre viene para luchar por ser feliz y desde luego, dar felicidad a los demás. Este desidertíhmt, aparentemente ilusorio, hoy enfrenta retos que la filosofía pretende racionalizar en explicaciones cie diversa índole; José Antonio Marinas, un eminente pensador español, en una de sus obras ltulada "Lns Arquttecturns del Deseo" señala que vivimos una "ideología del deseo", como clave para entender la cultura actual que es una cultura de la "avidezy deia insatisfacción". A ello se suma nuestro nobel de literafura, Mario Vargas Llosa, que ubica también una ideología de sensualidad en el ser humano, calificando a las actuales sociedades contemporáneas como civilizaciones dei espectáculo. En estas líneas de reflexiones el físico Stephen Hawkin y Leonard Mlodinow han puesto en evidencia que "cada uno de nosotros existe durante un tiempo muy breve, y en dicho intervalo tan sólo explora una

parte diminuta del conjunto del universo.Pero los humanos -aglegan Carta leída en la ceremonia de graduación de los alumnos de la promoción 2011 "Jorge satistevan de Noriega" de la MaestrÍa en Derecho con mención en Derecho consútucional y Derechos Hu^unos (de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos), en nuestra condición de padrino de promoción.

581

Genenpo Ero Cnuz estos físicos- somos una especie marcada por la curiosidad. Nos pregun-

tamos, buscamos respuestas". Fernando savater, otro Filósofo lbéiico, en su última obra Étics de ttgencia, que es una obra recentísima, que complementa después de veinte años su obra Ética parn Anmclor, nirru una anécdota sobre Bertrand Russell. En efecto, le preguntaron a este filósofo y nobel de la literatura: "si le dieran a escoger entre saber más o ser feliz, ¿Qué preferiria?". Russell respondió: "es extraño, pero preferiría seguir aprendiendo".

Vienen estas reflexiones un poco al desgaire, pero que enlazan con esta velada de graduación. Creo que todos ustedes, queridos colegas, cuando asurnieron el reto de esfudiar un pos grado supuso un sacrificio que hoy llega a buen puerto y ello afirma la vocación natural de aprender y aprender más y más y hoy ustedes tienen un tesoro espiritual invaluable que es el grndo acndenico que va a permitirles en el mundo acfual asumir con mayor ventaja las competencias y especializaciones en un mundo cadavez más difícil y complejo.

No obstante, en este mundo, para ser felices, anota Savater hay que arriesgar; y precisa que los ideales humanos se parecen al horizonte. "Nadie puede alcanzar el horizonte, pero podemos andar hacia él y merece la pena encaminarse hacia allí, porque sólo así avanzamos como persona, como sociedad y como especie". De mi parte y ya para terminar estas disquisiciones quiero señalar ya en el plano del Derecho, de la Filosofía y de la política que en el mundo existen tres insentivos que acompañan la coüdianeidad de la vida del hombre en la sociedad y que rigen la totalidad de las relaciones humanas: el amor, la fe y el poder. En el arcano del tiempo la historia pasa siempre revista de que esta trimembre vinculacion ha estado siempre presente de una manera misteriosa. Así el poder de la fe mueve montañas y el poder del amor es el vencedor en todas las batallas; pero es en el hombre el amor al poder y la fe al poder. Loewenstein expresa que la historia mueska como el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre y como el poder a su miseria. No obstante, traten de luchar por ser felices, no sólo en términos personales o egocéntricos sino cle dar felicidad al prójimo que es mayor dicha y de contribuir a engrandecer al país con sus aportes y talento; y cuando en el andar de la vicia se les presente la disyuntiva entre el poder y la gloria, luchen por la felicidad; y cuando se les presente la disyuntiva entre ser afortunados y ser 582

ENrnr

u

FonruNA Y LA Drcue

dichosos, luchen por ser dichosos. El afortunado tiene poder, pero busca la gloria y no la encuentra; y el dichoso no necesita ni el poder ni la gloria, a su modo es feliz y da felicidad; el afortunado tiene dinero y puede comprar cnst todo; el dichoso es feliz porque no necesita 1o que quiere el

afortunado, el afortunado puede tener una enfermedad y cubrirse con grancles médicos, el dichoso no necesita médicos, pues no tiene enfermedad alguna. Lapidariamente Herodoto en su trabajo de historia señala que hay que ver como muere un poderoso para ver si fue dichoso. Queridos colegas sean felices y den felicidad a través de su trabajo y u todos os deseo los éxitos y que siempre sean dichosos en el reino de este mundo.

Linn,16

de nutrzo de 2013

583

SEXTA PAI{TE ENTREVISTAS Y DiALOGOS

CONSTITUCIONALES

a

CUESTIONARIO SOBRE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL'F PREGTINTA N'1. ¿Cuándo tomó usted conocimiento de la existencia del concepto "Derecho Procesal Constifucional"?

I unque la expresión ha sido conocida, divulgada y ciertafl,mente utilizada con distintos términos, fueron los trabajos de Niceto Alcalá Zamora y Castillo donde tomé conocimiento de esta noción y que hoy es, sin duda alguna, toda una aplastante disciplina jurídica" Don Niceto Alcalá ya delineaba esta disciplina en su conferencia y Funciones del Tribunal de Gnrantíns Constitucionales" pronunciado el09 de rnarzo de 1.933 y crya fuente está en su obra "Ensayos de Derecln Procesal Ciail, Penal y Constitucionnl" (Buenos Aires, edición de la Revista de Jurisprudencia Argentina, 7944,pp.503-536); si bien en este magistral ensayo aborda la génesis de la Constitución republicana de España y el significado del Tribunal de Garantías Constitucionales, en rigor, no indica la presencia de una disciplina con dicho nombre y más bien utiliza la categoría, en un item de dicho ensayo, "Las partes del Proceso Conshtucionnl" (p. 533). Más bien, la fuente más específica que puedo identificar se encuentra en su obra Proceso, Autocontposición y Autodefensa (Cfr. Imprenta Universitaria, México, 19 47 ; específicamente pp. 206 y "Significndo

587

Gsn¡npo Ero Cnuz 207) donde tomo conocimientol. Luego el ilustre procesalista habría de

utilizarlo en diversos y sucesivos habajos. Aparte de la pluma del maestro Alcalá Zamora y Castillo, corresponde a su discípulo directo, don Héctor Ftx-Zamrdio, la segunda persona que en el mundo iberoamericano 1o uttltzacon el debido rigor y desarrolla hasta la fecha una permanente divulgación,hoy ya extendida en los confines de toda Latinoamérica, pese a las reticencias del pensamiento continental-europeo. En 1o que atañe a Fix-Zamudio, es ya clásica su obra El lrticio de Anrynro (Cfr. Edit. Porrúa, México, 1964); allí existen dos capítulos claves: el capífuIo tercero rotulado precisamente El Derecho Procesal Constihtcional y en Ia segunda parte el título " Ln aportnción de Piero Calnmdrei al Derecln Procesal Constitttcional"; esta obra, sumada a sus " Veinticinco años de euolución de la Justicia Constitttcionnl 1940-1965" (UNIAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México DF, 1o edición, 1968) son las obras pioneras en el mundo hispanohablante; fuera desde luego de obras de Ia envergadura actual como et:. su " Introfurcción nl Estudio de ln Defensa de ls Constihtciótt en el ordenmniento rrcxicnno" (Cfr. Cuadernos Constitucionales México Centroamérica, UNAN'f, IVIéxico, 2o edición, 1,998), entre olras obras. PREGUNTA N'2. ¿Quién fue el primero que/ en su país, utilizó el nombre de "Derecho Procesal Constitucional"? (si puede, debe indicar además el artículo o libro donde se usó el término, indicando fecha y demás referencias de ubicación. En caso de no saberlo, indicarlo así). Sin disputa alguna, Domingo García Belaunde, y aqríhabría que ubicar diversas fuentes en su ubérrima producción. En primer lugar, tenemos su obra " El Hábeas CorptLs lnterpretndo" (Cf, .Pontificia Universidad Católica del Perú, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima 1977, p. 445). En este libro, Domingo providencialmente expresaba io que elüempo le ha dado la Íazón, a propósito del hábeas corpus y de la disciplina que comentamos: "No sólo es necesario implementar esta acción en el texto político, sino proveer los cauces procesales adecuados que superen las

* 1 588

Publicado en GARCÍ,A BELAUNDE, Domingo y Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA (coordinadores): Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2006. La tercera edición, es editada por la UNAM, en"1997, p.214-21.5.

CuesuoNeRro soBRE D¡Rrcuo PRocrsar CoNsuructoNAl diferencias de la legislación actual y que contribuyan a crear un Derecho Procesal Consütucional como disciplina autónoma" (P. 21).

Posteriormente la expresión es utilizada en su ensayo "La lurisdicción Constitucionnl en el Perú" que aparece en Ia Revista de la Universidad Católica del Perú (nueva serie) No. 3, mayo de 1978; alh, encontramos que Domingo delinea los derroteros del Derecho Procesal Constitucional2; este mismo trabajo habría de aparecer luego en el colectivo La Jurisdicción Constitttcional en lberoaménca (AA.YY. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1984,727 pp; específicamente 419

-

437 pp)3.

Por otro lado tenemos otro ensayo clave en eI pensamiento garcíabelaundiano titulad o " Protección Procesal de los Derechos Fundamentales en la Consüfución Penmna de L979" que apareció en la Revista "Derecho" de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Cfr. No. 35, Lima, Junio 1981., pp. 65-82). Este ensayo constituye una aproximación quintaesenciada de lo que, en sustancia, son los grandes contenidos de la jurisdicción constitucional.

Por cierto que los recodos bibliográficos de Domingo han sido diversos y cada vez que ha desarrollado la problemáüca de los Procesos Constitucionales en el Peru y a nivel comparado, ha utilizado dicha expresión. Sin embargo, fuera de la producción bibliográhca de la década de los 70y 80 de carácter pionero; hoy existen dos obras claves en el pensamiento contemporáneo: su Ltbto "Derecho Procesal Consütucional" ,ctrya primera edición se edita en Trujillo, bajo el cuidado y estudio preliminar nuestron, y la segunda edición publicada en Colombia (Cfr. Derecho Procesal C-onstitucionnl,Edit. Temis, Bogotá, 2001.,209 pp.). Igualmente el bbro "De La lurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Ünsütucional"

2 J

(Vid. cita 9 de dicho ensayo; p.7a1,-1a$. En este colectivo se publicaron las ponencias del II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional (726 pp.). GARCÍA BELAUNDE, Domingo: Derecho Procesal Constitucionali Marsol editores; Trujillo; 1-.69 pp., antecede un estudio preliminar nuestro (LXXIV). Publicado también en el colectivo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor: "El pensamiento del derecho procesal constitucional en Domingo García Belaunde", en:' Derecho Procesal Constitucional; Edit. Porrúa;4ta. Edición; México; 2003; Vol. I; 81-138 pp.

589

GeRenoo Ero Cnuz y la misma que cuenta con una cuarta edición, bajo el cuidado y prólogo de José F. Palomino Manchegos.

PREGUNTA N'3" ¿Cuáles son los libros publicados en su país con el tífulo de "Derecho Procesal Constifucional"?. Si son más de cinco, escoja los que a su criterio son los más representativos, poniendo nombre de autor, ciudad editorial y fecha de publicación de la primera edición. En el Perú aún son pocos los libros que se han publicado con dipluralidad de nombres como jurisdicción constitucional, justicia constitucional, control constifucional, entre otros, han sido utilizados indistintamente por diversos académicos. Con todo, un breve registro cronológico, da cuenta de los siguientes trabajos: cho nonrcn iuris; pues la

a)

GERARDO ETO CRUZ: Breae introducción nl derecln procesal constitucional, Trujillo, Edic. Derecho y Sociedad,1992, &pp.

b)

ELVITO A. RODRÍGUEZ DOMÍXCU¡2, Derecln Procesal Constitucional, Lima, Edit. Grijley,1997,603 pp.

c)

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE: Dereclrc procextl constitucionnl, (Estudio preliminar de Gerardo Eto Cruz), 1o edición, Trujillo, Edit. Marsol, 1998,1.64pp.

d)

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE: De ln Juisdicción Constitucional al Derecln Procesnl Constihtcionnl,l" edición, Lima 2000; 4" edición, Edit. Grijley, lima 2003.

e)

CÉSAR LANDA ARROYO: Teorín del Derecho Procesal Constitucional, Edit. Palestr a, Lrma, 2003, 278 pp.

0

SAMUEL ABAD YUPANQUI: Derecho Procesal Constttucional. Lima, Gaceta Jurídica, 2004,268 pp.

La tercera edición ha sido recientemente publicada en México, Edit. Fundap, bajo

la presentación de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rodolfo Vega Hemández;132 pp.; y la cuarta edición, revisada, corregida y aumentada es de la editorial Grijley, Lima;2003; 156 pp.

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CussuoNeRro soBRE Drnsci-lo Pnocrsal CoNsrlructoNAl PREGUNTA No Constitucional?

4" ¿Cómo

definiría usted el "Derecho Procesal

Hace algunos años que delineábamos la noción de que "el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina jurídica que forma parte del derecho procesal en general, encargada de culüvar y esfudiar los conocimientos teóricos y prácticos para la debida comprensión, interpretación y aplicación de las normas procesales constitucionales destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación de los procesos constifucionales". Esta noción requiere de cierta explicación, en tanto dichos procesos -los constitucionales- se van a diferenciar de los demás Procesos (civiI, penal, etc.), no tanto porque el conocimiento de las pretensiones estén fundadas en normas de derecho constitucional ni Porque se atribuyan a organismos especializados, como son en Ia actualidad los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales; sino porque el objeto que está en litigio es estrictamente una materia consütucional6.

PREGTINTA N' 5. ¿Cuál cree usted que es el lugar que ocupa del Derecho Procesal Constitucional en el mundo jurídico? ¿es disciplina autónorn o no lo es? ¿es sustantiva, procesal o mixta?

No cabe duda que hoy, el Derecho Procesal Consütucional es toda una disciplina jurídica y que tiene la frontera bien delimitada relacionada a su objeto de estudio como son la jurisdicción consühtcionnl, los procesos constihtcionales y ln nngistrafutrn constifucional; aun cuando, después de este nticleo duro discurran otros meandros que pueden ir siendo incorporados en su materia de esfudio. Estimamos, en ese orden de ideas, que esta vertiente disciplinaria está llamada a ser pinnrc inter pares frente a las demás ramas procesales. El por qué de esta audaz aseveración no es ni tremendista ni tiene por qué asombrarnos. Hoy, el mundo convulsionado en que se vive, exige al ciudadano cuente con herramientas procesales de urgencia para encarar en su cotidianeidad de vida, eventuales escarnios a sus derechos fundamentales; de allí que la jttrisdicción constihtcional de la libertad - mirífica expresión que acuñara Mauro Cappelletti - vertebra la defensa delapnrte dognútica de la Corstitución; y, por otro lado, el control del poder político se ve asegurado ETO CRUZ, Gerardo: Breoe introducción aI derecho procesal constituaonal; edit. Derecho y sociedad, Trujillo;1992.

591

GsRAnoo

Ero Cnuz

a través de la jurisdicción constihtcionnl orgánica. En este sentido y por la trascendencia de las materias que protege, el Derecho procesal Constitucional tiene ho1, una relevante presencia que es, sin desmerecer la defensa procesal de ios dereclns subjetiuos pnaados, nuestra disciplina inicia su andadura de cara al siglo XXI con un fascinante derrotero; por cierto que no todo su anchuroso territorio es pacífico, pues está sembrado de un territorio connnche que, no emoece ello, esta disciplina seguirá in crecendo en el mundo jurídico. Por otro lado, la problemática epistémica de si es o no una disciplina autónoma nos parece de por sí ya irurecesaria su discusión, por cuanto la respuesta es positivay fluye en forma clara y contundente; y es que el Derecho Procesal constifucional tiene sus propias categorías, sus conceptos, sus principios y que si bien se han nutrido y reconocen las viejas categorías de la teoría general del proceso; ello no hace más que confirmar su evidente autonomía frente a las demás ramas procesales.

Finalmente el Derecho Procesai Constitucional es de nafuraleza procesal y aquí. sin pretensiones apodícticas, los demás escribas v eruditos en la materia, bien pueden plantear con notable éxito sugesüvos planteos como la de ser de naturaleza sustantiva (Háberle) o mista (sagués); empero el mundo en que se desenvuelve esta rama está ubicada dentro de los predios estrictamente procesales. PRECUNTA N" 6. ¿Cuáles serían, según uste{ los principales temas, áreas o sectores del "Derecho Procesal Constifucional,,? A la fecha es consenso que el derecho procesal constitucional tendría tres grandes contenidos temáticos, a saber: a) Ia jurisdicción constitucional; b) los procesos constitucionales y; c) la magistratura corstitucional. sobre la base de esta trilogía, se puede desarrollar diversos temas y áreas que aquí, por razones de espacio sólo enunciamos esquemáticamente y que forma parte del desarrollo silábico que un grupo de profesores ya hemos planteado en su momentoT:

7

592

vid. al respecto

a: losé F. Palomino Manchego, Gerardo Eto Cruz, Luis R. Saenz Dávalos y Edgar Carpio Marcos: Syllabus de derecho procesal constitucional.Liminar y epílogo de Domingo García Belaunde, Cuadernos de Ia Asociación peruana de Derecho Constitucional; Lima; Grijley; 2003;48 pp.

Cu¡srroNeRro soBRE DrRrcuo Pnocrss CoNsrtrucIoNAL I)Teorías y Fundanrentos en torno a la defensa de la Constitución: aquí cabe e1 desarrollo histórico de los planteamientos primigenios de Kelsen, con la célebre controversia de Schmitf así como el desarrollo contemporáneo de la defensa de la Constitución formulada por Héctor Fix-Zamudio. Luego podría sectorizarse un segundo rubro, ciertamente propedéutico: II) el derec'lto procesal constitttcional como derecho procesal. Aquicabe desarrollar items corno el origen histórico de ia disciplina, teoria general del proceso y el derecho procesal constitucional (DPC, de ahora en adelante), los contenidos temáticos del DPC: como acción, jurisdicción y proceso constitucional. Igualmente otro rubro como Lanaturaleza jurídica del DPC, donde se aborde la propuesta que hace Héctor Fix-Zamudio sobre la existencia del " derecho constitucional procesal" que rescatara de Eduardo J. Couture y la objeción que viene planteando Domingo García Belaunde, extremos que consideramos deben abrir un rico debate teórico8; luego comprender las posiciones de Peter Háberle que concibe aI DPC como un derecho constitucional sustantivo y "concretizado"; la posición de Gustavo Zagrevelsky (el DPC como un derecho dúctil); la postura misma de Domingo García Belaunde que el DPC es un derecho de naturaleza procesal o la de Néstor Pedro Sagüés que es mixta. En buena cuenta, el tema de la " naturnlezn jurídica" de esta disciplina invita un mosaico de reflexiones que amén de no cerrarse, Permanecerá abierto según fuera Ia posición que se asuma. Habría una tercera (iII) área que bien puede identificarse como DPC y lurisdicción Constitucional, aparte de diversos aspectos que bien pueden entrar aquí, consideramos que es de rigor realizar ciertas precisiones epistémicas entre jurisdicción constitucional y justicia constitucional. Lu.ego abordar los sistemns o modelos de jurisdicción constitucional, donde se comprenda el modelo americano (judicial review), el europeo;una revisión histórica del modelo político (hoy en franca retirada) y el modelo para nosotros, los del Perú, identificado como dunl o paralelo que igualmente 1o tienen otros países. Finalmente, se debe desarrollar los ántbitos o contenidos de la jurisdicción constitttcional, y que sigue siendo válido lo propuesto hasta la fecha por Mauro Cappelletti: la jurisdicción constitucional Las declaraciones que hace Héctor Fix-Zamudio, sobre este tema pueden verse en: José F. Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz: El pensamiento ttit¡o de Héctor Fix-Zamudio (Reflexiones en torÍro al derecho procesal constitucional); Lima, Gri-

j\ey,2005.

593

Grn¡noo Ero Cnuz de la libertad, la jurisdicción constitucional orgánica y la jurisdicción constitucional supranacional. En forma más específica es obvio que debe la disciplina abordar los procesos constitucionales; y en lo que corresponde al Perú, propedéuticamente desarrollar los principios estructurales, su nafuraleza, etc.; y el desarrollo específico de cada uno" Así, en lo que corresponde a la jurisdicción constitucional de la libertad el estudio sistemático del hábeas corpus, amparo, hábeas data, y proceso de cumplimiento. En la jurisdicción constitucional orgánica el esfudio de la acción popular, proceso de inconstitucionaiidad y conflicto competencial.

Fuera de estos aspectos, estimamos que el tema de "interpretnción constitucional" ha dejado ya de pertenecer, por decirlo así, a los predios del derecln sustantiao constitucionnl, para ubicarse en las parcelas del DPC.

En líneas generales, fuera del DPC "positivo" o de cada país, existen ejes troncales mínimos que son hoy propios ya del cosmopolitismo de esta disciplina. PREGUNTA 7. ¿Cómo ve usted el avance del término "Derecho Procesal Constifucional", en su país? El desarrollo del DPC es ya imparable y hoy con la presencia de una normatividad procesal específica como es el Código Procesal Constitucional, en nuestro concepto, el primer código de esta nafuraleza en el mundo, salvando el Código de Tucumán y, en parte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, el interés y desarrollo va in crescendo. Yisto en perspectiva y dado hoy el interés de los Derechos Humanos a través de una fuúeln de urgencin, es probable que eI DPC como disciplina, en un futuro no muy lejano se convierta enla prinrus inter pares, frente a la milenaria legislación procesal civil. No obstante, resulta de particular interés apreciar que, pese a que el DPC se nutre de la Teoría General del Proceso, son actualmente los "constifucionnlistns" los que vienen afirmando su desarrollo.

594

CussrroNeRro soBRE Dsnrcuo PRocrsel CoNsrnuctoNAl

PREGUNTA No 8. ¿Existe interés por el "Derecho Procesal Constitucional" en las facultades de Derecho en su país o en todo caso, en la que usted enseña? ¿Está en la currícula? Y si está ¿es materia obligatoria u optativa? ¿existe en cursos de postgrado? La estructura curricular de los acfuales facultades de derecho en el Perú cuentan, casi todas, con esta asignatura; y particularmente en lo que corresponde al norte del país, específicamente la ciudad de Trujillo hace muchos años iniciamos el desarrollo de esta asignatura vía los senúnnrios y lnborntorios en derecho constitucional; posteriormente en el año de L996 se reforma el currículo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo y se incorpora orgánicamente esta asignatura , syllabus que ha servido para el desarrollo de este curso iguaimente en las universidades César Vallejo, Privada del Norte y Antenor Orrego.

Lo que hoy si se puede aseverar es que, a parür de la vigencia del Código Procesal Constitucional, en el Perú el interés ya no sólo va a ser desde la óptica académica, sino una necesidad, como podemos apreciar en los cursos de esta naturaleza que ya viene implementando hace un buen tiempo la propia Academia de la Magistratura que trata de afirmar un perfil de una judicatura que enganche con el razonamiento constitucional.

595

a

DOS CONSTITUCIONALISTAS DIALOGAN SOBRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL'É Entrevista de |osé F. Palomino Manchego al Profesor Gerardo Eto Cruz, candidato al Tribunal Constitucional** Frente a la inminente elección de cuatro nuevos del Tribunal Constitucional, por parte del Congreso, nos gustaría saber sus opiniones sobre las tensiones que existen entre el Tribunal Constitucional y el legislador ienllevado cada uno su ro1, no deberían existir fricciones ni tensiones; 1o cual no significa que no dejen de presentarse algunos casos por algunos fallos del Colegiado Constitucional. El tema, por cierto, ha estado presente desde los orígenes mismos del Tribunal Constitucional y tu 1o sabes perfectamente. Recordemos que fue Hans Kelsen quien

Publicado en el Boletín Bibliográfico del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, en el año 2007. Sobre la personalidad científica del Prof. Dr. Gerardo Eto Cruz me he ocupado con mayor detalle en el Prólogo que redacté a su libro Estudios de Derecho Constitucional, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Trujillo, 2001,, págs. I-XXN. También en el libro de Edgar Carpio Marcos y Gerardo Eto Cruz intitulado El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el Derecho Comparado,

FUNDAP, México, D.F., 20U, págs. 13-22.

597

Grnnnoo Ero Cnuz delinea y crea el Tribunal Constitucional en Austria; y fruto de ellos se dio en el periodo de entreguerras una fuerte polémica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt. Kelsen afirmaba que el Tribunal Constitucional debía configurarse como un legislador negativo, esto es, de producirse una ley contraria a la Constitucióry dicho Colegiado debía declarar inconstitucional la norma. Schmitt en la otra orilla, esgrimía que dicho planteo suponía una judicialización de la políüca o una politización de la justicia. Es decir, el problema del control de la política por la justicia ha estado en los orígenes mismos de la justicia constitucional y aún hoy se discute mucho sobre los Iímites de la actividad de los tribunales constitucionales. ¿En este debate llegó a plantearse quien debería ser el defensor

de la Constitución, no?

Cierto, Kelsen afirmaba tajantemente que debería ser un órgano distinto a los tres clásicos poderes del Estado. Schmitt replicaba afumando que debería ser el Presidente del Tercer Reich, o sea el Ejecutivo, dado que él asimilaba las viejas tesis de Benjamín Constant del poder neutral en la antigua Monarquía v que, reciclada en la versión republicana, éste se encontraba representado por el Jefe de Estado. Sin embargo, a pesar de que hoy se acepta la legitirnidad del Tribunal Constifucional, las tensiones entre éste y el Parlamento persisten. ¿A qué cree que se debe esto? Es que hoy los tribunales constitucionales en el mundo ya no sólo ejercen la labor primigenia concebida por Kelsery de ser un legislador negativo; hoy los Tribunales Constitucionales, desde los viejos planteamientos de Costantino Mortati, ejercen una labor, digamos, de legislador positivo. Y allí se produce un aparente desencuentro entre los ámbitos competenciales del legislador y del Tribunal Constitucional. Y ello ocurre, principalmente, con las sentencias atípicas o las sentencias interpretativas y exhortativas, donde el Tribunal se pone en una labor, que mirada desde la perspectiva de cualquier legislador, diría que el Tribunal le está "robando" las atribuciones al Congreso, como fue 1o que planteaba, si mal no recuerdo en la revista Caretas, Antero FloresAraoz. Sin embargo, creo que el Tribunal Corstitucional debe cumplir una labor, en 1o fundamental, clásica: el control de constitucionalidad de

598

Dos CoNsrrrucroNAlrsres DmloGAN Soenr ¡r. TRrsuNar CoNsrrrucroNAl las leyes y la tutela de los derechos fundamentales por vía del recurso de

agravio constitucional en los procesos constitucionales de la libertad. Y en forma, de suyo excepcional, bien pueden dictarse sentencias interpretativas o de recomendaciones al iegislador, 1o cual no significa que se le usurpe las atribuciones que tiene el legislador.

Los congresistas se resisten a que el Tribunal Constitucional haga labor de legislador positivo... En parte, es una posición comprensible; pero esta labor de legislador posiüvo por parte del Tribunal Consütucional ha empezado a desarrollarse después de muchos años de experiencia en la jurisdicción constitucional comparada. Aquí, el Tribunal Constitucional, recordémoslo, es una institución que apenas tiene, desde la antigua Constitución de 1979, casi 27 años, frente a un Poder Judicial que tiene 1o que tiene nuestra oscilante vida republicana. Y sin desmedro de la labor de la justicia ordinaria, hoy cabe hablar de un verdadero sentimiento constitucional a partir de los fallos que pronuncia el Tribunal Constitucional. ¿Existe sentimiento constitucional en el Perú? Pese a todo lo que ocurre en el país, yo creo que sí, pues el sentirniento constitucional es un concepto metajurídico con ingredientes psicológicos. En la línea de Karl Loewenstein y Pablo Lucas Verdú, se trata de la identificación que tanto los detentadores del poder como los ciudadanos tienen con los valores materiaies que la Constifución encarna. Recordemos el espíritu redivivo de1 gran maestro Germán J. Bidart Campos que hablaba que la Consütución es cosa buena y hay que vivir en ella. El ideal sería que todos reconduzcamos nuestra vida a los valores que la Constitución encarna. Eso para mí es un verdadero sentimien-

to constitucional. ¿Estamos hablando aquí, también de la fuerza normativa que

ella impone a todo el sistema político? ¡Claro! A partir de la Segunda Guerra Mundial, el pensamiento germano desarrolló una concepción jurídico-políüca que hoy forma parte del pensamiento occidental: que ia Constitución es fuente fundamental

599

Grn qnoo

Ero Cnuz

y fundamentadora de un sistema político. Hoy el concepto polÍtico de Constitución se ha relativizado e impera el concepto normativo; puesto que a partir de dicha concepción todo acto, incluso de gobierno puede ser judicializado vía algún proceso constitucional. Y quien tendría la última palabra, como intérprete supremo sería elTribunal Constitucionai. Pero, a partir de sus rendijas o cláusulas abiertas, pueden presentarse diversas interpretaciones

Todo depende de lo que esté en discusión. Por ejemplo, temas candentes han sido los fallos últimos del Tribunal: el caso de los casinos y tragamonedas, o en caso de la inmunidad reiaüva de los congresistas; o conceptos indeterminados que pueden presentarse como la infracción constitucionaf que en estos momentos se discute y que sale a flote cada vez que se presentan complejos problemas políticos. Recordemos en las palabras de Peter Háberle que el Tribunal Constitucional puede acelerar o retrasar muchas cosas y sus cambios de agujas tienen efecto configurador para la tradición y la transformación, para la tradición v el progreso.

Otto Bachof hablaba en Alemania de que los jueces constitucionales deben tener una concepción política, dado que muchas controversias son de esa índole Es clásico su libro, lueces y Constitución, y efeclvamente, allí puntualizaba que los jueces debían tener una cosmovisión política y que, por cierto, los jueces de la justicia ordinaria lo tienen, y que no está mal, pues pueden y deben tener alguna posición político-partidaria. Lo que el sistema jurídico les prohíbe es que ejerzan activismo político, pero ese ya es otro problema.

¿Los del

Tribunal Constitucional también?

¡Desde luego!" Pero con la gran diferencia de que los fallos del Tribunal Constitucional, aquí y en otros países de jurisdicción constitu-

cional concentrada, ponen de manifiesto criterios políticos, filosóficos, históricos; puesto que los métodos del Derecho Constitucional difieren de las demás disciplinas jurídicas. Ya Alexis de Tocqueville expresaba que los jueces no sólo deben ser buenos ciudadanos, probos y letrados;

600

Dos CoNsrtructoNALISTAS Dnrocax Sosne el TRtnuNel CoNsrtrucloNAl sino también hombres de Estado que sean hombres de su tiempo y de su época" Un claro ejemplo de cómo una sentencia incorpora dichos criterios, al margen de lo jurídico, fue Ia declaración de inconstitucionalidad

de la legislación antiterrorista. En cambio, en la jurisdicción ordinaria, los magistrados tienen un apego básicamente a la ley. Néstor Pedro Sagüés distingue enke "iueces legales" y "jueces constifucionales" Los jueces legales son aquellos que sólo aplican los criterios de la ley y en sus fallos deifican a la norma infraconstitucional que es la ley; el-icleal es que la judicatura ordinaria devenga de " juez legal" a "juez constitucional", y así, en sus fallos invoque principios de conte-

nido constitucional.

Tribunal ¿Ello no puede ac¿ureat problemas enke la labor del Constitucional Y el Poder judicial? No, pues cada uno tiene 1o suvo. Veamos. En el caso de los Procesos constitucionales, ha1'procesos compartidos, es decir, los conoce primero el Poder Judicial y luego, si éste deniega la tutela a los justiciables, se pueden abrir las compuertas del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio consütucional. Estamos hablando del Hábeas Corpus, el Amparo, el Hábeas Data y el Proceso de Cumplimiento' se puede hablar también de procesos constifucionales exclusivos... Sí, el Poder Judicial tiene uno sólo: la Acción Popular, y el

Tribu-

nal Constitucional dos: el Proceso de Inconstitucionalidad y el Proceso Competencial. Lo cual significa que cuando un iuez ordinario conoce

un proceso de Hábeas Corpus o de Amparo, deviene en juez constitucioñal; pese a que la L9TC en su art. 8 establece que sólo los del Tribunal tienen el título de "Magistrados del Tribunal Constitucional". Sin embargo, creo que todos son iueces constitucionales cuando resuelven procesos constitucionales.

601

Genenoo Ero Cnuz Pasemos a algo más coyuntural: ¿cuándo la política controla al Derecho? Le pregunto esto porque la elección de los cuatro del Tribunal Constitucional es, a no dudarlo, una elección política y Ud.no tiene ninguna tienda partidaria Yo, como sabrás tengo una percepción del mundo como cualquier ciudadano. Hago una reflexión axiológica, valoro y sopeso lo político y la política; lo que es legítimo o no; una decisión política del Gobierno puede ser para mí saludable; otras en mi fuero interno diría que no, en fin. Y es que, cuando se entra en el terreno de enjuiciar la política coyuntural no se puede estar neutral, lo cual no significa que los jueces que definen alguna situación deban dejar de ser objetivos. El ideal es que los del Congreso consensualizen los votos para elegir a académicos y expertos, mucho más allá de la filiación pariidaria que se pueda tener.

'

Profesor Gerardo Eto Cruz, ¿qué balance y perspectivas puede hacer del Tribunal Constitucional en el perú y a nivel de otros países?

En primer Iugar, los Tribunales Constitucionales son instituciones relativamente nuevas; no olvidemos que fue Keisen el mentor de esta institución y que fue recién creado en Austria en19zo, por lo que a Ia actualidad sólo tiene 87 años de vigencia. Como decía el recordado profesor francés Louis Favoreau, el desarrollo de los Tribunales ha tenido tres olas; la primera, desarrollada en el periodo de entreguerras con los tribunales checoeslovaco de 1920, austriaco del mismo año, y el español de la segunda república de 1931. La segunda ola, se rocaliza

tras la segunda guerra mundial y surgen las Cortes Constitucionales de Italia en1947,la Alemana Federal de1949, Turquía del961.,yugoslavia de 1963, e incluso Francia de 1959. La tercera ola, se produce en los años 70, e inicios de los 80 del siglo XX con la creación de los tribunales portugués de 1976, español de1978, y belga de 1983, y en parte el griego de 1975. José Julio Fernández plantea una cuarta ola, como son los tribunales de Polonia de 1985, y todos los demás tribunales de la ex-Europa del Este. Es en este contexto, en que recientemente Gustavo Zagrebelsky habla de una justicia constitucional cosmopolita, o que en palabras de Háberle, es la marcha triunfal ecuménica de la justicia 602

Dos CoNslructoNAltsres DwoGAN Sorne rL TRtsuNel, CoNsrlrucloNAl constitucional. EI Perú, bien puede ubicarse en el marco de la tercera ola; y, pese a la presencia del Poder Judicial que tiene, como ya hemos vistó, la misma edad de la República, el Tribunal Constitucional ha logrado afirmarse por mérito propio como el supremo intérprete de la constitucionalidad. Con todo, desde 1979 en que se gestara como Tribunal de Garantías Constitucionales a la fecha, son apenas 27 años, y en este lapso no ha estado exento de críticas; sin embargo, el Estado bonstitucional de Derecho y la democracia, real y actuante, hoy se ve fortalecida, no sólo con Ia presencia de la representación nacional vía el Parlamento; sino de ésta aún joven institución, pero con un porvenir extraordinario como es el Tribunal Constitucional.

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LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA PONDERACIÓN DE DERECHOS* Entrevista de la Revista RAE Estudio Caballero Bustamante ENTREVISTA RAE: Doctor Gerardo Eto, sabemos que están en boga las teorías acerca de la argumentación racional. Desde su experiencia en el Colegiado constitucional, ¿qué importancia haadquirido la argumentación en el proceso de decisión iudicial? GEC: La primera impresión que siempre tengo y del cual estoy convencido es que el mundo del derecho presupone interpretación, porque el fenónteno jurídico se expresa a través de normas y esas normas/ a partir de Savigny, se consolida la idea de que, deberían ser objeto de ciertas técnicas de interpretación. Savigny fue quien decantó las ideas de interpretación gramatical, lógica, sistemática, teleolÓgica, etc. Pero todo ,L ha ido desarrollando desde las orillas de la interpretnción clásica. "ro Sin embargo, a partir de1945 para adelante, empezaron otros iusfilósofos a desarrollar nuevas concepciones sobre el fenómeno jurídico, empe-

"

publicado en RAE Jurisprurlencitt: reaistn de nnrílisis especinlizndo en jurisprudencia, Estudio Caballero Bustamante, Lima, Año 2010, Tomo 19, pp.105-111.. Dicha publicación fue la versión magnetofónica con algunos errores en la redacción. Aquí se publica en versión oficialmente revisada de la grabación'

605

Gsnenoo Ero Cnuz zaron a percibir nuevas ideas, de lo que sería -casi en simultáneo, tanto en Holanda, Aiemania e Inglaterra- de 1o que se llamó la ntrcan retórica, y luego, 1o de la nrgwnentnción jurídicn y la tópicn jurídicn; es clecir, es un triunvirato de vertientes teóricas, que al final fueron consolidándose en la teoría de la argumentación jurídica, estoy hablando de Theodor viehweg, Chaim Perelman, Robert Alexy, que fueron los grandes teóricos, que han hecho aportaciones, a caballo entre el siglo XX y las concepciones que ahora priman en el siglo XXI. No voy a desarrollar los temas de la argumentación jurídica, simplemente como académicos estamos obligados a revisar todo ese arsenal teórico, para poder interpretar las normas. Ahora, en la magistratura se utiliza estos instrumentos técnicos. La primera idea que nos surge es que el Tribunal Constitucional está recién incorporando estas pautas para interpretar problemas que se presentan básicamente en los procesos de inconstitucionalidad y sobretodo en los procesos de amparo ¿Por qué surge esto de la interpretación jurídica? Nosotros en la jurisdicción constitucional encontramos normas con dos componentes, uno esla disposición, que es el fraseo, la oración jurídica; el sujeto, verbo y predicado; donde morfológicamente o esqueléticamente se asienta algo que trasciende como deber jurídico que es la norma. Cuando los intérpretes en la justicia constitucional encuentran normas que tienen contenidos indeterminados es ahí donde entra el tema de la argumentación, de la ponderación de la proporcionalidacl, y estas nuevas cosmogonías de la hermenéutica jurídica.

En otras palabras, en el Código Penal, el homicidio es homicidio, lesiones seguidas de muerte es lesiones seguidas de muerte; lo propio en el Código Civil, la posesión es posesión, la propiedad es propiedad. No se requiere que el Juez desarrolle conceptos más allá de lo que está fosilizado en la norma, porque lo tiene todo allí. En el Código Civil

y en el Código Penal un concepto tiene elementos constitutivos que le dan una autonomía conceptual y a partir de allí está el tema y nadie lo cliscute. Pero cuando se trata del desarrollo de los derechos fundamentales, éstos sor'r cottcEtos hñeterminndos y es partir de aquí que se empieza a yugular, a interpretar de acuerdo a una serie de aspectos -que veremos

más adelante- de los conflictos que hay entre derechos fundamentales, la ponderación de un derecho fundamental frente a otro, o si podría sacrificar un derecho fundamental por encima de otro, en fin.

606

Ln lNr¡npnrrectóN CoNsuructoNAl v r-e PoNoEMCIóN or DpRrcHos Esa es la labor que hace la jurisdicción constitucional que cuando empieza a desarrollar la interpretación de las normas lo hace porque son

conceptos indeterminados, que requieren ser rellenados pala la casuística en concreto.

RAE: Y en el trabajo de interpretar y aplicar la Constitución, que ustedes como jueces constitucionales realizatl. a diario, ¿qué formas de esta nueva dimensión argumentativa del Derecho emplean? GEC: Los jueces civiles y los jueces penales lo que hacen frente a conceptos preestablecidos es la técnica de la subsunción: dado A debe ser B, si alguien mata, "el que matate" esa conducta fáctica si se acopla al tipo penal de esa norma, entonces se rellena lo que el Juez Penal ha dicho, y simplemente hay Ia técnica de la subsunción, dado A debe ser B, pero si se dice que toda persona liene derecho o la identidnd, entonces allí habría que ver la identidad, el honor, la buena reputación, la igualdad, no hay, no existe un concepto concreto, entonces el Tribunal Constitucional, empieza a desarrollar Ia técnica delapondernciótt.La ponderación presupone que cuando hav una norma indeterminada es necesario que el luez no diga A es B, sino más menos. Dado A debe ser B es la técnica de Ia subsunción, pero en los derechos fundamentales opera la técnica de Ia ponderación. Ponderar significa auscultar cuál es el derecho fundamental que se encuentra en un vaciamiento de un verdadero contenido esencial de acuerdo al grado de intensidad leve, moderado o fuerte. Estos son los temas que están subyacentes en la jurisdicción constitucional. RAE: ¿Puede considerarse la ponderación un nuevo paradigma constitucional? la interpretación de GEC: Por cierto que sí.

RAE: ¿De qué forma?

Ello permite al Juez constitucional resolver conflictos sin que se vea cosificado por el corsé normativo del código/ porque el Código Penal obliga al iuez penal simplemente a aplicar lo que ya está estatuido como tipo penal. Ay de aquel juez penal que se meta a ponderar o hacer cualquier especie de activismo judicial sobre la base preestablecida de lo normológico del Có607

Genanoo Ero Cnuz

digo Penal, pues puede terminar siendo procesado a lo mejor por delito de prevaricato. Veamos como ejemplo el tema del derecho n ln identidnd, reconocido en la Constitución, ponderar presupondría interpretar que hay el derecho a la identidad personal, sexual y genética. Como por ejemplo que el derecho a la identidad personal supone el derecho al nombre, al honor a la buena reputación; pero luego hablamos del derecho a la identidad sexual y que ésta puede ser dinámica o estática, que la estática es la que uno nace morfológica o fisiológicamente con su sexo: mujer o varón, pero la identidnd sexunl dhúnúca puede significar que pasado una cierta edad, esa persona como sujeto de su propio proyecto de vida, puede optar por su proyecto de opción sexual, una mujer que se enamore de otra mujer, relaciones lésbicas, un hombre de otro hombre, una relación homosexual. Entonces, eso presupone ponderar bienes jurídicos mucho más allá de lo que dice la norma y eso es lo que opera en la justicia constitucional, En consecuencia, la ponderación, más que un paradigma, es un método y una técnica de la actual interpretación constitucional. RAE: ¿La utilización de los métodos ponderativos y la aplicación

del principio de proporcionalidad, nos lleva en algunos casos, por el camino de la discrecionalidad y el decisionismo iurídico? GEC: Hay que apartar un poco

que un momento planteó la tesis del derecho libre, quienes propugnaban que el juezpodía crear derecho a su regalado antojo y a su libre discrecionalidad, conocida también como la famosa escuela libre del derecho, mucha agua ha pasado sobre esos pensamientos jurídicos. 1o

Hoy, no es que el Juez utilice una discrecionalidad que prescinda de la norma. El juez constitucional del amparo, del habeas corpus, habeas data, o del Juez del Tribunal Constitucional como es un proceso de inconstitucionalidad sobre la base de la norma empieza a interpretar de acuerdo al canon de que si esa norma tiene un contenido constitucional o no, no hay una discrecionalidad abierta sino que tenemos nosotros un parámetro que es el comanclo normativo mayor que es la Constitución, y a partir de este comando normativo se analizan los presuntos actos 608

Le INrsnpnsrecróN CoNsurucroNAl v r,a PoNpsRecróN oe DpR¡cuos lesivos o las presuntas normas que pueden ser inconstitucionales. En el juego de la reflexión y de la argumentación jurídica de los fallos no siempre van a tener una discrecionalidad libre sino el canon de la norma constitucional, nosotros de alguna forma somos jueces de la Constitución y a partir de ahí evaluamos la casuística concreta si es que esos actos lesivos resultan ser o no afectados de la constitución, en consecuencia, no hay una discrecionalidad pura o abierta.

RAE: Respecto a la creación judicial del Derecho, el Tribunal Constifucional muchas veces ha sustentado su facultad para cre¿u reglas jurídicas de alcance general, en la imposibilidad del legislador de sifuarse en todos los supuestos que presenta la realidad, ¿cómo ve usted esta facultad del juez constifucional de llenar las lagunas o vacíos del Derecho? GEC: Siempre ha existido el tema que surgió en Europa y también en la Suprema Corte de Estados Unidos, si los jueces pueden crear derecho, es una polémica que no esta sellada, estará permanentemente abierta, acaso por los siglos de los siglos. Normalmente primó la idea que el señor del derecho era el legislador, recordemos a Montesquieu que en el "Espíritu de las le1'es" decía que los jueces no son mas que seres inanimados sin vida, son la boca que pronuncia la ley. Esa es una concepción pasadista y la historia 1o ha arrinconado en el desváry hoy prima la tesis que el señor del derecho es el juez y no el legislador, ¿Por qué? Por un problema complicado, pero que lo vamos a tratar a continuación. El legislador actual -no solo el peruano- pasa Por lo que se conoce como un fenómeno de ltiperproducción legislntian,lo que Zagrebelsky en el "Derecho dúctil" habla de que hay un legislndor nrctorizndo. Las leyes se producen en cantidades industriales. Hay tal cantidad de leyes que el sistema jurÍdico se ha vuelto caótico, que hasta el más preparado estudio jurídico no está efectivamente tan al día de la incoherencia de normas que hay, es tal la cantidad de producción legislativa que se hace caótico, entonces alguien debe escarmenar cual es la ley pertinente para el caso concreto, es así como surge la idea de que el señor del derecho es el juez y a partir de ahí el juez puede afirmar creaciones del derecho en base a estos temas que se llaman aporías o vacíos que se denominan lagunas o antinomias del derecho.

609

Grn¿,noo Ero Cnuz La Constitución de una u otra manera tangencialmente lo dice, los jueces no pueden dejar de aplicar la ley por vacíos o deficiencias, eso se llama lagunas de derecho, puede ser que se trate de vacío o de laguna. Yo tengo algunas ideas, una cosa es un vacío y otra cosa es una deficien-

cia. Vacío es cuando se presenta un fenómeno jurídico que requiriere una imputación normativa y no la hay.

Deficiencia es cuando hay un fenómeno jurídico pero tiene varias normas jurídicas que lo regulan al mismo tiempo y no puede ser, debe en consecuencia haber solo una norma. Bien sea vacío o deficiencia se presenta la laguna de derecho, entonces los jueces 1o que hacen primero es integrar, coger de la constelación normativa cual es la norma más pertinente, y aquí están las técnicas clásicas: norma posterior deroga a norma anterior, o norma específica prima sobre norma genérica, esto esta subyacente en la judicatura ordinaria y en 1a judicatura constitucional, porque siempre en la justicia constitucional que tiene paradigmas modernos se nutre de 1o más graneado del pensamiento jurídico clásico. Los jueces sÍ pueden crear clerecho v a lo mejor hasta pueden crear derechos fundamentaies que no están establecidos en la constitución, ¿puede la justicia constitucionai a través de los jueces crear derechos fundamentales, a pesar que los derechos fundamentales normalmente han estado recogidos en Ia parte dogmática de una constitución? La respuesta es sí, porque la fuente de creación de los derechos fundamentales son: las fuentes heterónomas o externas/ que son los tratados, convenios o pactos internacionales, y las fuentes internas que son la Constitución,la ley y puede ser la costumbre, pero también es la jurisprudencia. En esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha ido creando una serie de derechos fundamentales que no han estado regulados ni en la Constitución ni en los tratados, como es el caso del derecho a la verdad, el derecho al agua potable, el derecho a la fundamentación de las resoluciones istrativas que esta subsumido dentro de las resoluciones judiciales.

610

Le INrrnpnETACIoN CoNsrtructoNAl y r-e PoNpERACIoN pr Denrcuos RAE: Ya entrando en Ia teoría sobre la interpretación de los derechos fundamentales, ¿cuál es su posición respecto a la existencia de derechos preferentes en la Constitución?

GEC: Esos son problemas que entran dentro de la teoría general cle los derechos fundamentales, los derechos fundamentales tienen una disciplina que es la teoría general que es de los derechos humanos, o los derechos fundamentales, como habla en un libro, el mismo Carlos Bernal Pulido, dentro de esas aristas o ejes temáticos se encuentra los derechos preferentes, desde luego en la cotidianidad de vida hay derechos que son de mayor valor frente a otros, Por ejemplo entre el derecho a la vida, y el derecho a la libertad de religión, se prefiere el derecho a la vida y se sacrifica el derecho a la religión, lo que estoy diciendo en abstracto se lo grafico en un caso de laboratorio pero clásico, el joven que es accidentado Pero que lo llevan a la clínica a que lo operery y luego lleganlos padres del joven quienes se oponen ferozmente a que le hagan úansfusión sanguínea, porque su religión no les permite, entonces el médico en esa situaciÓry qué es lo que debe ponderar como derecho preferente, aquí pondera el derecho a la vic1a. Así también se puede presentar un problema entre el derecho a la pnvacidad y el derecho al de la información pública que la población quiere, hay permanentes conflictos, pero ello debe estar en función a la ponderación de bienes. El solo hecho que la persona sea un funcionario, se puede relaüvizar su privacidad, porque la conducta que el desar:rolla está en función al cargo público que él tiene, no es 1o mismo un funcionario, un artista o un gran erriio., qr" son hombres públicos, no estoy hablando de hombres públicos en el sentido estricto de ser funciona¡io público, o a lo mejor un García Marquez o un Vargas Llosa o varnos también a la cultura peruana, la llamada farándula, hay arüstas, y las personas quieren saber que hacery que es lo que no hacery etc., ellos encuentran de cierta manera relaüvizados ciertos derechos, pero sin duda alguna existe un núcleo inexpugnable de privacidad, lo que ocure ya dentro de un cuarto de hotel, o dentro de su casa, ese es tema de un derecho fundamental que no puede ser vaciado de su contenido esencial, entonces siempre habrán derechos de mayor preferencia frente a otro9 y eso se Presentacuandohay conflicto de derechosfundamentales, y entonces habrá que ver cual se puede relativizar sinque suponga el desconocimiento de este derecho

fundamental.

611

Genenoo Ero Cnuz RAE: Si se asume, por el contrario, que todos los derechos fundamentales tienen igual valor e importancia, ¿qué sucede si entran en conflicto dos derechos fundamentales? ¿Puede hablarse legítimamente de sacrificio de algún de¡echo fundamental en nombre de otro? GEC: Si hay dos derechos fundamentales en conflicto, el juez deberá ponderar el que tenga mayor valor, por. cierto que para el pensamiento juríclico, todos los derechos tienen igual valor, p€ro llegado el caso y esto va a ser siempre en forma cotidiana, sin que se sacrifique este derecho fundamental, el juez lo que va a hacer es relativizar para que prevalezca el de mayor valor. Podríamos plantear algunos casos dramáticos; en la doctrina se habla de los casos dificiles y los cnsos trágicos. Imagínese el caso de una jovencita que está en estado, y en la ecografía se ve que tiene problemas, y cuando el bebé nazca posteriormente, tendrá que hacerse un implante cle médula, por lo que tendrá que buscarse a alguien que tenga el mismo tipo de sangre, v es tanto el amor que su madre se embaraza, para que este hijo pueda servir cle conejillo cle indias para que a través c-le é1 puecla avudar con los implantes de médula que necesita el nieto, este caso se ller,ó a los tribunales, \, al final se prohibió que se hicieran estos transplantes, pues supondría un periodo más corto de vida del segundo bebe que viene a ser el hermano de la maclre, este es un caso dtfícil y trágico ala vez,entonces son casos en donde se tienen que ponderar bienes. Pueden presentarse casos difíciles también en el Perú, como puede ser el caso que el legislador despenalice el aborto eugenésico o ético-sentimental, el tribunal se encontrará ciertamente con casos difíciles, porque tendrá que enfrentarse con ponderación de derechos del bebé y los de la madre.

RAE: Las tesis conflictivistas de los derechos fundamentales, ¿no atentarl llevadas a sus últimas consecuencias, con la proscripción de vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales? ¿No significa también ello la pérdida del valor normativo de la Constitución? CEC: Bueno, en los predios de los derechos fundamentales, hay una serie de vertientes o corrientes donde está siempre subyacente un conflicto de intereses. Cada vez que se lleva un proceso de inconstitucio612

Le iNrrnpnETACroN CoNsrnucroNAl v m PoNpERAcroN or Drnecuos nalidad al Tribunal, hay un conflicto de intereses, todo proceso presupone un conflicto cle intereses, de ahí el conflictivismo y en esa situación el Tribunal tiene que clirin'rir a través de su fundamentacióry el derecho que haya de corresponderle, si hay conflicto, habrá que ver que derecho esta en mayor valor frente a otro derecho. Puede darse el caso que los derechos fundamentales se relativicen frente a principios políticos, y está en la propia constitución, la declaratoria del estado de emergencia, supone un poco la restricción de los derechos funclamentales. Y eso llevado a la lectura c1e las ideas polÍticas vienen desde "El Príncipe", de Nicolás Maquiavelo, arengaba a los monarcas de esa época, se afirme la república como bien jurídico mayor, aún a costa c1e viclas humanas, entonces son temas muy complejos, que han sido desarrollaclos por Bodín, Carl Smith, y que han generado problemas como las guerras muncliales, el holocausto, etc., entonces son situaciones en doncle se relativizan los derechos fundamentales, pues si bien estos derechos tienen contenido esencinl pero también tienen lítnites, y este límite es que, lo que se dice en el argot popular "el derecho de uno termina donde comienza el derecho del otro". RAE: Pero ¿Ello también no significaría la pérdida del valor de la constitución frente a estos derechos? No, porque justamente lo que se hace es interpretar desde el punto de vista sistémico, es decir dentro de Ia teoría de la armonización de los derechos fundamentales, pero el pensamiento de la judicatura, es que esa armonización no debe suponer el desconocimiento de otro derecho fundamental. Supongamos que una empresa tiene una discoteca dentro de una urbanización, y los vecinos se quejan puesto que afectan sus derechos a la tranquilidad, el respeto de clicho derecho se opone al derecho del empresario como es su derecho a la libre empresa y al trabajo. En este escenario, aplicando la teoría de la armonización y pacificación de los derechos fundamentales, se dispuso que para que no salgan los ruidos nocivos se instalen dentro de esta discoteca, se pongan un sistema de aislamiento de sonido, cle manera que no se afecte el derecho a Ia tranquilidad v lapaz de los vecinos.

613

Gen¡noo Ero Cnuz RAE: Desde autores como Pound, Hart y Dworkin, se tiende a aceptar la utilidad de la distinción entre casos fáciles y casos difíciles, ¿utiliza también el Tribunal esta distinción y como se enfrenta a los llamados casos difíciles? GEC: Yo quisiera ver si es que el Tribunal antes de nosotros habrÍa desarrollado algunos casos bajo este paradigma de los casos difíciles y los casos trágicos, creo que todavía no se han presentado strictu sensLt. La conceptualización de los casos difíciles supone que el sistema jurídico, no ha regulado un hecho, pero el caso difícil requiere una solución

normológica, a partir de la propia norma jurídica, lo más complicado puede ser el cnso trngico, como por ejemplo, en Alemania un grupo terrorista secuestra a un empresario, pataexigirle al gobierno que 1o liberaba siempre y cuando el ministro de justicia dispusiera la libertad de varios presos por terrorismo, esto generó el problema en la opinión pública, y entonces el hijo clel empresario interpone un amparo contra el gobierno, para que éste soltara a estos terroristas a fin c1e que se tutele el clerecho a la vicla cle su paclre, porclue si no lo soltaban lo iban a matar. El tema, obviamente genero una situación dramática en los jueces, pero era un tema que rebasa los aspectos normativos, entonces el Tribunal Constitucional entendió que efectivamente había el derecho a la vida de por medio, pero también tenia de por meclio los prir-rcipios políticos subyacentes de la ley fundamental cle Bónn que es el manejo político discrecional del gobierno que no puede ser coaccionado bajo esta fórmula cobarde de amenaza de un secuestro. Lamentablemente, muy a su pesar, ios jueces fueron concientes y declararon improcedente la demanda de amparo y al día siguiente amaneció muerto el empresario, fue devastaclor. Eso fue un caso trágico, no difícil, porque era un caso humano. Cnso dif[cil, es por ejemplo el que se dio también en Alemania. El parlamento emitió una ley donde, como consecuencia del 11 de setiembre, se declaraba una ley de seguridad aérea, que establecía que si en territorio alemán unas huestes de terroristas secuestraban un avión y que este tenía como objetivo estrellarse en alguna zona clave de la República Federal Alemana, entonces las fuerzas aéreas estaban l-rabilitadas a disparar a ese avión a pesar que tenga pasajeros civiles. Entonces, un señor plantea un amparo para que se declare inaplicable esa ley, porque como el era un pasajero frecuente, veía que su vida podía estar en riesgo en cualquier momento, entonces el Tribunal Constitucional decla¡ó incons-

61.4

Le INrsRpRprecróN CoNsrrrucroNAL Y

i.e PoNorRecróN

pr

Denrcuos

titucional esa ley, bajo el argumento de que la constitución proscribe que la fuerza aérea utilice su armamento bélico en su ProPio territorio, así sea el objetivo de un enemigo como son los terroristas, y, además, porque está de por n'redio el derecho a la vida de las personas que están en el avión. Fue un caso difícil, no fue un caso trágico. RAE: ¿Utiliza el Tribunal para la solución de estos casos sólo los métodos de la argumentación jurídica racional o toma en cuenta también factores exhajurídicos como la previsión de consecuencias? GEC: Desde luego, como todavía no ha llegado, es obvio que solamente vamos a desarrollar argumentación sobre la norma sino que tiene que ver esta tipología de sentencias que se llaman sentencias previsoras y porque el insumo de la justicia constitucional es también incorporar argumentos extrajudiciales, aquí se incorporan ideas que tiene que ver con la politología, economía, aspectos antropológicos, etc., porque un juez no puede cosificar su cosmovisión ciel mundo estrictamente a la norma, porque la norma es un eiemento de referencia v los fallos tienen que estar subvacentes anímicamente de otros elementos extraconstitucionales, porque la vida es mucho más lica que la norma y hay que tener en cuenta tocla esa pluridtmensionalidad de realiclades Para poder solucionar un caso dramático o difícil que se pueda presentar.

RAE: ¿O es cierto acaso la denuncia de algunos críticos que estiman que las decisiones son tomadas en función a determinaciones culturales, filosóficas y políticas y que la argumentación es sólo un disfraz de decisiones tomadas con antelación? GEC: En todo caso es lo que esta imperando en la actualidad, hoy no podemos desarrollar una impartición de justicia solamente con referencia a la norma. La norma es un aspecto copernicanamente importante, pero aparte están subyacentes otros factores que tienen que tenerse en cuenta, de lo contrario vamos a estar en la concepción de Montesquieu los jueces que son la palabra de la ley, y eso no es así. Hoy por hoy, la justicia constitucional se nutre cle otros aspectos extrajurídicos y si eso es decinionismo, bueno, seremos decisionistas.

615

ACTUALIDAD Y TRASCENDENCIA: CONSTITUCIÓN DE CADIZ, 2OO AÑOS DESPUÉS* espués de las celebraciones por el Bicentenario de la Constitución de1812, el Perú tiene la tarea pendiente de enfrentar con firmeza/ como lo hicieron los peruanos representantes en las Cortes de Cádiz,los lastres sociales, económicos y culturales que aún no permiten afirmar en nuestra Patria el icleal constitucional que se forjara en aquellas primeras décadas clel siglo XIX, afirmó el magistrado y direc-

tor del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional (TC), Gerardo Eto Cruz, quien en el país orgarizó un importante encuentro para analizar este magno acontecimiento y su influencia en nuestro constitucionalismo y la vida del Perú republicano. Doscientos años después de la publicación de la Constitución de Cádiz, ¿se puede decir que sus principios y contenidos aún están vigentes y pendientes de cumplimiento?

- En efecto, como lo han sostenido las voces académicas más autorizadas en la materia, la Constitución de Cádiz sirvió como modelo para las nuevas cartas constitucionales que emergieron en las nacientes repúblicas de nuestra región como consecuencia del proceso emancipatorio. Esto significa que el influjo de los principios y valores expresados en la Constitución gaditana aún perviven en nuestros días, Entrevista publicada en lurídico. Suplernettto de atuílisis legnl, d,el diario oficial El Perttmto, el 3 cie

abril

cie 2012.

617

I

I

GrRenoo Ero Cnuz si bien adecuadas a nuestras propias realidades y contextos sociales e históricos. Ciertamente, no podemos olvidar que los principios que tocla Constitución consagra no son solo norma escrita plenamente vinculante, sino también desiderátum de 1o que toda sociedad política aspira a ntaterializar como un ideal compartido. Todavía es dificil que algún país cle nuestra región pueda afirn-rar con determinación que haya llegado a conformar un status quo cle Constitución normativa, en la terminología de Loewenstein. sin embargo, creo que la opümización de los derechos fundamentales en un Estado constitucional es siempre una tarea pendiente, en la medicla en que la sociedad siempre evoluciona y exige continuos cambios.

Diversos estudios y juristas han calificado a la proclamación de "LaPepa" como la madre de todas las constituciones, ¿es cierto que un estudio sobre la historia del constitucionalismo peruano no puede realizarse prescindiendo del análisis de la prinrera Constifución que rigió en América, como es la de 1872?

- Abordar históricamente los orígenes del constitucionaiismo peruano implica, naturalmente, remitirnos a nuestra Constifución histórica. Y aunque sea común en la doctrina no incluir en ésta a la Carta cle 1812, creo que tal omisión constituve un grave error que contradice la im¡rortancia c1e dicha fuente normativa, que, como es harto conocido, sirvió c1e influjo directo para la elaboración de nuestras primeras constituciones, desde la de 1823 hasta la de 1828, que es consideracla como la madre cle todas nuestras constituciones. Es bueno recordarlo, algunos de los representantes peruanos en las Cortes de Cádiz fueron asimisr¡o representantes en el Parlamento Nacional que elaboró nuestra primera Constituciótr en 1823, lo que demuestra el cordón umbilical que une a Ia tradición corlstitucional de Cádiz con el constitucionalismo histórico en el Perú. Al culminar las actividades políticas, jurídicas y culturales que enm¿ücaton esta efeméride, ¿cuál es la agenda pendiente que impone para legisladores, magistrados y autoridades la Constitución de Cádiz, que consagró que el poder no es ilimitado frente a los ciudadanos?

-

La sociedad actual, especialmente la peruana, tiene frente a sí grandes retos que constituyen la agenda pendiente del proyecto de Pe¡ú 618

Acruelroeo v TnascENDENCIA: CoNs.rtrucróN oe C¡ot2,200 Años DespuÉs republicano que iclearan los primeros padres cie la Patria. Esta agenda tiene clue ver con asuntos tan esenciales como la protección de la digniclacl humana, de su inmunidacl frente a los abusos del poder político o económico; tiene que ver también con la promesa de la igualdad entre ciudadanos y con la participación paritaria de éstos en la esfera pública, así como con la construcción de una democracia real y actuante, retos todos que fueron prefigurados ya por los constituyentes de Cádiz, enfrentados a una sociedad española conservadora, clasista y donde los privilegios de la noblezay el clero eran los que determinaban el ascenso social. El Perú, pues, tiene la tarea pendiente de enfrentar con firmeza, como lo hicieron los peruanos representantes en las Cortes de Cádiz, los lastres sociales, económicos y culturales que aún no permiten afirmar en nuestra Patria el ideal constitucional que se forjara en aquellas primeras décadas del siglo XIX. Se ha mencionado que Cádiz siempre ha sido una puerta abier-

ta al mundo y, de manera especial, a América, donde dejó encendida la llama de la libertad, pero sobre todo sus artículos e impronta progresistas se perpefuaron en las sucesivas constifuciones del mundo hispánico. En ese contexto, ¿cómo influye la Constitución de 1812 en nuestro constitucionalismo y vida del Perú republicano?

- Cádiz sienta los principios. La soberanía ya no le pertenece más al rey, sino al pueblo o la nación. Este es un cambio copernicano en la concepción del Estado y su recepción por las colonias hispanas, fundamental para que ellas postulen su derecho a la autodeterminación, a la independencia de la Metrópoli. También está la división de poderes, la desconcentración del poder será un principio esencial en la formación de las nuevas repúblicas latinoamericanas. La conformación de un poder para legislar, para representar la voluntad popular, un poder para istrar el Estaclo y dirigir los asuntos internos, como la política exterior, y un poder para resolver las controversias entre los ciudadanos o entre éstos y el Estado. También están las libertades ciudadanas: la libertad cle imprenta, de expresión, de difusión clel pensamiento, etcétera. Del mismo modo, las garantías básicas de la impartición de justicia: la presunción de inocencia, la de no sufrir tratos degradantes o de no infligir dolor, la imparcialidad judicial, el derecho de defensa en juicio, 619

Grnenpo Ero Cnuz etcétera. Todos estos principios son esenciales para entender los Estados constitucionales contemporáneos y todos ellos, entre otros más, nos vinieron de Cádiz.

Defensa de la Constitución Los artículo s 372 y 373 de la Constitución gaditana establecen lo siguiente: " Art. 372. Las Cortes en sus primeras sesiones tomarán en consideración las infracciones a la Constitucióry que se les hubiesen hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella. Art.373. Todo español tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución". Así, la Constitución estableció tímidamente, como única forma cle asegurar su supremacia,lafórmula de los artículos 372y 373. El magistrado Eto Cruz puntualiza que aquí se verá cómo la figura de la infracción constitucional se convertiría en el único medio de defensa de los derechos ciudadanos que la Constitución había establecido. Defensa que, por otro laclo, se presumiría en primer lugar como la simple búsqueda de responsabilidad penai cle los infractores del texto fundamental, responsabilidad que Ie correspondería determinar en exclusiva a los jueces; posición que luego las Cortes se harían cargo de variar haciendo intervenir al cuerpo político en pos de la defensa de los derechos ciudadanos. La parte más interesante de la obra de los constituyentes de Các1iz

para la defensa de la Constitución fue el establecimiento de los dos primeros artículos referentes al TÍtulo sobre la "Observancia de la Constitución y modo de proceder para hacer variaciones en ella" y la interpretación que las mismas Cortes de Cádiz hicieron de ellos.

|ustifican celebraciones Una de las razones principales es el hecho de que la Constitución gaditana de 1812 representa el inicio del largo camino del estado de derecho, la democracia y el constitucionalismo en el mundo hispanoamericano. Si bien esta Constitución también fue modelo

620

AcruelroRo v TnascENDENCIA: Co¡qsrrrucroN Drr Ctatz,200 Años DrspuÉs para otras constituciones en Europa, su influencia en Ias entonces colonias hispanas, inaugurando la era c1e la libertad, fue notable.

Otro motivo para esta celebración resicle en que el espíritu liberal que rezuman sus más de 300 artículos inauguró una nueva concepción de la persona, la socieclad y el Estado, basada en las libertades públicas, el pluralismo y la dignidad humana, aun en contra de una sociedad marcaclamente conservadora como la española en los albores del siglo XIX. clemás,la Constitución de Cádiz no solo fueluz intelectual para el liberalismo y el constitucionalismo de las nacientes repúblicas latinoamericanas, sino que su espíritu libertario, contrario a la invasión napoleónica, fue ejemplo también de rebeldía, de afirmación de la soberanía, como condición para el ejercicio de la Por

1o

libertad.

"Todo ello nos enseñó Cádiz, todo ello sirve aún hoy y tiene mucha actualidad; por eso, un homenaje al bicentenario de esta Constiiución es más que merecido y seguramente aleccionador", manifestó el magisirado Eto Cruz

621

"EL ABOGADO ES QUIEN DEBE EXPRESAR LA MAS

ALTA FORMACIÓN DEL HUMANISMO'*

l\ l\

Tació un 10 de setiembre de 1959. Es hijo de Eusebio Masary Eto Huiman y Guaclalupe Cruz Saldarriaga' Felizmente casado. Constitucionalista por la Universidad Nacional de Trujillo. Obtuvo un diplomado en Defensa Nacional en el CESEDEN (España). Es cloctor en Derecho por la Universiclaci de Santiago de Compostela (Galicia). Actualmente se desempeña como Magistrado del Tribunal Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales.

1.

Dr. Eto ¿cómo es que nace su vocación por el Derecho? ¿Qué la llevo a apasionarse por esta carrera?

Cuando se viene al reino de este mundo, muchas Personas se van al otro barrio sin saber a qué vinieron. Creo que antes de terminar la secundaria, los muchachos ya deben saber por dónde transitar a 1o largo de su vida en algo útil. Mi tránsito al estudio del derecho estuvo precedida por la literatura; y antes de ella, como todo niño, tuve una vocación por la lectura de los comics. Mi pasión por el derecho ha ido in-crecenrlo más que por el ejercicio en sí de la abogacÍa, por el estudio teórico del derecho. Entrevista publicacla en la sección "Charlas de Café" clel periódico Ln Ley, de Gaceta Jurídica, Año 5, N.'57, c'lel 1 al 31 de octubre de2012.

623

GrneRoo Ero Cnuz

2.

¿Quiénes fueron sus principales referentes en lo personal, académico y profesional? ¿Qué rescató de cada uno de ellos?

En lo personal fueron dos profesores en la Universidad Nacional de Trujillo: Sigifredo Orbegoso Venegas y Víctor Julio Ortecho, la dupla del Constitucionalismo del Norte y que este año han cumplido ambos 80 años de vida. Por supuesto Florencio Mixán Mass fue otro académico con un discurso lógico que influyó mucho. José Montenegro Baca fue un distinguido ius-laboralista que tenía os en el mundo internacional. Y si ello ocurría con él desde provincia, por qué uno no podría vincularse con académicos extranjeros. Luego vendrían otros referentes como Domingo García Belaunde, Germán Bidart Campos, y Néstor Pedro Sagüés, en España con Paco Fernández Segado. Rescato de todos ellos sus grandes reservas morales y académicas, la honestidad y la capacidad de estimular a la juventud de entonces y a su infatigable labor por el quehacer académico y la producción bibliográfica.

3.

¿Qué lo caracterizó como estudiante? ¿Podria compartir con nosotros algún recuerdo de su etapa universita¡ia?

Fue una etapa de mucha efervescencia en discusiones políticas. Por el lado del pensamiento político del marxismo versus el espacio tiempo histórico esgrin'rido por el APRA. En Trujillo habían permanentes polémicas entre los mismos estudiantes que reclarnaban una verdadera interpretación marxista de la sociedad. Recuerdo que en algún momento Pablo Macera, demoledor él con algunas frases, sostuvo que la izquierda era como aquel par de conejos que empezaron a discutir qué perro era el que los perseguía: uno decía que era un galgo, otro un podenco. Al final - invierto yo la conseja hecha por Macera - vino Sendero y se tragó a la izquierda iniciando una alternativa de proyecto político inviable. Creo que ahora son épocas distintas, los escenarios son a través de las redes.

624

"EL AgocaDo

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4.

ES

qurEN DEBE

EXeRESAR

uÁs ALTA FoRMAclóN oer- HuMANrsMo"

¿Por qué decidió especializarse en Derecho Constitucional? ¿Hubo alguna experiencia en particular que lo motivó a interesarse en estas ramas del Derecho?

Creo que desde mi época universitaria me consideré un político frustrado. FIabía mucha discusión bizantina, ello me llevó a ser un tanto anacoreta y dedicarme a estudiar el fenómeno jurÍdico a partir

de su contenido político; y terminé en la que hoy es la disciplina del derecho constitucional. Siempre consideré al derecho penal apasionante; luego terminé por ver que esa pasión tenía como aliciente la oratoria forense; mas el Derecho Constitucional iba progresivamente consolidándose" Y un hecho importante fue la coyuntura de los debates de la Asamblea Constituyente de 1,978. Aún cuando esta disciplina era la cenicienta del derecho, como lo sostuvo Domingo García Belaunde, creo que a la postre, fue una inversión en el tiempo en estos últimos 25 años de mi vida, tratar de entender la constitucionalización del orclenamiento jurídico. Hoy creo que un abogado experto en su área respectiva no clebe clejar de conocer un mÍnimo de conceptos y categorías clel Derecho Constitucional.

5.

La docencia universita¡ia forma parte de su vida profesional, ¿podría compartir con nosotros alguna anécdota que recuerde especialmente? ¿Algun alumno que recuerde de manera especial?

Fíjese Usted, en la biblia se dice que bendecido de Dios es aquel que encuentra en su trabajo la felicidad. Yo la encuentro justamente en la docencia - y confieso que es en la única esfera de mi vida donde me siento a gusto y lo disfruto - de allí que parte de mi vida será siempre la docencia.

6.

¿Qué podría rescatar durante el tiempo que ejerció la docencia en México y España?

En principio, yo estudié en Santiago de Compostela, ubicado en Galicia - España, mi doctorado. Allí fui alumno e intermitentemente hacía labor de dictar diversas clases que me permitían los profesores Francisco Fernández Segado y Carlos Ruíz Miguel. En México, estuve como profesor investigador visitante en el Instituto de Investigacio-

Genenoo Ero Cnuz nes Jurídicas. Ambos países me han permitido tener una aproximación rnás cosmopolita para entender los problemas locales de nuestro Dere-

cho Constitucional.

7.

¿Qué recomendación le daría a los estudiantes de Derecho?

Que estudien como que nunca se van a morir; que no sólo lean textos de formación o de su especialidad, sino también una ración por lo menos entre semana de poesía y una buena dosis en la semana de novelas, algo de ensayos; un poco de filosofía, y coronar con algunos temas de historia; en firy el abogado es el que debe expresar la más alta formación del humanismo y no ser un simple tecnócrata de su especialidad.

8.

Actualmente se desempeña como Magistrado del Tribunal Constitucional, ¿qué significa para usted, en el plano personal y profesional, ejercer este cargo? ¿Alguna anécdota que nos pueda contar?

y de una gran responsabilidad. Supone un reconocimiento a la travectoria académica t' al compromiso por la consolidación de un Estado Constitucional. Creo que ha sido t' es aún una experiencia, acaso la más vital que he tenido fuera de la docencia. Y lo más importante es que, a partir de las diversas disciplinas jurídicas que están en juego, los magistrados constitucionales tienen la posibitidad de crear o recrear en base a casos concretos la aplicación de los principios, conceptos o categorías del derecho sustantivo o Procesal. ¿Una anécdota? El pleno de Magistrados me nombró Directol del Centro de Estudios Constitucionales por dos años y a estas alturas que estamos ya por salir del TC, dicho cargo lo he detentado por cinco años' Es un cargo sumamente delicado

9.

¿Podría formularnos una idea para meiorar el servicio de istración de iusticia?

Actualmente están en giro aproximadamente dos millones de expedientes en toda la República. Eso revela la ineficacia por muchas causas que deben diagnosticarse y emPezar aimponerse soluciones iumediaias, sin tanta retórica que trae cada Magistrado que asunle la presidencia de la Corte Suprema. El servicio de la imparticiÓn cle iusticia 626

"Er A¡ocADo

ES

qurEN DEBE EXIRESAR

LA MÁS ALTA FoRMACIoN DEL HUMANISMo,, pasa por una buena remuneración a sus magistrados; permanente capa-

citación vía la Academia de la Magistratura que funcionen en términos eficaces el control interno del Poder Judicial y externamente el Consejo Nacional de la Magistratura. Que el Presidente de la Corte Suprema sea elegido por elección de todos los Jueces Supremos, Superiores y de Primera Instancia. Una reforma estructural pasa por identificar el diagnóstico de cada mal con una solución. 10.

¿Gusta Ud. de viajar? ¿Qué lugares del mundo la han fascinado o son los que más recuerda?

Viajo invitaclo para eventos académicos y llevar los aportes jurisdiccionales hechos por el Tribunal Constitucional peruano. España se encuentra en mi corazón por sus grandes ciudades medievales, tanto como Italia. A México lindo y querido lo tengo permanentemente presente. L1.

ZQué características definen su personalidad?

Mi constancia.

72.

¿A qué se dedica en su tiempo libre?

A leer literatura y a escuchar música.

627

LAS ENSENANZAS DEL MAGISTRADO GERARDO ETO CRUZ"

Tln

el marco del lanzamiento del Instituto Dominicano de De.Ere.ho Procesal Constitucional, tuvimos el honor de recibir en el país al Mag. Gerarclo Eto Cruz, del Tribunal Constitucional Peruano. En su particular manera de afirmar derechos, expresó varias ideas que me han pareciclo medulares en esta construcción activa y viva del derecho constitucional aplicacio; para pasar de la "formalidad" a la concreción en el ejercicio de los derechos fundamentales.

La primera de estas ideas, fue sobre el "derecho a la felicidad" sin tapujos, sin colocarla en el plano de lo "irrealizable" y sin que sea asumida como un acto medalaganario y particular de la emoción individual. Hablaba de una felicidad llena de valores como: igualdad, equidad, justicia, legalidad, respeto, y solidaridad; vista desde la responsabilidad estatal y social de que la ciudadanía pueda vivir en paz. Espero sinceramente que esta aprehensión de un contexto real de felicidad sea un objetivo a lograr desde todas las instancias comprometidas con un mejor funcionamiento de la sociedad.

Esta nota informativa fue elaboracla por la doctora Yildalina Tatem Brache y aPareció en el portal web "Diario Libre.com", de República Dominicana, con ocasión del viaje clel suscrito a clicho país en el mes c1e junio r1e 2013. Se encuentra publicada en

http:/ /www.diariolibre.com/opinion/2072/05 /23 /i337245-las-ensenanzas-delnragistraclo-gerarclo-eto-cruz.html (fecha cle visita:

14

I

06

/

20'13).

629

Genenoo Ero Cnuz La segunda es cuando señala que la "Suprema Corte de Justicia no iiene la última palabra porque es infalible sino que es infalible porque tiene la última palabra" " Dicho esto, para en el sentido de aprehender que lo que se asume con el ejercicio de la función de la magistratura de las más altas instancias es un gran compromiso de servir con independencia, probidad, criterio de oportunidad, pertinencia , y eficacia. Es decir, que tener una posición como ésta, no es para engrandecer el ego de nadie en particular, sino para asumir el servicio ciudadano de istrar justicia. La tercera idea, posiblemente reiteración de las anteriores pero con sus propias peculiaridades, es que "la justicia constitucional existe para la ciudadanía", con toda )a implicación que conlleva esta afirmación. Y desde aquí la construcción de que los derechos humanos, los derechos fundamentales y los derechos constitucionales, hay que aprehenderlos desde la noción de que los mismos pertenecen a todos los seres humanos. De ahí que no es populismo reconocerlos y considerar la pertinencia de hacerlos valer en Ia convivencia cotidiana, por el conlrario, de eso se trata.

En múltiples oportuniclacles escucho las preocupaciones y las dudas que genera en muchos el afianzamiento neoconstitucional que positiviza los derechos humanos, por lo regular estas se vinculan a la incapacidad material de los Estados cle cumplir con las obligaciones que contrae. Y no le niego la certeza que puedan acarrear estos planteamientos; ahora bien,lo que no logro comprender es por qué a pesar de todos los problemas que todavía persisten en el país con el registro inmobiliario, nadie expresa la idea de que habría que no recollocer el derecho de propiedad, porque el Estado no ha sido capaz de ofrecer un servicio eficiente para que todas las propiedades estén saneadas. Tampoco entiendo por qué no se utiliza la misma lógica de pensamiento cuando se trata de los derechos vinculados al pluralismo político y la enorme inversión de recursos estatales para que haya un sistema de elecciones "libre y democrático" -que defiendo y que estoy de acuerdo en que debe mantenerse, aunque posiblemente haciéndolo menos oneroso para las arcas públicas-, pero cuando se trata de la salud u otro clerecho prestacional, la primera gran preocupación de si el Estado puede con esa "carga". Quizás, se deba reconocer, como dice Valenzuela Bernal (LaJudicialización de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, s/f), que 630

Les ENscñANZAS oel MecisrruADo Grnanoo Ero Cnuz lo que ha existiclo es insuficiencia en los medios de exigibilidad judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), pues toda discusión sobre la justiciabilidad de un derecho, se funda en si hay o no una acción y su relación frente a aquella prerrogativa que se pretende tutelar con la misma. Siguiendo aLópez Blanco (Instituciones de Derecho Procesal Ci2005), definitivamente, para que estos derechos no resulten una mera declaración de principios, debe proporcionárseles recursos adecuados y efectivos conforme la realidad y su naturaleza. Es decir, recursos cuyas funciones sean idóneas para proteger las situaciones jurídicas infringidas y que además sean capaces de producir los resultados para los que han sido concebidos (Corte IDH. Caso GodínezCruz vs. Honduras,1987). Esta idea debería ser clave en el desarrollo y clesempeño de la justicia constitucional.

vil Colombiano, Parte General,

Desde mi punto de vista, en lugar c{e una preocupación por la constitucionalización de los derechos (que los Estados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en las Convenciones que la sustentan, han reconocido como inherentes a las personas) debe haber un empeño en fortalecer el proceso corrstitucional, que asuma su rol protagónico en Ia meclida en que a través del mismo, la persona titular de derechos v libertades que deben ser tutelados, puecla ejercer la facultad de reclamar la satisfacción de los mismos. La preocupación (insisto) debería ir encaminacla a establecer las especificidades que requieren los nuevos procesos constitucionalizados que tomen en cuenta las diversas connotaciolles que le son consustanciales. Llegó el tiempo de asumir que el derecho no es lineal.Que, como todas las ciencias, es holístico y transdiciplinario. Es cierto que puede costarnos --un poco o un gran esfuerzo- aprehender y comprender Ia naturaleza juríclica de los derechos sociales; pero, que no sean nuestras taras doctrinales óbice suficiente para descartar como posible, lo que asumimos como ideal en todas las declaraciones de principios cuando reconocemos la igualdad entre los seres humanos. Generalmente, por su calidad prestacional, la doctrina se ha inclinado a relegar los DESC a un segundo plano en contraposición con los derechos civiles y políticos: de aquí su dependencia de las posibilidacles fácticas del Estado para proveerlos, originando dificultades rela-

631

GeRenoo Ero Cnuz tivas a su exigibilidad y judicialización. En nri opinión, si asumiéramos los DESC como derechos con fuerza vinculaute elirecta, estableceríamos las fórmulas posibles Para su garantía, atenelienclo a criterios de tlo regresividad, eficiencia en el uso c1e los fonclos públicos y la creación cle prestaciones individualmente materializaclas. ele, obligaciones c1egarantía plotección, rivadas de estos derechos para los Estados:respeto, y promoción. Unos exigibles de forma inmecli¿rta v otros respotrclen al principio de progresividad. De esta manera se aseguran las corlcliciones necesalias para el usufructo de los DESC y se Promuevell irlecatrismos adecuados y efectivos para su justiciabilidacl'

van Hoof identifica cuatro niveies en el tipo

En definitiva, los derechos no cleben tener categorías sino complementariedad e interacción. El Estado será más eficiente en la adtninistración de los lecursos escasos en la medida en clue las persouas tengan mayores vías para demandar el control y exigir el cumpiimierrto c1e los derechos recolrocidos" Desde esta perspectiva, c1ué bueuo clue t'11 l.r I{ública Dominicana tenemos una Constitución que hace fLlIltl.'inelltales los derecl-ros humanos.

632

ANEXO:

DOCUMENTOS INSTITUCIONALES UNA AGENDA PENDIENTE PARA EL BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA

NOTA PRELIMINAR el presente Anexo, o Anejo como dice de la Lengua, respecto a dos doEspañola I- t, Real Academia cumentos que tienen valía per se, aitn cuando ambos puedan servir de base a proyectos concretos que el gobierno de turno emprenda en el marco áel ideal que asuma con relación a los valores y principios democráticos que debe impulsar para la consolidación del sentimiento constitucional de cara al Bicentenario de la Independencia clel Perú.

f)ermítasenos justificar

En el caso

c1e

la llamada "Biblioteca Peruana de Derecho Cons-

titucional", este proyecto surge en el gobierno de Alejanclro Toledo (2001-2006), bajo la batuta en el Ministerio de Justicia del doctor Balclo Kresalja. La idea que subyace en este proyecto de largo aliento es que nuestro país cuente con un archivo oficial de los documentos políticos y cor-rstitucionales más importantes c1e su historia republicana. Haciendo un símil con una familia, que guarda documentos valiosos como la particla de matrimonio de los paclres, las partidas c1e nacimiento de los hijos, partidas de bautizo, títulos de propiedad, testamentos y una serie de documentos que pasan a formar parte del acelvo fundamental del hogar y que se guardan con mucho esn"rero; el Perú, como farnilia más gánc1", .1"b" tener también la proyección de guardar, orclenacla y sistematizadamente, los documentos más importantes que forman parte cle su historia como Estado y como Nación. Así, desde la independencia hasta la actualidad, hemos pasado por cliversos ciclos hisiéri.or que han queclaclo registrados no solo en documentos oficiales, sino en las grandes obras de pensaclores, historiadores, filésofos, soció-

G¡Renoo Ero Cnuz logos, juristas y políticos que dedicaron su vida a pensar y reflexionar sobre el Perú, los problen-ras concretos de su desarrollo como república y las fracturas sociales que han problematizado siempre nues-

tro común destino como nación. En la Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional se piensa recopilar pues todos nuestros docurnentos constitucionales de los siglos XIX y XX, así como Ios debates constituyentes que los precedieron, pero también las principales obras del Perú Republicano, sea en doctrina constitucional, historia de las icleas políticas, pensamiento y doctrina política, textos sobre la peruanidad e identidad nacional, entre otras, que serán el tributo más imperecedero en el marco clel Bicentenario

c-le

nuestra Indepenclencia.

El segundo clocumento que aquí se presenta es el que se titula "Lineamientos para una Reforma Constitucional", preparaclo por la Comisión de Estudio de las Bases de ia Reforma Constitucional del Perú y presentado en ceremonia oficial al Presidente Valentín Paniagua Corazao en julio cle 2001. La Comisiórr encargada de elaborar este documerrto fue convocacla mecliante Decreto Supremo N' 018-2001JUS, de fecha 26 de mavo cle 2001, r' estuvo integracla por r.eintiocho clestacaclos juristas v constitucionalistas clesignaclos por Resolución Suprema N'232-2001-JUS, cle fecha 31 de mavo cie 2001. La Comisión estuvo presiclic-la por el entonces \linistro cle Justicia Diego García Saván, con Domingo García Belaunde como Vicepresiclente. El clocumento presentaclo por la Comisión, forjaclo en la covuntura de rescate de la denrocracia, luego cie la caída del régimen de Alberto Fujimori, contiene en realidad una serie de propuestas de reforma a la Constitución de 1.979, en la idea de que la Constitución cle 1993 habia carecido de legitimidad de origen y de ejercicio. Así una cle las propuestas contenidas en este documento era la declaración de nuliclad de la Constitución de 1993; a la que se sumaron la de la reforrna total de la Constitución de 1993, retornando a Ia de 1979 con los cambios pertinentes, o la convocatoria a una Asamblea Constituyente para elaborar una nueva Constitución. En todo caso, los cambios más importantes que se aprecian son en un sentido más democrático, social y progresista que la actual Carta de 1993, es decir en un espíritu más cercano a la Constitución del79. Así, este documento propone el retorno a la bicameralidad, la eliminación cle la reelección inmediata presidencial, el fortalecimiento de los partidos políticos, el reconocimiento de los derechos sociales, de los pueblos indígenas, de las tareas del Estado en el logro cle la igual636

Nore

PRst-rutxaR

por la libre iniciativa este documento todo, con mercado. de social la privada y economía para un poder referencia clebería, a futuro, constituirse como punto de constituyente, sea éste originario o derivado. clacl sustantiva, aunque se mantiene el estímulo

De todo lo expuesto, se justifica ia necesidad de que ambos clocumentos integren este anexo. En ambos casos, me cupo el honor de integrar las respectivas comisiones que se encargaron de elaborarlos.

637

LA COMISIÓN DE BASES PARA EL ESTUDIO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PRESENTACIÓN

T\escle que se constituyó, a fines del mes de noviembre de L)zooo,ál Gobi"r.,o Transitorio ha tenido entre sus objetivos

primordiales la reconstrucciÓn del Estado de Derecho, la recuperaciÓn y fortalecimiento de las instituciones políticas,la lucha contra la corrupbuscando dellOr-r y la plena vigencia cle los derechos constitucionales, de pola estructura ,urroilu, ,.ru ,g"*1o democratizadora para superar a la der arbitraria que actuó al margen de mínimos criterios de respeto ley y la seguridad jurídica. En tal sentido, el esfuerzo efectuado en estos meses por las c1iversas instancias clel Gobierno ha sido fundamental para la recuperala ción de los espacios clemocráticos, a través de una gestión que buscó civil, transparencia en la istración y el acercamiento a la sociedacl en constitucional a fin áe iniciar las bases de un proceso de restauración el que los ciucladanos estén protegidos en sus derechos y vivan en un amtiente de seguridacl que propicie el desarrollo de su personalidad y su libre iniciativa. El conjunto de arbitrariedades cometidas por el gobierno anterior, por lo que cuestionó su legitimiclad y que fue causa de la resistenciá cívica, ha permitido que los peruanos efectuemos una profunda 639

Genenoo Ero Cnuz reflexión sobre los problemas del paÍs y que consolidemos nuestra permanente vocación de vivir en democracia. Y es que, las implicancias de convivir dentro cle un régimen con funcionarios sin ningún tipo de control y con un pocler oculto, fueron nefastas debido a que fue precisamente este escenario el que permitió que la democracia sea secuestrada y mediatizacla por quienes se apoderaron del poder para intereses mezquinos y ,rbálte.r,tr. Dicho escenario permitió también que la corrupción, se enquistara en el gobierno precedente, con la magnitud y las consecuencias que todos conocemos. La tarea a emprender por el Gobierno Transitorio, entonces, era importante, pero también enorme. por ello, éste último hizo efectivo, desde el inicio, un extenso programa de reformas y propuestas democráticas/ como marco para unas elecciones generales justas, limpias y transparentes; y con u.a inclispensable visión cre futuro. Es en este camino difícil por ra necesiclacl de clesmorltar el aparato de poder corrupto, que se efectuó la propuesta para iniciar un proceso de reforma constitucional, que devuelva ei pacto político fundamental, refuerce el respeto a los derechos v garantías constitucionales y ratifique el enfoque de seguridacl ;uriclica inclispensable para la vida en sociedad.

Ha sido claro para el Gobierno de Transición el origen espurio de la Carta de 1993, elaborada y aprobacla en un escenario de crisis política y moral del paÍs, que há siclo consicleracla como un instrumento del poder o/ como han clicho algunos, un estatuto de ocupación que produjo la, debilidad cle los instrumentos de control _polÍtico y permitió el uso abusivo del poder. Además, la citada Constitución fue aprobada por un Congieso Constituyente cuya existencia no se encontraba prevista por el texto constitucional de 1979, que fue producto de un golpe de Estado, y que no tuvo en cuenta las necesidades y cuestionamientos oe ta ciuaadanía y las instituciones privadas más representativas. Finalmente, fue ratificada por un referéndum que estuvo muy cuestionado por las irregularidades cometidas durante su clesarrollo. El objetivo del gobierno, dentro la tarea de reinstitucionalización del país, ha sido garantizar que un eventual proceso de reforma constitucional se asiente sobre el estudio especialiiado de expertos del más

640

Docul,trx'los INsrrucloNALES LlNe eceN»e pENDIENIE pARe EL BtceNuNenlo DE LA It'J»epgN»¿NcLA

nivel académico y moral, que presenten al país un informe sobre las reformas constitucio,aies necesarias, y el proceclimiento a emplearse para clesarrollarlas. Con elio se busca iniciar un debate nacional sobre la materia, e ingresar a un momento constituyente para perfeccionar la normativa cánstitucional y contar con un texto fundamental atrto

garantista y humanista. De esta manera, mecliante Decreto supremo N" 01"8-2001-JUS de de fecha26de mayo cle 2001, se creÓ la Comisión de Estudio de las Bases productos tres la Reforma Constitucional, a fin que la misma proponga concretos: Las normas constitucionales que podrían ser reformaclas, a partir de la legude la evaluaciÓn de su contenido, cle su análisis sistemático y

lación de las instituciones políticas. Las opciones sobre el contenido de las reformas Propuestas'

El proceclimiento para rlesarrollar las reformas constituciouales propuestas.

Dados los productos a alcanzar, el Gobierno conformó la Comide sión, la misma que estuvo constituida por especialistas v expertos reconocida travectoria profesional ), académica, así como de probada No moral y ejecutoria clemocrática. Para ello, por Resolución suprema de grupo un a n2-20ó1.. -1US, cle fecha 31 cle mayo de 2001, se designó veintiocho juristas, los ndsmos que efectualon en poco tiernpo la tarea La conencomenclacla cle estudiar las bases de la reforma constitucional. formacióry corno no podía ser de otro modo, consideró también a los especialistas provenientes de provincias'

Deigualmoclo,seestablecióqueconformaríaneldenominaclo Comité de Óoorclinación un glupo reducido de de la Comila consosión, quienes han teniclo a su cargo el diseño de la metodologÍa, por lidacián c1e las propuestas, el análisis de las iniciativas presentadas geueral' en ciuclaclanía la por institucioner prit tiiur y privaclas, así como El trabajo clesarrollaclo no se divorció de la realidad ni de su entravés torno. De hecho,la ComisiÓn efectuó una convocatoria pública a de comunide los rnedios cle comulricación escritos, abriendo una línea el uso como así de Ministerio lusticia, cación en una casilla especial clel de respuesta de los meclios modernás cle transmisión de clatos. Como 641.

Grnenpo Ero Cnuz esta iniciativa de la Comisión, se apreció un enorme interés de Ia sociedad civil para iniciar este proceso de reformas, que revela que en el poco

tiempo disponible, haya existido una positiva reacción, lo que clemuestra a su vez clue el camino iniciado es a todas luces el correcto. El debate que ha planteado el trabajo de la Comisión, confirma la necesidacl de establecer mecanismos adecuados para una reforrna constitucional que consigne Ia corrección de las deficiencias existentes y clue exprese las aspiraciones de ia ciudadanía.

En esta línea se adscribe el presente Informe Final cle Ia coc1e Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, que se presenta al país, como un documento cle bases constitucionales que no contiene un proyecto de articulado, sino lineamientos fundamentales que recogen un conjunto de ideas novedosas que buscan rescatar la democracia, el principio cle supremacía constitucional y consoliclar el misión

Estado de Derecho.

No puedo clejar cle expresar a nombre ciel Gobierno el agraclecimiento a los de la Comisión, quienes con cledicación v c-lejando de lado sus múltiples ocupaciones profesionales o acaciémicas, han pelmitido contar con un clocumento que irucie un camino para suLrerar las clificultac-les constitucionales. De iguai modo quiero expresar mi reconocimiento a todas las instituciones públicas y privadas y a las c-iecenas cle ciucladanos que errviaron sus contribuciones para enriquecer este debate. Igualmente, al Congreso de la República, que envió valiosa información de orden histórico respecto a la Carta de 1993 y a la Fundación Konrad Adenauer, que apoyó en la realización de talleres internos y en la publicación del presente informe. Lima, julio

de

2001

Diego García-Sayán

Ministro de Justicia

642

t-Docut'¡rNros INsurucloNALES UNe AGENDA pENDIENTE PARA EL BtClNrrNenIO DE LA INoepsNpsNCre'

INTRODUCCIÓN A través del Decreto supremo N" 018-2001-]US se creó la Comisión de Estudio cle las Bases de Ia Reforma Constitucional con Ia finalidad de clejar sentaclos los lineamientos Para una reforma constitucional dey, enesa Áedida, contribuir al fortalecimiento de la institucionalidacl especialistas mocrática en el país. Ella estuvo integrada por veintiocho designados meciante Resolución suprema N" 232-2001-JUS, de fecha 31 .1e ñayo de/ 2001,, y presidida por el señor Ministro de Justicia. La Comisión tuvo por objetivo elaborar un informe en el cual se formulen las bases para una reforma constitucional, así col1lo plantear los posibles procedimientos para llevarlas a cabo. El plazo era muy bre,r" ir", clebía presentar sus propuestas al Presidente de la República et 1i de julio de 2001. Ello hizo necesario diseñar una metoclología de trabajo que permitiera alcanzar los objetivos propuestos'

1.

LA METODOLOGÍA UTTLIZADA POR LA COMISIÓN

La Comisión en pleno se instaló el 7 de junio de 2001 en la sede de del Ministerio de iusticiá. Con anterioridad, los del Comité Coorrlinación, también designados por la citada ResoluciÓn supretna, se reunieron para formular una propuesta de metodología que sería presentada al pleno. una decisión inicial fue designar como vicepresidente de la Comisión al Dr. Domingo García Belaunde. Asimistno, se acordó efectuar una convocatoria priLtica para recibir las propuestas de la ciucladanía alavez, solicitar a las instituciones públicas que remitan sus aportes. y, -Er-r r"rpr"rta a esta iniciativa, diversas Personas e instituciones enviaron sus propuestas las cuales fueron detenidamente examinadas por la Comisión.

A fin de agilizr el trabajo,

se crearon ocho subcomisiones, cada

una de las cuales áebía elaborar una propuesta sobre el tema examinado, el enctesignánclose un coordinador encargado de clirigir los debates y ser respectivos los y Pleno laceéntre el Comité de Coordinacióry el de las subcomisiones. Dichas subcomisiones fueron las siguientes:

Preámbulo, clerechos, cleberes, régimen de excepción' Defensoría del Pueblo y Procesos constitucionales. 643

Grnenoo Ero Cnuz Régimen económico Congreso y Gobierno

istración de justicia Defensa nacional y orden interno Régimen electoral Descentrali zación

Estado y nación, tratados, función púbrica y reforma constitucional. Cada miembro de la Comisión se incorporó a una o varias subcomisiones. Las propuestas de cada subcomisión fueron presentadas el22 dejunio y a partir del 25 de ese mes se iniciaron los debates en el Pleno. La Comisión realizó 18 sesiones plenarias y un número mayor de sesiones a nivel de las subcomisiorer" Er-r la medicla que no siempre se podía alcanzar la unanimidad respecto a las propuestas formuladas, se procedía a una votación para iograr r., u.r".do que permitiera avanzaf con el trabajo desarrollado. Las propuestas aprobadas por ei Pleno fueron consolidadas por el Comité de Coorclinr.ió.,, el cuai tuvo a su cargo la redacción final clel informe. Cabe indicar que el 6 de julio, el Comité de Coorclinación informó al Consejo de Ministros sobre los avances del trabajo, recibienclo interesantes aportes.

2.

LA CONSTITUCIÓN DE 1g7g Y EL

PROCEDIMIENTO

PARA LA REFORMA

Reconociendo el cuestionable origen de la Carta de1993,se acordó que el texto base para formular las reformas sería la Constitución de 1979, a la cual se le harían las modificaciones correspondientes, incorporando los aportes formulados por los integrantes áe la comisión yios contados avances de la Carta de199i.

En consecuencia, el informe propone cambios a la Constitución de 1979 y, por tanto, en aquellos casos en los cuales no se formulan moclificaciones, considera que debe mantenerse lo dispuesto por ella.

644

DocutvteNros INsrtructoNALES UNe eceNoa pENDIENTE pARA EL BtcrNrsNeRIo DE LA IN»epsNpsNcn Cabe anotar que el presente documento no acomPaña un proyecto de articulado, pues entiende que ello no Ie corresponde a la Comisión sino al próximo Congreso. Formula, más bien, los lineamientos generales que permitan avanzar hacia un ploceso de reforma constitucional en el país.

Aclicionalmente, la Comisión ha estimado conveniente presentar un conjunto cle posibilidades para proceder a la reforma constitucional plarrteada. Es decir, no se pfopone una sola alternativa o procedimiento para proceder al cambio constitucional, pues ella deberá ser escogida en su momento por las autoridades polÍticas competentes.

3.

Lineamientos para una reforma constitucional: la primacía de la persona humana y la limitación del poder

El irrforme'formula los lineamientos que consideramos necesarios para una reforma constitucional cuvo eje sea la persona humana y la indispensable limitación del pocler. En este sentido, la reforma propone un moclelo de sociec'lacl clecididan-reute clemocrático caracterizado por los aspectos que resumilltos a continuación.

de los derechos humanos.- En la medicla que la persona humana es el fin supremo de la sociedacl y el Estado, la Comisión consideró necesarío avanzar en el reconocimiento de los derechos fundamentales, incorporando/ además, los aportes de los instrumentos internacionales sobre la materia, las novedades introducidas por las recientes Constituciones, así como los aspectos positivos contenidos por la Carta de 1993. Asimismo, se ha considerado conveniente reconocer la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos. Respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, se ha tratado de establecer un adecuado equilibrio con las actuales tendencias que caracterizan a un estado social y democrático de derecho.

a) Vigencia

b)

Afianzar una economía social de mercado. La propuesta acoge un modelo de economía social de mercado que, reconociendo 1o positivo de los anteriores textos constitucionales, reafirme los principios y valores cle la solidaridad y de la persona humana dentro de un sistema económico competitivo que fomente la propiedad y la libre empresa/ regulando una intervención subsidiaria clel Estado en la economía sin perjuicio de su necesario rol promotor. 645

a

Genenoo Ero Cnuz

c) Un régimen presidencial atenuado. La tendencia constitucional del Perú se ha inscrito en el marco de modelos presidenciales con intensos poderes y limitados controles. De esta mallera, el crecimiento desmesurado del presidencialismo ha sido un factor de inestabilidad política en el país" La propuesta de la Comisión contiene algunas novedacles y, en otros aspectos, plantea un retorno a la constitución histórica. Respecto a esto último, vista la experiencia reciente doncte se ha comprobado que el sistema unicameral no ha funcionaclo adecuadamente, se propone regresar a un modelo bicameral. Así, se plantea que las cámaras tengan funciones diferenciadas, un mejor control parlamentario, mayor criterio de representación y seguridades para la elaboración cle las leyes, contando para ello con la revisión legislativa, aunque estableciendo que el trámite siempre debe iniciarse en la Cámara de Diputados, con lo que el Senado sería sólo una cámara revisora. Aclemás,la Cámara c1e Diputados, puede ser renovacla perióclicamente, se elegiría en circunscripciones electorales clue pueclen tener como base los actuales departamentos, y el Senaclo por distrito electoral único, para que exista una base dual cle representación que exprese la voluntacl ciudadana. Asimismo, cámara baja tenclrÍa las furrciones de interpelación y censura de los Ministros, descartándose algunas innovaciones c-le la Carta de7993, respecto al voto cle confianzay la estación de preguntas, que han demostraclo su inoperancia. De otro laclo, se proponen cambios en el sistema cle elección presiclencial en doble vuelta, la prohibición c1e la reelección, la posibiliclad de acusar constitucionalmente al Presidente de la República durante su período por todo delito que corneta, el establecimiento de un Presidente del Consejo de Ministros sin cartera. Todo ello, en la mira de diseñar un moclelo presiclencial atenuado.

d) Fortalecer a las instituciones y mecanismos de control. El control es indesligable de la idea de Constitución, en consecuencia, ia comisiór-r considera indispensable fortalecer los mecanismos de control para garantizar no sólo un adecuado equilibrio c1e los pocleres u órganos del Estaclo, sino a lavez la tutela de los clerechos cle las personas. En este senticlo, se ha tenido mucho cuidado para garantizar la autonomía de los órganos que prestan el servicio de justicia, - Poder Juclicial, Ministelio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunal Constitucional -, así como, en general, fortalecer los mecanismos jurisdiccionales 646

DocutteNros INsrlructoNALES (JNe ecrNoe

pENDTENTE pARA EL BlceNrrrNARIo DE LA IN»ppeNpsNct¿'

y parlamentarios de control. Igualmente, se han delimitado las competencias de la justicia militar a fin de evitar los excesos que en los últimos años se han cometido.

Finalmente, la Comisión no puede dejar de agradecer a todas las personas e instituciones públicas y privadas que remitieron sus propuestas, así como a todas aquellas pelsonas que colaboralon Con nuestra labor. Asimismo, expresa su reconocimiento al señor Presidente de la, República, Dr. Valentín Paniagua Corazao y al señor Ministro de Justicia, Dr" Diego García-Sayón Larrabure, Por la confianza depositada en sus para desarrollar un trabajo de esta envergadura.

En
Comisión de Estudio de las Bases de la Reformq Constitucional

647

GeneRoo Ero Cnuz

LINEAMIENTOS PARA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL PREÁMBULO

FUNDAMENTACIÓN Con excepción de la carta de 1979,los textos constitucionales de 1823,1826, 1828,1834, 1839, 1856, 1860,1867, 1920, 1933 y 1993 prácticamente carecieron de un preámbulo. Es importante contar con uno, pues en é1 se reconoce la decisión política del pueblo c1e darse una Constitucióry se definen los fines y valores democráticos que se pretenden alcanzar, se postuia la integración nacional, y se prornueve su fuerza normativa constitucional. PROPUESTA

1. El preámbulo debe inspirarse en la Carta de'1.979.- La Conrisión consiclera que el preámbulo cle la Constitución c1e 1979 c-lebe ser la base cle aquel que se pretencla elaborar. El preán-rbulo debe reconocer la posiciór-r central cle la persona humana; establecer la forma cle Estaclo democrático y social; precisar que la economía social de mercaclo está ai servicio cle la persona humana; y, proteger al medio ambiente r. los recursos naturales, como compromiso social con las presentes y futuras generaciones. 2.

Preámbulo.- Se formula el texto siguiente basado en el preámbulo de la Carta de1979: CREYENTES en la primacÍa de la persona humana y en que todos los seres humanos, iguales en dignidad, tienen derecl-ros de validez universal, anteriores y superiores al Estado;

-

Que la familia es la célula básica de la socied ad v raiz cle su grandeza, asi como ámbito natural de la educación, la cultura, la paz y la solidaridad;

-

Que la libertad y la justicia son valores primarios de la vida en comunidad y que el ordenamiento social se cimienta en el bien comun y la solidaridad humana;

648

Docu¡¿eNros INsrlrucroNALES

uxe ecrNoe

-

pENDIENTE pARA EL

BlcexrsNeRlo DE tA lNorpsNoENcra

Que el trabajo es deber y derecho de toda persona y representa la base de la realización humana y de Ia creación de la riqueza, el bien común y la justicia social;

CONSCIENTES en ia necesidad de construir un sentimiento constitucional que impulse la solidaridad entre quienes comparten diferentes períodos históricos de vicla, y que las generaciones presentes deben asumir una responsabilidad con las futuras, para fortalecer la personalidad histórica cle la Patria, fundada en los valores éticos, cívicos y democráticos; de defender su patrimonio cultural; y, de asegurar el respeto humano al medio ambiente y los recursos naturales; RESUELTOS a promover la creación de una sociedad justa, libre

y soliclaria, sin explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo, condición social o cualquier otra índole, doncle la Economía esté al servicio de la persona y no la persona al servicio de Ia Economía;

DECIDIDOS a fortalecer un Estado cor-rstitucional, democrático y social, basado en la voluntad popular y en su libre y periódica consulta; que garantice el pluralismo y la toierancia política y social, a través cle ir-rstituciones representativas y legítimas, la plena vigencia de los derechos humanos; la inclepenclencia y la unidad cle la República; la integrÍciacl territorial; la digniclad creadora del trabajo; la participación c1e todos en la satisfacción cle las necesidacles básicas espirituales y materiales; la superación del subclesarrollo y la injusticia; el sometimiento cle gobernantes y gobernados a la Constitución y la l"y, y; la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública;

CONVENCIDOS de la necesidad de promover una socieclacl clinámica y abierta a formas superiores de convivencia así como de la integración de los pueblos, apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica, social y cultural que trasforma el mundo, enmarcada en el respeto y prómoción de los derechos humanos.

CONSCIENTES de la fraternidad de todas las personas y de la necesidad c1e excluir la violencia como medio de procurar la solución a los conflictos internos e internacionales:

EVOCANDO las realizaciones de nuestro pasado pre-inca

e

inca; la fusión cultural y humana cumplida durante el virreinato hispá649

Grnenoo Ero Cnuz nico y la República; la gesta de los l-ibertadores de América que inició en el Perú Tápac Amant y aqui culminaron San Martín y Bolívar; así como las sombras ilustres de ios fundadores cle la República y de todos nuestros próceres, héroes y luchadores sociales; y el largo combate del pueblo contra las autocracias por alcanzar un régimen de libertad y justicia social. PRINCIPIOS FUNDAMENTATES

FUNDAMENTACION Un título como el que se plantea debe establecer el conjunto de principios y valores que dan sentido a la Constitución y que operan no sólo como cláusulas interpretativas, sino, también, como normas jurídicas vinculantes que integran el sistema de fuentes del derecho. Por ello, la Comisión considera conveniente la incorporación c1e un título inicial que contenga estos principios fundamentales. PROPUESTA

1,. Un título inicial que defina los principios fundamentales.Las Constituciones del Perú no han contado con un título inicial que agrupe a los principios fundamentales que las orientan. En cambio, las últimas Constituciones de An'rérica Latina (Bolivia, Colombia, ParagrTayt Brasil, Ecuador, Chile y Nicaragua) suelen contar con uno. Esto también ocurre con las constituciones euroPeas occidentales (España, Portugal, Alemania e Italia), así como con las nuevas constituciones europeas orientales (Rusia, Bielorrusia, Polonia y las Repúblicas Bálticas).

2. Principios fundamentales.- Se propone la inclusión de diez principios que puedan desarrollar los temas que a continuación se presentan.

2.1..

Dignidad de la persona humana.

2.2. 2"3. 2.4.

Derechosfundamentales.

650

Ordendemocrático. Estado social y democrático de Derecho.

Docu¡r¿rNros INsrirucroNALES UNe ecrNpa

2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10.

PENDTENTE PARA EL

Brcr¡'rrrNenro DE LA IN»rpsNppNcre

Control y transparencia del poder público. Descentralización. Economía social de mercado.

Integración. SupremacÍaconstitucional. Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no previstas por ella. DERECHOS FUNDAMENTALES

FUNDAMENTACIÓN En la meclida que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, se consiclera conveniente tomar como base la enurneración de clerechos reconociclos por la Constitución de 1979, incorporarrdo, además, los aportes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la doctrina sobre la materia, las recientes Constituciones, así como los aspectos positivos introducidos por la Carta c1e 1993. Tratánclose de los derechos económicos, sociales y culturales, debe efectuarse una cletallada revisión de Io dispuesto por la Constitución de1979, a fin cle establecer un adecuado equilibrio con las actuales tendencias que caracterizan a un estado social y democrático, sin que ello importe el vaciamiento de tales derechos. Es importante que el primer título de la Constitución esté referido a los clerechos fundamentales. Así, se dejaría de lado la sistemática utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales y a los derechos políticos, sociales y económicos, propiciando una cliferencia que afecta la unidad de estos clerechos. Adernás, debe unificarse el lenguaje constitucional de tal modo que no sólo se mencione al hombre como sujeto de derecho, Por ello, debe utilizarse un ler-rguaje sensible al género que claramente alucla a hombres y rnujeres o, el"r general, se refiera a la persona.

651

Genenoo Ero Cnuz PROPUESTA '1,. La persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado"- Iniciar el articulado del tÍtulo sobre derechos fundamentales señalando que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, reiterando la obligación de todos de respetarla y protegerla. Precisar, además, que el Estado garanlizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos clel poder público, de conformidad con la Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por estado peruano y las leyes que los desarrollen.

2.

Vida.- En concorclancia con los avances en materia c1e derechos humanos y el respeto de la dignidad del ser humano, la Comisión propone acoger una tesis abolicionista y, eliminar la pena de muerte, incluso tratándose del supuesto de traición a Ia patria en caso cle guerra exterior. Asimismo, la Comisión propone reconocer que el Estado debe adoptar mediclas que garanticen a las personas un nivel míuimo de subsistencia y una r,,ida digna. Finalmente, se considera necesario señalar que el concebiclo es sujeto de derecho.

3. Libertad personal.- Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad. En consecuencia, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe f , por tanto, cuenta con los derechos reconocidos por el artículo r inciso 20) de la Constitución de1979,

4,

Derecho a no ser detenido arbitrariamente.- Precisar que la detención de una persona sólo procede por orden judicial emanada de un debido proceso y por la policía en caso cle flagrante delito. Debe evitarse reiterar la expresión contenida en la Carta de 1979 ("en todo caso") que permitió interpretaciones que autorizaban detenciones por sospechas.

5. Libertad y límites a la potestad punitiva.- La potestad punitiva del Estado constituye una de las manifestaciones del ejercicio del 652

Docurr,r¡Nros INsurucIoNALES UNe ec¡Noa

pENDTENTE pAne EL

BIc¡mNeruo

DE r.c, INoeprNopNcre

poder con mayor posibilidad de afectar los derechos fundamentales. por ello, el texto constitucional incorpora un conjunto de principios, normas y garantías que condicionan la validez del ejercicio de la potestad punitiva estatal, es decir, contempla lo que suele denominarse el ,.programa penal de la Constitución".

De este modo, resulta fundamental reconocer expresamente que la potestad punitiva del Estado respeta los principios de constitucionalidad,legalidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Estos principios limitan el poder punitivo estatal tanto en el ámbito sustantivo, procesal, como el de ejecución. Asimismo, no se permite

la delegación de facultades legislativas ai Gobierno en materia penal, pues ello afecta el fundamento político del principio de legalidad. La Constitucióry además, asume la unidad de la potestad punitiva del Estado, extendiendo las garantías básicas del derecho penal (principios de legalidad, proporcionalidad, igualdad, culpabilidad) al ámbito del derecho istrativo sancionador.

6. Identidad personal.- Es fundamental que el texto constitucional reconozca el derecho a la identidad personal en tanto manifestación esencial de la dignidad humana. 7. Igualdad y no discriminación.- No sólo se mantiene una igualdad formal o igualdad ante la ley, sino que se avanzahacia el reconocimiento de una igualdad sustantiva o material. En este sentido, el Estado dirige el desarrollo de sus actividades a remover o eliminar los obstáculos que impidan una real y efectiva igualdad de las personas a través de acciones positivas o medidas de acción afirmativa. De la misma forma, el Estado debe desarrollar medidas transversales que garanticen el derecho a la igualdad en todos los ámbitos de la vida, especialmente en las relaciones familiares, en el campo de los derechos políticot en los derechos económicos y sociales (igualdad en la educacióry en materia laboral, en el a servicios, entre otros), así como en el a la función pública.

8. Derecho a la integridad personal y a una vida libre de violencia.- se propone reconocer que todos los seres humanos tienen derecho a la integridad psicosomática en todos los ámbitos de su vida. En ese sentido, se encuentra proscrita la torfura y todo tipo de penas o tratos 653

G¡nenpo Ero Cnuz crueles, inhumanos o degradantes así corno toda forma de violencia física, psicológica y sexual. Es obligación del Estado adoptar políticas y medidas legislativas

para prevenir, eiiminar y sancionar la violencia en el ámbito familiar, especialmente en favor de las mujeres, niños y niñas, a fin de garantizar una vida libre de vioiencia.

9.

Debido proceso.- Se recomienda incorporar al debido proceso en el capítulo de Derechos Funda-mentales trasladándolo de la parte referida al Poder Judicial. De esta manela se resalta su verdadera naturaleza. Se entiende por debido proceso, desde la perspectiva procesal, aquella situación en ia que se respetan los derechos de la persona

de libre a la justicia, al juez natural, a probar, de clefensa, a no ser desviado de la jurisciicción predeterminada, ni sometida a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada eu Derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir Procesos fenecidos y a Ia ejecución de las resoluciones judiciales, entre otros' Además, el referido derecho puede invocarse no sólo en ei ámbito jurisdiccional, sino, también, en los procedimientos istrativos y en las relaciones entre particulares. Filraimente, se clebe reconocer como derecho fundamental al debido Proceso sustantivo, es decir, la vigencia de criterios como los c1e razonabilidad y proporcionalidad, que deben guiar la actuación de los poderes ptiblicos. 10. Libertad de expresión y secreto profesional de los periodistas.- Reconocer lo dispuesto por la Constituciónde1979. En consecuencia, señalar que toda pelsona tiene derecho a ser informado y a ejercer las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita, así como a través de la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorizaciÓn ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades estable-

cidas en la ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y clemás medios de comunicaciÓn social se tipifican en el Código Penal. Asimismo, debe considerarse como delito toda acción que suspenda o clausure algún medio de comunicación o le impida circular libremente. Finalmente, debe establecerse que los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

654

DocuueNros INsrrrucroNALES UNE ECTN»¡

PENDIENTE PARA EL

BrcevreNenro DE LA INosprNosNcrR

En este apartado, también se debe reconocer el derecho de los periodistas al secreto profesional, a fin de garantizar la reserva de sus fuentes de información. 11., a la información y trasparencia de las istración Pública.- Reconocer el derecho de toda persona de acceder a la información que obre en poder de la istración Pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la istración Pública tenga en su poder, cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora/ visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. Se exceptúan las informaciones que afecten la intimidad, la seguridad nacional y los supuestos excepcionales que precise la ley, en tanto no afecten el contenido esencial de este derecho. El reconocimiento de este clerecho garantiza la transparencia de la istración Pública y desalienta la "cultura del secretismo".

a la protección de la información contenida en bancos de datos o registros informáticos.- Este derecho comprende el cle conocer, actuaiizar, incluir o rectificar la información o clatos referidos a la persona que se encuentren almacenados o registrados, en forma manual, mecanizacla o irdormalizada, en archivos, bancos de datos o registros de entidacles públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o a terceros. Asimismo, comprende el derecho a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o íntimo que afecten derechos constitucionales. 12. Derecho

13. Derecho a la protección iudicial ante violaciones a los derechos humanos.- El Estado debe estar obligado a investigar y sancionar los delitos cometidos contra los derechos humanos. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad y las violaciones a los derechos

humanos son imprescriptibles y deberán ser investigados y juzgados por los tribunales ordinarios o, en su caso, por los tribunales internacionales competentes de acuerdo a los tratados ratificados por el Estado peruano. Tales delitos quedarán excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía.

655

Gsnenpo Ero Cnuz 14. Objeción de conciencia.- Reconocer el cierecho a la objeción cle conciencia cuyos alcances serán desarrollados por una ley orgánica. 15. Libertad de contratación.- Establecer que la libertad de conkatación supone el derecho de pactar y determinar el contenido del contfato. El ejercicio de este delecho debe salvagua¡dar los principios cle justicia y evitar el abuso en el ejercicio del derecho.

Por razones de interés general, la ley aprobada con el voto de la mitad más uno del número legal de de cada cámara del Congreso, puede establecer modificaciones equitativas a las estipulaciones contractuales, para evitar que al amParo de esta libertad se congelen situaciones injustas. 16. Libertad de asociación.- Establecer que el derecho

c1e

asociar-

se, sin autorización previa y con arreglo a ley, comprende también

a

quienes se asocian con fines lucrativos. Debe reiterarse que las asociaciones y personas jurídicas c1e toda clase no pueden ser clisueltas por resolución istrativa. 17. Identidad étnica y cultural.- Reconocer este clerecho funcla-

mental en tanto expresión que define a un Estado multiétnico v pluricultural' sus aicances se exPresan e11 los apartaclos correslronclientes de la Constitución. 18. Petición.- Mantener el derecho de petición, precisando que la autoridad está obligada a dar respuesta a la persona peticionante clentro de un plazo razonable. Se excluye toda mención al silencio negativo, pues ello debe ser desarrollado por la ley.

19. Derecho de asilo, extradición y protección a los refugiados.- Reconocer el clerecho de asilo político y la regulación de la extradición previstos en la Constitución de 1979, lraslaclándolos del capítulo de «Tratadss», al relativo a los derechos fundan-rentales. Además, señalar que el Estaclo protege a las personas que tienen la condición de refugiados. El Estado no entrega a ninguna Persona al país cuyo gobierno le persigue por motivos de opinión,faza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o discriminación equivalente. 20. Derecho a un medio ambiente sano.- Reconocer el derecho

de toda persona de habitar en un ambiente saludable, ecológicamente 656

DocuurNros UNe ecrN»e

pENDTENTE pARa EL

INsrrrucroNALES

Blcrrr¡Nenro

DE LA IN»rpsN»rNcle

equilibrado y adecuado para el desarrollo y preservación de la vida, del paisaje y la naturaleza. 21. Participación ciudadana.- Reconocer que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociacla, en la vida política, económica, social y cultural del país. 22. Participación política.- Esta modalidad del derecho de participación ciudadana, así como sus manifestaciones de participación directa son reconocidas por la Constitución. En este sentido, se contemplan instituciones de democracia directa como el referéndum, la revocatoria, la remoción de autoridades, la rendición de cuentas, la iniciativa normativa popular, así como las demás formas de participación que señale la ley. Asimismo, se señala que el Estado debe establecer medidas especiales para promover la participación política de la mujer en todos los cargos de elección popular. 23. Voto facultativo.- En Ia medida que el sufragio es un derecho fundamental resulta razonable reconocer que el ejercicio del cierecho al voto es una facultad clel ser humano, eliminanclo su carácter obligatorio, tal como sucede en la mayorÍa de países europeos, en los Estados Unidos de América v en algunos países de América Latina. 24, Yoto de los de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.- Reconocer el derecho al voto de los de las Fuerzas Armaclas y de la Policía Nacional estableciendo los mecanismos necesarios para garantizar su neutralidad durante los procesos electorales. Con ello se trata de fortalecer las relaciones entre civiles

y militares, fomentar la democratización en el país permitiendo que un an-rplio sector de personas se comprometa con el sistema democrático y garantizar el derecho de participación política de todos los peruanos sin exclusión. Ello no implica que los de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad puedan participar en partidos políticos, hacer proselitismo político, ni ser elegidos. 25. Partidos políticos.- Se contemplan principios básicos destinados a institucionalizar y se fortalece a los partidos políticos en tanto canales fundamentales de participación ciudadana. Se establece la obligación del Estado de contribuir a su financiamiento, así como el control de sus gastos por parte del Tribunal Supremo Electoral, a efectos de garantizar la transparencia de sus recursos. Se reconoce el derecho de

657

Grnenoo Ero Cnuz equitativo a los medios de comunicación antes y durante los procesos electorales, y se establece que el funcionamiento de las agrupaciones políticas se erunarca dentro de los principios democráticos.

26. Discapacitados.- La persona discapacitada tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, y seguridad. El Estado debe adoptar las medidas necesarias para prevenir y eliminar todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración.

2T.Derechos de las comunidades nativas, campesinas y pueblos indígenas,.- El Estado reconoce la existencia jurídica de las comunidades nativas, campesinas y, en general, de los pueblos indígenas a que se refiere el Convenio No 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, ratificado por el Estado Peruano; así como su organización social, polÍtica y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocuPan, las cuales son uecesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida, dentro del marco cle Ia Constitución y las leyes. Es obligación del Estado preservar v propiciar su desarrollo culle corresponde, con la participación de las comunidaAsimismo, tural. des campesinas, nativas y, en general, los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad de sus tierras, las cuales serán imprescriptibles e inembargables. Dichas tierras son inalienables, salvo si lo solicitan una mayoría de dos tercios de sus o, en caso de expropiación, de acuerdo con lo establecido por los tratados, la Constitución y la ley.

El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats inclígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las respectivas comunidades campesinas, nativas y, en general, pueblos indígenas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la Constitución y la Ley. 28. Familia.- El Estado protege a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma clel matrimonio y las causas de separación y disoiución se regulan por la ley.

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Docurr,trNros IusrrrucroNALES UNe ecnNoa

PENDTENT'E

pARe

EL

BtcstvreNARlo DE rA INorpeNoeNcra

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. 29. Uniones de hecho.- Reconocer que la unión estable de varón y mujer, libres de impeciimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios así como da lugar a una comunidad de bienes. La ley regula este derecho. 30. Derechos sexuales y reproductivos.- Establecer que la política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables y que el Estado debe asegurar los programas de educación y la información adecuados y el a los medios que no afecten la vida o la salud. Asimismo, reconocer el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. 31. Seguridad Social.- Toda persona tiene derecho a la seguridad social. Ella está orientada a cubrir todos los riesgos sociales y progresivamente a toda la población. La ley regula la forma de acceder a ella y su financiamiento. La seguridacl social se ofrece a través de diversos sistemas de acuerdo a ley.

y salud.- Señalar que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le permita a ella y a 32. Alimentación, vivienda

su familia satisfacer sus necesidades básicas c1e alimentacióry vivienda, vestido, salud y educación.

El Estado apoya la atención de las necesidades básicas de la persona, preferentemente de los sectores sociales en extrema pobreza. El Estado debe reglamentar y supervisar la producción, calidad, uso y comercio de los productos alimenticios, químicos, farmacéutico y biológicos. Combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. 33. Educación.- Toda persona tiene derecho a la educación.

La educación tiene como objetivos básicos el pleno desarrollo de la persona humana y de su dignidad; el respeto por los derechos humanos y los valores democráticos; la preparación para la vida y el trabajo; el fomento de los valores éticos; la tolerancia; la solidaridad; la justicia y la paz.

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Grnenoo Ero Cnuz La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. La educación impartida por el Estado, en todos sus niveles, es gratuita, con sujeción a la ley. El Estado reconoce a al eciucación privada. Ningún centro educativo puede ofrecer conocimientos de calidad inferior a los niveles que corresponda. Toda persona pública o privada tiene derecho a fundar centros educativos dentro del respeto a los principios constitucionales y de acuerdo a ley.

La educación, tanto pública como privacla, se imparte en todos sus niveles, dentro del respeto a los principios constitucionales y los derechos fundamentales. El Estado dedica un porcentaje significativo clel presupuesto general de la República al sector Educación. Los medios cle comunicación social colaboran con el Estaclo en la educación y en la formación moral v cultural y democrática, cie acuerclo a ley. 34. Enseñanza de la Constitución y los derechos humanos.- La enseñanza sistemática de la Constitución v los clerechos humanos es obligatoria en todos los niveles de los centros de educación tanto civiles

como militares. 35. Derecl-ro a los beneficios de la cultura.-

Toda persona tiene derecho a: Participar en la vida cultural y artística de la comunidad; Gozar de los beneficios del progreso cientÍfico y tecnológico; Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que Ie correspondan por razónde las producciones científicas, tecnológicas,literarias o artísticas de que sea autora. 36. Universidades.- La eclucación universitaria tiene como fines Ia formación profesional, la investigación científica y tecnológica, la creación intelectual y artística, y la difusión cultural, en el marco del respeto de los derechos humanos y los valores democráticos. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia'

660

DocururNros INsrrrucroNALES UNe ecrNoe pENDTENTE pARa EL Brc¡vrsNe¡¡o DE rA lNoeprNpeNcre Las Universidades se crean por la ley. Pueden ser promovidas por entidacles privadas o públicas. Son autónomas en su régimen normativo, de gobierno, académico, istrativo y económico. Se rigen por la ley y sus estatutos, La Universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. En el caso de las universidades privadas participan también en el gobierno los representantes de los fundadores o de los promotores. 37. Derecho al trabajo.- El trabajo es un derecho y un deber social. A través de é1, la persona se realiza y sirve a la comunidad. Asimismo, brinda la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 38. Protección de derechos en la relación laboral.- En toda relación laboral es nula cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidacl. 39. Libertad de trabajo.- A nadie puede obligarse a Prestar trabajo personal sin su libre consentimiento \,sin la clebida retribución. Está prohibicla tocla forma cle trabajo forzoso, así como la esclavitud, 1a serviclumbre v el comercio cle personas.

40. Remuneración mínima.- El Estado garanliza una remuneración mínirna por el trabajo, en concertación con las organizaciones de trabajadores y empleadores.

41. prioridad de créditos laborales.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores es, en todo caso, preferente a cualquier otra obligación del empleador. El plazo de prescripción es igual al más largo previsto para la prescripción de las acciones personales. 42. Protección a la mujer, al niño y al discapacitado.- El Estado protege especialmente a la madre, al menor de edad y al discapacitado

que trabajan. Se reconoce el derecho del niño a la protección contra, la explotación económica y laboral. El Estado promueve progtamas laborales específicos para los trabajadores discapacitados.

661

G¡nenoo Ero Cnuz 43. ]ornada de ocho horas.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley.

44. Horas extras.- El trabajo realizado fuera de la jornada ordina-

ria debe prestarse de mutuo consentimiento y riamente.

se

remunera extraordina-

45. Descanso semanal y anual.- Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado y vacaciones anuales pagadas, los cua-

les se regulan por ley o convenio colectivo.

46. Principio de igualdad.- En las relaciones laborales se respetan los principios de igualdad de trato sin discriminación alguna y de igualdad de oportunidades. Corresponde al Estado promover las condiciones para la efectiva igualdad. 47. Irrenunciabilidad de derechos laborales indisponibles.Los derechos indisponibles reconocidos a los trabajadores son irrenunciables. Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Toc-lo pacto en contrario es nulo. Se introcluce la palabra inclisponible para cliferenciarlos de los derechos disponibles, pues respecto a estos últir-rros ei trabajador puecle renunciar o clisponer de ellos. 48. Principio in dubio pro operario.- En ia clucla sobre ia ir-rterpretación o aplicación de cualquier disposición en materia de trabajo, se opta por la interpretación más favorable al trabajador. 49. Estabilidad laboral.Se propone acoger lo previsto por el Protocolo Aclicior-ral a la Convención Americana sobre derechos hutnanos en materia cle derechos económicos, sociales y culturales, «Protocolo de San Salvador", el cual ha sido suscrito por el Estado peruano, así como la actual tendencia doctrinal de reforzar la protección contra el despido violatorio de derechos fundamentales. En consecuencia, se propone señalar que:

la estabilidad de los trabajaclores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificaclo, el trabajador tendrá derecho a una inclemnización o a la reisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la ley. Se reconoce

662

DocurrrgNros lusrtructoNAlEs UNa eceNo¿ Es

pENDTENTE pARe EL

BrcrvreNenro DE LA INoepeNo¡Ncra

nulo el despido que vulnera los derechos fundamentales.

50. Participación de los trabajadores en la empresa.- Los trabajadores tienen derecho a la participación en las utilidades de la empresa conforme a ley. El Estado puede promover otras modalidades de participación. 51. Seguridad en el trabajo. Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales y asegurar la salud e integridad física y mental de los trabajadores.

52. Derechos colectivos.- Los trabajadores tienen derecho a la libertad sindical, la negociación colectiv a y la huelga. Por lo tanto: Se garantiza la

libertad sindical.

Se fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos del trabajo. El convenio colectivo tiene fuerza vinculante.

La huelga es un derecho de los trabajaclores. Se ejerce en la forma que establece la lev.

53. Derecho de acceder a la jurisdicción supranacional y al cumplimiento de sus decisiones.- Reconocer que toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados sobre derechos humanos suscritos por el Estado peruano, a dirigir peticiones o quejas ante los organismos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado debe adoptar las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los organismos internacionales a cuya competencia se encuentra sometido.

54, Derechos de las organizaciones de personas.- Reconocer la titularidad del ejercicio de los derechos fundamentales, en lo que les resulte aplicable en la organizaciones de personas, comprendiendo resulte aplicable, dentro de ellas a las personas jurídiCAS.

55. Regulación de los derechos fundamentales.- Las leyes orgánicas que desarrollen los derechos fundamentales respetarán su contenido esencial.

663

Gsnenoo Ero Cnuz 56. Cláusula abierta en materia de derechos humanos.- Precisar que la enumeración de los derechos reconocidos por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no excluye a los demás que derivan de la dignidad del ser humano y del Estado Social y Delit0CratieO de Derecho.

DEBERES DE LA PERSONA

FUNDAMENTACION En la medida que todo derecho conlleva uno o más deberes frenlos te a demás, se considera conveniente incorporar una enumeración de deberes ciudadanos tornando en cuenta lo dispuesto por la Carta de 1979, sin perjuicio que estén previstos en la Constitución o en la ley

PROPUESTA: Señalar que todos tienen el deber de: Realizarse corno persona en tanto ser libre.

Contribuir al bien común.

Convivir pacíficamente y colaborar a la afirmación de una sociedad justa, fraterna, solidaria, sustentada en principios éticos y democráticos No dañar a las demás personas, respetando su derecho e interés existencial.

Honrar al Perú, proteger los intereses nacionales, defender la integridad territorial y respetar los símbolos de la patria.

Contribuir a afirmar y perfeccionar el sistema democrático, respetando y defendiendo los derechos fundamentales, la Constitución y el ordenamiento jurídico. Servir a la comunidad, a través del trabajo eficiente y responsable, decisivo medio para la realización personal. Pagar los tributos y contribuir equitativamente con las cargas legalmente establecidas al sostenimiento de los servicios públicos.

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l-

Docul,trNros INsrnucroNAI-ES I-INa ecrNoe

PENDTENTE PAR"{ EL Brcrx"r'sNARro DE LA

lNurpeNorNcr,q

Contribuir con las autoridades competentes en la lucha coutra la corrupción. Respetar la iclentidad étnica y cultural.

Requerir a los medios de comunicación a que cumplan con sus deberes de información piuralista, ética y de fomento a la cultura y la paz. Contribuir a la defensa, preservación y mantenirniento de un medio ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Colaborar en el mantenimiento dela paz la seguriclacl.

DEL ESTADO Y LA NACION

FUNDAMENTACION La Comisión considera de importancia incluir preceptos referidos al Estac-lo corno institución "basándose en la Carta c1e 7979" a fin de que sirvan cle marco para su accionar, explicitando la forma de Estado y cie Gobierno, Ios deberes que debe tener el mismo, y en especial, consagranclo el derecho de insurgencia que procede frente a todo gobierno usurpador. Asimismo, creemos que en materia de nacionalidad es indispensable mantener el articulado de la Constitución de 1979, con algunos cambios menores que propendan a una adecuada determinación de la nacionalidad de las personas en nuestro país. Asimismo, sugerirnos que la Constitución incluya normas claras que regulen las formas de aclcluisición de la nacionalidad peruana por parte de los ciudaclanos extranjeros. Por lo demás, se propone reconocer que la integración es una de las formas que facilitan el crecimiento económico y social de las naciones en vías de desarrollo. En consecuencia, la norma fundamental de una nación debe establecer marcos mÍnimos de acción para hacer posible los procesos de integracióry en primer lugar con los países fronterizos y, posteriormente, con los demás que integran la cornunidaci internacional.

Adicionalmente, la Comisión considera necesario establecer clara mente el mecanismo a través del cual se incorporan los acuer665

Genenpo Ero Cnuz dos internacionales a nuestro ordenamiento estatal, su jerarquía, así como determinar las entidades estatales que cuentan con competencia para aprobarlos. PROPUESTAS

ESTADO Forma de Gobierno y Estado.- Se propone establecer que la República del Perú es democrática., social, independiente y soberana, siendo el Estaclo uno e ir-rdivisible. De igual forma se precisa que su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, organizándose según el principio de la separación de poderes. Deberes del Estado.- Se sugiere establecer que son cleberes primordiales del Estado: promover a la persona en sus mejores concliciones cle vida, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y ejercer la cleferxa de la Constitución; defencler Ia soberanía nacional; proteger a la población frente a las amenazas contra su seguriclac'l; r'promover el bienestar general que se funclamenta en la justicia v en ei clesa¡rollo integral v ecluiiibraclo cle la Naciór'r.

Origen del poder estatal y límites a su ejercicio.- El poder clel Estado emana del pueblo. Se ejerce para los fines y con las limitaciones y responsabiliclades que la Constitución y las leyes establecen. Rebelión y sedición.- Ninguna persona, organización, Fuerzas Armadas, Policía Nacional o sector de la población puede, mediante acto de fuerza, clausurar o impedir el funcionamiento de los otros poderes o instituciones constitucionales o atribuirse sus competencias o arrogarse el ejercicio de ese pocler. Hacerlo constituye rebelión o sedición. Desobediencia a gobierno usurpador.- Naclie debe obecliencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y cle Ias leyes. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas. Se debe establecer que nadie debe obecliencia a un gobierno usurpaclor y a quienes asumen funciones o empleos públicos en violación de los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen.

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Docuir,reNros Iss'rrlucToNALES UN¡t ecr.xoa

PENDIENTE PARA

EI BiC¡NTT:NEIiIO

DF, LA IT,-DL]P|]ND}:N(,iA

Derecho de insurgencia.- El ¡rue'blo tiene ei clerccho r'le irrsuigit' en defensa clel orclen constitucioual.

Defensa del Estado.- La deferrsa

c1e

los intercses clt-'l Estaclo cstir

a c¿lrgo cle los procuraclores públicos de acuercfu¡ a ler'.

Idioma oficial.- El castellano es el iclioma oficial rlc la l{eprírblica. También son de uso oficial el cluecirua 1' el arymara en las zott¿ls l elr l¿i forma que la ley establece. Las demás lenguas aborígettcs it-ttt'grarl asimismo el patrirnonio cultural tle la Nación. Capital de la República.- La capitai cie la República t'lel Pcrú cs la ciuclacl cle Lima.

Símbolos patrios.- Son símbolos cie la patria franjas verticales con los colores rojo, blanco no nacional estableciclos por 1ev.

1¿r

banrlct'¿r de tres

rojo, y e I escudo y el him.v-

Iglesia Católica y respeto a otras confesiones sirr discrimin¿rción.Se recomienrla ¡r¡gci5¡1r que, cientro de un régimcrt t'le itrcle¡re't'tcierrcia v autonomía, se reconoce a la Iglesia Católica como elemerrto iurportatite et't Ia formación histór'ic¿r, cultural r'' moral clel Perú, r' le p'rrs5¡¿ su colabor¿lción. Asimismo se sugiere precisar clue el Estaclo respeta otr.rs colriesiones v puecle establecer fomras t'le colaboración con eilas.

]erarquía de normas.- La Constituciór-r prrevalece sobrc tocla nornla lc.gal; la le1, sobre las normas r1e inferior jerarcluíar, \' .lsl sLtcr'sivamente.

Principio de publicidad de las normas.- Se plantea que la LltrLrlicirlacl es esencial para la vigencia r1e' toc{a norma clc'l Estaclo. En cttlrsecuencia, no existen normas secretas.

NACIONALIDAD Nacionalidad por nacimiento (ius soli y ius sanguinis).

Se

debe establecer clue son peruanos por nacimieuto los t-t¿li:irlos cu tet'ritorio clel Perú y que también lo son los naciclos en el extl¡rtrjero rle pacire o maclre peruanos, inscritos en el registro corlespotrclientt'tlurante su nrinoria .{e etla.l.

667

Grnenpo Ero Cnuz Asimismo, puede optar por la nacionaliclad peruana al llegar a su r-nayoría c1e edaci el hijo de extranjero nacido en el exterior, siempre que haya viviclo en la República desde los cinco año. Presuncién de nacionalidad de menores de edad en estado de abandono. Se presume que han nacido en el Perú los menores de edad, residentes en el territorio nacional, hijos de padres desconociclos. Nacionalidad por opción. Se sugiere establecer que son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por opción, siempre que tengan resiclerlcia en el Perú.

Naturalización de extranjeros. Adquiere la nacionalidad peruana el extrarrjero mayor cle edad clomiciliaclo en la República, por 1o mer.ro,. clos ¿rños consecutivos, que solicita y obtiene carta de naturalización v re'nuncia a su nacionalidacl de origen.

Naturalización de latinoamericanos y españoles. Los latinoamericanos v e.spañoles cle nacin-liento ciomiciliaclos en el Perú puetlen naturalizarse, sin percler su nacionalidacl cle origen, si malrifiestan erpresa voluntacl clc hacerlo. Pérdicla de la nacionalidad. La nacion¿rlicl.tcl peruarra no se piercle, saivo

por lenuncia expresa.

Adquisición y recuperación de la nacionalidad. La naciorr.rlitlacl peru¡rna se recllpera cu¿rnclo el clue ha renunciaclo a ella se r-lomici1i;r c'n el ir:rritorio c'le. la i{epública, eieclara su voluntacl cle. re,asurlrirla v renut-lci¿r a lcr antcri()r. Matrimonio y nacionalidad" Ni el nratrimonio ni su tlisoir-rción alteran Ia lr¿rcic¡lt¿llidac'l .1e los cólrvuges; perL\ cl cónvuge extranjero, varrirr o mufr.,r, pueclc o1'rtar por la nacionaliclacl perualra, si tienc. cios;rños r-1c nr.ltrinrol-ricl v rle clomicilio en el Perú. TERRITORIO T'erritorio. Sc'sugiele establecer clue el e o intrlielrable¡ e inviol¿rble compren.le ei suelcl, el subsuekl, el clominio narítil¡o, v el esp.rcio \ a(rreO tlue loS Cubre, Llue

Dominio rnarítimo. El rjorillnir-¡ marítimo r-lel E-*taclo cornprrc.nlle ¿'r sus co,ci,.),.,.tsí corrro -u lccho r, Sttbsltelo, hasta la

l-.i ¡':l"u-ilr.i\,.1cel'rtt,

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i';¡j

t-I

DocuH¿ex'ros INsrr r-ucroNALES UNe .ccrNoa PEr\iDrENiF

PARA

Frr.

BlcnNreNRRro DE

1-A

lNotptx»uticr¡

clistancia cle closcientas millas marinas mecliclas clesde las iírreas ,.1e base clue establece la ley. En su dominio marítimo, el Perú ejerce la soberar-iía v juriscliccrón, sin perjuicio cie las libertades de comurricación intcl'n¿icional, de acuerclo colr ia ley,' y los convenios internaciolrales ratificaclo-s por la República. Espacio aéreo. Se propone establecer que el Estaclo ejerce sobe.ranÍa y jurisclicción sobre el espacio aéreo que cubre su teritorio v el rnar adyacente hasta el lÍmite c1e las doscientas millas, sin perjuicio cle las libertades cle comunicación internacional, de conformidacl con la ley _v ccln ic'rs tratados ratificaeios por ei Estado.

INTEGRACIÓN Política de integración y fronteras. Se propone establecer que es deber clel Estado, fijar y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericatra, así corno el desarrollo y la cohesión cle las zonas fronterizas, en corlcorclancia con la política exterior. Promoción de la integración. Se propone que el Perú pronrucva la integración económica, política, social l' cultural cle los puc.blos tle América Latina. Asimismo, se propone que se contemple la posilrilielad cle que se permita la aplicación directa en el país de las clecisiones aprobadas por los Órganos Comunitarios. DE LOS TRATADOS

Incorporación de los tratados al derecho nacional. Se sugiere establecer que los tratados celebrados por el Estaclo y en vigor forman parte del clerecho nacional.

Modificación de los tratados. Se recomienda que las normas rle Ios tratados sólo pueden ser derogadas, moclificadas o suspenclidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las llormas generales del Derecho Internacional.

Prevalencia de los tratados sobre la ley. Se plantea establecer que en caso de conflicto entre el tratado v la ley, prevalece el primero.

669

Grnen»o Ero Cnuz )erarquía y preferencia de los tratados sobre derechos humanos. Se sugiere qr-re los preceptos contenidos en los instrurnentos interrracionalc.s relativos a clerechos humanos tienen jerarquía corrstitucional. Cuanclo un tratacio sobre clerechos humanos contenga rlormas más favorables a la persona que las previstas por la Constitución, prevalecerán las primeras.

Aprobación de los tratados por el Congreso. Se estima que los tratados sobre las siguientes matelias deben ser aprobaclos por el Congreso antes cle su ratificación por el Presidente de la República: Derechos humanos; Soberanía, clominio o integridacl clel Estado; Defensa Nacional;

Obligaciones financieras clel Estaclo; Los que contie.nerr materia tributaria; Los clue exigen moc-lificación o clerogación cle alguna lev;

1'

Los que requieren mecliclas legislativas para su ejecución.

Tratados de aprobación por el Presidente. Se sugiere que el Presiclente de la República puecle celebrar o ratificar trataclos o aclherir a éstos sin ei recluisito cle la aprobación previa clel Cor-rgreso en materias no contemplaclas en el artícuio respectivo. En toclos estos casos, ciebe clar cuelrta al Congreso clentro clel plazo cle ireinta c-lías.

Aprobación de tratados que afectan disposiciones constitucionales. Se propor-re que cuanclo el trataclo afecte dis¡-r6si6i6,res constitucionales clebe ser aprobaclo por el mismo procedimiento que rige la reforma cie Ia Constitución, antes cle ser ratificaclo por el Presiclente cle la República.

Denuncia de los tratados.

Se plantea que la c:lenuncia c1e los trata-

dos es potestacl clel Presidente cle ia República, con cargo de clar cuenta al Congreso. En el caso de los trataclos sujetos a aprobación del Congreso, se debe precisar que Ia clenuncia requiere aprobación previa cle éste.

Denuncia de los tratados sobre derechos humanos. Se propone pre.cisar que la clenuncia de los üatados sobre derechos humanos debe efec-

tuarse segúr-r el ¡rroceclimiento previsto para la reforma constituciolral. 674

a DocuurNros INsrtrucroNALES UNa aceNoA

VI.

PENDTEN'rE PARA EL

BIcrNr-¡NaRro

Dr-r

rA IN»ep¡N»excn

RÉGIMEN ECoNÓMICo FUNDAMENTACION

La propuesta que se formula contempla un Régimen Económico Constitucional, que leconociendo Io positivo cle los anteriores textos constitucionales, reafirme los principios y valores de la solidaridad, así como de la persona humana dentro cle un sistema económico competitivo y en el marco de los cambios mundiales produciclos.

Al

hacer esta propuesta no olvidamos que dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, están presentes en la configuración del orden social. Por un lado, el principio de libertad individual v subsidiariedad estatal" Por el otro, ei principio cle igualdacl de todos las personas y cie solidaridad social. Así, subsidiariedad y solidaridacl sc¡n

dos principios básicos clue informan los sistemas c1e orclenaciór-r económica y de organización social, los cuales son rescatados por esta propuesta corno orientaclores.

A juicio cle la Comisión, la intervención del Estaclo en ia economía debe estar debidamente clelimitada en la Constitución, como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicos en especial, pues Ia inclusión indiscriminada de estipulaciones en esta materia puecle clar lugar a abusos y distorsiones. Sin perjuicio de ello, dichas estipulaciones deben ser lo suficientemente amplias en razón de los cambios radicales, imprevistos y constantes, típicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos -garantía y flexibilidad- son los que coaciyuvarán a que los gobiernos democráticos clel futuro pueclan tener un manejo prudente, racional y consecuente con sus particulares planteamientos, sin hacer por ello necesario introclucir cambios constitucionales. El texto constitucional en materia econórnica debe ser principalmente una referencia para gobemantes y gobernaclos, teniendo claro que ninguna rJisposición constitucional por sí misma puec{e garantizar un crecimiento estable y urla distribución ecluitativa de la riqueza. De otro lado, la Comisión considera que el sistema tributario es la principal fuente de financiamiento para el cumplimiento cle sus fines. La potestacl tributaria es un tema que tiene que estar debiclamente re-

671

GrRqR.oo

Elo Cnuz

guiatlo en ia Constitución. En tal sentido, es preciso señalar quiénes sor-l sus titulares, la materia sobre la cual puecien actuar y el instrumento normativo que riebe usarse. Los lín-rites cor-rstitucionales al ejercicio de la potestad tributaria, deben constituir la aclecu¿rc1a garantía para las persorlas naturales y juríclicas, nacionales y extranjeras, a fin que cluierr Ia ejercite no se excecla en sus atribuciones. Por k¡ demás, las exoneraciones, beneficios y clemás excepciones son, er-i realiclad, verclacieras subvenciones que tienen que ser asumidas f,or ]os contribuyentes afectos. Por ello, la concesión de exoneraciones tiebe estar limitacla y su otorgamiento clebiciamente cuantificado, a fin i.ie consignarse cor11o subvención (gasto) en la ley cle presupue-sto, a manera c1e información sobre el sacrificio fiscal que ellas implican.

PROPUESTA

PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN ECONÓMICO

Riqueza. La riqueza clebe estar siemp'rre suborclinarl.r al inter'és social, r' cl e;e.rcicio cle cualquier activiclac'l t'concinrica no ele'Lre ser ie.sir,r'r a los rlerc.chos funciamentales. En el proceso c-le creaciólr cle la

riquezi,r, tanto la persona colrlo su tral'rajo e iniciativa cleben tener ttn rol preemirrente.

Rol del Estado. La intervelrción clel Estaclo en la economía tlebe estar cle.bidamente clelimitacla como gararrtía esencial para tocl¿rs ias persolr¿ls y los agentes económicos en especial. Sin embargo, ello no rle.be interprL'tarse como ausencia o reuuncia a actuar, ntas clebe priorizar su actuaciórt, promovienclo el clesarrollo económico, regulanclo la ;rctuación cle los agentes, y buscanclo nivelar positivamente las clesigualclacies, hacienclo posible el logro cle un nivel aceptabie i1e vicl;r pala los menos privilegiaclos, con el objeto clue pueclau gozar" de los beneficios c1e una sociedacl moderna. Cooperación Internacional. El Estarlo debe promover la coopcentle los puebios para alcarnzar un orclen económicct interitacionaljusto.

.i¿rcrón

Economía social de mercado. La iniciativa ¡rrivacla e-s libre t, sc, ejerce clr una ecorrr¡mía social de merc¿rdo que es un sistema que i'¡'72

DocuureNros INstttLrctoNALES UNe ecrNoA

pENDIENT'E pARA

el BlceNmrueRlo

DE l-4. INpr:NDENCIA

funciona según las reglas del mercado, en el cual el Estado interviene para complementar su funcionamiento y ofrecer seguridades sociales mínimas. Derechos y rol subsidiario. Los derechos a la propieclacl privada, a la libertad de empresa, a la libertacl de contratación y al trabajo, así como el respeto a los consumidores y s, deben ser los cimientos fundan'rentales soble los que se construye un sistema económico moclerno y equitativo, en el cual el Estado tiene un rol subsidiario.

Libertad de empresa. Debe ser entendida como derecho cle todas las personas a participar en la vida económica de la nación, es decir, como un derecho subjetivo que los poderes públicos tienen la obligación r{e respetar y también de promover, a fin tlue esta libertad sea efectiva y real. Empero, para que exista una efectiva libertad de empresa, se requier:e que el Estado garantice el libre al mercado.

Intervención excepcional del Estado. El Estaclo podrá intervenir en situaciones de carácter excepcional, coyuntural o temporal, ejerciendo funciones de suplencia, cuando no existe el mercado, o cuando éste se vea gravemente amenazado Por su propia clebilidad. En situaciones de emergencia económica, calamidad pública o por razones ecológicas, el Presidente de la República está facultado para dictar Decretos de Urgencia, siempre de duración transitoria, que deben guardar relación clirecta con las causas que los motivan. Promoción de la libre competencia. El Estaclo debe promover fin de gadebe Asimismo, opciones. y mejores mayores rantizar a las personas corregir las prácticas que la restringen y sancionar los abusos cle las posiciones cle clominio, evitando la sobre regulación de carácter adjetivo tanto del Gobierno Central como de los gobiernos departamentales y municipales. El Estado puede establecer mecanismos de fiscalización de Ia libre y leal competencia, tanto interna como externa, con el

los procesos cle concentracioues empresariales.

Derechos intelectuales. El Estado debe promover y Proieger por diversos medios, la innovación y la creatividacl en todas sus formas al igual que las manifestaciones y los resultados de la investigación científica y tecnológica, así como el reconocimiento de aquellos otros conocimientos trasmitidos de generación en generación que Puedan tener incidencia en una meiora en la calidad de vida. 673

Grn¡noo Ero Cnuz Servicios públicos. El Estaclo, mediante ley, detennina c1ué activiclades esenciales para la vicla en sociedacl pueden ser consideradas como servicios públicos. Asimismo, se encuentra obligado a supervisar su funcionamiento clentro cle los marcos regulatorios corresponclientes, alentando su gestión por la empresa privada y previenclo la participación efectiva cle las asociaciones c1e s, con el objeto de garantizar que sean ofrecidos con oportunidad, calidad y transparencia. La protección de los consumidores y s. El Estado clebe promover y proteger el interés de los consumidores y s, exigiendo el cumplimiento cle los derechos que la ley les otorga, el1 especial los vinculaclos a su seguriclad, salud, educación e informa ción oportuna y veraz, combatiendo cualquier clase cle discriminación. Derecho de propiedad. Debe reconocerse las distintas moclaliclacles cle propiedad, las que cleberán usarse c1e colrformiclacl con el interés social. La expropiación, previo pago de inc-lemnización justipreciacla, sólo será procedente por causas justificaclas de necesiciacl pública o cle interés social cleclaraclas por 1e1,. Esta cleclaración no podrá ser cuestionada judicialmente.

Organismos reguladores. Los organismos regulaclores deberárr tener autonomía funcional y técnica y actuar dentro del marco jurídico correspondiente. Planeación estratégica de las acciones estatales. Las inversiones y las acciones gubernamentales en el ámbito econórnico deben responder a un Pian Estratégico, que debe presentar el Gobierno al Congreso al inicio de su gestión, y que debe tener su correlato en los presupuestos anuales, con el objeto de que la ciucladanía conozca con antelación de aquéllas, así como su evolución anual. estatales

Modalidades empresariales. Se propone reconocer las diversas modalidades ernpresariales mediante una legislación adecuacla; y dar igual trato a todas para acceder al mercaclo. La Constitución clebe garantizar la libre creación, istración y finalización de tales modalidacles empresariales conforme lo determinen la ley, sus propietalios o gestores.

Comercio e inversión extranjera. El comercio intemo y externo y recibir en

clebe ser libre. La inversión extranjera debe estar garantizada

674

Docu»tENros INsrrrucroNALES UNe ecsN»e

PENDTENTE

PAIA

EL

BrcrNreNARro DE r-4. INoepeNor:Ncrn

nuestro país el mismo trato que el que recibe la nuestra en otros países o en procesos c1e unificación política y económica. Se sugiere que la Ley señale el límite máximo cle la inversión minoritaria extranjera en los medios de comunicación que emplean el espectro electromagnético.

Prohibición del monopolio o acap¿üamiento de la prensa y los medios de comunicación. Se propone mantener la prohibición del monopolio o acaparamierrto por parte del Estado o de los partículares, en lo que se refiere a la prensa y a los medios de comunicación, como una garantía esencial para el ejercicio de la libertad c1e expresión y clel funcionamiento del sistema democrático. Ninguna persona podrá ser propietaria de más de una frecuencia radial o televisiva en una misma provincia del país.

|urisdicción y arbitraje en contratos del Estado. En todo contra to del Estado y de las personas jurídicas estatales con extranjeros ciorniciliaclos, se sugiere clue conste el sometimiento a las leye's y órganos jurisdiccionales cle la República, así como su renuncia a tocla reclamación diplomática. Pueclen ser exceptuados de la jurisciicción nacional los contratos cle carácter financiero. El Estaclo ), las demás personas jurídicas estatales pueden some-

ter sus controversias a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor, siempre que se trate de materias que no afecten la soberanía, dominio o integridad del Estaclo. MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES 1.

Naturaleza de los recursos naturales. Se sugiere afirmar clue los recursos naturales son bienes c{e dominio público. Mediante ley orgánica se regula la utilización y conservación de los recursos naturales"

2.

Medio ambiente. Se debe enfatizar la preservación clel ambientc' como un patrimonio de las generaciones presentes y futuras. El Estado deberá tener una política a este respecto y promover el uso sostenible de los recursos naturales.

675

Grn¡noo Ero Cnuz 3.

Diversidad biológica. El Estado está obligado a promover la conservación de la cliversiclad biológica y de las áreas naturales protegidas.

4.

Explotación por particulares. La titularidad clel Estado sobre los recursos naturales es compatible con el otorgamiento de su explotación a los particulares mediante elrégimen de concesión.

5.

Canon. Los gobiernos departamentales y locales tienen participación económica en la explotación de los recursos naturales, de acuerdo a ley. PROPIEDAD

1.

Derecho de propiedad. Se recomienda reconocer las distintas modalidades de propiedad, las que deberán usarse de conformidad con el interés social. La expropiación debe, previo pago de indemrrización jusiipreciacia, solo será proceclente por causas justificadas de necesiclad pública o c1e interés social declaraclas por ler,. Esta declaración no poclrá ser cuestionacla judicialmente.

2. Limitación a la propiedad de extranjeros. Dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, minas, tierras, bosques, aguas, combustible ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente te ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad nacional declarada por ley exPresa

3. Bienes de dominio público. Los bienes de dominio público gozan de los caracteres de inalienabilidad, imprescriptibilidacl e inembargabilidad. Son bienes de clorninio público aquellos que deterrnine la ley, y en todo caso, las playas, los parques, las vías públicas, los ríos, los recursos naturales, el espectro electromagnético y las denon'rinaciones cle origen. La explotación económica de los bienes cle clominio público puecle ser otorgada a los particulares mediante concesiórl, conforme a ley,la cual establecerá las condiciones requisitos y plazos.

676

DocuueNros INs'urucroNALES UNe ecesoA

PENDIENTE PARA EL

Brcrm'sNeruo DE r,c lNoepexouxci

REGIMEN FINANCIERO Y PRESUPUESTARIO

1,. potestad tributaria.- En la meclicla que la organización del Estado contempla clistintos pocleres y niveles de gobierno, se sugiere que la potestacl tributaria clebe estar reparticla entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, el Pocler Juclicial, y los Gobiernos Locaies. Para los Gobiernos Departamentales, en su caso, debe contemplarse una participación en los ingresos tributarios del Gobierno Central.

a) poder Legislativo.- Se sugiere que los diputados v senadores, el Presidente cle la República, y, en su caso, los Gobiernos Locales y Departamentales, tengan iniciativa para proponer la creación, modificay supresión de tributos en los asuntos de sus respectivas competencias. Corresponde al Congreso, mecliante ley, crear modificar o suprimir impuestos y contribuciones. ciór-r

Para ia aprobación de un proyecto sobre materia tributaria se requiere informe del Ministerio cle Economía y Finanzas, el que deberá ser emitido dentro del plazo que señale la ley.

b)

Poder Ejecutivo.- Se propone que al Presidente cle la República se Ie reconozca Ia capaciclad de crear, moclificar y suprimir el arancel cle acluanas e impuestos aclicionales al arancel (como por ejemplo, sobretasas); así como los tributos denominados tasas del Gobierno Central y sus Instituciones Públicas. El instrumento legal debe ser el Decreto Supremo, expeclido con voto aprobatorio clel Consejo de Ministros.

c)

Poder ]udicial.- Se plantea que sea de competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema el crear, modificar y suprimir las tasas judiciales (también llamadas aranceles), conforme aley, sin desvirtuar el principio constitucional de gratuidad cle la aclministración de justicia El instrumento ha de ser la Resolución de la Corte Suprema.

2. Delegación de facultades legislativas e improcedencia de dictar decretos de urgencia. Se plantea que sobre la materia tributaria de su competencia el Poder Legislativo podrá delegar, temporalmente, en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos. 677

GeRan»o Ero Cnuz En ningún caso se poclrán dictar decretos de urgencia referidos a

materia tributaria

3.

Destino de los ingresos impositivos. Se sugiere que sean ingresos del Gobierno Central los impuestos que afectan las rentas o ingresos y el consumo. Se recomienda que sean ingresos de los Gobiernos Locales los impuestos patrimoniales" Asimismo, se propone que los Gobiernos Departamentales tengan participación en los impuestos a las rentas o ingresos y los Gobiernos Locales en los impuestos al consumo.

4" Gobiernos Locales.- Se plantea que sean de competencia de los Concejos Municipales la creación, modificación o supresión de las contribuciones y tasas municipales, conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades. Las tasas y contribuciones creaclos por los Concejos de las Municipalidacles Distritales, para su vigencia, deben ser ratificados por el corresponcliente Concejo cle la Municipalidacl Metropolitana o Provincial, en su caso, dentro dei plazo que establezcala Ley Orgánica cle Municipalidades.

El instrumento legal de aprobación

c-le

los tributos municipales

es la ordenanza.

5.

Límites al ejercicio de la potestad tributaria.- La potestad tributaria, para ser legítima, tiene que ser ejercida respetando los derechos fundar¡entales de las personas, lo cual se garantiza mediante la incorporación de principios de observancia obligatoria. Se

sugieren los siguientes principios deben ser:

a) Legalidad: Garantiza el uso del instrumento normativo correspondiente, por su respectivo titular y en el ámbito de su competencia. b)

Igualdad: Garantiza igual trato para quienes se encuentren en situación económica o capacidad contributiva similar. La aplicación clel principio económico de la capacidad contributiva está referida sustantivamente a los impuestos a la renta y patrimoniales.

c)

Generalidad: No puede haber privilegios en materia tributaria, salvo la concesión de exoneraciones y beneficios, con carácter 678

a

DocuueNros INsrrrucroNALES UNe ecrNoe

PENDTENTE PARA EL

BIcevreNeruo DE tA lNp¡prNorNcre

temporal por razones económicas (como puede ser la promoción de un determinado territorio) o sociales (por ejemplo, para un sector de la población que haya sido víctima de un desastre natural u otro).

d) No confiscatoriedad: El tributo no puede

alcanzar un nivel que absorba una parte sustantiva de las rentas, ingresos o patrimonio de los contribuyentes.

6.

Inconstitucionalidad de las normas tributarias.- Se propone establecer que las normas tributarias declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, son nulas a partir de su dación con la correspondiente obligación del Estado de devolver lo recaudado indebidamente.

7.

Vigencia de las normas tributarias en el tiempo.- Las modificaciones a los tributos de carácter periódico rigen a partir del primer clía siguiente al del vencimiento del período en curso. Las normas tributarias no pueden tener efecto retroactivo, salvo la retroactividad benigna en materia de sanciones.

8.

Prohibición que la Ley de Presupuesto contenga normas tributarias.- En la Constitución de 1979 y en la de 1993 existe esta prohibición, respecto de la cual se propone mantenerla, Pues la Ley de Presupuesto sólo debe contener disposiciones vinculadas con la fijación de gastos y la previsión de ingresos

9. Inmunidad impositiva para universidades, institutos suPeriores y demás centros educativos estatales y privados sin fines de lucro.- Se sugiere conceder inmunidad impositiva respecto del Impuestos a la Renta e Impuesto a los Ingresos; de los impuestos patrimoniales en cuanto a los bienes en los que desarrollan su actividad educativa, cultural y istrativa; de los impuestos a la importación (aranceles) en cuanto se trate de bienes destinados a fines educativos)y, de los impuestos al consumo sobre ingresos obtenidos en retribución a sus actividades educativas y culturales. DEUDA PÚBLICA

1.

Garantía sobre el pago de la deuda pública.- Se sugiere que el Estado sólo garantice la deuda contraída por gobiernos constitucionales. 679

,

Grnanoo Ero Cnuz

2.

Principio de legalidad.- El endeudamiento interno y externo

debe requerir autorización del Congreso, salvo para el caso de las Municipaliclades Metropolitanas y Provinciales. En este caso la autorización

debe ser concedida por el respectivo Concejo de la Municipalidad (Ordenanza), con cargo a sus recursos.

3. Proporcionalidad en el pago de la deuda pública.- Se propone que en los presupuestos se incluya partidas para el servicio de la deuda pública tanto interna como externa y respetar la proporcionalidad que corresponda, teniéndose en consideración el monto y vencimiento. También se incluye la partida necesaria para atender el pago de las obligaciones patrimoniales determinadas por laudos y sentencias

ju-

cliciales firmes.

PRESUPUESTO

1. Programa financiero anual.- La ist¡ación económica y financiera del Estado, durante cada año, se rige por el presupuesto del sector público, que debe ser previamente aprobado por el Congreso.

2. Principio de legalidad.- Se sugiere

que tanto el presupuesto anual, como las modificaciones que sean necesarias durante su ejecuciór1 se rijan por el principio de legalidad.

3. Contenido de la Ley de Presupuesto.- Se plantea que el presupuesto se limite a calcular los ingresos y autorizar los gastos. Por tanto, no debe contener materia ajena a la presupuestaria. Si bien no debe incorporar normas tributarias, sí debe consignarse el importe de las exoneraciones y beneficios tributarios que afectan a los tributos clel Gobierno Central, como información sobre el sacrificio fiscal que ellas implican.

4 Proyecto.- Se plantea que el proyecto se elabore por el Poder Ejecutivo y se presente al Congreso. La Constitución puede establecer que el Presidente de la República presentará el proyecto al Congreso el 31 de agosto de cada año. El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, a fin que éste lo remita al Congreso. 5. Equilibrio presupuestal.- Dado que la Ley de Presupuesto naturaleza es de temporal (un año) y no puede crear recursos, se sugiere que los proyectos de leyes, que se requieran para su adecuado finan680

I I

Docut'¿¡Nros IusrnucroNALES UNe ec¡Noe

PENDIENTE PARa EL

Brcrx'rcNARro DE rA INorprNorNcre.

ciamiento, deben presentarse conjuntamente al proyecto de la Ley de Presupuesto. El presupuesto debe estar equilibrado.

6. Aprobación del Presupuesto.- Se propone que si el Congreso no aprueba hasta el30 de noviembre la Ley de Presupuesto y los proyectos de ley para su financiamiento, el Presidente de la República mediante decreto legislativo pone en vigencia todos los proyectos mencionados. EI Presidente de la República no puede observar la Ley de Presupuesto. 7,

Prohibición p¿üa crear o aumentar gastos.- Se recomienda,

dada la naturaleza del presupuesto, mantener la norma contenida en las consütuciones de 1979 y 1993, en el sentido que los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos.

8.

Contratación de obras y adquisición de suministros.- La contratación de obras y la adquisición de bienes o servicios con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente a través de los procedimientos istrativos públicos y transparentes establecidos por la ley. RÉGIMEN DE LA CoNTRALoRÍA GENERAL

1. Del régimen de la Contraloría

General.- La Contraloría rectora General es Ia autoridad superior y del Sistema Nacional de Control. Supervisa el funcionamiento de sus órganos conforrnantes. Ejerce el control de la legalidad de la ejecución financiera y del resultado de las metas de los presupuestos de las entidades del Estado, de las operaciones de la deuda pública, de la utilización de los bienes y recursos públicos.

2, Designación del Contralor.- Se sugiere que el Contralor General se designe por el Senado por un periodo de seis años con el voto aprobatorio de los dos tercios cle sus . El Senado puede al Contralor General por falta grave, requiriéndose votación de los dos tercios de sus . La ley orgánica establece la organizacióry atribuciones y respon-

sabilidades del Sistema Nacional de Control y los requisitos para ser Contralor General.

3.

De la Cuenta General.- La Cuenta General, acompañada por

las memorias de los titulares de cada pliego, es remitida al Congreso por 681

Grnenoo Ero Cnuz el Presidente de la República, el 30 de junio clel año siguiente al de la ejecución presupuestal. La Contraloría General, a más tardar el31 de agosto del mismo año, presenta al Congreso el informe de desempeño y auditoría.

La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisión revisora del Congreso que siguiendo los trámites señalados para el presupuesto recibirá el pronunciamiento del pleno a más tardar el lo de

noviembre del mismo año.

El Congreso puede formular observaciones y reservas a la Cuenta General. En este caso, el Ejecutivo dispone de un plazo de sesenta días para subsanarlas; luego del cual con el informe de la Contraloría General, el Ejecutivo la remite nuevamente al Congreso para su pronunciamiento en la segunda legislatura ordinaria a más tardar el20 de abril. BANCA CENTRAL Y RÉGIMEN BANCARIO

1. Regulación moneta¡ia.- La regulación monetaria está a cargo del Estado y se ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú. Por tratado de integración económica podrá establecer un orden monetario común.

2. Autonomía del Banco Central de Reserva.- Se propone potenciar al máximo la autonomía funcional del Banco Central de Reserva para resguardar la estabilidad monetaria. La autonomía funcional, debe ejercerse en coordinación con la política macroeconómica del Gobierno, en el marco de la ley orgánica respectiva. La información sobre el estado de las finanzas nacionales debe ser efectuada por el Banco Central ante el Poder Legislativo, semestralmente.

3. Designación.- Se sugiere que el Poder Ejecutivo designe a un número importante pero minoritario de del Directorio, y que el Senado designe a los otros , para lo cual se retorna lo señalado por la Carta de 1979. Corresponde al Senado la remoción de cualquiera de los del Directorio, con el voto de los dos tercios del número legal de sus . 682

,

DOCUMENTOS INSTITUCIONALES

UNe ecsNoA pENDIENTE PArut el, BIcrNrsNARIo DE l"c INprprNoeNcre

4.

Superintendencia de Banca y Seguros.- Se plantea mantener 1o preceptuado en la Constitución de 1979 enlo referente al Superintendente de Banca y seguros, el cual es designado por el Poder Ejecutivo y Iuego ratificado por el Senado. RÉGIMEN AGRARIO

L.

De la promoción del agro. Dada la importancia social y económica del agro, teniendo además en cuenta la evolución científica y tecnológica, se sugiere establecer la obligación por parte del Estado de pfomover el desarrollo agrario como instrumento de mejora de la calidad de vida de todos los peruanos'

2,

De la propiedad en el agro. Se plantea que el Estado garantice el régimen de propiedad de la tierra, bajo diversas modalidades, sea privada, comullal, cooperativa o asociativa. Mediante ley se debe normar sobre abandono de tierras según previsión legal y en forma excePcional limitar la extensión de la propiedad conforme a las peculiaridades de ciertas regiones.

3.

Del catastro agrario. se sugiere que el Estado cree v actualice un catastro agrario, tal como se ha hecho en la minería, a fin de establecer un sistema de titulaciÓn que garantice y haga posible que la tierra sea plenamente transferible y gravable a terceros. El objeto de la propuesta consiste en facilitar no sólo la inversión directa por el agricultor sino el crédito agrario hoy inexistente o de niveles muy reducidos.

4.

De los conflictos entre actividades. La ley debe regular los procedimientos que resuelvan conflictos entre las actividades agropecurias y mineras, o de cualquier otra índole.

VII.

ESTRUCTURA DEL ESTADO

zuNDAMENTACIÓN La tendencia constitucional del Perú se ha inscrito en favor de la figura rlel Presidente de la República, institución que en los hechos, por incidencia de la inestabilidacl polític a y la fragilidad de los partidos políticos, desbordó las previsiones constitucionales. La Presidencia se asoció así a otras modalidades de ejercicio del poder: caudillis683

Grnenoo Ero Cnuz mo, autoritarismo, cesarismo, etc. Más que en una clase dirigente o er-r partidos políticos, el Presidente se apoyó en sectores oligárquicos o en grupos militares. Esto fue determinante para llegar o salir del poder por la vía de los golpes de Estado.

El crecimiento desmesurado del presidencialismo ha sido un factor c1e inestabilidacl política. Las Constituciones tomaron c1e forma iconoclasta la figura del Presiclente de la República sin desarrollar simultáneamente un sistema similar al norteamericano. Asimismo, no se trazó como modelo el parlan-rentarismo europeo. El presiclenciaiismo de los Estados unidos y el paradigma parlamentario cie las monarquías europeas modernas fueron apenas un referente para crear una identidad propia que no se logró plasmar a cabalidad en la realidad. El constitucionalismo peruano también acloptó la separación de poderes, pero formuló un régimen político presidencial, introduciendo para atenuarlo elementos parlamentaristas europeos como la interpelación, la censura y la disolución. En esa línea, las constituciones peruanas atenuaron el presidencialismo. En realidacl, los presidentes basaron su poder, más que en el complejo equilibrio que propugnaban los textos, en alianzas fácticas, sin embargo, las constituciones, inspiradas y trazaclas sobre la base del traslado de las instituciones europeas l, norteamericanas no cuajaron muchas veces en la realidad. Los hechos fueron más fuertes que los textos.

La propuesta contiene algunas novedades y en otros

aspectos

plantea un retorno a la Constitución histórica. Respecto a esto último, vista la experiencia reciente en el país en donde se ha comprobado que el sistema unicameral no ha funcionado en atención a los argumentos de mejor estructuración para la elaboración de las leyes, mejor control político y menor gasto público. En consecuencia, se plantea regresar a la instauración de dos cámaras legisiativas con funciones diferenciadas, muy al estilo de la Carta de1979, que establezca un mejor control parlamentario, mayor criterio de representación y seguridades para la elaboración de las leyes, contando para ello con la revisión legislativa, aunque estableciendo que el trámite siempre debe iniciarse en la Cámara de Diputados, con 1o que el Senado serÍa solo una cámara revisora. Se plantea que la Cámara de Diputados se pueda elegir en circunscripciones electorales, que pueden tener corno base los actuales de-

684

DocuurNros INsrrrucroNALES UNe ecrNpe

PENDIENTE PARA EL

BrcevreNeRlo DE rA INorprNorNcrn

partamentos, y el Senado por distrito electoral único, para que exista una base dual de representación que exprese la voluntad ciudadana. De igual manera, que la Cámara Baja, conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979, tenga las funciones de control político, descartándose algunas innovaciones de la Carta de1993, respecto al voto de confianza y la estación de preguntas, que han demoskado su inoperancia.

Asimismo, conforme se verá puntualmente en esta sección, se tratan aspectos importantes como la renunciabiliclacl clel mandato, mejor regulación de la amnistía, consignación clara cle las legislaturas parlamentarias, sistema de elección presidencial en doble vuelta, la acusación contra el Presidente de la República durante su periodo, por todo delito que corneta, entre otros aspectos. PROPUESTAS

CONGRESO

1.

Sistema bicameral. Se propone un sistema parlamentario bicameral. La Cárnara de Diputados está integrada por ciento cincuenta (150) representantes, con atribuciones legislativas, de fiscalización y de control político, pero con una mejor precisión, ámbito y ejercicio de cada una de ellas, para evitar duplicaciones y hacer que prime como orientación la especialización funcional de cada Cámara. El Senado tiene cincuenta (50) senadores y su función es de revisión de las leyes, de ratificación cle los nombramientos de los oficiales de más alto rango de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, de los Embajadores acreditados en el exterior, así como del Contralor General, del Presiclente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de la Banca y Seguros.

A la Cámara de Diputados le corresponde acusar a los funcionarios aforados, vale decir los que tienen derecho al antejuicio, quedando a cargo del Senado declarar si ha lugar o no a la formación de causa. Se deja a decisión clel Ministerio Público formular la denuncia respectiva, cle acuerdo a la tipicidad penal. Aunque en materia legislativa es la Cámara de Diputados la que inicia la aprobación c1e las leyes, tanto los diputados y senadores 685

GsRenoo Ero Cnuz pueden proponerlas, pero éstos lo hacen, necesariamente, ante dicha Cámara. se concede, tambiéry el derecho de iniciativa legislativa al Presidente de la República y, en los asuntos de su competencia, ala Corte suprema, al rribunal supremo Electoral, al rribunal Constitucional, al Consejo Nacional de la Magistratura, al Defensor del pueblo, a las Juntas Departamentales y Municipales, a los Colegios Profesionales y, obviamente, a la ciudadanía. Se incorporan actividades conjuntas, como por ejemplo, la discusión y aprobación del Presupuesto anual de la República en sesiones del Congreso, la elección de los magistrados del rribunal Constitucional o la del Defensor del Pueblo, así como, en su caso, la remoción de los mismos. Tanto para el nombramiento, como para la remoción por causa grave, se sugiere establecer la mayoría calificada de dos tercios del número legal de senaclores y cliputados.

incluye un mecanismo de coordinación entre ambas cámaras, que perfeccione y mejore la antigua Comisión de Conferencia y ConciIiación. Esta comisión propone la solución de los imes que podrían surgir entre ambas cámaras. Se

En síntesis, el Congreso tiene similitud con el de la Constitución de 1979, pero con un perfil más diferenciado entre las Cámaras, puesto que cada una de ellas asume funciones propias y aquellas que implican trn procedimiento bicameral, el cual tiene en la propia Constitución el mecanismo que evite dilaciones y resuelva confrontaciones (Comisión de Conferencia).

2. Forma de elección. Se propone que los diputados sean elegidos por circunscripciones electorales que pueden tener como base los actuales departamentos, pero buscando fórmulas que combinen mejor los criterios de territorio y población para una mejor representación. En cambio, los senadores son elegidos por distrito nacional, debido a que ello permite que el criterio representación atienda por un lado a la participación local y, por otro lado, a una visión integral de la marcha de la Nación. 3.

Requisitos e impedimentos de la función de los Senadores o Diputados. se sugiere mantener los que establece la Constitución 1979.

686

I DocuurrNros INsrrrucroNALES UNe ec¡N»e

PENDIENTE PARa EL

Bic¡NreNenro DE LA IN»rprN»rNcre

4.

Duración y renovación de las Cámaras. Eliminación de la disolución. El mandato parlamentario es de cinco años, pero de Diputados se renueva por mitades cacla dos años y medio. Esta opción hace innecesaria la revocatoria y la disolución tle la referida cámara.

5.

Reelección de Senadores y Diputados. Se propone mantener el criterio de reelección ir-rdefinida, por cuanto los senaclores y diputaclos no manejan recursos públicos y clebido a que históricamente así no más del veinte por ciento de los parlamentarios son reelegidos; asimismo, ello permite combinar Ia experiencia con la renovaciÓn en beneficio clel país.

6.

Mandato renunciable. Se plantea clue el parlamentario puecla renunciar al mandato, en cuyo caso es reemplazado por el accesitario.

7.

Inmunidades. Se propone restringir el concepto tradicional de inmuniclades. Este privilegio culminará cuando cesan en el cargo. Los Senadores y Diputados no gozan clel antejuicio sino simplemente del fuero"

8.

Legislafuras. Se recomiencla establecer en el texto constitucional clue el Congreso funciona en dos legislaturas ordinarias por cada año legislativo, una con duración de cuatro meses y medio, y la otra de tres meses. Asimismo, el Parlamento se reúne en legislatura extraordinaria, para temas específicamente determinados, por convocatoria del Presidente de la República o, mediando acuerclo cle la Comisión Permanente, del Presidente clel Congreso, y, Por auto convocatoria, cuando se lo solicita la mayoría absoluta de sus .

9,

Comisión Permanente. La Comisión Permanente tiene las atribuciones que le asignó la Constitución de 1979 y, por ende, sin delegación de facultades legislativas. Esta Comisión cumple determinadas funciones durante el interregno entre las legislaturas ordinarias. Durante el funcionamiento de la legislatura extraordinaria mantiene su actividad la Comisión Permanente. L0. Reglamento del Congreso. Se propone que el texto constitucional señale una pauta general conforme a la cual se desarrollen los reglamentos de las Cámaras Legislativas, a efecto cle no desvirtuar Ias funciones asignadas constitucionalmente a ellas y se garantice un aclecuaclo trabajo de comisiones y debate legislativo.

687

Gsnen»o

Elo

Cnuz

11. Antejuicio. Se recomienda mantener, como hechos punibles, ia infracción constitucional y los delitos de función. se suprime la inhabilitación hasta por diez años, que puede ser olrjeto de excesos de carácter político. Empero, se mantiene la suspensión temporal de los funcionarios sujetos a proceso. El iistado de los funcionarios que tienen el privilegio del antejuicio se determina cle acuerclo a 1o señalaclo en la Carta de1979. Se sugiere que los Senaclores y Diputaclos no tengan derecho al antejuicio, pero si gozan de inmunidad.

El Presidente de la República podrá ser acusaclo, durante su período, por todo cleiiio que cometa. El plazo de prescripción de la acción penal se computa desde el c1ía siguiente a la conclusión de su manclato. Idéntico criterio se aplica a los funcionarios que tiene fuero. 12. Akibuciones legislativas. La propuesta plantea que se precise las atribuciones legislativas y las relaciones con otros órganos del Estaclo que tienen atribuciones normativas, debiendo establecerse los criterios básicos del procedimiento legislativo. Se sugiere determina¡ también la capacidad del Congreso para velar por el respeto cle la Constitución y cle las leyes, así como disponer Io conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

Se propone preservar la institución de la «fl¿si5¡ de cuenta, para revisar los actos normativos del Presidente de la República. Deben rnantenerse las demás atribuciones establecidas en el artículo 186o de la Constitución de 1979.

Tanto los senadores como los diputados mantienen la facultad de pedir informes sobre los asuntos públicos a los Ministros y a los demás funcionarios que determine la ley. 13. Delegación de facultades legislativas. La delegación de facultacies legislativas debe hacerse en la forma prevista por la Constitución de 1979. No pueden ser materia de delegación las leyes de reforma

de la Constitución, la aprobación de tratados internacionales, las leyes orgánicas, v ley de presupuesto, Ley de la Cuenta General de la República y leyes en materia penal. El uso cle la facultad delegada agota la habilitación.

688

Docut¿rNros lNsrlrucloNAl,ES Uxa

eCeNOA pENDIENTE pARA

u- BtCgxtsNRRIO DE I*c

INOr:pI:NDFINCIA

14. Leyes orgánicas. Se propone clue las leyes orgánicas sean ias que regulen la estructura y funcionamiento de las entidacles del Estado previstas err la Constitución, así como las materias que clisponga la pro-

pia Carta Funclamentai. Se tramitan como cualquier ley, pero para su aprobación se requiere del voto conforme cle más de la n'ritad del núrncro legal cle cada cámara. Comisiones investigadoras. El Congreso, a través clc la Cámara de Diputarclos, mantieue sus atribuciones de fiscalizaciÓn. Se propone que para aprobar la creación de una comisión investigadola se requiera sólo el voto cle un tercio del número legal cle Diputados. En estas comisiones se actúan los medios probatorios a pecliclo cle un tercio de sus . 1.5"

y

censura. La atribución del control político (interpelación y censura) queda asignada a la Cámara de Diputados, sin que ello impida al senado debatir asuntos políticos, pero sin efectos vinculantes. Para acorclar la interpelación se requiere sólo el voto c1e un tercio del número legai cle Diputados. L6. Interpelación

17. Leyes de amnistía. No procecle la amnistía, cuanclo ésta sea

contraria a los couvenios internacionales sobre clerechos humanos. Tamp-roco en favor cle ios altos funcionarios pasibles cle antejuicio, por c-lelitos cometidos c-lurante el propio períoclo de gobierno. 18. Regímenes de excepción. Al senado le corresponcle conocer los regímenes cle excepción declaraclos por el Presidente de la República. Tocia prórroga del régimen de excepción requiere necesariamente la

ratificación clel Senaclo. l-9. Promulgacién de las leyes. No existe la promulgación parcial c1e una ley. La observación total o parcial de ésta por parte del Presiclente de la República debe tramitarse y resolverse ante el Congreso antes c1e su promulgación.

GOBIERNO

1.

Definición de Presidente. se propone mantener la clefinición

clel Presiclente cle la República como Jefe de Estado, el mismo que repre-

senta a la Nación y que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo, eliminando la expresióh «v persoflifica a la nación". 689

Grnenoo Ero Cnuz

2.

Requisitos para acceder a la presidencia. se sugiere mantener los requisitos señalaclos en la Constitución t1e1979.

3. Elección del Presidente de la República. El presiderrtc. de la República se elige por sufragio directo" Para ser elegiclo Presidente de ha República se requiere obtener mitad más uno cle los votos válidos. No se consicleran Iós votos nulos ni los votos en blanco. h¿r

si ninguno de los candiclatos alcanzala mavoría absoruta, se procederá a una segunda elección entre los dos cancliciatos más votailos, salvo que el primero hubiera obtenido más del cuarenta por ciento cle los votos válidos y diez puntos porcentuales de ciifererrcia sobre el segundo candiclato. Se

4. Duración del cargo. El período presidencial es c1e cinco años. prohíbe tocla forrna de reelección.

Debería incluirse una disposición transitoria que señale clue este artÍculo no afecta a quierres ya han ejercido la presidencia o a quien la esté ejerciendo al mornento de aprobarse ha reforma constitucional.

5. Ex Presidentes

constitucionales: senadores vitalicios. se sugiere que los ex Presidentes Constitucionaies de Ia República, que no han sido objeto de destitución, abandono cle cargo, sentencia firme, incapaciclacl permanente física o mental, o conclucta incompatible con la elignidacl del cargo, sean senadores vitalicios supernumerarios" La presencia de los ex Presidentes es importarrtez pües pueclen contribuir al sistema político con su experiencia e influencia r.noral en la opinión pública.

6. vicepresidencia. se considera convenie.te que sólo hava un vicepresidente de la República y que el que sea elegido como tal se irrcorpora al Senado, con las mismas atribuciones que la Constitución confiere a los senadores.

7.

vacancia. Las causales de vacancia de la presidencia de la Ilepública sorL además del caso de muerte: Renuncia, aceptacla por el Congreso.

Abandono del cargo, al salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o r1o retornar a él dentro del plazo fijaclo. 690

DoculapNros IxsrrructoNALES

Ux¿ ecsNoe

PENDTENTE PARA EI-

BrcE¡-l'ENARIo DE

tA lNogprNorNclq

sentencia firme conclenatoria por la comisión de delitos de función o por infracción a la Constitución. Incapacidad permanente, física o mental, declarada por el Congreso, previo clictamen médico. Conclucta incompatible con la dignidad del cargo.

En los casos de los incisos a), b) y c) se requiere mayoría simple cie votos; y en los casos c1e los incisos cl) y e) se necesitan dos tercios del número legal cle senaclores y de cliputados. La fórmula propuesta elimina las restricciones establecidas en el artículo L17o cie la Constitución cle 1993, como la del artículo 2100 de la c1e1979

8. Atribuciones del Ptesidente. Se sugiere que se mantengan sin rnodificación los incisos 1),2),3),4),6),n,8), L0), 11),1.4),15),1,6),22) v 26) del artículo 211o cie la Constitución de 1979. Asimismo, se plantean las siguientes atribuciones aclicionales perfeccionando las normas

c1e

la ConstituciÓn de 7979:

Promulgar Y ejecutar las leyes v orclenar su cumplimiento así como el c-le las resoluciones legislativas en las que concurra con el Congreso. Curr-rplir y l-racer cumplir las sentencias y resoluciones cie los órganos uriscl iccionales. j

Adoptar las mediclas para la clefensa del territorio y firrnar lapaz con autorización clel Congreso.

istrar la Hacienda Pública y negociar los empréstiios; Dictar decretos de urgencia con fuerza cle ley en materia económica \¡ financiera, cuanclo así lo requiera el interés nacional )' con cargo a dar cuenta al Congreso. Los citaclos decretos caducan a los treinta días, s¿rlvo ratificaciótr expresa elel Senatlo, que los puede Prorrog¿rr hasta por sesenta días más.

Conceder inclultos y conmutar penas, salvo los casos prohibiclos por la le,v o tratados internacionales sobre la materia. Se sugiere que las atribuciones de los incisos 21 (aprobar los planes nacionales cle desarrollo),24 (conferir contlecoraciones a nornbre de

691

Gurrcnoo

Elo

Cnuz

ia Nacién) r,25 (autorizar a los peruanos para servir en ejército extrar-rjero). pasen al Consejo cle Ministros.

9. Presidente del Consejo de Ministros. se propone que el presiciente clel Consejo cle lvlinistros clebe ser ul-l ministro sin cartera. Dicho funcionaclo clebe tener a su cargo las relaciones entre el Gobierno y el congreso, la coorciinación cor-r los gobiernos departamentales v locales, ios plarres nacionales c1e clesarrollo, así como la ejecución cle la política general clel gobierno v c1e las nrecliclas relativas al orden interno y la seguriclacl exterior cle la República. 10. Concurrencia

a la Cámara de Diputados. El nuevo gabinete mil"listerial concurre ante la Cámara de Diputados para c-lebatir la política general de gotrierno. La exposición ciel gabinete no genera voto alguno. 11. Responsabilidad de los Minishos. El preside.te cle la República no tiene responsabiliclacl política. Los Ministros son inclivic-iualmc'rrte responsables por sus propios actos v por los actos presiclenciales que refrenden.

VIII.

REGÍMENES DE EXCEPCIÓN

FUNDAMENTACION En los últimos veinte años,la potestacl gubernamental de decrarar re'gÍrnenes cle excepción ha siclo ejercida con frecuencia y ha contribuido

que, ante la ausencia cle controles efectivos, Ias autoriclades políticas, polici:rles v las Fuerzas Armarlas afecten los derechos de las personas. En este senticlo, es conveniellte que la Constitución manteniendo estas ilrstituciones, fortalezca los respectivos controles tanto jurisdiccionales como parlarnentarios. ¿r

PROPUESTAS

L" Estado de Emergencia y Estado de Sitio.- Es conveniente mantener estas dos mocialidades del régimen de excepción, como una atribución clel Presidente de la República, previo acuercio del consejo c1e Ministros. se distinguen por la graveclad cle las situaciones cle hecho qur. se suscitan. 692

DocuurNros INsrrluctoNALES UNe ecrNoA

PENDIENTE PARA EL

BtcevrsNenlo DE IA Ixorprxo¡xcn

2"

Presupuestos.- El decreto supremo que declirra los estaclos de excepción debe justificar la necesidad de la medicla arloptada precisando las razones concretas que lo ameritan en funciÓn de lt'r grave situación de hecho presentada. Asimismo, debe respetar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Se trat¿r de una meclicla temporal cuya duración no se extenderá rnás allá tlel tiempo cle la emergencia y dentro de su respectivo ámbito geográfico.

3.

Restricción al ejercicio de derechos constitucionales.- Durante los regímenes de excepción se incrementan las facultacles tlrc'1i.1-l¿trias clel Pocler Ejecutivo y se autoriza la restricción de clerechos iunciamentales. Tratánclose del Estaclo de Emergencia, puedetl lestringirse el ejercicio del derecho a no ser cletenido (salvo orclen juclicial o flagrante delito), a la inviolabilidad del clomicilio, a la libertacl clc tránsito v el tierecho cle reunión. En cambio, en el Estado de Sitio, pueclen restringirse otros clcrechos funclamentales. Sin embargo, existen clerechos intangiblcs reconociclos por los instrutnentos internacionales sobre cle'rechos hlttlralrcls y Lrot' el derecho ilrternacion.rl humauitario, los cuales uo pllt:L'lcl-l scr objeto c1e restricción. Entre ellos, se puecle señ¿rl¿rr el rle'l'ccho .11 rect¡nocimiento cle la personaliclad jurídica, ia vicla, 1¿r irlteslitlatl p''t.¡5o,'I^1, la prohibición cle la esclavitucl 1' 5"tt'it-t'nttrre, a l-to st'r privat'lo cle' li't libertac'l por incumplin-riento cle obligaciones contlactuales, el princi¡-rio cle legalidacl y la prohibición de Ia retroactividad cle Ias leyes, la libertacl cle conciencia y religión, la protección a la familia, el tlerecho al trombre y a la icle¡tidad, los derechos clel niño, el clerecho a la naciol-talidacl, los clerechos políticos, el debiclo Proceso y los instrumentos procesales paral proteger tales derechos.

Vigencia de los proceso constitucionales y control iurisdiccional. Los procesos de Hábeas Corpus, Amparo y Habeas D¿rt¿r, nt¡ se suspenden dulante la vigencia cle ios regímenes c1e exce¡rción" Cuatrc1o se interponell respecto a los derechos suspendidos, el órgano iurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcior-rairclatj riel .rcto reStriCtivo. De esta manera, evalúa si laS razones Llue Sustellt.lll el acto restrictivo del derecho tienen relación directa con las causas o tnotivos que justificaron la declaración clel régimen cle excepción. Asirnisuro, si el acto restrictivr-r del derecho resulta manifiestametrte intrcccs.lritr t-r

1"

(r93

Grnenoo E'ro Cnuz injustificado atenrlienclo a l¿r conciucta tlei aEraviaclo o a la situación de Itcciro e.,,aluac'ia sumariamente por el juez.

5. Intervención de las Fuerzas Armadas. El Presiclente cle la nepública iruede dis¡rong¡ cle maner¿r excepcional clue lns Fuerzas Armatlas asuman el coutrol r"1el orclen interno cuanclo la policía Nacional no e-
Conhol parlamentario"- El presiclente cle la Repúblic¿r clebe

t'lar cuenta ;ri Senado o a la Comisiór-r Permanerrte c1e los estaclos cle excepción clecre'tcrcios o prorrogaclos clentro rle las veinticuatro horas posteriores a su pubiicaciórr. El senaclo puecle clejar sin efecto en todo o cn pal'te el ciecreto que cleclara un estado cle excepción. Asimismo, puede clejtrr sin efecto l¿r ciecisión ciel Presiclente c1e clisponer que, las Fuerzas AImari.ls asurnan el control clel orclen interno. La ¡rrórroga procecle única nrer r tt r-necliante aprobaci(rn clel Sc,na ri o.

IX.

SERVICIO DE JUSTICIA FUNDAMENTACIÓN

Si trien el problema funclamental en los años prececlentes no ha siclo principalmente el cliseño constitucion¿rl clel servicio tle justicia (Pocler juciicial, Ministerio Público, Corrsejo Nacional cie Ia Magistratura 1, sino l¿r ciistorsi(ln rle sus contenidos a través Tribunal Constitucionarl), silto la rlistorsión de sus conteniclos a través cle normas c-le inferior jerarLluía v ile ttu sofisticado sistema cle intervención en toclos los órganos cle impartición cle justicia, resulta funrlamentai a través cle la nueva normativ¿r constitucional robustecer la autonomía cle lo-. órganos encarqaclos ile iurpartir justicia. Asimismo, es itnportantt, cre.rI Ias mt:jores concliciones para la independencia c1e sus funciorr¿rrios v rliseñar utl nl¿r'co organico rlue haga posible un adecuaclo gobierlro cle los reíerie-it'¡-c órganos, clifert.ncialrctolo para ello cle la función iurisdiccior-ral.

liesuIta importante también clc.finir adecuadallente ei coircepto i, exclusividad cle la fur-rción jurisciiccional, adoptatrrir.. un¿r

cie unirl;iri

6L)4

I

Docutu¡Nros INsrrructoNALES UNe ecrNoe

PENDIENTE PARA EL

Brce¡vreNeruo DE tA INppptNoeNcrn

solución respecto al reconocimiento que ha existido anteriormente de fueros privativos. PROPUESTAS

AUTONOMÍA DE LOS ÓRGANOS DEL SERVICIO DE JUSTICIA Los Órganos. Se considera adecuado mantener la organización del servicio de justicia a través del Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunal Constitucional. elementos comunes entre los citados atribuciones que se relacionan con tienen ellos organismos, pues todos la ]unción jurisdiccional, se ha optado -a diferencia de lo previsto en otros países --pol no diseñar un Sistema de Impartición o istración cle ]usticia único o centralizado, pues se considera que ello en el contexto nacional poclría facilitar más adelante nuevos intentos ara de atentar contra la autonomía juclicial. Lo expuesto no obsta para que/ en el ámbito legislativo, se Seneren mecanismos de coordinación y colaboración entre los referidos organismos estatales.

Aun cuando

2.

Se reconocen

PRINCIPIOS Y DERECHOS.

Estimarnos básicamente adecuados los principios que se lecogen en la Constitución de 1979 y que se reproducen con algunas moáificaciones en la Carta de 1.993, mas no Palece importante corregir la denominación a ,,principios de la función jurisdiccional y derechos en el proceso". Se trata de dejar de laclo equívocas denominaciones colno aquella cls .,principios V derechos de la función juriscliccional" Ya que, clifícilmente se puede aceptar que una función del Estado (en este caso, la jurisdiccional) tenga derechos. Convenclría entonces, proceder a 1a modificación propuesta, trasladándose el tratamiento iistemático del derecho a un debido Proceso al capítulo referente a los derechos fundamentales, ya que es esa la ubicación más adecuada a su naturaleza

Genenoo Ero Cnuz

3.

Unidad y exclusividad. Se propone reformular el tratamiento dado hasta hoy a los principios cle unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, eliminando la referencia, por razones distintas, tanto a la jurisclicción arbitral, como a la militar. Asimismo, entendiendo el principio de exclusividad como la capacidad que tiene(n) algún(os) organismo(s) de emitir actos jurisdiccionales, debe pasarse más bien a una formulación clel mismo que aclare que estamos ante una responsabiliclacl compartida entre la juclicatura ordinaria, el Tribunal Constitucional y el Consejo Nacional de la Magistratura. Se debe eliminar la referencia a una jurisdicción arbitral ya que técnicamente es inadecuada. Ello no descarta la conveniencia de un reconocimiento constitucional expreso de los diferentes medios alternativos de resolución de conflictos: arbitraje, negociación v conciliación. Por otro lado, en el ámbito de la denominada Justicia Militar, ésta se mantendrá no como un fuero, sino como una instancia especializada autónoma cle la juclicatura ordinaria, con las características que más aclelante se cletallan.

PODER IUDICIAL

1. Autonomía e Independencia. Se recomienda incluir una lrorma expresa que establezca que los organismos vinculados al servicio de justicia son autónomos e independientes, y que ninguno de los otros Poderes del Estado puede intervenir en su gobierno, aclministración o gestión. Esta norma puede resultar técnicamente innecesaria, pero dada la situación reiteracla de intromisión del poder político en el sistema de justicia, resulta conveniente la puntualización propuesta.

2. Presupuesto. Debe contemplarse que el presupuesto del Poder Judicial no clebe ser inferior a un porcentaje equivalente al tres por ciento (3%) del presupuesto de gastos corrientes del Presupuesto General de la República. La debida asignación de recursos presupuestales es una condición previa para la autonomía y eficiencia del Poder Judicial. El establecimiento de un porcentaje expresa el compromiso efectivo del Estado con el desarrollo del servicio de justicia.

696

DocuurNros INsrirucroNALES UNe ecrNoA

PENDIENTE PARA Er.

3. Gobierno

BrcevreNeruo DE rA INorp¡NoeNcn

del Poder fudicial.

distinción muy clara entre órganos de gobierno y órganos jurisdiccionales. Estos últimos serán los que la Ley Orgánica del Poder Judicial defina. Respecto a los órganos de gobierno constitucionalmente debe definirse la existencia de un Consejo de Gobierno del Poder Judicial y dejarse, igualmente a la ley la definición de una estructura descentralizada del mismo. Se propone establecer una

Existiendo consenso de que es indispensable para una judicatura autónoma la existencia de órganos de gobierno debidamente diferenciados de los órganos jurisdiccionales, surge la opción de diseñar un gobierno del Poder Judicial a través de organismos como los consejos de la judicatura que son externos al Poder Judicial o de estructurar órganos de gobierno al interior del Poder judiciai, reconociendo y estableciendo su función propia. Farece más conveniente en el Perú, en la línea de robustecer al Poder Judicial, adoptar esta segunda opción matizándola para expresar en ese órgano de Cobierno el compromiso de la sociedad civil con ei servicio de justicia. Sobre el particular, se considera más conveniente tener un modelo mixto en el que el Consejo Nacional de la Magisrratura tiene a su cargo todo lo referente a nombramientos, promociones y sanciones de jueces v fiscales. Los demás temas propios del Gobierno de la judicatura ordinaria estarán a cargo del Consejo de Gobierno del Poder Judicial. La Corte Suprema de Justicia de la República y sobre todo, su Sala Plena, continuará siendo la máxima instancia en lo jurisdiccional de nuestro país.

4.

Consejo de Gobierno del Poder iudicial. Se considera que la composición del Consejo de Gobierno del Poder Judicial debe ser la siguiente:

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, quien la preside; Un Vocal de la Corte Suprema en actividad elegido en Sala Plena por todos sus colegas de dicha instancia jurisdiccional;

Un Vocal Superior en actividad elegido por todos los magistrados de ese rango existentes en los diferentes distritos judiciales de nues-

tro país; 697

Gpn¡npo Ero Cnuz Un juez en actividad elegido por todos los magistrados de ese rango existentes en los diferentes distritos judiciales de nuestro país; Un integrante elegido por y entre los de todos los Colegios de Abogados del país; Un integrante elegido por los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas del país. Únicamente están habilitados como electores aquellos Decanos cuyas Facultades de Derecho tienen por lo menos treinta años de funcionamiento; Un integrante elegido por los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas del pais. Únicamente están habilitados como electores aquellos Decanos cuyas Facultades de Derecho tienen por lo menos treinta años de funcionamiento. La duración del mandato de los del órgano de Gobiemo es de tres años. No son reelegibles en forma inmediata. Se considera conveniente que la Constitución establezca la conformación del Consejo de Gobierno pues eila expresa la concepción que se tiene de dicho órgano, evitándose así posteriores y coyunturales distorsiones legislativas. La composición propuesta intenta comprometer a la sociedad civil con el funcionamiento del servicio de justicia y dar cabida a jueces de distintos niveles en una tarea que les incumbe a todos.

5. Elección popular de jueces de paz no letrados. Se recomienda mantener la posibilidad de la elección popular para los jueces de paz no letrados, dejando que la llamada «justicia profesional" sea nombrada en todos sus diferentes grados por el Consejo Nacional de la Magistratura. El a la justicia profesional requiere de una evaluación técnica que no debe estar sometida a la elección popular, a fin de evitar la politización y la influencia de los grupos de poder económico. En cambio, en el caso del juez de paz no letrado, quien ejerce funciones generalmente en pequeños poblados y no requiere de una capacitación profesional, parece idóneo que la fuente de su legitimidad sea el mismo pueblo que lo conoce directamente, descartándose el sistema de designación por las cortes superiores.

6.

Requisitos para ser designado vocal de la Corte Suprema.

Se mantienen los mismos requisitos contenidos en la Carta de 1993.

698

DocuueNros INsrlructoNALES UNe ecrN»e

pENDTENTE pARA EL

BIcr¡rreNep¡o DE tA INprpeNoeNcre

7.

Facultades reglamentarias. Se sugiere la inclusión de un precepto constituciona\ expreso mediante e\ cua\ e\ Conselo de Gobierno del Poder Judicial pueda aprobar reglamentos que regulen las organizaciones y funciones de tan irnporta-nte institución estatal.

MINISTERIO PÚBLICO

L.

Autonomía y funciones Se recomienda preservar su autonomía institucional. Se propone incorporar entre sus funciones la de dirigir la investigación de los delitos -que no se encontraba presente en la Constitución de 1979 - y, en ese sentido, la lucha contra la corrupción.

2" Conseio de Gobierno

del Ministerio Público. Asimismo,las del gobierno del Poder, Judicial la configuración mismas pautas para deben seguirse en el Ministerio Público en lo que le sea aplicable. El Presidente del consejo de Gobierno del Ministerio Público debe presentar y sustentar el proyecto de presupuesto anual ante el Congreso de la República. Específicamente, la composición del Consejo de Gobierno del Ministerio Público estaría conformada de la siguiente manera: El Fiscal de la Nación, quien

1o

preside;

Un Fiscal Supremo en actividad elegido por la Junta de Fiscales de su rango; Un Fiscal superior en actividad elegido por todos los Fiscales de su rango existentes en los diferentes distritos judiciales de nuestro país; Un Fiscal Provincial en actividad elegido por todos los fiscales de su rango, existentes en los diferentes distritos judiciales de nuestro país;

Un integrante elegido por y entre los de todos los Colegios de Abogados del pais; Un integrante elegido por los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas del país. Únicamente están habilitados como electores aquellos Decanos cuyas Facultades de Derecho tengan por lo menos treinta años de funcionamiento.

Un integrante elegido por los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas del pais. Únicamente están habilitados como electores aquellos Decanos cuyas Facultades de Derecho tengan por lo menos treinta años de funcionamiento. 699

G¡nenoo Ero Cnuz La duración del mandato de los del órgano de Gobierno es de tres años, y sus no son reelegibles en forma inmediata.

3.

Facultades reglamentarias. se sugiere la inclusión de un precepto constitucional expreso mediante el cual el Consejo de Gobierno del Ministerio Público pueda aprobar reglamentos que regulen las organizaciones y funciones de tan importante institución estatal. CONSEIO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

1. Funciones. Estimamos que a las funciones actuales deben añadirse las funciones disciplinarias para todos los niveles de la judicatura. Así, el Consejo Nacional de la Magistratura debe, en una sala, ocuparse de la selección y nombramiento de jueces y, en la otra, de las funciones disciplinarias. El tema de la selección y nombramiento de jueces está íntimamente vinculado a la creación de condiciones de independencia y autonomía. Nos parece importante desvincurar -más allá cle algunas sustentaciones teóricas en contrario el nombramiento de ;ueces de la influencia política. un organismo como el diseñado, con una adecuada representación de los poderes públicos y de la sociedad civil, parece una opción idónea, De otro lado, se estima que la experiencia de funciones disciplinarias ejercidas por órganos de control interno tanto en el poder Judicial como en el Ministerio Público, no ha tenido un resultado positivo. por

ello, como existe en otras experiencias latinoamericanas, ie plantea el traslado de todas las atribuciones disciplinarias al Consejo Nacional de la Magistratura, sin que ello prive al superior jerárquico áe la aplicación de las sanciones que la ley contemple a propósito áe la revisión en una instancia superior de un caso concreto. A propósito del ejercicio de las funciones disciplinarias, el Consejo Nacional de la Magistratura debe evaluar permanentemente la competencia funcional de jueces y fiscales.

2.

composición. Al respecto se recomienda que er Consejo

Nacional de la Magistratura nera:

700

se

encuentre integrado de lá siguiente ma-

Docutr¡¡Nros INsrrrucioNALES UNe ecsNoA

PENDTENTE PARA EL

BrcrN,rrNARIo DE rA INoeprNoei.rclA

Un integrante elegido por la Sala Plena de la Corte Suprema; lJn integrante elegido por la Junta de Fiscales Supremos,

Un integrante elegido por el Presidente de la República con la aprobación del Consejo de Ministros;

Un integrante elegido por el Congreso de la República entre quienes se hayan desempeñado como Presidentes de las Cámaras o de las comisiones de Justicia o Constitución, durante la vigencia de gobiernos democráticos;

Un integrante elegido por y entre los del Colegio de Abogados de Lima. Un integrante elegido por y entre los de los otros Colegios de Abogados del país; Dos integrantes elegidos por y er-rtre los de los otros Colegios Profesionales del país;

Un integrante elegido por los decanos de las facultades de Derecho de las universidades públicas del país. Únicamente están habilitados corno electores aquellos decanos cu-vas facultacles de Derecho tengan por lo menos treinta años de funcionamiento; Un integrante elegido por los decanos de las facultades de Derecho de las universidades privadas del país. Únicamente están habilitados como electores aquellos decanos cuyas facultades de Derecho tengan por lo menos treinta años de funcionamiento. Cabe aclarar que junto a cada integrante titular del Consejo, las entidades o instancias a las cuales acabamos de hacer mención también tienen que nombrar a aquellos suplentes que pasan a componer el Consejo en caso de vacancia de sus titulares.

Asimismo,la duración del mandato de los del órgano de Gobierno es de cinco años. Sus son reelegibles en forma inmediata por una sola vez. La propuesta incrementa el número de del Consejo, ya que sus funciones se han aumentado y se quiere que funcionen dos salas. Mantiene una importante presencia de representantes de la sociedad civil y añade designados por el Presidente de la República y por el Congreso, lo que creemos aumenta su legitimidad. 701

Grnenoo Ero Cnuz ciones

3. Ratificaciones" Se propone Ia eliminación de las ratificajudiciales entre las funciones del Consejo Nacional de la Ma-

gistratura" El preocupante tema del control de la conducta funcional e idoneidad de los magistrados, la grave situación de crisis de legitimiclad y credibilidad en la cual se encontraba -y continúa aún encontrándosenuestra judicatura ordinaria, así como nuestros fiscales, permitió explicar la introducción de un sistema de ratificaciones judiciales como el que actualmente viene poniéndose en práctica. Sin embargo, siendo hoy otra la coyuntura que deberíamos afrontar, y habiéndose optado por un sistema en el cual las labores c1e control serán desempeñadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, se considera innecesario mantener el polémico sistema de ratificaciones judiciales.

Se busca entonces compatibilizar la necesidad de asegurar ciertas condiciones de estabilidad a juzgadores y fiscales (y po. ende, una mayor indepenclencia funcional de estos magistrados y una plena autonomÍa de sus instituciones) con una indispensable fiscalización de Ea labor c-le ios mismos, tarea que, según la propuesta, tiene las ventajas de ser constante v está a cargo de una institución que actúa objetivamente. Aclicionalmente se cuenta con el privilegio que clicha institución presenta en la configuración de sus decisiones, existe una importante participación de la sociedad civil.

4. Academia de la Magistrafura. Se propone, sin desconocer su autonomía funcional, que pase a formar parte del Consejo Nacional de la Magistratura y que se elimine de la Constitución cualquier mención que la vincule a ser necesariamente un requisito previo para acceder a la judicatura. Se considera que lo más adecuado, de acuerdo a las funciones tanto del Consejo Nacional de la Magistratura como de la Acaclemia, es colocar a ésta vinculada al Consejo. De otro lado, nos parece que los estudios en la Academia no deben ser requisito previo para acceder a la judicatura. La Academia debe estar orientada a refor zar la formación de quienes ya han sido seleccionados corno magistrados y como paso previo a asumir el cargo. Asimismo,la Academia debe permitir estudios de perfeccionamiento a los jueces y fiscales.

702

Docurr¿rNros INsrrrucroNALES UNe ecsNoA

pENDTENTE pARA

el BrcnvrrNARro DE r"t INogpeNDENCIA

IUSTICIA MILITAR

7.

Instancia especializada autónoma de la judicatura ordinaria. Competencia. El ámbito de la llamada justicia militar se mantendrá como una instancia especializada autónoma de la judicatura ordinaria la cual, bajo ningún concepto, )uzga a civiles ni a militares en situación de retiro, limitándose únicamente a procesar a militares que hayan cometido delitos de función castrense. Los fallos de la máxima instancia a nivel militar puedan ser impugnados mediante recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la República, cuyas caracterÍsticas y alcances serán determinados por la ley. Esta propuesta se engarza con la reformulación antes planteada de los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, enmarcándose dentro del replanteamiento del rol y posición de las Fuerzas Armadas en el marco constitucional.

2.

Selección de iueces. Los juzgadores en materia castrense deben ser designados por el Consejo Nacional de la Magistratura a propuesta del Comando Militar, por un plazo de tres años prorrogables, entre oficiales en retiro, abogados asimilados a las Fuerzas Armadas y oficiales en actividad. Esta propuesta se inserta denko del propósito general de someter al poder civil lo relativo a la designación de los jueces militares, asegurando su imparcialidad.

IUSTICIA POLICIAL Instancia especializada autónoma de la judicatura ordinaria. Competencia. Se propone una organizaciónjurisdiccional autónoma de la judicatura ordinaria encargada únicamente de conocer de los procesos a policías que hayan cometido delitos en el ejercicio de su función. Esta jurisdicción policial tampoco podrá juzgar a civiles y su composición se diseñará bajo pautas similares a las previstas para la jurisdicción militar en lo que le sea aplicable, dejándose a la ley el desarrollo correspondiente. Se ha considerado que el juzgamiento de los delitos de policías en el ejercicio de sus funciones, debe tener autonomía respecto de la jus-

ticia militar. 703

Genenoo Ero Cnuz

MEDIOS ATTERNATIVOS Reconocimiento constitucional. Se recomienda un expreso reconocimiento a nivel constitucional de los denominados medios alternativos de resolución de conflictos (conciliación, negociación y arbitraje), aun cuando precisándose que la regulación de las condiciones en las cuales se usen, es responsabilidad exclusiva de la ley. Sin desconocer, ni minimizar el rol de a justicia estatal, dada la importancia que han tomado en los últimos años los medios alternativos resolución de conflictos, se considera prudente darles un reconocimiento constitucional adecuado.

FUNCIONES IURISDICCIONALES DE LAS AUTORIDADES COMUNALES Comunidades campesinas, nativas, y en su caso/ rondas campesinas Se considera oportuno consignar un ámbito de acción de la impartición de justicia a nivei de las comunidades campesinas y nativas, v en su caso, las rondas campesinas, que en principio reiteren los expresados en el artículo 149o de la Carta de 1993.

X.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FUNDAMENTACION

La Carta de 1979 creó un organismo de confrol de constitucionalidad denonrinado Tribunal de Garantías Constitucionales. Dicho órgano fue disuelto por el autogolpe del5 de abril de 1992.5egúdamente,la Carta de 1993 creó el Tribunal Constitucional con nuevas atribuciones, como por ejemplo, la de di¡imir los conflictos de competencia. En este orden de ideas, es necesario, apuntalar las atribuciones de este organismo a fin de que ejerza las funciones de control constitucional de forma eficiente, considerando su condición de intérprete supremo de la Constitución. PROPUESTAS

1.

Tribunal Constitucional: supremo intérprete de la Constitución. Se reconoce su condición de órgano jurisdiccional autóno-

704

Docurr¡ENros iNsrrrucroNALES UNe ecrN»a

PENDTENTE PARA EL

BIcrNuNeRro DE r"{ INorp¡NoENcn

mo al que se atribuye ia titularidad de las funciones de control constitucional y un roi de intérprete supremo de la Constitución. 2.

Competencias y efectos. El Tribunal tiene competencia en materia de tutela de derechos fundamentales, control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley y resolución de conflictos de competencia. Se establece, además, ei carácter de cosa juzgada de sus fallos, ios cuates en materia de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley tienen carácter vinculante, es decir, fuerza de ley.

3.

Modelo dual.

dual de control de constitucional acogido en el Perú en la Constitución de 1979: control difuso en la judicatura ordinaria y control concentrado a nivel del Tribunal Se mantiene el modelo

Constitucional. 4.

Composición. Se propone ampliar el número de magistrados integrantes del Tribunal Constitucional de siete a nueve. Se permitirá la conformación de salas para conocer procesos constitucionales. La acción de inconstitucionalidad será conocida por el Pleno. Finalmente, se ha itido la figura de magisirados suplentes. De esta manera, para cada caso en especial, se convoca a los que siguieron en votación en el Congreso de la República.

5.

Elección. El Congreso, con el acuerdo de los dos tercios de sus , elige a los magistrados del Tribunal, a propuesta del Senado. La propuesta, debe contener un número total de candidatos que triplique a los que deben ser elegidos. La elección es por siete años y no ite reelección. El Senado debe seleccionar solamente a aquellos candidatos que demuestren una clara trayectoria democrática, probada defensa de los derechos humanos, independencia en el desempeño de la labor judicialy /o calidades de jurista. La edad mínima requerida es de cuarenta años.

6.

Inmunidad. Debe señalarse que los magistrados del Tribunal Constitucional no responden por sus votos y opiniones ante ninguna autoridad. Cuando los magistrados del Tribunal Constitucional cometan una infracción constitucional o faltas en el 705

Genanpo Ero Cnuz ejercicio de su función, éstas deben ser pasibles de sanciones disciplinarias dictadas por el pleno.

7,

Sistema de votación. Se considera que para tener un pronuncia miento válido en los asuntos que son competencia del pleno, se requiere contar con los votos en determinado sentido de la mitad más uno del número legal de sus , siempre y cuando ello no constituya menos de cinco votos. En los temas que sean vistos por las Salas, bastará solamente contar con el pronunciamiento de la mayoría simple de sus integrantes

Finalmente, las decisiones que resuelvan los conflictos de competencia deben ser emitidas por el Pleno, para lo cual basta la obtención de mayoría simple.

XI.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

FUNDAMENTACIÓN En términos generales, es conveniente mantener lo dispuesto por la Carta de 1,993 en la medida que reconoce el carácter autónomo y regula adecuadamente las funciones de la Defensoría del Pueblo. Sin embargo, pueden efectuarse algunas reformas constitucionales que contribuirían a fortalecer su funcionamiento.

PROPUESTA

1.

Precisar los alcances del deber de cooperación.- El deber

de cooperación no sólo debe comprender a los órganos públicos, sino

también abarcar a las personas jurídicas privadas que prestan servicios públicos, como sucede, por ejemplo, con la empresa que presta servicios de telefonía.

2.

Defensa y promoción de derechos de la población.- Señalar que la institución no sólo defiende sino, además, promueve los derechos fundamentales, sustituyendo la referencia a la ciudadanía y reemplazándola por la de "población".

3.

Requisitos para ser Defensor del Pueblo.- Se sugiere precisar que para ser elegido se requiere haber cumplido treinticinco 706

Docurr,t¡Nros INsrtrucroNALES UNe eceNoR pENDIENTE pARA EL Bice¡*T rNamo DE t"4, IuorpeNorNcrn años, además de ser un abogado reconocido por su independencia, probidad y trayectoria en defensa de los derechos fundamentales y del sistema democrático.

4. Duración del cargo.- El cargo debe ser de cinco años, permitiéndose la reelección por una sola vez. 5. Impedimento de postular a cargos de elección popular.- Señalar que la persona que ha desempeñado el cargo de Defensor del Puebio está impedido de postular a un cargo de elección popular hasta un año después de haber cesado en el cargo o de haber renunciado. 6. Legitimación para iniciar e intervenir en procesos constitucionales.- Reconocer a nivel constitucional la legitimidad de la Defensoría del Pueblo para iniciar e intervenir en todos los procesos constitucionales a fin de garantizar el complimiento de sus funciones. xII.

BASES

Y PRINCIPIOS DEL ESTADO DESCENTRALI-

ZADO FUNDAMENTACION La descentralización es una demanda nacional sustentada en la historia y alentada por las transformaciones productivas e institucionales que operan en el mundo actual. En consecuencia, el régimen constitucional del Perú en el siglo XXI tiene, necesariamente, que asumir una incontestable vocación descentralizada.

La descentralización atañe a la "forma de Estado", en la medida que afecta al territorio, uno de sus tres componentes básicos. Por lo tanto, la descentralización tiene que estar adscrita a la naturaleza del Estado y no a la forma de Gobiemo como está consignado en los textos de 1979 y Lgg3.Elartículo pertinente, al lado de otras características, debe establecer un Estado descentralizado.

El modelo descentralista propuesto ratifica la formula histórica de Estado unitario. En consecuencia, la definición de nuestra forma concreta de estado será unitaria y descentralista. La descentralización tiene dos fuentes sustento. En primer lugar, la necesidad de ampliar y consolidar la democracia, mediante, la distri707

Genenoo Ero Cnuz bución territorial del poder, el aliento a la participación ciudadana y la multiplicación de los mecanismos de control. Por esta razón, se puede hablar de una "división vertical del poder", complementaria de la clásica división de los poderes del estado" En segundo lugar, la descentralización tiene que procurar, tambiéry un nuevo modelo de desarrollo económico y social que supere los desequilibrios, el atraso del interior del país y propenda a un crecimiento armónico y equitativo de la Nación. Es conveniente que el texto constitucional incorpore ambas dimensiones, no sólo por razones teóricas, sirvo porque estas definiciones pueden operar como fronteras o marcos conceptuales de un proceso descentralista, necesariamente largos complejo y contradictorio. Política y economía, democracia y desarrollo, no se suponen automáticamente" Siempre habrá una saludable tensión que obliga al gobernante a conciliar ambos extremos y, pot lo tanto, actuar con prudencia para que un aspecto no lesione al otro. Se trata de fijar pautas que sirvan para orientar el debate ulterior y evitar caer en los excesos que siempre malogran estas experiencias.

PROPUESTAS Órganos territoriales de gobierno/ no simplemente istrativos. Desde el punto de vista práctico e institucional la descentralización estatal consiste en la creación de entidades territoriales que tengan la calidad de gobierno y no solamente istrativas. Este es el sentido último que justifica la noción de autonomía política, de la cual están investidos, y cuya manifestación jurídica más nítida consiste en la potestad de dictar ciertas rlormas que tienen rango o valor de ley, por cierto, en su ámbito geografico y en las materias competenciales asignadas.

Constitución de gobiernos locales y departamentales en todo el territorio. El objetivo descentralista, desde el punto de vista institucional, se alcanzará, a criterio de la Comisióry creando sobre las divisiones istrativas preexistentes, órganos de gobierno locales y departamentales en todo el territorio. Las municipalidades, que han pervivido a pesar de sus limitaciones durante toda la República y que se remontan al viejo cabildo indiano, están llamadas a constituirse por derecho propio en instancias de gobierno local. Sobre el tema, no hay cuestionamiento sustantivo.

v08

DocuurNros UNe RcrNpA

pENDTENTE pARe

INsrrrucroNALES

¡l- BrcrxrrNARIo

DE

t-t

INoepeNDENCIA

Es pertinente constituir un segundo nivel de gobierno descentralizado, intermedio entre lo local y lo nacional. Algunas voces sostienen, por ello, que la descentralización debiera limitarse a una profunda municipalización del país. Sin embargo, ni la doctrina ni la experiencia internacional, respaldan este parecer. Está plenamente acreditado que lo local es un ámbito demasiado estrecho y limitado para que operen eficientemente tanto políticas de distribución democrática del poder, como políticas de desarrollo alternativo, válidos para el conjunto del país. Recordemos que Francia, el modelo occidental centralista por excelencia, revitalizó su régimen municipal desde la Revolución, sin que ello afectara para nada dicho carácter.

En consecuencia, creemos que el texto constitucional debe garantizar el objetivo descentralizador mediante dos procesos simultáneos y, por cierto vinculados: la municipalización y la departamentalización del país.

Régimen de competencias y conflictos. El tema crítico de todo proceso de descentralización estatal son 1os inevitables conflictos que se generan. Esta preocupación es válida, pues, la ciudadanía no quiere que se afecte la coherencia de la actuación estatal. Tampoco que se trabe su funcionamiento. Sin embargo, la afirmación democrática ite el conflicto v lo concibe como un método válido para arribar a las mejores decisiones. Corno sucede en la tradición constitucional la clave reposa en cómo articular, integrar y compatibilizar intereses diversos y contradictorios. Sobre el tema de las competencias entre los diferentes niveles de gobierno territorial no hay fórmulas absolutas ni soluciones plenas. Ningún país del mundo lo ha conseguido. Ni los países que optaron por el federalismo en los siglos XVIII y XIX. Tampoco los procesos regionalizadores y descentralistas de la posguerra. En ningún caso la Constitución puede prever todo los casos y las nuevas situaciones. La tarea de armonización e integración ulterior es siempre unatarea de

la legislación ordinaria y, por cierto, del Tribunal Constitucional que en la función de dirimir los conflictos de competencias entre órganos constitucionales, debe cumplir un rol fundamental, como ha sucedido en otros países. A pesar de lo dicho, el texto constitucional debe establecer criterios inequívocos que faciliten las tareas normativas y de control de la constitucionalidad. 709

Grnenoo Ero Cnuz Para tal efecto, recomendamos el uso de las más avanzadas doctrinas sobre la distribución de competencias, distinguiendo entre las exciusivas, compartidas y concurrentes con sus respectivos regímenes. Las competencias exclusivas (que deben ser muy pocas) definen el lla-

mado núcleo esencial, sin el cual el órgano se desnaturaliza y pierde su razón de ser. Pero hay que tomar muy en cuenta la tendencia moderna a darle mayor peso al régimen de las competencias compartidas, donde diferentes instancias de gobierno territorial se reparten funciones dentro de una misma competencia (formación básica y de desarrollo, non-nación y ejecución, por ejemplo), así como reglas muy claras para dirimir sobre las competencias concurrentes, es decir, cuando dos órganos territoriales acceden a la misma competencia. En ese mismo sentido, deberá aplicarse la denominada cláusula residual en favor del Estado, mediante la cual las funciones y competencias no asignadas expresamente a municipios y departamentos se presumen confiadas al Gobierno Nacional.

Preeminencia de la política nacional. El reto para el funcionamiento de un sistema descentralizado radica, justamente, en que la pluralidad de instancias y la diversidad de iniciativas funcione con un grado de coherencia que no afecte los rumbos generales, ni trabe la marcha de la istración global del país. Esto implica reconocer, no sólo las prerrogativas, competencias y funciones de los distintos órganos territoriales, sino afirmar al mismo tiempo, y como condición de lo anterior, el rol directriz del Gobierno Nacional. El conecto manejo de lo público implica destacar el momento universal, la preocupación por todos, la concepcién de conjunto, articulando - sin desmedro, claro - los espacios locales y departamentales, abiertos precisamente por las políticas descentralistas. LOS GOBIERNOS LOCALES

1.

Las municipalidades son los órganos de gobierno local.

Las municipalidades, de tanta raigambre en nuestra historia, deben ser consideradas como órganos de gobierno local. De esta manera, acaba una larga práctica republicana que las circunscribia a meras instancias

istrativas, incluso dependientes del Poder Ejecutivo (Ministerio

710

l

Docurr¿eNros INsrrructoNALES UNa eceNoe

PENDIENTE PARA EL

BrcnvreNeruo DE r-t INo¡peN»eNcre

de Gobierno o del Interior). Igualmente, pone coto a las tendencias a convertirlas en una suerte de empresas de servicios locales, so pretexto de su n'rodernización.

2. Autonomía política. Se sugiere que las municipalidades gocen de autonomía política dentro de su competencia, además de ia istrativa y económica. Pero en aras a la coherencia estatal las competencias de los gobiernos locales distritales no son iguales a los de las provincias, tal como estuvo regulado en la Constitución de 1979, con buen criterio. Las llamadas municipalidades delegadas son una forma de desconcentración local y, por ende, no gozan de esta clase de autonomía. 3. Elección por tres años, límites a la reelección inmediata. La elección de las autoridades edilicias, alcaldes y regidores, es de tres años conforme a nuestra tradición. No convienen períodos más dilatados, pues limita la posibilidad del vecindario para evaluar y renovar sus autoridades. Cabe, sin embargo, estudiar la posibilidad de un período de cuatro años para las municipalidades provinciales, especialmente para las de Lima y el Callao que tienen rango de metropolitanas. Del mismo modo, es conveniente limitar Ia reelección inmecliata a una sola vez, pudiendo volver a postular, posteriormente, sujeto a las mismas condiciones. 4.

Renunciabilidad e Impedimentos. Planteamos que el mandato de alcalde y regidor es renunciable, a diferencia de lo preceptuado por las Constituciones precedentes y por la Carta vigente. Asimismo, se sugiere que para que el alcalde y regidor puedan postular a otro cargo de elección popular, deben renunciar un año antes de la elección.

5.

Definición de competencias básicas y de recursos financieros mínimos. Creemos que es necesario que el texto constitucional defina el núcleo de competencias básicas de las municipalidades, a diferencia de lo que ocurre hoy. De esta forma, el núcleo esencial que tipifica su existencia no está a disposición del legislador ordinario. En tal sentido, creemos necesario retomar la redacción contenida en la Constitución de 1979. Igualmente, la autonomía local tendrá sentido si la Carta Fundamental consigna los recursos patrimoniales y financieros elementa711

GrR A,n»o

Ero Cnuz

les para la vigencia de la institucién, cosa que tampoco sucede con Ia actual normatividad.

6,

Régimen metropolitano de Lima y el Callao. La provincia de Lima, capital de la República y la Provincia Constitucional del Callao, por razones históricas y urbanísticas tienen el régimen de Municipalidad Metropolitana. Esta caracterización no sólo define un régimen organizativo propio, sino les permite ingresar en pie de igualdad al proceso de descentralización que operará en el resto del país. En otras palabras, tanto en Lima como en el Callao no hay gobierno departamental, sino gobiernos municipales metropolitanos. LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES

1.

Preexistencia de los departamentos. Dar inicio a la constitución de un gobierno descentralizado intermedio entre el Estado y las municipalidades, implica previamente resolver la cuestión del ámbito territorial donde ejercerá sus competencias. La Constitución de 1979 optó por configurar espacios nuevos, de mayor envergadura que los históricos departamentos,llamados regiones. Como no existían, fue menester crearlas a través de un largo y complejo proceso: Plan Nacional de Regionalización, Ley de Bases de la Regionalización, Leyes Orgánicas de creación de cada una de las regiones, legislación complementaria y de adecuación con las demás instancias del Estado, Ley de Elecciones Regionales y, finalmente, la instalación de los gobiernos regionales. La llamada regionalización del país abarcó toda la década de los 80 y los primeros años de los 90, hasta que fue abortada por el golpe de Estado de1992. A mediados de 1995 las regiones que habían subsistido en cuanto entidad geográfica, con gobiernos espurios llamados CTAR, fueron abolidas, pues estos últimos fueron departamentalizados.

A pesar de estos antecedentes, se ha preferido que el segundo nivel de gobierno territorial repose en los históricos departamentos. Abona a favor de este planteamiento: Que nacieron con la República. Que están ahí y que no habría nada que modificar para instalar los gobiernos descentralizados.

712

Docutr¿gNros INsrnucroNALES UNe eceNoe

PENDIENTE PARA EL

BtcsNreNep¡o DE IA INospexotNcr¿.

Que la mayoría de las regiones tuvieron como base un solo departamento. Que existen los antecedentes, aunque con otra concepción y contenido, de las Juntas Departamentales establecidas por las Constituciones de 1823,1828,1856y 1867.

Que sin tener relevancia constitucional el siglo XIX conoció los Concejos Departamentales contenidos en la Ley de Municipalidades del gobierno de Pardo, los cuales se prolongaron hasta los primeros años del siglo XX. Que la Constitución de L933 creó también los Concejos Departamentales y hasta se llegó a aprobar una Ley Orgánica. Pese a ello, nunca fueron puestos en vigor.

2.

Modificación de la demarcación departamental abierta. Las

variaciones de los límites departamentales, son decididas previa consulta popular a las poblaciones concernidas.

3. La descentralización es un Proceso. El tema de las comPetencias y rentas departamentales tiene que abordarse con el tino que corresponde a una visión procesal de la descentralizaciÓn. En ningún caso puede repetirse el error de la precipitación. La ConstituciÓn debe establecer los criterios, elnúcleo básico de competencias, las que pueden ser asignadas en forma progresiva, y los procedimientos, pero la resPonsabilidad de resolver estas dos cuestiones es materia de la legislación especializada. 4.

Estrucfura de gobierno. Creemos que la estructura del gobierno departamental no debe ser complicada, ni conllevar innovaciones que no tengan respaldo en nuestra tradición constitucional. Debe haber un órgano deliberativo y fiscalizador, así como otro encargado de la ejecución. Ambos elegidos por elección universal y directa de los pobladores del departamento correspondiente, respetando la proporcionalidad. De esta manera, queda superada la anterior configuraciÓn corporativa y por tercios, origen de los vicios de la experiencia anterior. La primera autoridad del departamento será el lntendente Departamental. Dicha autoridad es reelegible por una sola vez'

5.

]unta departamental será pequeña y sus elegidos por votación popular. A fin de evitar el burocratismo y el asambleísLa

713

Grnenoo Ero Cnuz mo que tipificaron la anterior experiencia, el modelo edilicio de Concejo y Alcalde puede ser una guía sugerente. No hay razónalguna pata que el colegiado departamental, no tenga el número de representantes adecuado a su realidad. Lo que no se puede cuestionar es la legitimación popular de los dei organismo colectivo. No sólo porque ello estaría reñido con la democracia, sino, principalmente, porque sería imposible la producción de normas departamentales de carácter general. Se postula la existencia de una Junta Departamental conforma, da por siete delegados como mínimo, agregándosele uno más por cada medio millón de habitantes o fracción mayor de trescientos mil. Dichos delegados son reelegibles por una sola vez.

Finalmente, el régimen remunerativo y estatutario se sujetará al que es aplicable a los regidores, en lo que sea pertinente. El mandato de las autoridades departamentales es de cuatro años.

6. Fondo de compensación y redistribución. La voluntad descentralista no niega el carácter unitario del Estado |, por lo tanto, clebe operar el principio de solidaridad interdepartamental de modo que exista una redistribución de recursos mediante la existencia de un Fondo de Compensación Departamental, teniendo en cuenta ias características territoriales y económicas propias de cada departamento. ARTICULACIÓN Y COORDINACIÓN LOCAL Y DEPARTAMENTAL

1. Necesidad de mecanismos de coordinación. El funcionamiento adecuado del sistema descentralizado de modo que no afecte eI mencionado carácter del Estado, supone la existencia de diversos mecanismos de coordinación. 2.

Vocación descentralista del conjunto del orden estatal. Se sugiere que las políticas globales y sectoriales del gobierno nacional tengan una vocación descentralista en lo que fuera pertinente. Por lo tanto, su formulación pasa por consultas y participación de las instancias locales y departamentales en lo que fuera factible. En ningún caso, esta práctica implica dilaciones que perjudiquen la marcha del estado o el interés nacional.

71.4

DocuueNros INsrlructoNALES UNe ecrxoe

3.

pENDTENTE pARA EL

BIcrNuNeruo DE t"A. INorprNogNcle

Instancia de coordinación local y departamental. Para

superar la dispersión y tender a la coherencia, se sugiere que la Presidencia del Consejo de Ministros quede encargado de la coordinación descentralista.

4.

Control de la constitucionalidad y la legalidad. El Tribunal Constitucional será el órgano encargado de resolver los conflictos de competencia entre las entidades descentralizadas y entre estas y el Gobierno Central. Igualmente, conocerá las acciones de inconstitucionalidad promovidas contra las normas de carácter general que emitan los gobiernos departamentales y locales. Mediante la acción contenciosa istrativa y la Acción Popular, el Poder Judicial garantiza la legalidad de los actos istrativos y reglamentos departamentales, respectivamente.

5.

Relación entre los municipios y los departamentos. A fin de preservar la autonomía de las municipalidades, se establecerá que los gobiernos departamentales no afectarán el núcleo indisponible de competencias de los gobiernos locales de su jurisdicción. Esta mención, alcanza también al gobierno nacional.

XIII.

DEFENSA NACIONAL Y ORDEN INTERNO

FUNDAMENTACIÓN La Comisión ha creído necesario y oportuno plantear el debate sobre un cambio sustantivo del modelo constitucional de los últimos veintidós años, dado que el objetivo debe ser que cada una de las insti tuciones que se confundieron en su tratamiento en la Constitución del Perú y en la Carta de1993, debe ser estructurada por separado, para que tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional, puedan desarrollarse para atender el encargo que el Perú les confiere.

El Estado ejerce su autoridad dentro de un marco jurídico preestablecido. En una democracia constitucional, no se debe utilizar la fierza para violar los derechos ciudadanos. La Constitución es la regla que concilia el poder con la libertad. Quien se pone al margen o por encima de ella, niega esta gran construcción de la inteligencia

7\5

Grnanoo Ero Cnuz humana, que es la más alta expresión de convivenci a pacifica, orden acordado y civilización. La pretensión de un poder armado -cualquiera que é1sea- para actuar ejerciendo presión a base de su capacidad intimidatoria, a fin de capturar el Estado o influir en eI proceso de toma legítima de decisiones/ es una irracionalidad absoluta que ningún pueblo puede itir sin sacrificar su libertad y los derechos que le protegen. El Estado constitucional no tolera este extremo, y por elemental universalidad de las normas que estructuran el sistema jurídico, impide que se pueda invocar norma propia o estatuto particular para escapar o sobreponerse al imperio de la ley. En aplicación de este precepto, ninguna institución puede convertirse en un fuero propio y con derecho protegido. Las instituciones militares son entidades estatales, organizadas de acuerdo a ley y sometidas a la Constitución. Reclamar la naturaleza castrense para establecer reglamentos militares opuestos a las normas constitucionales es simplemente inaceptable. La Constitución manda, y civiles v militares tienen la misma obligación de someterse a sus mandatos. Es absoiutamente concluyente que las normas, códigos, reglamentos y ordenanzas militares están inexorablemente subordinadas a la Constitución, por lo tanto, Ias autoridades milita¡es tienen que ajustar su conducta, orgatización y atribuciones a lo que dispongan la Constitución y las leyes.

También debe considerarse que es el mérito militar o policial el que determina la política de ascensos y que los retiros que por causal de renovación se produzcan, deben acordarse de acuerdo a criterios que alejen el capricho o impidan que el favoritismo premie a unos y sancione a otros por causas distintas a las legales. PROPUESTAS

1. Presupuestos básicos. Ha de garantizarse en cualquier legislación futura, en cuanto es posible al Derecho, que el uso de la fuerza por parte de las personas a las que se les encomienda esa tarea por parte de la Nación, no se utilice contra la población, sino sólo en su favor. En consecuencia: Ha de establecerse también que la integración de las personas a las Fuerzas Armadas no les da a estas derecho a decidir sobre el destino 716

DocuurNros iNsrnucroNALES UNe ecsNoa

PENDTENTE PARA EL

BrcsxreNenro DE r-{ INorpsNorNcr,q

político del país, rebasando o destrozando el sistema democrático que los peruanos escogernos para nuestra convivencia, ni a considerarse titulares de un patriotismo mayor que el del resto de los peruanos. Es por ello que debe quedar clara la subordinación de la Fuerzas Armadas al poder político emanado del pueblo. También la Comisión quiere dejar sentada su posición que la tarea específica de las Fuerzas Armadas es la de proveer a esa defensa y de colaborar específicamente en los encargos que el poder político le asigne, pero no desarrollar iniciativas en campos que corresponden a las tareas propias del gobierno.

Las tareas de desarrollo del país, tanto económico corno social no deben encomendarse a las Fuerzas Armadas o Policiales, y en caso de ser necesaria la utilización de su estructura o de su personal, debe ser definido en cada oportunidad por el poder civil, tanto en la extensión de su ayuda, como en su duración y en el sentido de la misma. Siempre, cuando participen en estas tareas han de hacerlo bajo la dirección de las autoridades civiles y políticas. La seguridad del país no constituye tarea exclusiva de las Fuerzas Armadas, sino que en ella tiene parte v responsabilidad la ciudadanía. Por eso, se considera que el Estado tiene la obligación de proveer a la seguridad y el ciudadano tiene el deber de participar en esa tarea. Por otra parte,la propuesta que hacemos plantea un tratamiento separado de las instituciones encargadas de la seguridad y defensa del territorio y aquella encargada del orden interno, dado que cada una tiene su propia tarea y para lograr sus cometidos requieren de distinto entrenamiento y despliegue en su actividad cotidiana. Confundirlas ha llevado a la militarización de la policía y ello ha demostrado ser altamente inconveniente en la vida del país.

2. Ámbito separado para las fuerzas armadas y para la policía nacional. Creemos que la reforma debe abarcar la existencia de dos capítulos diferenciados en los que se trate, en cada caso, de la institución que corresponde. Uno de la Fuerzas Armadas y otro de la Policía Nacional. De esta forma se permite que cada una de las instituciones tenga un tratamiento especial en razón de sus diversas finalidades y del cumplimiento de las tareas que la Constitución les encarga.

717

Grnenoo Ero Cnuz

3

La integración de las Fuerzas Armadas. La Comisión propone que se consigne como Fuerzas Armadas de la Nación, al Ejército, ala Marina y a la Fuerza Aérea. De esta manera, se consigna con claridad cuáles son las ramas de la Fuerzas Armadas y se evita que pueda existir una distorsión corno la que alentó el régimen dictatorial de considerar como un arma o una rama de la Fuerzas Armadas a la ,,comunidad de inteligencia".

4. Rol de las Fuerzas Armadas. La Constitución debe definir los roles de las Fuerzas Armadas con relación a su ta¡ea de la defensa del territorio de ia Repúbiica y de su integridad como consecuencia de amenazas provenientes del exterior y, excepcionalmente, cuando la agresión provenga de una amenaza interna. La Comisión estima que ha de consignarse que la Fuerzas Armadas deben constreñirse a cumplir este papel y que cuando se les encarga por excepción una tarea concreta ajena a la defensa nacional, actuarán bajo la dirección de las autoridades civiles y políticas correspondientes, sin realizar tareas con fines de lucro u otras que corresponden desarrollar a los agentes cie la socieciacl civil. La Comisión cree que las Fuerzas Armadas no deben desa-

rrollar tareas de competencia de los actores civiles o económicos del país.

5.

Sometimiento al poder constifucional. La Comisión propone que se consigne expresamente que las Fuerzas Armadas no son deliberantes y que están sujetas al poder constitucional. Esta declaración debe ser expresa en especial cuando se le acuerda a sus integranteg como en este proyecto se proponen algunos derechos políücos individuales compaübles con su función.

6.

|efatura de las Fuerzas Armadas. La Comisión propone que

el Presidente de la República sea el Comandante General de las Fuerzas Armadas y, en consecuencia, de cada una de ellas, designe un Jefe cle Estado Mayor, cuyas funciones deben acordarse por ley orgánica.

De esta manera, el Presidente no tiene sólo una jefatura suprema que ha sido nominal, sino un comando efectivo que le permite, dentro de 1o que la ley señala, tomar las determinaciones de comando que le corresponden como la primera autoridad del país.

718

DocururNros INsrrrucroNALES UNe eceNoe PENDTENTE PAIA EL Brcrxr¡Neruo DE r-A INospeNosNcH

7.

Manejo de las políticas de defensa nacional. La Comisión estima que debe crearse en la Constitución un Consejo de Defensa Nacional que sea el ente rector de las políticas que en esta materia desarrolle el Estado, y defina los objetivos concretos asÍ como la supervisión de la organización y marcha de las instituciones armadas. Este Consejo es permanente.

La Comisión estima que la constitución de este Consejo de Defensa Nacional garantiza el control democrático de las Fuerzas Armadas.

8. Atribuciones del Consejo de Defensa Nacional. Debe encargarse a este Consejo de Defensa Nacional, la propuesta, a través del Poder Ejecutivo, de las leyes y los reglamentos respectivos que determinen la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas, así como la supervisión de su funcionamiento y la disposición de lo necesario para la formación, composición, organización de las reservas, equipamiento y repliegue de las Fuerzas Armadas. Estas atribuciones se insertan dentro de lo señalado en el acápite anterior, de permitir que la política de defensa sea tratada iambién por las autoridades políticas del país elegidas para desarrollar las más altas tareas por el voto popular y los encargados de Ia istración del Estado en los ramos que pueden tener incidencia más directa en esta ta¡ea.

9.

Composición del Consejo de Defensa Nacional. El Consejo de Defensa Nacional debe estar conformado por el Presidente de la República, el Presidente del Senado, el P¡esidente de la Cámara de Diputados, el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro encargado del sector Defensa, el Ministro encargado del sector Relaciones Exteriores, el Ministro encargado del sector Economía, el Ministro encargado del sector Interior y los Jefes de Estado Mayor de cada arma. Esta composición garantiza una presencia mixta e incorpora a

los diversos funcionarios civiles que tienen relación con el proyecto nacional de defensa, evitando que esta tarea esté consagrada sólo a las fuerzas militares. 10. Uso de armas de guerra. La Comisión propone que se elimine de la Constitución una disposición que define la exclusividad del uso de las armas de guerra a las Fuerzas Armadas y que sea por ley propues719

GeR¿noo

Ero Cnuz

ta por el Consejo de Defensa Nacional que se señale a quién corresponde el uso de las mismas y cuáles pueden ser calificadas en ese rubro.

La Comisión estima que este dispositivo fue incorporado a la Constitución para evitar que la Policía Nacional pudiera contar con armas de determinada potencia que los militares de la época en que se aprobaron estos dispositivos, consideraban corno una amenaza de la policía para la preeminencia de sus instituciones. 11. Asignación de fondos. La Comisión estima que la asignación de Fondos a las Fuerzas Armadas debe hacerse por ley, pero que esa es una disposición que no corresponde incorporarla en la Constitución, porque va de suyo en cuanto a la asignación de cualquier fondo público que debe de hacerse por esa vía. 1,2. Ascensos en las Fuerzas Armadas. La Comisión estima que los ascensos en las Fuerzas Armadas deben ser propuestos por la auto-

ridad que fije la ley, siguiendo el orden de méritos y decididos por

eI

Consejo de Defensa con ratificación del Poder Ejecutivo y que en el caso de las propuestas para ascenso de los oficiaies generales, estos deben ser adicionalmente ratificados por el senado de Ia República. De esta manera se expresa la opinión del conjunto del pueblo, a través del senado, acerca del compromiso democrático de las Fuerzas Armadas v se evita que se considere a las mismas como coto privado del Presidente de la República, cuidándose de la tentación de convertirlas en una institución que tenga una relación personal y no institucional con su persona.

También se considera que no debe mencionarse en la Constitución que los pases al retiro deban ser ratificados por el senado de la República, porque estima que esta figura debe estar referida estrictamente a criterios de razonabilidad sin margen de discrecionalidad. Consignar ello en el texto podría dar lugar a que se interpretara que esa posibilidad, distinta a la puramente institucional y regulada por la ley, existe. 13. Derechos políticos de los militares. Como ya se ha expresado, la Comisión estima que los militares deben tener derecho a voto en las elecciones políticas, pero deben de estar prohibidos de realizar actividades de proselitismo o de participar en los partidos políticos. También se ha considerado que no pueden ser elegidos si no se retiran del servi-

720

DocunrNros INsrnucroNALES UNe ecrNoe

pENDTENTE pARA EL

BtcrvreNeruo DE r-A. INoeprNoENcn

cio activo con una anticipación de un año a la fecha de la elección en la cual postulan. Debe concluirse con esa dicotomía persistente por muchas décadas y que dejó de lado la consideración que de los militares se hizo en la Constitución de L823, donde se les definía como "ciudadanos

con el uniforme de la Patria», estimando la Comisión que debe revitalizarse la idea fundacional del militar como ciudadano.

La Comisión no coincide con las reservas doctrinarias que relacionan el «no derecho" al voto con la disciplina o con el impedimento de deliberar que tienen los militares. Por una simple constatación de hecho, se aprecia que hay otros funcionarios o servidores del Estado, como los jueces o empleados públicos de confianza, que están impedidos de afiliarse a un partido o realizar tareas de proselitismo político, pero nada de ello los margina del derecho al voto. Igualmente, la Comisión estima que los militares en actividad no deben ser designados como ministros de Estado, por cuanto ello corresponde a un cargo político y, por lo mismo, sujeto a debate y actuación de ese tipo. L4. Grados

y honores milita¡es. La Comisión propone eliminar

la consideración constitucional a este tópico, en tanto que es materia estrictamente legal. 15. Justicia

Militar.

Como se ha señalado, las infracciones de las obligaciones cometidas por los militares en servicio en contra de las normas de contenido militar, han de ser juzgadas a través de un procedimiento seguido ante jueces militares designado. La persistencia en un fuero especial para los militares trasluce la posibilidad de brindarles un trato distinto del resto de habitantes de la República, lo que es profundamente contrario a los principios republicanos y democráticos. Dichas resoluciones podrán ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia. 16. Orden Interno. La Comisión propone que el orden interno debe ser encargado a la Policía Nacional,la misma que no debe ser militarizada, sin que por ello se prescinda de la necesaria disciplina para que pueda cumplir debidamente con sus funciones. Se debe buscar tecnificar

721

Grnenoo Ero Cnuz los roles de la policía y, fundamentalmente, acercarla a la sociedad civil, a la que se debe y por la que tiene sentido su existencia institucional.

La Comisión estima que ciertas tareas de la defensa ciudadana deben ser encargadas a las autoridades locales y departamentales, como viene sucediendo en la actualidad,lo que permite un control más cercano de la población. 17. Consejo Nacional de Orden Interno. Se propone la creación del Consejo Nacional de Orden Interno, como un órgano encabezado por el Presidente de la República e integrado de acuerdo a ley, la que también fija sus atribuciones. 18. Rol de la Policía Nacional. La Comisión estima que el rol de la Policía Nacional debe ser el de mantener y restablecer el orden interno; prestar protección y ayuda a las personas de la comunidad; prevenir y combatir el delito; servir de auxiliares a la justicia; brindar seguridad al patrimonio público y privado; y, vigilar y controlar los pasos fronterizos.

Al definir las tareas específicas, se contribuye a la desmilitarización de esta institución v al reconocimiento de su importante tarea en la convivencia nacional. 19. Sometimiento al Poder Constitucional. Al igual que en el caso de la Fuerzas Armadas, la Comisión considera conveniente que conste el sometimiento de la Policía Nacional a la autoridad constitucional y la prohibición de deliberar en asuntos públicos. 20. Coordinación con las policías departamentales y locales. La Comisión propone que se consigne la obligación de la Policía Nacional de coordinar, respetando la función de cada una de ellas, con las policías departamentales y locales. De esta forma, se procede en consonancia con el diseño descettralista que se propone para el país y se hacen efectivas las competencias que se asignan a cada uno de estos órganos de gobierno.

21. Asignación de fondos. La Comisión estima que, al igual que lo señalado con relación con las Fuerzas Armadas, la asignación de fondos debe hacerse por ley, pero que esa es una disposición que no corresponde incorporarla en la Constitución, porque va de suyo

722

DocurumNros INsurucroNALES UNe acsNoe

PENDTENTE PARA EL

BtcrvrsNenro

DE r.A lNoepeNorNcre

en cuanto a que la asignación de cualquier fondo público debe de hacerse por esa vía. 22. Ascensos en la Policía Nacional. La Comisión estima que los ascensos en la Policía Nacional deben ser propuestos por la autoridad que fije la ley, siguiendo el orden de méritos y decididos por el Poder Ejecutivo, y que en el caso de las propuestas para ascenso de los oficiales de mayor rango, estos adicionalmente se ratificarán por el Senado de Ia República. Igualmente, en el caso que se defina por ley una política de renovación de cuadros, esta debe de sujetarse a la ley y definirse estrictamente en razón de méritos policiales, evitando la distorsión de este recurso. 23. Grados y Honores en la Policía Nacional. La Comisión propone eliminar de una consideración constitucional a este tópico en tanto que es materia estrictamente legal. 24. |usticia Policial. Como se ha señalado en el capítulo correspondiente, Ias infracciones de las obligaciones cometidas por los policías en servicio en contra de las normas de la disciplina u obligaciones estrictamente policiales, han de ser juzgadas a través de un procedimiento seguido ante jueces policiales designados. La istración de la justicia en la policía debe ser distinta de la que corresponde a los militares precisamente por la diferencia de las funciones de cada una de ellas. Como se ha señalado con respecto a los militares, la persistencia en un fuero especial para los policías trasluce la posibilidad de una consideración de privilegio que los hace distintos del resto de habitantes de la República, lo que es profundamente contrario a los principios republicanos y democráticos. Como se ha señalado, dichas resoluciones podrán ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia.

25. Derechos políticos de los Policías. La Comisión

cree que

por las mismas razones que las expuestas en el caso de los mllitarer, .or.esponde también el dérecho al voto y le alcanzan las incompatibilidades para ser elegidos si no dejan el cargo con antelación de un año a la fecha de las elecciones para las que postulan y la de pertenecer a partidos políticos o ser designados para el cargo de Ministro de Estado. a los policías,

26. La Policía departamental o local. La Comisión propone que

se definan en favor de los departamentos o municipalidades, ciertas / /_3

Genenoo Ero Cnuz competencias en materia de mantenimiento de orden interna Estas policías deben de coordinar la realización de sus tareas con la Policía Nacional, acercando de esta manera más aún a la población esta responsabili-

dad y permitiendo un mejor control por parte de la misma.

XIV.

REGIMEN ELECTORAL FUNDAMENTACION

La democracia ha sido definida como el gobierno del pueblo, por el pueblo y paru el pueblo. Para que ese principio pueda funcionar de la manera más adecuada se requiere que tanto la Constitución como la legislación electoral posibiliten a las personas que su opinión, libremente expresada, alcance dos objetivos fundamentales: L) comicios periódicos y auiénticos para elegir sus representantes; y 2) ejercer directamente determinados actos políticos. La Carta de 1993 destina el CapÍtulo XIII "Del Sistema Electoral" (siempre en el Títuio IV De la Estructura del Estado) a tratar de esta materia. La denominación no es acertada por cuanto sistema eiectoral refleja más bien el mecanismo de acuerdo al cual se hace la elección. Se considera más apropiado que el capítulo, por Ia riqueza de su contenido, sea «Del Régimen Electoral".

Cuando en las decisiones, prima el criterio de conciencia y no la aplicación del Derecho, el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a la inversa, debe ser aplicado el Derecho, o sea,la Constitución y la l"y y, adicionalmente, los principios generales del Derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de Corte Electoral o Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal supremo Electoral, del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales, según la clase de elecciones (políticas, departamentales o municipales). La composición del Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el |urado Nacional de Elecciones.

724

Docutt¡rNros INsrrructoNALES UNe ecrNoe

pENDIENTE pARA EL BrceNreNARro DE t

{ INoepeNpeNcr,q

PROPUESTAS

TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL

1 Unidad orgánica del régimen electoral. La Comisión se ha manifestado favorable a reinstaurar la unidad y articulación orgánica del régimen electoral, a cuya cabezase coloca al rribunal supremo Electoral - TSE, órgano que reemplaza al Jurado Nacional de Elecciones. 2. Oficina Nacional de Procesos Electorales ONpE. La Comisión considera indispensable mantener la existencia de la oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE - gue, si bien queda articulada dentro de la estructura unitaria propuesta, debe conservar autonomía técnica, istrativa y funcional para el adecuado desempeño de sus funciones de organización y conducción de los procesos y consultas electorales.

A la ONPE compete el diseño y distribución de la cédula de sufragio,la organización del acto de votación,la entrega de las actas y material para el escrutinio, así como la difusión de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo y resultados de la votación. El Jefe de la ONPE es designado por el Tribunal Supremo Electoral, mediante concurso público, ejerciendo el cargo por un período de cuatro años. Es removido por el rribunal en caso de falta grave o de causa justificada fijada en la ley.

3. cias. El

El Tribunal Supremo de Elecciones: naturaleza y competenrribunal supremo Electoral es la máxima instancia en materia

de justicia electoral, siendo sus resoluciones en esta materia definitivas e irrevisables ante instancia judicial alguna. su misión es asegurar que

las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad popular, manifestada en las urnas por votación directa. Entre sus principales funciones se encuentran: Convocar a elecciones. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales en sus diversas modalidades, así como la aprobación de los padrones electorales. 725

GrRenoo Ero Cnuz Llevar el registro de los partidos políticos y de las alianzas de partidos, cumpliendo y haciendo cumplir las normas respectivas. Realizar la istración de justicia en materia electoral.

Proclamar a los candidatos elegidos correspondientes.

y otorgar las credenciales

Proclamar los resultados de las consultas populares. Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales. Designar al Jefe de la ONPE, por url período de cuatro años.

Dictar las resoluciones necesarias para suplir los vacíos o defectos de la legislación electoral. Ejercer las demás atribuciones que determinan la Constitución y la ley.

ral

se

Todas las decisiones y resoluciones del Tribunal Supremo Electoadoptan por mayoría simple de sus integrantes.

4. Composición y número de del Tribunal Supremo Electoral. La composición v número de integrantes del TSE es la misma que actualmente corresponde al JNE; sin embargo,los que designe el Poder Judicial y el Ministerio Público deben ser abogados, magistrados o no de dichas instituciones. Su mandato será de siete años, sin posibilidad de reelección. Sus deben reunir los requisitos para ser vocal de la

Corte Suprema, teniendo las mismas incompatibilidades y prerrogativas que corresponden a éstos. Los del Tribunal Supremo Electoral eligen a su Presidente.

5. Del sufragio y el escrutinio. El sufragio

es secreto y se ejercita libremente. El escrutinio es público e irrevisable, salvo el caso de error material o de impugnaciones, de conformidad con lo que disponga la ley. El Tribunal Supremo Electoral puede disponer la utilización de sistemas electrónicos, o de medios similares, para el ejercicio del sufragio, con miras a su mayor seguridad. 6. Representación proporcional. En las elecciones pluripersona-

les se debe mantener la representación proporcional, mediante el siste726

DocuueNros INsrrrucioNALES UNe eceNoe

pENDIENTE pARA EL Brcsx"reNezuo DE LA INoepeNorNcr¿,

ma de cuocientes electorales. Ello garantiza la representatividad política y el pluralismo, especialmente en la composición del Congreso. En las elecciones de alcaldes y regidores, la ley determina el sistema aplicable.

7.

Nulidad de los procesos electorales. El Tribunal Supremo Electoral puede declarar la nulidad de los procesos electorales en los siguientes casos: Cuando no concurran a votar más de dos tercios de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral. Esta causal se incorpora al haberse acordado proponer el carácter facultativo del sufragio.

Cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superen la mitad de los votos emitidos. Aquí se corrige la norma vigente, que exige para tal nulidad dos tercios de votos nulos o blancos, criterio que atenta contra la legitimidad de un proceso electoral pues puede determinar que se considere "válida >> una elección a pesar que una mayoría de ciudadanos haya expresado una voluntad contraria a los candidatos o a Ia propuesta. Cuando existan graves irregularidades que sean suficientes para modificar o poner en duda la autenticidad de los resultados electorales,

8.

Registro de Identificación y Estado Civil. La Comisión considera que el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) no forma parte del Régimen Electoral, entendiendo que la ley debe señalar su configuración, atribuciones y coordinación con los gobiernos locales.

DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS 'Í.,, Fortalecimiento. La Comisión considera fundamental resaltar la importancia de los partidos políticos y la necesidad de su fortalecimiento para la consolidación de la democracia. Los partidos políticos concurren a la formación y expresión de la voluntad popular; expresan el pluralismo democrático y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y actividad son libres, dentro del respeto a la Constitución y a la ley orgánica que los regula.

2.

Partidos nacionales y regionales: número de adherentes, inscripción y renovación de registro. Pueden existir partidos políticos de carácter nacional o departamental. Se considera como criterio que los 727

Genenoo Ero Cnuz partidos nacionales requieren para su inscripción el uno por ciento (1%) del número de electores que votaron en el proceso general anterior. Los partidos departamentales deberían contar con el respaldo del dos por ciento (2%) de los votantes del último proceso electoral a nivel departamental. Los partidos políticos que no obtengan cuando menos del tres (3%) de la votación nacional o departamental, según sea el caso, tendrán

que renovar su inscripción. Las alianzas inscritas concluyen tras el proceso electoral.

3. Postulación de candidatos. Corresponde a los partidos políticos y alíanzas de partidos inscritos la postulación de candidatos en cualquier elección popular. La inscripción de candidaturas independientes sólo es factible en las elecciones municipales. Se considera necesario establecer una valla electoral, de modo que para la integración de un representante ai Parlamento, los partidos nacionales deben obtener cuando menos el tres por ciento (3%) c1e los votos y los departamentales el cinco por ciento (5%) de la votación de su circunscripción.

4. Democracia interna. Dada la importancia de los partidos políticos en el sistema democrático, la Comisión considera que es importante fomentar que su organización interna y la participación de sus integrantes respondan a los principios y criterios democráticos. La ley orgánica de partidos políticos establece las normas para garantizarla. 5.

Apoyo estatal y financiamiento. A fin de contribuir al fortalecimiento e independencia de los partidos políticos, el Estado contribuye con recursos públicos para su funcionamiento. Tales fondos deben asignarse en proporción a la votación que obtengan los partidos en el último proceso electoral. Los partidos deben informar periódicamente y también luego de cada elección, sobre el origen y uso de sus fondos y TCCUISOS.

Los partidos pueden adquirir bienes muebles e inmuebles para el ejercicio de sus actividades. Es importante asegurar que el Gobierno o los funcionarios no utilicen fondos públicos ni realicen propaganda estatal en favor de alguna de las agrupaciones políticas o candidatos.

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a medios de comunicación. Duralrte l¡s calll1.rañ.rs electorales, todos ios paliidos ilrscritos rlcben teuer igual gr.rtuito a los meclios cle col:-tuuicación, públicos v privados. e'n la fortna y proporción que determine La iey.

6"

Sin periuício cle elio, a fin de incerrtivar la pr¡1¡l.iPucitilr clemocrática V la cultur¿i polític;r en r:l país, st-: colrsiclera convelriente establecer íranjas civicas p€r'r-r1c1i1elites en li.rs lnc'-1ir-rs rle citrnultic;tciótt, públicos 1, prir¡a.clos, qut, t-ttiiizair i-rieltes cie c'iotrlinir,r púrblico, co1110 ei espectro electromagneticc¡. Elkts tienen el cleber sr-.cial cle contriL¡uir al fot't.rlecimiento r1e l¿r clemocr'¡rci¿1, brilrclancltt la informacitin que iavorezca l;'l participaciór-r potrítica ), ia concirLicia cívica de'ir-'s ciuclaclanos. [-os partitlos políticos v jas organizc-rciotres sclciales pueclcir ¿rcceder gratuitarnetttc a esto-q espacic'rs, en ia forma que determinc ia lt'y, en este c¿1so, en proprorciórr ¿r la vot¿rci(tn obtenida en el proceso eiectoral parlameut;rrio prececletltt'.

XV"

DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA

FUNDAMENTACION Se establece c'¡ue la Aclministraci(rn Pública sirve cot'r objetivie-lircl a la prrotección clei intcrés gencra!, garantizando los clerechos e ilrtereses cJe los aclministraclos v con sujeción al orclenamiento cor-rstitucional y juríclico en general" La Conrisiór: i-onsiclera importante que la Constjtución inr:orpore un capítulo sobre ia .Aelministración v Ia Función Pírblica para garantizar el cumplimiet:ttr de sus cometidos.

Asimismo, se propone seri;rlar que la fulrciÓn pública tiene como objetivo ia ctrnsecución del intc'rés gtrler;rl, clentro clel respeto a los c{ereclros hum¿nos V a toclos aqr-rellos ,"le'rechos e intc-reses legítirnamente protegiclos cle las person¿ls v se ilesarrolla en los prillcipios cie igualdad, probiclacl, efictrcia, ecottotnía, ceiericiacl, imparcialitiael v transparencia. Se sugiere precisar rlue' ios fttnciouarios v servicit¡r'es públicos ejercen sus funcioltes sobre la base de cliligencia v probit-lacl, de rnanera coordinada, en relaciones de colabor¿rciórr 1' propici¿11ltlo el control de sus rrireraciones.

729

G:raroc- E'r'o CHuz PROPUESTAS

1.. Creación de entidades de la istración pública mecliante norrnas con rango de ley.- Las entidades de la Aclministración Públic¿-r serán cre¿rrias por norma con rango legal.

2"

Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación aciministrativa.- Corrcspcrncie'al Poder ]ucliciai, controlar la constitucioIralir-1acl -v legtrliclacl cle tocl-a la actu¿rción u omisión aclministrativa, así cLrnlc el sonretimiento cie ésta a los fines que la justifican mediante el proceso contencioso ac{ministrativo que será regulaclo mediante ley.

3. El procedimiento istrativo"- Asimismo, es necesario establecer que mediante ley se regula el procedimiento a través del cual cleben producirse los actos istrativos, garantizando el debido procedimiento y, cuando proceda, la audiencia del interesado. 4. La potestad reglamentaria.- La potestad reglamentaria, si bien corresponde al Presidente de la República, puede ser asignada mediante ley a otros organismos, respecto a sus competencias, no puclienclo er-i ningán caso transgredir ni desnatural izar \a leTt . 5.

Líneas de acción de la istración Pública.- Se estaLrlece que ia Aclministración Pública se estructura de modo tal que se aproximen los servicios a lasp oblaciones, que se evite la burocratización y que se asegure la participación de los interesados en su gestión efectiva. Asimismo, se precisa que la ley establece formas adecuadas de descentralización y desconcentración istrativas, sin perjuicio de la necesaria eficacia y unidad de la acción tle la Adrninistración y de las facultades de dirección, supervisión y tutela de los órganos competentes.

6.

Participación ciudadana en la istración pública.-

se incorpora una norma constitucional que precisa que los ciudadanos tienen clerecho a participar en los asuntos de la istración Pública, particularmente, mediante audiencias públicas en los proceclirnientos de interés general, mecliante el a los archivos y registros ac-lministrativos, v en la fiscalización de los actos de la Adnrinistración Pública.

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I

l)oili- li r:N't'os lxs'rtrucloNAl-hs UNa ¿CeNuA. pENDiEN'fE PARA el BtCeNteNARlO Dil I"\

I¡\DilPLlNl)l'-NCIA

DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Regulación de la funciÓn pública. Principios.- se clebe iucorporar una norma constitucional que precise que una ley regula el ingreso, pennanencia y salicla de la función pública, el sisiema de inconrpatibilidades v prohibiciones derivadas c1e su naturaleza, así como los clerechos del personal al servicio del Estado.

1.

Igualdad de a la función pública en según méritos.Los nombramielrtos y designaciones que uo h¿rn sido calificaclos eu la ley como c1e confianzat son cubiertos mediante concurso público. La .ur."rn pública se rige por Ias características c1e méritos, flexibilidacl y progresiviclad sujeta ¿1su competencia y moraliclacl en el servicio.

2.

de la responsabilidad pública.- se sugiere e-stablecer una norma constitucional que precise que el personal al servicio del Estado no está exento de responsabilidad Por sus actos u omisiones, y que las normas para establecer la responsabiliclacl civil, penal o aclministrativa se aplican a todas las personas al servicio ciel

3" Principio

Estado sin clistinciones. Remuneración pública.- se propone establecer que ias remuneraciones que perciba el personal al servicio del Estado sean proporcionales a las funciones asignaclas, eficiencia demostrada y lesPonsabiliciades asumidas. Se plopone que las remuneraciones que Pague el Estado deberán ser de conocimiento público.

4.

Equiparación. un principio central a tomar en cuenta es el de establecer una similitud de condiciones entre las más altas personaliclades del Gobierno, el Congreso y el Sistema de Imparti.i0., d" Justicia. En esa línea de pensamiento, se recomienda explicitar un reconocimiento de similares prerrogativas/ remuneraciones y demás condiciones de trabajo entre los congresistas, ministros, vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, del Tribunal Constitucional, el. Tribunal Supremo Electoral y el Consejo Nacional de la Magistratura. 6. La corrupción como causal de cese e inhabilitación.- se propone establecer que las causales de corrupción comprobadas juclicialmente, ,"u., .otttideradas como causales de cese e i¡habilitaciÓn en el desempeño de los cargos de funcionarios, conforme a ley. Asimismo

5.

731.

Genenoo Ero Cnuz que dicho cese e inhabilitación alcance a los funcionarios que omitan la denuncia de hechos de corrupción.

7. Declaración jurada de bienes y rentas.- se sugiere establecer que las personas al servicio del Estado deben presentar-y publicar una declaración patrimonial juramentada al inicio, durante y ai termino de su gestión. Dicha declaración debe incluir el conjunto de sus bienes, rentas y obligaciones en el Perú y en el extranjero, conforme a ley. En caso contrario, dicha omisión debería constituir impedimento pará ejercer el cargo o causal de cese en el mismo. Asimismo, ninguna persona puede desempeñar más de un empleo o cargo público r"*rn"rádo, con excepción de uno más por función docente. 8. Responsabilidad civil solidaria.- se propone establecer que quienes ejercen funciones públicas son solidariamente responsabl", óo., el Estado por las acciones u omisiones practicadas en el ejlrcicio de sus funciones, de los que resulte violación de los derechos y [arantías o generen daños a terceros.

XVI.

PROCESOS CONSTITUCIONALES

FUNDAMENTACIÓN Todo Estado democrático debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de supremacía constitucional a través de ciertos instrumentos procesales - llamados garantías o procesos cons-

titucionales- y determinados órganos jurisdiccionales, yá sea el poder Judicial o un Tribunal Constitucional. El modelo adoptádo por la Carta peruana de 1979, fue modificado parcialmente por É d,e tggg, presentando problemas en su regulación y funcionamiento que la Constitución debe rectificar. PROPUESTAS

1. Denominación.- Modificar la denominación ,,garantías constitucionales " utilizada por Ia Constitución y sustituirla por «procesos constitucionales, pues es una expresión técnicamente más apropiada. 2. Defensa de los derechos fundamentares y de la supremacía constitucional.- Los procesos constitucionales tienen po, obluto lu 732

DocuurNros INsrtructoNALES UNe ecrNoe

PENDIENTE PAne EL

BtcsvreN¡n:o DE tA INoePrNPrNcr,t

defensa de los derechos humanos y la supremacía constitucional' Para tutelar los derechos humanos se plopone mantener los procesos de Hábeas Corpus, Habeas Data y Amparo. A fin de garantizar la supremacía de la Constitución es conveniente mantener la Acción de Inconstitucionalidad, la Acción Popular y el Proceso Competencial. Asimismo, en la medida que la Acción de Cumplimiento no tiene por finalidad específica

la defensa de los derechos humanos o la supremacía constitucional se propone su eliminación constitucional autónoma. En rigor, dicho procesó constituye una modalidad del proceso contencioso istrativo frente a las omisiones de la istración pública' Proceso de Hábeas corpus.- Procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o pefsona/ que amenaza'o,rrl.ruru la tibertad individual o los derechos conexos a ella, es decir, también protege los derechos a la vida, integridad personal e in-

3.

violabilidad del domicilio.

4. Proceso de Hábeas Data.- Procede ante el hecho u omisióry

por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o u^".ruru los derechos de a Ia información pública y a la protección de la persona frente a la información contenida en bancos de datos o registros informáticos. 5. Proceso de Amparo.- Procede ante el hecho u omisióry por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona/ que amenazaovioia los derechós fundamentales, con excepción de los protegidos por el hábeas corpus y el hábeas data. se debe eliminar la mención prevista por Ia Cartá de1993 según la cual el amparo no procede contra normas iegales o resoluciones;udiciales emanadas de un procedimiento regular' Proceso de Acción Popular.- Procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas iskativas, resoluciones y decretoi de carácter general, cualquiera sea la autoridad de Cualquier persona está legitimada para iniciar este procela que "-*".,. so que es resuelto por el Poder Judicial. 7. Proceso de Acción de Inconstitucionalidad.- Procede contra las normas con rango de ley, como las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia,los tratados, los reglamentos del Congreso, las normas departámentales de alcance general y las ordenanzas

6,

/JJ

Grnenoo Ero Cnuz municipales. La demanda se presenta en única instancia ante el rribunal Constitucional. Están legitimados para hacerlo el presidente de la República; el Fiscal de la Nación; el Defensor del pueblo; los intendentei departamentales con de la Junta respectiva; los Alcaldes provinciales con acuerdo de su consejo; el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos. Si se trata de una ordenanza municipal o de una norma departamental, se encuentran facultados el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que no sean más de cinco mil personas. Asimismo, se propone reconocer legitimación a los partidos políticos y a las universidades con más de treinta años de existencia.

8. Proceso competencial.- se presenta ante el rribunal Constitucional en instancia única y procede ante los conflictos suscitados sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales,los gobiernos departamentales o locales. 9.

Ley orgánica de procesos constifucionales.- Una ley orgáni-

ca regula el ejercicio de los procesos constitucionales, los órganos

juris-

diccionales ante los que se presentan, así como los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. se sugiere que esa ley sea un Código Procesal Constitucional.

XVII. REFORMACONSTITUCIONAL FUNDAMENTACIÓN Resulta indispensable que toda Constitución contemple un proceso de reforma a fin que la misma pueda adecuarse a los cambios en los procesos políticos y de la conformación de la sociedad que aquélla regula. PROPUESTAS

1.

Procedimiento de reforma. Se considera apropiado el siguiente procedimiento: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el 734

DocuurNros INsuructoNALES UNe eceNoe

PENDIENTE PARA EL

BrcevrrNer¡o DE LA INorprNoeNcm

Congreso con el voto favorable de las tres quintas partes del número legal de sus y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

La Constitución debe contemplar la posibilidad de su reforma integral, así como su procedimiento, y en su caso, la integración de la asamblea que ha de llevarla a cabo; estableciéndose para ello que se requiere por lo menos el voto de las dos terceras partes del número legal de de cada cámara.

2. La prohibición al Presidente de la República de observar la ley de reforma. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. 3.

La iniciativa para la reforma constitucional. Se debe establecer que la iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; un quinto del número legal de los parlamentarios; y el uno por ciento del número de votantes en el último proceso electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

XVIII.

CLÁUSULA DE SALVAGUARDA

zuNDAMENTACIÓN Se considera conveniente consignar en sus mismos términos lo preceptuado por el artículo 307o de la Constitución de 1979, como una garantía para la vigencia de la Constitución y Para desalentar a quienes pretendan atentar contra ella.

PROPUESTA

Mantener el artículo 307o de la Carta de 1979- De acuerdo al referido dispositivo la Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia. 735

GeRenoo Ero Cnuz Asimismo, son juzgados, según esta misma Constitución y las leyes expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos señalados en la primera parte del párrafo anterior. También son susceptibles de ser juzgados, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente, si no han contribuido a restablecer el imperio de esta Constitución. El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus ,la incautación de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se les haya causado.

PROCEDIMIENTOS PARA UNA REFORMA

CONSTITUCIONAL La Comisión ha estimado conveniente presentar un conjunto de posibilidades para Ia reforma constitucional, teniendo como punto cle referencia a la Constitución de 1979. Sin embargo, se considera que es necesario partir de la realidad actual, y sobre ello, plantear algunos caminos a seguir, que sin ánin-ro exhaustivo, podemos enumerar de la siguiente manera:

1.

PRIMERA ALTERNATIVA

a) Lo primero que debe aceptar el Congreso de la República, de ser posible en el mismo mes de agosto del año en curso, es declarar la nulidad de la Constitución de1993, y declarar la vigencia de la Carta de 1979,Los argumentos que sustentan esta medida, son los siguientes: El artículo 307" de la Constitución de 1979, en cuanto estipula que dicha Carta no perderá vigencia en ningún caso y que todos están obligados a restablecerla, tan pronto sea posible. El que la Constitución de 1993, fue aprobada por un Congreso Constituyente Democrático, fruto de un golpe de Estado y en dependencia de un gobierno autoritario y corrupto, como los hechos posteriores 1o han confirmado.

736

DocuueNros INsrrrucloNALES Uue eceN»e

PENDIENTE PARA EL

BrcewrrNeRlo DE tA lNorprNorNcr,q

Adicionalmente,la Constitución de 1993 fue aprobada en un debate parlamentario controlado y no libre, y ratificado Por un referéndum que se realizó sin ninguna seguridad ni garantía en sus resultados, y con un propósito fraudulento. La Constitución de 1993 sólo ha servido corno un instrumento de la dictadura, pues ha sido vaciada de contenido, incumplida en los pocos preceptos novedosos y democráticos que fueron incorporados, y adici,onalmente, ha servido para proteger actos de corrupción y de violación de derechos humanos, perdiendo así cualquier eventual legitimiclad que pudiera haber tenido o que hubiera aspirado a tener. 5i bi"., no tuvo legitimidad de origen, bien pudo tener legitimidad de ejercicio de la que también careció.

convalidadas todas las acciones, nombramientos, compromisos, etc', que hayan sido hechas bajo su imperio, incluyendo aspectos tributarios, financieros, istrativos, judiciales, etc., con independencia de su revisión futura, en los casos que el tiempo transcurrido y las leyes correspondientes, así lo configuren y posibiliten. Expresamente debe señalarse entre otros puntos/ que:

b) sin embargo, en el mismo acto deben declararse

se reconoce los efectos de las elecciones generales del año 2001. Se reconocen los derechos humanos aprobados

por los tratados

internacionales de la materia, y ratificados por el Perú. se deja en suspenso la parte relativa a los aspectos laborales, de la

seguridad social, salud y bienestar, y régimen agrario. La institución de la Defensoria del Pueblo debe mantenerse como tal, con sus atribuciones.

El actual Congreso de la República pasa a llamarse Cámara de Diputados. Se deja a salvo el proceso de ratificaciones judiciales que viene realizando el Consejo Nacional de la Magistratura' Debe mantenerse el nombre de Tribunal Constitucional, con sus y competencias actuales, hasta que sea renovado totalmente. Se convoca a elecciones para una Asamblea Constituyente de 80 , para que en el plazo de seis meses introduzcan en Ia 737

G¡n¡noo Ero Cnuz Constitución de 1979,los cambios que corresponda. Ar término de su mandato, de los 80 constituyentes, los 50 más votados que cum-y plan con los requisitos pasarán a formar el senado, y los 30 restantes se incorporan a la Cámara de Diputados, que de esta manera tendrá un total de 150 . se establece que la oNPE es parte integrante del Jurado Nacional de Elecciones. En igual sentido,lo es la RENTEC. Ambos dependerán del Jurado, en tanto se hagan las reformas coffespondientes.

Los cambios efectuados son sancionados por un referéndum posterior.

2.

SEGUNDA ALTERNATIVA

utilizar los mecanismos que la actual Constitución de 1993 prevé para la reforma constitucional, teniendo en cuenta lo siguiente:

a)

Introducir una reforma total incorporando la Constitución de 1979, aprobando esta decisión en dos legislaturas ordinarias sucesivas o en una y ulterior ratificación en referéndum.

b)

simultáneamente, int¡oducir las reformas de actualización a la Carta de 1979, con las correspondientes disposiciones transitorias, estableciendo los plazos correspondientes.

3.

TERCERA ALTERNATIVA

a) Aprobar una ley de referéndum, para consultar al pueblo si quiere retornar a la Constitución de 1979 y, si es así, convocar a una Asamblea Constituyente para que reforme, actualice y ponga en práctica dicha Constitución. b) Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si quiere que se apruebe una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello.

738

DocuttteNros INsurucloNALES UNe ecrNoe

pENDTENTE pARA EL

Btce¡rr¡N¿nlo DE I-q INoeprNoeNcn

DE LA COMISIÓN DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Dr. Diego García-Sayán Ministro de Justicia y Presidente de la Comisión Dr. Domingo García Belaunde Vicepresidente Dr. Javier de BelaundeLópez de Romaña Dr. Samuel Abad Yupanqui Dr. Alberto Borea Odria Dr. Francisco Eguiguren Praeli Dr. Jorge Danós Ordofiez Dr. Javier Alva Orlandini del Comité de Coordinación Dr. Samuel Abad Yupanqui Dr. Javier Alva Orlandini Dr. Jorge Avendaño Valdez Dr. Martín Belaunde MoreYra Dr. Enrique Bernales Ballesteros Dr. Carlos Blancas Bustamante Dr. Ernesto Blume Fortini Dr. Alberto Borea Odría Dr. Roger Cáceres Velásquez Dr. Ernesto de la Jara Basombrío Dr. Jorge Danós Ordóñez Dra. Patricia Donayre Pasquel Dr. ]avier de BelaúndeLópez de Romaña Dr. Francisco Eguiguren Praeli Dr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Dr. Gerardo Eto Cruz. Dr. Carlos Fernández Sessarego Dr. Raúl Ferrero Costa Dr. Magdiel Gonzáles Ojeda Dr. Domingo García Belaunde Dr. Baldo Kresalja Rosselló Dr. César Landa ArroYo Dra. Beatriz Merino Lucero Dr. Sigisfredo Orbegoso Venegas Dr. Víctor Ortecho Villena 739

Grnenoo Ero Cnuz Dr. Jorge Santistevan de Noriega Dr. César Valega García Dr. Armando Zolezzi Moller de la Comisión Dr, Juan Federico Jiménez Mayor Viceministro de Justicia y Secretario Técnico de la Comisión Dr. Christian Guzmán Napurí Dr. Hebert Tassano Velaochaga Dr. Humberto Valenzuela Gómez Asesores.

740

Docul¡sNros INsrtrucloNALES Ui.re ¿CrNoA pENDIENTE PArrc u- BtCrxnrNARIo DE I-e INospeNDENCIA

RELACIÓN DE INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE HANREMITIDO PROPUESTAS PARA LA REFORMACONSTI. TUCIONAL INSTITUCIONES PÚBLICAS

1.

Superintendencia Nacional de istraciÓn Tributaria - SU-

NAT

2" 3.

Organismo Supervisor de Ia Inversión en Energía -OSINERG

1.

Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público OSITRAN

5.

Superintendencia Nacional SUNASS

6. 7. 8. 9.

Superintendencia de Banca y Seguros

11. 12. 13. L4. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

Jurado Nacional de Elecciones

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI

de Servicios de

Saneamiento

Banco Central de Reserva del Perú

Contaduría Pública de la Nación

ContralorÍa General de la República lo. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil Primera Fiscalía Provincial de Lima (Dra. Margarita Rentería D.)

Ministerio Público -Fiscalía de la Nación Consejo Nacional de la Magistratura Conferencia Episcopal Peruana Arzobispado de Lima (Cardenal Juan Luis Cipriani Thorne) Comité Transitorio de istración Regional Ica

Municipalidad Provincial de Maynas Municipalidad Provincial de Chiclayo Concejo Provincial de Piura

741.

Grnanoo Ero Cnuz

21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32, 33.

Universidad Nacional del Santa Universidad Nacional de Trujillo Universidacl Nacional de Cajamarca

Universidad Nacional del Centro del Perú Universiclad Nacional Jorge Basadre Grohmann

Universidad Nacional Mayor de San Marcos Colegio cie Abogados cle Lima -La Comisión de Estudios para la modernización institucional de las Fuerzas Armadas Colegio de Abogados de Cajamarca Colegio de Abogados de San Martín Comisión Especial encargada de evaluar el ejercicio de la Defensa del Estado Centro

c-le

Investigaciones Judiciales

Coordinaclora Nacional de Derechos Humanos

Municipalidad Provincial de Chepén

INSTITUCIONES PRIVADAS

34.

Confederación Nacional de lnstituciones Empresariales Privadas

CONFIEP

35. 36. 37, 38. 39. 40. 11,, 42. 712

Cámara de Comercio de Lima

Agrupación Nacional de Abogados Apristas Amnistía Internacional

-Sección

Peruana

CÍrculo de Estudios cle Derecho ,.Sayari, de la Universidad Privada Los Ángeles de Chimbote Universidad Tecnológica del Perú (Facultad de Derecho) Universidad Femenina Sagrado Corazón [Jniversidacl Privada Antenor Orrego Universiclad Tecnológica de Los Andes

-UNIFE

a-

Docutr¡¡Nros iNsrlrucloNAlEs UNe eCeNOe pENDIENTE

PAR,c EL

BtCrNreNenlO DE LA lNorprNpsNcrt

43" M. 45. 46. 47.

lJniversidad Privada Antenor On-ego

48. 49. 50. 51.

Confederación General de Trabajadores del Pertl-CGTP

52. 53. 54. 55. 56. 57. 58.

Fondo de Población cle las Naciones Unidas (UNFPA)

Universidad Particular de Iquitos Universidad Peruano los Andes-Huancayo Asociación Civil IBIFAM Centro de Investigación, DocumentaciÓn y Asesoría PoblacionalCIDAP

Movimiento Político Independiente Perú Para Cristo Comité Cívico cle Desarrollo Integral Pro Parque El Carmen

Organización de Comunidades Aimaras, Amazonenses Y Quechuas- OBAAQ Mesa de Coordinación de donantes de Género (MESAGEN)

Comisión Especial Multisectorial para comunidades Nativas Centro de Asesoría Laboral del Perú Comisión Andina de Juristas

OXFAN-América Federación Departamental unificada de Pensionistas de Puno

PERSONAS NATURALES

59. 60. 61,. 62. 63. 64. ó5. 66.

Dra. Miriam Schenone Ordinola - Congresista de la República Sr. Notario, Alberto Flórez Barrón

Dr. Nissim Alcabés Dr. Ismael Paredes Lozano C Pedro Chapilliquén Vélez

Dr. Pierre Foy Valencia Sr. Lizardo Helfer Vásquez Sr. Daniel Linares Bazán 743

Gsnanpo Elr¡ Cnuz

67. Sr. Alfredo Salazar Pérez 68" Sr. Alejandro Rivera Ramírez 69. Sr. José Acosta Segovia 70. Dr" Luis GarcÍa 71. Dr" Javier Tovar Brandán 72.. C Aurelio Bermúdez Alvarez 73. Dr. Fernando Bazán Cerdán 74. Dr^ José Luis Yábar Santillán 75. Argto. Mario Molina Cabezas 76. Sr. Guillermo HenríquezCruz 77. Dr. Róger Roclríguez lturri 78. Sr, Francisco Moraies 79. Dr. Manuei Allende Cortijo 60. Sr. IVilliam Ruiz Díaz 81. Dr. Giovami Forno Flórez 82. Sr. Nelson Bazán Cabanillas 83. Dr. César Ochoa Cardich 84. Sr. Helder Domínguez 85. Sr. José Cema Díaz 86. Sr. Lui-s Escajadillo Camacho 87. Sr. Julio C¿rlle Trelles 88. Dra. Elizabeth Salmón G. 89. Sr. Eduarclo Gordillo A. 90. Sr. Francisco Miro Quesacla Rada 91" Dr" ]uan Chávez Molina 92. Dr. Juan Carios Moron 93. Dr. César A. Sancloval Nizama 7,+4

DocurutrNros INsrrructoNALES UNe ecsNoe

pENDIENTE pARA EL

Btcr¡*r¡NeRlo DE lA INp¡peNorNcre

CONSTITUYEN COMISIÓN DE LA BIBLIOTECA CONSTITUCIONAL PERUANA RESOTUCTON MINISTERIAL

N'

172-2004-IUS

CONCORDANCIAS: R.M.N'278-2004-IUS Lima, 26 de ntarzo de 2004 Que, es responsabilidad del Ministerio de Justicia promover el fortalecimiento del Estaclo Constitucional, mediante el registro y difusión del ordenamienio jurídico nacional, así como del pensamiento constitucional peruano; Que, es política del Sector Justicia fomentar una conciencia constitucional, mediante el establecimiento de una Biblioteca Constitucional Peruana, que reúna la bibliografía constitucional de los siglos XIX y XX;

Que, una c1e las causas de la inestabiiidad juríclica que afror-rta cíclicamente el país es Ia falta de conciencia constitucional y democrática cle los gobernantes v c'lel pueblo, a lo largo de nuestra historia; Que, mediante Resolución Suprema del 25 de mavo ,Je 1929, se creó la biblioteca de carácter histórico denominada "Biblioteca de la República", con el fin de publicar los actos, discursos, escritos y lecciones de quienes, por su actuación en la vía política e intelectual de la República, merecieran que su pensamiento sea conocido y divulgado; Que, no se ha continuado con los trabajos propios cle la Biblioteca de la República, habiéndose publicado únicamente la recopilación de las obras de Bartolomé Herrera;

Que, en la actualidad, se requiere fortalecer al Estado Constitucional cle Derecho promoviendo un sentimiento constitucional en la Nación, a fin cle restablecer la confianza ciudadana en las instituciones clemocráticas; Que, en la historia política del Perú se encuentra las mejores tracliciones cle la promesa de una mejor vida entre los peruanos, sin perjuicio del aporte cle ia cultura constitucional comparada;

745

Genrnpo Ero Cnuz De conformidad con lo dispuesto en el inciso h) del artículo 6 del Decreto Ley Nn 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia y en el artículo 37

del Decreto Legislativo N" 560; SE RESUELVE:

Artículo 1.- Constituir la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana encargada de elaborar un Plan de Trabajo para seleccionar, recopilar, organizar y difundir el acervo bibliográfico constitucional. Dicha Biblioteca estará integrada por textos constitucionales, oratoria parlamentaria, debates constituyentes, textos políticos, doctrina, entre otros, de los siglos XIX y XX. Artículo 2.-La Comisión constituida en el artículo anterior, estará integrada, ad honorem, por las siguientes personas: Presidente: Domingo García Belaúnde. Vicepresiclente: César Landa Arroyo.

Miembro: Daniel Soria Luján. Miembro: Edgar Carpio Ma¡cos. Miembro: Carlos Mesía Ramírez. Miembro: José Palomino Manchego.

Miembro: Gerardo Eto Cruz.

Artículo 3.- La Secretaría Técnica estará a cargo de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia. Artículo 4.- La Comisión elaborará su Plan de Trabajo, que presentará al Ministerio de Justicia en un plazo de 90 días, y podrá coordinar con instituciones públicas y privadas nacionales para la edición de sus publicaciones.

Artículo 5.- La Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana sesionará en el local central del Ministerio de Justicia, donde se le otorgará las faciliclades correspondientes. Regístrese, comuníquese y publíquese

BALDO KRESALJA ROSELLÓ

746

DocuurNros UNe ecrxpe

pENDTENTE pARA EL

INsrrrucroNALES

Brcevr¡N¿nro DE LA INoepeNoeNcrn

Ministro de Justicia

APRUEBAN PLAN DE TRABAJO DE CONSTITUCIONAL PERUANA

LA BIBLIOTECA

RESOLUCION MINISTERIAL N" 278-2004-JUS

(.)

El Anexo de la presente Resolución se publicó el12-06-2004.

Líma, 23 de junio de 2004

CONSIDERANDO: Que, mediante Resolución Ministerial N" 172-2004-JUS se constituyó la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana, encargada de elaborar un Plan de Trabajo para seleccionar, recopilar, organizar y clifundir el acervo bibliográfico constitucional peruano de los siglos XIX Y XX;

Que, de conformidad con lo esiablecido en la Resolución Ministerial No 172-2004-lUS, dicha Comisión ha cumplido con presentar su Plan de Trabajo en el plazo de 90 días; Que, se hace necesario aprobar el Plan de Trabajo de la Biblioteca Constitucional Peruana; Que, el Ministerio de Justicia está encargado de editar, periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigente Constitución y editar y patrocinar estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación constitucional;

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nn 28237, Código Procesal Constitucional, en el inciso h) del artículo 6 del Decreto Ley No 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia y en el artículo 37 del Decreto Legislativo N" 560;

747

Genanoo Ero Cnuz SE RESUELVE:

Artículo 1.- Aprobar el Plan de Trabajo de la Biblioteca Constitucional Peruana, el mismo que formará parte integrante de la presente Resolución Ministerial. ArtÍculo 2.- Dar por cumplido el encargo de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana; así como agradecer a los rniembros de la Comisión por el importante trabajo realizado. Regístrese, comuníquese y publíquese.

BALDO KRESALIA R. Ministro de Justicia Anexo de resolución que aprobó el Plan de Trabajo de la Biblioteca Constitucional Peruana

ANEXO - RESOLUCTON MINTSTERIAL N" 27&20@IUS

(-)

La Resolución Ministerial de la referencia fue publicada el 28-0620M.

COMISTÓN DE LA BIBLIOTECA CONSTITUCIONAL PERUANA

PIAN DE TRABAIO

r.

oBIETTVO

El presente documento esboza el plan de trabajo de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana, creada a través de la Resolución

Ministerial N' 172-2004-JUS. El plan de trabajo tiene por finalidad seleccionar el acervo documental y bibliográfico en materia constitucional que será publicado en la Biblioteca Constitucional Peruana,la cual se pretende completar en el año 202l conocasión del Bicentenario de la Independencia Nacional. Asimismo, el mencionado plan establecerá las pautas generales de recopilación y organización de la referida información. De otro lado, la Biblioteca está compuesta de cuatro series:

748

DocuueNros INsrrrucroNALES UNe eceNoe

pENDTENTE pARA EL

I Serie II Serie III Serie IV Serie

:

Brcgvr¡N¡ruo DE LA INoepsNosNcrA

Biblioteca Peruana de Legislación Constitucional.

:Debates Constituyentes. :

Doctrina Constitucional.

:

Doctrina Política.

Cabe precisar que la Comisión no pretende agotar todas las materias que integrarán la Biblioteca Constitucional Peruan4 por cuanto se proyecta que esta colección vaya aumentando en el mediano y largo plazo, con miras al Bicentenario.

II.

SERIES, SECCIONES Y MATERIAS QUE INTEGRARÁN LA FUTURA BIBLIOTECA CONSTITUCIONAL PERUANA

Sin que esto signifique un orden de prioridades, pero sí razones de mayor facilidad en la publicación, las series que integrarían esta Biblioteca serían las siguientes: A.- Serie I: Biblioteca Peruana de Legislación Constitucional Está compuesta por el universo normativo de constituciones que, lo largo de nueska historia republicana, han venido sucediéndose. La serie, a su vezl estaría dividida en tres grandes secciones, que son las a

siguientes: Sección

I

Constituciones Políticas del Perú (edición facsi-

milar) Publicación de las Constituciones del Perú en un solo volumen (que podría incluir dos tomos), que se iniciaría con las Bases de la Constitución de 1822, en tanto primer texto de contenido constitucional que fue elaborado por el primer Congreso Constituyente del país, y posteriormente con las constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860,1867,1920,1933,1979 y 1993. Entre la Constitución de 1834 y la de 1839 se incluirían además a la Constitución del Estado Sud-Peruano (1836), la Constitución del Estado Nor-Peruano (1836) y la Ley Funda-

mental de la Confederación Perú-Boliviana (1837), en tanto instrumentos constitucionales que, si bien tuvieron una corta existencia, constituyeron una imporiante propuesta cle división de la República Peruana en dos Estados, confederándola con el antiguo Alto Perú (Bolivia).

749

Grnenoo Ero Cnuz Es menester señalar que se pretenden publicar las autógrafas de estos documentos (textos caligráficos en su mayoría, excepto la Carta de 1979 que está mecanografiada y la de 1993 que fue redactada en computadora), así como la primera edición oficial impresa de cada una de ellas. La idea es publicar los textos fidedignos en su versión original, sin agregar las reformas posteriores de las que fueron objeto.

Sección II Constituciones Políticas del Perú cionales materiales

y normas constitu-

En esta segunda sección se publicarían las once constituciones históricas peruanas y la vigente de1993, incluyendo las reformas y modificaciones de las que fueron objeto a lo largo de su vigencia, así como la Constitución del Estado Sud-Peruano,la Constitución del Estado NorPeruano y la Ley Fundamental de la Confederación Perú-Boliviana, por las razones expuestas en el punto precedente. Asimismo, se incluirían a las normas constitucionales materiales que suspendieron parcial o totalmente la vigencia de las constituciones a lo largo de la historia republicana del país. Como se sabe, en el ordenamiento jurídico histórico peruano no se han sucedido los textos constitucionales formales uno tras otro, ya que han existido muchos regímenes de facto que aprobaron v pusieron en vigencia sus propias "normas institucionales", asumiendo un virtual poder constituyente material. Más allá de las dimensiones axiológicas de esta normatividad indeseable, indudablemente estamos ante un universo de normas materialmente constitucionales que entran en lo que se ha denominado el "orden normativo de la historiografía constitucional de cada país". De allí que documentalmente resulta tener una especial relevancia. En ese sentido, se propone recopilar toda aquella normatividad constitucional de facto que ha tenido nuestra República, presentándola con notas a pie de página a las constituciones formales que las antecedieron y sucedieron, a fin de ubicar y guiar adecuadamente al lector.

Tanto las constituciones como las llamadas normas constitucionales materiales, se presentarían conjuntamente y de manera cronológica, a fin de mantener la continuidad histórica de la dinámica constitucional. Eventualmente, se añadirían manifiestos u otros textos que ayuden a entender el entorno político en el cual se sucedieron los actos de fuerza que suspendieron el régimen constitucional en los siglos XIX y XX. 750

UNe ecsNo¡

SecciónIII

DocuMsNros INsrrrucroNALES BrcevrrN¡ruo DE r"{ Ixo¡p¡NorNcm

pENDIENTE pAne EL

Proyectosconstitucionales

En esta sección se rescatarán los principales proyectos que fueron obra de personalidades de la época que, desde su aporte y perspectiva personal, pretendían hacer sus contribuciones al constituyente, como por ejemflo Manuel Lorenzo de Vidaurre, Felipe Pardo y Aliaga, Bartolomé Herrera, Fernando Casos, la Comisión Villarán, etc.

La Comisión considera que no se publicarían los proyectos elaborados en el seno de las comisiones parlamentarias, o en el Congreso en general, debido a que en la serie dedicada a los debates constituyentes se dará cuenta de las discusiones relativas a su elaboración, y a que muchos de los proyectos tienen similitudes con los textos constitucionales, a que dieron origen. La publicación de los proyectos de Constitución se efectuaría cronológicamente en un solo volumen. Incluiría además el trabajo de la Comisión de Bases para el Estudio de la Reforma Constitucional nombrada por el Presidente Valentín Paniagua, y culminaría eventualmente con el proyecto de Constitución elaborado por el Congreso en el año 2002, enla medida que llegó a ser completado, pero no fue formalmente aprobado. En este último caso, haríamos una excepción al criterio descrito en el párrafo anterior, debido a que el referido proyecto fue elaborado con el concurso de diversos juristas. Se considera la posibilidad de por Partidos Políticos en el siglo XX.

incluir los proyectos elaborados

B.- Serie II: Debates Constituyentes

Se propone editar un volumen por debate constituyente, partiendo del supuesto de que a cada texto constitucional formal le habría precedido un escenario constituyente donde se debatió el texto consti-

tucional. Cada volumen podría tener varios tomot según como se trate de distribuir las partes de los debates estrictamente constitucionales, dado que en algunos casos el órgano constituyente era, en simultáneo, poder

legislativo ordinario.

No obstante estos imes, esta serie debe sectorizar por materias los debates constitucionales; es decir, de cada Constitución podría

751

Grnenoo Ero Cnuz rescatarse los debates constituyentes siguiendo determinadas materias, bien sea de los plenos o de las comisiones. Asimismo/ se propone la confección de un índice de materias.

De esta manera, los rubros que puede integrar la serie serian, sólo a guisa de ejemplo los siguientes:

-

Preámbulos y Declaraciones. Garantías individuales y sociales Garantías

/

/ derechos

fundamentales.

procesos constitucionales.

Estado, Nacióry Poder y Territorio.

Ciudadanía y elecciones. Religión. Poder Legislativo. Poder Ejecutivo. Poder fudicial.

Descentralización: Gobiernos regionales municipales o locales.

/

departamentales

/

Órganos constitucionales autónomos.

-

Régimen interior den interno.

-

Constitución económica.

f

Fuerza Armada

/

Seguridad nacional y or-

Reforma de la Constitución.

Por otra parte, debe recordarse que en la primera mitad del siglo XIX, no encontramos diarios de los debates completos, por lo que la publicación podría reducirse sólo a las actas de las sesiones en algunos casos. Las actas de las sesiones del Congreso son los documentos que contienen un resumen de los temas tratados en cada sesión, no reproduciéndose, por ejemplo, los discursos de los oradores. En cambio, en los diarios de los debates se reproduce íntegramente el contenido de las sesiones, incluyendo todo lo expuesto y discutido por los parlamentarios.

752

I

DocuurNros UNe acrNpe

pENDTENTE pARA EL

INsrrrucroNALES

BrcevrrNeRro DE t"{ INosp¡No¡Ncrn

En tal medida, las sesiones constituyentes de ese periodo que sólo consten en actas, podrían complementarse con los discursos parlamentarios que eventualmente fueron publicados en periódicos locales. C.- Serie III: Doctrina Constitucional (libros sobre materias constitucionales de los siglos XIX y XX)

En esta serie se difundirán los libros publicados en los siglos XIX y XX cuya materia de estudio haya sido el Derecho Constitucional, independientemente del título de la obra en algunos casos (por ejemplo la obra "Derecho Político General" de ]osé MarÍa Quimper). El siglo XIX se iniciaría con la edición limeña de1827 de las "Lecciones de Derecho Público Constitucional para las Escuelas de España" de Ramón Salas, y seguirían los textos de Silvestre Pinheiro Ferreira (con anotaciones de Bartolomé Herrera), Toribio Pacheco, Felipe Masías, Manuel Atanasio Fuentes, José Quimper, José Silva Santisteban, Luis Felipe Villarán, entre otros.

Con relación al siglo XX se publicarÍan manuales destacados, como los de Toribio Alayza y Paz Soldán o de Lizardo Alzamora Silva, así como obras, opúsculos o artículos de Manuel Vicente Villarán, Víctor Andrés Belaunde, Raúl Ferrero Rebagliati, Darío Herrera Paulsen, José Pareja Paz Soldán, entre otros. Este periodo concluiría a fines de los años setenta, incluyendo el manual de José Pareja Paz Soldán sobre la Constitución de 1979. No obstante, se dejaría abierta la posibilidad de ampliar el periodo a la década de los años 80 del siglo pasado, incorporando autores fallecidos, conforme se vaya publicando la Biblioteca en el futuro. Por lo relativamente cercano y por lo extenso de la producción del siglo XX, pueden tentativamente existir diversos criterios para publicar nuestra bibliografía constitucional, no necesariamente cronológicos (materias, generación de autores, etc.). D.- Serie IV: Doctrina Política Esta serie probablemente resulte ser la más compleja y la que demande una labor editorial de largo plazo. Desde una perspectiva convencional de la Ciencia Política, la presente serie podría dividirse de la siguiente manera:

-

Pensamiento Político S. XIX y S. XX. 753

Gsnenoo Ero Cnuz

-

Ideología Política S. XIX y S. XX.

El, primer rubro estarÍa referido a los autores de doctrina del mundo académico, mientras que el segundo a la producción intelectual de estadistas y líderes políticos. Siguiendo la temática similar a las anteriores, se trata de publicar los libros, discursos o folletos de los más importantes pensadores v líderes políticos de nuestra historia, que por cierto, tendrían que ser objeto de una cuidadosa selección. Bien podría esta serie completarse con una historia de la presencia de los partidos políticos, en la cual se rescate sus concepciones ideológicas y progamas de gobierno, en especial en el siglo XX, en donde esto se presenta en forma quizá más nítida.

III.

ESQUEMA DE TRABAIO La Comisión propone el siguiente esquema de trabajo:

1.

Publicación de la edición facsimilar de las constituciones peruanas:

-

Coordinaciones con el Congreso de la República y, eventualmente, la Embajada de Bolivia, y búsqueda de apoyo financiero para la publicación, a través del Ministerio de Justicia.

-

Revisión de los textos en comisiones de dos personas y elaboración del estudio preliminar

2.

Publicación.

-

Publicación de las constituciones políticas del Perú constitucionales materiales:

y

normas

Búsqueda de fondos, con apoyo del Ministerio de Justicia. Selección y revisión de los textos en comisiones de dos personas,

y elaboración del estudio preliminar.

3. 754

Publicación. Publicación de los proyectos de constituciones del siglo XIX: Búsqueda de fondos, con apoyo del Ministerio de Justicia.

DocuvrNros INsurucroNALES UNe eceNoe

4. -

pENDIENTE pARA EL

BtcrvrrNeruo

DE

tA INoepruorNcre

Selección y revisión de los textos en comisiones de dos personas, y elaboración del estudio preliminar. Publicación"

Publicación de la doctrina constitucional del siglo XIX: Búsqueda de los financistas, con apoyo del Ministerio de Justicia. Selección y revisión de los textos en comisiones de dos personas,

y elaboración del estudio preliminar.

-

Publicación.

Nota: Lo anterior supone una infraestructura istrativa mínima que la puede proporcionar el Ministerio de Justicia. DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE Presidente CÉSAR LANDA

ARRoYo

Vicepresidente

EDCARD CARPIO MARCOS Miembro

DANIEL SORIA LUJAN Miembro GERARDO ETO CRUZ

Miembro CARLOS MESÍA RAMÍREZ

Miembro JOSÉ

PALOMINO MANCHEGO

Miembro

755

ÍNucr

GENERAL

TOMO II

SEGUNDA PARTE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Continuación)

Et ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO: ALGUNOS PERFILESCAEL AMPARO EN

RACTERISTICOS I. RESUMEN II. INTRODUCCIÓN

....................

2.1,. Realidad Problemática

m.

J 4 4

.............

4

2.2.

Antecedentes ............

5

2.3.

Problema

6

2.4.

Objetivos de la investigación

7

RESULTADOS ............

7

3.1. Introducción

7

..............

3.2.

El proceso de amparo como garantía constitucional especifica de la defensa de la constitución ....

3.3.

EI amparo en el sistema mexicano: el gran aporte de México al derecho comparado

3"4" Primera visión panorámica del amparo

en los ordenamientos latinoamericanos: la competencia

10

757

GrneRoo Ero Cnuz

El Amparo como acción o como recurso ante un solo tribunal ..............

10

3.4.2. El Amparo conlo una acción o recurso pero ejerciclo ante una giobaliclacl cle tribunales

71

Los clerechos clue tutela el Amparo en el sistema latinoamericano ........

11

3.4"1.

3..4.3.

3.4.4. Motivos de la Protección clel

IV. V,

Amparo

........

13

CONCLUSIONESYRECOMENDACIONES

14

REFERENICIAS BIBLIOGRÁFICAS: ................

15

EN TRES ANÁLISIS: EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL MUNDO. SU ITER LEGISLATIVO Y SUS PRINCIPIOSPROCESALES .........,

17

UN HITO EN LA HISTORIA LEGISLATIVA DE AMÉ-

RICA LATINA: EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL MUNDO ...........

1.

¿Por qué el primer Código Procesal Constitucional de Iberoamérica y del mundo?

79

EL ITER LEGISLATIVO DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

24

1. 2.

La etapa de la iniciativa académica

24

La etapa de la iniciativa legislativa multipartidaria

26

LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE RIGEN PROCESOS CONSTITUCIONALES .....,.....,

1. 2.

758

18

A LOS 27

EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓOTCO: .........

27

1.1.

27

Introducción ...............

LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE REGIRÁN A LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES .........

IN»rcr

2.1.

GeNeRar-

Principio de dirección juclicial del proceso

29

2.1.1 Los deberes del Juez en el Cócligo Procesal Constitucional ............

29

2.1.2. La superación del principio dispositivo y la

instauración del principio inquisitivo ........

30

rol determinante del Juez en el principio de dirección judicial

31

2.1.4 El principio de dirección judicial a partir de la doctrina jurisprudencial del TC ..............

33

2.1,.3. El

2.2. Principio de gratuidad en la actuación del demandante perfiles de la Constitución de L993 ......

35

2.2.2. Elcarácter tuitivo de la norma ...........,........

:t/

2.2.3. ¿Por qué el legislador no ha extendido la gratuidad a todas las partes?

37

2.2.4 La excepción al principio de la gratuidad: La condena de los costos y costas

38

El Principio de economía procesal ..............

40

2.2.1,. Los

2.3.

34

2.3.1. La posición del TC en torno al principio de

economía procesal

2.4.

El Principio de inmediación 2.4.1,.

2.5.

2.6.

El principio de inmediación según la doctrina jurisprudencial del TC

41

M 48

El Principio de socialización del proceso

51

2.5.1 El principio de socialización a partir de la doctrina jurisprudencial del TC ..................

54

El impulso procesal de oficio

58

759

Gr-nenuo

Elo

Cnuz

principio de in-rpulso cle oficio a travels tie i;r lurisprudencia ctel TC

60

La .t,riccLración cle las formaiielacles al logro de los c1e los procesos constitucionales

62

2.6.1. Ei

2.7.

iincs

2.7.1. El prirrcipio cle adecuación cle las formali-

al logro de los fines cle ios plocesos constitucionales en la doctrina julisprucienci¿rl rlel TC ".."...."...

61

La continuiciati clei proceso constitucional fi"c,nie a ia tiutla de su conciusión

66

2.8.1. El principio c1e favorecimiento ciel proceso o pro actione en la jurisprudencia del TC ..

67

dacie.s

2.8.

CAN{EIO DE RUMBO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIOITIAL: DE LOS PROCESOS DE CUMPLIMIENTO A LOS PROCESOS CONTENCIOSOS ISTRATIVOS Nota Prelin-rinar

I

..........

72

Hechos resumen de la actual tenclencia jurisprudencial

TC Antecec-lentes

74

Algunas consicleraciones teóricas en trtrno al art. 53 cie la Ley 23733

75

3.1.

Disposición

75

3.2.

Breve análisis del texto del art. 53 de la Lev

3.3.

¿Qué clerechos regula el art. 53 de la Lev 23733: un derecho objetivo o un derecho subjetivo? ...... 77

.lci

II. IIl.

71

_v

73

Norn'ra 23733

76

3..1. La homologación: ¿un derechc iluso ("derecho sobre el papel") o un "verclarlero derecho"?

3.5.

¿Esttrmos ante una norma regla

principio?

760

.......

78

o una norma 80

ÍNprcr GpNrnel

3.6.

La ponderaciÓn como técnica de aplicación que el TC debe tener presente en el cumplimiento del 83

art. 53 de la LeY 23733.

3.7. La interpretaciÓn del art. 53 de la Ley Universi-

IV.

taria, no es solamente un problema jurídico, sino un debate de política gubernamental. ............"""

85

Derechos fundamentales de configuración constitucional y derechos fundamentales de configuración legal

88

4.1. 4.2. 4.9.

La concepción asumida por el Código Procesal Constitucional respecto a la naturaleza de los derechos fundamentales ..'.......

88

La posición del Código Procesal Constitucional en torno a los DDFF

89

Algunas consideraciones críticas a la posición del Código Procesal Constitucional

91,

V.

Los requisitos de isibilidad de los procesos de

cumplimiento

92

VI.

Breve análisis jurídico del art. 53 de la ley universitaria y su acoplamiento a las exigencias que hoy exige el TriLunal Constitucional

95

La antigua posición del TC en torno a la homologación de haberes de los docentes universitarios .....'...'..

101

VII.

VIII. Algunas consideraciones teóricas en torno a la vi-

gencia, vacatio legis, derogación, anulación, validez, eficacia de las normas e inconstitucionalidad de las

normas

IX. X.

"

104

Las posiciones del derecho fundamental a la homolo-

gación

108

Procesos de cumplimiento y procesos contenciosos ad-

ministrativos

.............

111

76-1.

Grnanpo Ero Cnuz

XI.

Algunas consideraciones que presentan las,,reglas procesales" que ha dispuesto el TC para los futuros p.oce_ sos

XU.

contencioso-istrativos

114

Lo que el TC pudo haber hecho apelando al estado de cosas inconstitucionales: Las sentencias con efectos más

allá de las

XIII.

partes

fi.6

El intérprete supremo ¿también se equivoca? ............... 11g

XIV. Colofón:

El pensamiento constitucional peruano: ¿mero postglosador del Tribunal Constitucional peruano? .... 120

XV.

Epílogo: El problema de cumplir con la homologación: más que un problema jurídico, es un problema de deci_ sión política

...............

122

ELIUEZ: EL SEñOR DEL DERECHO

L

........

127

Una mirada retrospectiva en torno a Ia evolución de las ideas políticas en la historia

128

II.

¿Por qué el juez es y debe ser el señor del derecho? .....

129

III.

El Estado Constitucional hoy:

130

IV.

El juez hoy: Revalorización de su labor

131

V.

Los retos actuales de los jueces

132

VI.

Recapitulando: El señor del derecho

132

UNA PROPUESTA ESPECÍUCN DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN Et PERÚ: LA CREACIÓN ONT PROCESO CONSTITUCIONAL DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

I. Introducción II. Los deberes y la responsabilidad

762

135

135

jurídica del estado

...

13g

ÍNorcr GeNpnel

m. ry" V.

Reubicando nuevamente la problemática: la inconstitucionalidad por omisión ..............

L42

EL LEGISLADOR NO ES EL ÚNICO SEÑOR DEL DE.

RECHO

148

LAS PERMANENTES OMISIONES: LOS DERECHOS

SOCIALES 5.1.

150

Acerca de la constitucionalización de los derechos

sociales

153

VI. EL LEGISLADOR MOTORIZADO:

HIPERINFLA-

CIÓN INTRASCENDENTE Y UNA ESCASA VOCACIÓN DE CUMPLIR CON LOS MANDATOS CONS-

TITUCIONALES VII.

EL TRATAMIENTO COMPARADO

153

...........

1,59

VIII. UNA EXPERIENCIA FRUSTRADA: LA COMISIÓN DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL

1,62

HAY UN TIEMPO PARA DISENTIR Y OTRO PARA CONSENTIR: ES EL MOMENTO DE CONSENTIR UNA REFORMA CONSTITUCIONAL IMPOSTERGABLE: LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMrSrÓN ,........

165

¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNA. DA EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO? ...............

169

IX.

1. Introducción 2. Exordio conceptual: el ocaso del procesalismo clásico y la actual tutela de urgencia. .............. 3. La elaboración del Código Procesal Constitucional ..... 4. El texto definitivo del Código Procesal Constitucional

170

172

174 177

763

Genenoo Ero Cnuz 5.

7.

¿Cuándo empieza a hablarse de la existencia de la actuación de sentencia impugnada? ...........

1Zg

La posición de Domingo GarcÍa Belaunde: la no existencia de la actuación de sentencia impugnada

1g0

Los planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros, contras y silencios en torno a la actuación de sentencia impugnada. ............

1g1

A) B) C)

favor Posición en contra. Posición a

Una ojeada panorámica a la legislación comparada

A) B) C) D) E) F) G) 9.

10.

1L.

12"

764

195

La postura discreta: silencio en torno a la figura procesal.

8.

1g1

1.87

188

Argentina

188

Bolivia

189

Colombia

190

Ecuador

191.

Uruguay

191.

Costa Rica

192

Venezuela

192

¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código Procesal Constitucional? ..........

193

Entre la voluntad del legislador y la voluntad de la ley

197

Las disposiciones y normas vinculadas a la actuación de sentencia impugnada: las orillas contrapuestas .......

20]

¿Ante qué tipo de actuación de sentencia nos encontramos?

203

ÍN»rcs GsNsnel

13.

Condiciones de aplicación de la actuación inmediata de ia sentencia impugnada .'.'...""..'

........... 13.2. Los presupuestos procesales ......'..""' 13.3. Las formas de concesión .......'..."" 13.4. Laoportunidad de la solicitud 1,3.5. La competencia del juez

205

13.1 El sistema cle valoración.

206 208 209

"

209

13.6. La apelación contra el auto que ordena la actuación inmecliata '........'.

209

13.7. La apelación contra el auto que deniega la actuación inmecliata ...........

13.8. Los efectos del n-rérito de la sentencia de segunclo grado sobre el auto que concediÓ la actuación in-

mecliata

1,4.

205

21'0

210

13.9. Los efectos del mérito de la sentencia del TC (como consecuencia del recurso de agravio constitucional) sobre el auto que concedió la actuación inmediata .......'.'.

212

13.10.A manera de conclusión: una tentativa propuesta de regulación ......".....

213

Estado actual de la cuestiÓn

.......'."'

14.1. La emisión de la STC 0607-2009-PA/TC (Caso Flavio Jhon Lojas) "":"""""""

jurisprudencial 15. Retos y perspectivas ..'........ 14.2. Evolución

15.L. ¿Son razonables los requisitos procesales previstos en la sentencia? Sobre las exigencias de proporcionalidad, irreversibilidad y contracautela "

213

213 218 222

222

765

Grnenoo Ero Cnuz 15.2. ¿Procede la actuación inmediata de sentencia en el amparo contra resoluciones jucliciales? ¿y en el amparo contra normas? Dos aplicaciones concre_ tas de los requisitos de proporcionalidacl e irre_ versibilidad

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE LAS DES. APARICIONES FORZADAS. INFORME SOBRE EL

CASO PERUANO

I. il.

227

INTRODUCCIÓN

228

LA LEGISLACIÓN EXCEPCIONAL Y DE EMERGENcrA coMo MARCO SOCrO_IURÍOICO DE LAS DES_ APARICIONES FORZADAS E INVOLUNTARIAS.

232 232

2.2.

Terrorismo de Estado y Doctrina cle Seguriclad Nacional

234

2.3. Los periodos de la legislación

excepcional y de emergencia en el Perú: Un brochazo pano_ rámico

a)

Periodo 1932-1945: Ley de Emergencia y sus Leyes Complementarias

b)

Periodo 1949 Interior.

c) d) e) III.

766

-

1956: La Ley de Seguridad 237

Periodo 1956 - 1962: El inicio de los decre_ tos de excepción

238

Periodo 1968 - 1980: El docenio militar

238

Periodo 1980 - 2000: Terrorismo y desapa_ riciones forzadas

HÁBEAS CORPUS Y ESTADO DE EMERGENCIA: EL TRATAMIENTO EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL PERUANA

247

ÍNor GeNenel

3.1. Introducción ......'...'...

3.2.

La posicíÓn del Tribunal Constitucional respecto a loi regímenes de excePciÓn

3.3. g.4.

Elementos constitutivos del régimen de excepción 250

248

Las obligaciones del Estado peruano en materia de Derechos Humanos y la función interpretativa del Derecho Internacional que ha establecido el

Tribunal Constitucional

3.5.

IV.

247

.'...."....

El hábeas corPus y su tratamiento en los Estados de Emergencia ".....'..

252

255

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL CASO DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS E INVOLUNTARIAS A TRAVÉS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO-

NAL

256

4.1,. La posición del Tribunal Constitucional respecto al Derecho Internacional Humanitario' """"""""

256

de los obstáculos procesales para sancionar graves crímenes contra el dereiho inter.,acional humanitario y violaciones a los derechos humanos y su relación con la tutela

4.2. La improcedencia

judicial

258

4.3.

La posición del Tribunal Constitucional respecto al delito de desaparición forzada de Personas ""

259

4.4.

El hábeas corpus instructivo frente a las desapariciones

263

4.5.

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional frente a la impunidad de las ejecuciones extraju-

forzadas

diciales

4.6.

V.

El reconocimiento del Derecho Fundamental a la verdad.

CONCLUSIONES

265

267

270 767

GeRenoo Ero Cnuz

LA HERENCIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA EN LA FORMACIÓN NNT AMPARO EN TATINOAMÉRICA .....

I. II.

273

Introducción

274

Los antecedentes hispánicos del amparo

276

1.

Antecedentescastellanos: los,,amparamientos,,

278

1..L. La alzada

28'1.

1.2.

2.

La revisión extraordinaria por falsedad en la prueba o por infracción de la ley

283

Los antecedentes aragoneses: los procesos forales

283

2.1.

Acerca del Justicia Mayor de Aragón .........

288

2.2.

Sobre los procesos forales de competencia del Justicia

288

El Proceso de Firma

288

El proceso de manifestación

291

El proceso foral de aprehensión ..................

292

El proceso foral de inventario

293

a) b) c) d)

El Fuero de Vizcaya

294

El Fuero Juzgo

294

El Fuero Real de España (Espéculo)

295

Las Leyes de Estilo

297 297

Las Ordenanzas Reales de

768

Castilla

.......................

299

La Novísima Recopilación

300

La Constitución de Cádiz de 1812

301

iNorcr GeNsnel 10.L. Las infracciones a la ConstituciÓn y el "Proyecto de Ley sobre la responsabilidad de los infractores de la ConstituciÓn" de L81-3

m.

303

310

Epílogo

HACIA UNA TIPOLOGÍN TST'NCÍTICN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES PARA LA TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES ............

I.

Los derechos sociales y su reconocimiento constitucionai v jurisPrudencial en el Perú

1. 2.

II.

313

313

Reconocimientoconstitucional

313

Reconocimiento jurisprudencial

319

2.1,. El derecho a la salud

31'9

reproductivos

2.2.

Los derechos sexuales y

2.3.

El clerecho a la seguridad social v el libre a las pensiones .'...'.'..'

2.4.

El derecho a la educación

2.5.

El derecho al trabajo

2.6.

La protección de la familia y las uniones de hecho

322

ciales 1. Sentencias restitutorias en casos de protecciÓn dividual Públicas

.....".."""

323

in-

Sentencias en casos de protección colectiva y control de políticas Sentencias declarativas

321 322

'.'.""""

Una tipología de sentencias para los derechos so-

2.1.

321

324

326 329

769

G¡nqnoo Ero Cnuz 2.2.

¿-.3-

Sentencias de condena con órdenes especí-

ficas...,.....

329

Sentencias de condena con orden de implementación posterior: la jurisprudencia dialógica .............

332

El empleo de las sentencias manipulatiVAS

UNA PROBLEMÁTICA NO RESUELTA EN LA IURIS. DICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LATINOAU"ÉNICE ¿TIENEN AUTONOMÍA PROCESAL LOS TRIBUNALES. CONSTITUCIONALES? ..........

1. 2.

Introducción

2.2.

3. 4. 5.

..............

Procesal delegada o

interpretativa

Autonomía Procesal autarquica o cuasilegislativa

337

.. ...

33g 33g

Críticas a la AutonomÍa procesal

33g

Límites a la Autonomía

329

.............. Procesal ..............

Breve brochazo panorámico a la Autonomía procesal a

nivel

con-rparado

g4O

a)

La creación de la judicial rezsiew y el caso Mar_ bury vs. Madison

340

b)

La introducción del amparo en Argentina

341

c)

La creación del bloque de constitucionalidad por el Consejo Constitucional francés

341

El desarrollo de las tipologías de sentencias interpretativas por la Corte Constitucional italiana ...

343

La creación del estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional de Colombia

344

d)

e)

770

T6

Noción de Autonomía procesal

2.1,. Autonomía

335

ÍNorcr

6.

GeNrRer-

El Tribunal Constitucional peruano y la utilización de la Autonomía Procesal

6.L.

La aplicación de la autonomía procesal delegada o interpretativa ......... 6.1.1. Tipología de las sentencias

interpretativas

345

346 346

6.L.2. Las reglas para la adecuación de los Procesos de amParo a procesos contencioso-istrativos en materia previsional .'........ 349 6.1.3. Los requisitos del mandamus en el proceso .................'..-.. 353 de

cumplimiento

6.1.4. Supuestos de procedencia del proceso com-

petencial

355

6.1.5, El iura nottit curia y la suplencia en la queja

6|1..6.

6.1..7.

deficiente

356

La distinción entre Precedente y doctrina jurisprudencial vinculante ....'.'.

357

Laactuación inmediata de la sentencia en el

amparo

6.1.8. La represión de actos homogéneos

6.2.

357

.............

360

La Autonomía Procesal autárquica o cuasilegisla-

tiva """"" 6.2.1,.

362

La técnica del estado de cosas inconstitu-

cional

6.2.2. Elrecurso de agravio constitucional a favor del precedente ............

362

363

de agravio excepcional por vulneración del orden constitucional .'.....'......' 364

6.2.3. El recurso

771

Grnenoo Ero Cnuz 6.2.4. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional y el recurso de apelación por salto 6.2.5.

965

El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del poder

Judicial 6.2.6. La figura del amparo contra amparo

370 971

6.2.7. El partícipe en el proceso de inconstitucio-

nalidad

372

6.2.8. La adecuación del proceso de cumplimiento para el control de la inconstitucionalidad

.............. 6.2.9. El cómputo del plazo razonable por omisión

Epílogo Bibliografía

g7g 976 3Tg

390

EL HÁBEAS CORPUS COMO MECANISMO EXCEPCIO. NAL PARA CUESTIONAR PROCESOS ORDINARIOS

YCONSTITUCIONALES Introducción ............... I. Concepción constitucional amplia del proceso de hábeas corpus ............... II. Procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales ...:................... IIL Tutela del debido proceso y la tutela procesal efectiva,

383 3g3

395

388

a través del hábeas corpus, por tratarse de un,,derecho

ry. V. 772

conexo"

391.

Procedencia del hábeas corpus frente a otro proceso constitucional

393

A modo de conclusión

394

ÍNprcr GsNenel TERCERA PARTE

FILOSOFÍA DEL DERECHO

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS TEORIAS DE LA ARGUMENTACION IURIDICA DE THEODOR VIEHWEG, CHAIM PERELMAN Y ROBERT ALEXY

399

INTRODUCCION

402

1. 2.

THEODOR VIEHWEG Y LA TOPICA IURIDICA .......

404

CHAiM PERELMAN Y LA NUEVA RETORICA

406

de Perelman '..'..........

407

2.1,. Los planteamientos

3.

4.

2.2.

El pensamiento de Perelman

2.3.

El Orador, el Discurso y el

2.4.

Las críticas al pensamiento de Perelman

Auditorio

408

............'."...

409

410

ROBERT ALEXY Y LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

411

3.1.

413

Las críticas al pensamiento de Alexy

BREVES REFLEXIONES FINALES ..........

413

ANEXO

4't6

INTRODUCCIÓN BIBLIOGRÁTIC¿, A LA APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN, RAZONAMIENTO JURÍDICO Y A LA INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS DEL DERECHO .

41.6

1.. 2. 3. 4.

RAZONAMIENTO IURÍDICO

417

OPT- DERECHO

420

APLICACIÓN

CREACION DEL DERECHO ........

422

TECNICA JURÍDICA

424

773

Grnenoo Ero Cnuz 5.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

425

6.

LACUNAS DEL DERECHO E INTEGRACION JURIDICA

426

FENOMENO JURIDICO, ORDEN IURIDICO, ORDE_ NAMIENTO JURIDICO, NORMA ]URIDICA

429

INTERPRETACIÓN

430

.7

¿EXISTE EL DERECHO A LA MUERTE?

1. 2, 3. 4. 5. 6.

LAS ESTADISTICAS DE LA MUERTE

438

EL DERECHO A LA VIDA

438

ENFERMEDAD Y VIDA

439

ENFERMEDADES INCURABLES

440

EL SUICIDIO Y OTRAS SITUACIONES AFINES

EUTANASIA 6.1.. Breve Historia

M1 M1 442

Fundamentos en contra de la Eutanasia

.............. MZ

UN NUEVO PLANTEAMIENTO: EL DERECHO A LA

8.

MUERTE SU FUNDAMENTO

9.

SÍ EXISTE EL DERECHO A LA MUERTE

10.

EPÍLOGO: UNA MUERTE TAN DULCE

774

........

LA

6.2. 7.

437

443

444

.....................

445

ÍNprcr GENen¡l CUARTA PARTE POLITOLOGÍA EL POLITICO Y EL CIENTIFICO POLITICO

CIENCIA POLÍTICA EN EL PERÚ:

PERSPECTIVAS

1. DrAGNóSTICO 2, ENSAYANDO ALGUNAS RESPUESTAS ,. 3. GENESIS DE LA CIENCIA POLÍTICA 4. LAS UNIVERSIDADES 5. LO pRODUCIDO 6. DERROTERO 7, FE EN LAS UNIVERSIDADES ............... 8. ALTERNATIVAS A SEGUIR 9. EL RETO ESTA PLANTEADO ........... ANEXO SYLLABUS DE CIENCIA POLITICA .............' COMO OBIETO DE ESTUDIO (Breve esbozo sobre sus diversas vertientesdisciplinarias) ...'.........

453 459 460 461.

463 463

464 468 469 469

470 472

tA DEMOCRACIA

1. 2. 3.

489

Introducción

489

El permanente binomio de la democracia: El ser y el deber ser ............

490

Un esbozo tentativo de las ramas del saber que estudian a la democracia ............

492

a) b)

EI Derecho Constitucional ............

493

La Ciencia PolÍtica

501

b.1.

Sobre la historia de las ideas políticas .'......

502 775

Grnenoo Ero Cnuz

c)

b.2.

Las transiciones políticas

503

b.3"

Los regímenes políticos

504

b.4.

Los sistemas políticos

505

La Filosofía Política

506

c.1.

El pensamiento político

507

c.2.

Las doctrinas políticas

509

d)

La Sociología Política

510

e)

La Economía Política

513

QUINTA PARTE EL OTRO "SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL":

CARTAS, SEMBLANZAS Y RECUERDOS

PABLO LUCAS VERDÚ Y EL PENSAMIENTO CONSTITUCIONALESPAÑOL

1..

519

Pablo Lucas Verdú y el movimiento constitucional español

519

2.

Produccion académica

520

J.

Itinerario en el Perú

521

UN JURISTA DEL SIGLO XXI VISITA EL PERU: PETER

HÁBERLE 1. Peter Háberle: Una biobliografia a vuelo de pájaro ...... 2. La obra de Háberle:entre la "germanización" y la europeización de su doctrina. .......... ..

522 522

524

^J.

Un repaso a la biografía en versión española

525

4.

Su itinerario en el Perú

527

776

t-INorce GpNen¡l

5.

Un gran hombre que alumbra con su ciencia las tinieblas del poder

527

CONSTITUCIONAL 1. ¿Quien es Peter Háberle? 2. La genealogía de Haberle:nieto de los grandes gigantes de Weimar

531

........

531

PETER HÁBERLE: EL ESTADO

529 529

J.

Una introducción preliminar: lo que es la cultura

4.

Las vigas maestras del pensamiento

5.

La tesitura del libro El Estado Constitucional ............... 533

6.

Pasando revista a la temática

háberleano

...............

532

533

UN CONSTITUCIONALISTA POLACO EN TRUITLLO: KRYSTIANCOMPLAK

535

1.

Las predilecciones académicas de Complak

535

2. 3.

Un congresólogo consumado

536

Visitante ilustre

537

UN CONSTITUCIONALISTA ESPANOL EN TRU}ILLO: FRANCISCO FERNÁNDEZSEGADO

1. 2. 3. 4.

..........

............... Su producción académica ............ Huésped ilustre Profesor honorario El personaje

DOMINGO GARCIA RADA: EL HONOR DE UNIUEZ

1. 2.

539

jurista El magistrado El

539 540 540 540

... ..

542 542

543 777

Genenoo Ero Cnuz J. 4.

Constitución El paradigma a seguir El defensor de la

..

GERMÁN J. BIDART CAMPOS O EL APÓSTOL DEL DERECHOCONSTITUCIONAT

1.. 2. 3. 4. 5.

543

544

545

Germán J. Bidart Campos en Trujillo

545

Perfil humano de Germán

545

J.

Birdart Campos

Una vocación sin tregua.

546

El gran interlocutor con el mundo europeo

547

Facultades de Derecho: compartiendo la presencia del gran maestro .............

547

REQUIENI A UN GIGANTE DEL CONSTITUCIONA. LISMO LATINOAMERICANO: GERMÁN I. BIDART-

CAMPOS Preliminar 1. Una irreparable pérdida 2. Un boceto de su personalidad 3. Bidart Campos: Gigante de gigantes del constitucionaIismo latinoamericano. 4. Las dimensiones del Derecho Constitucional en Bidart Campos 5. La permanente lucha por lo dikelógico 6. Vivir la Constitución .............. 7. Requiescat in pace Bidart Campos 8. Una vida lograda y de servicio ..............

778

548 548 548 550

551

552

552 553 553 555

ÍNorce Gsurnel

VIDA Y PLENITUD DE UN GRAN MAESTRO: LOS 60 AÑoS DE DoMINGo GARCÍABELAUNDE

1.

Breve perfil de la personalidad de Domingo García Be-

launde

557

2.

Rescatando algunos aportes en Domingo García Belaunde

3.

De la Ley de Hábeas Corpus y Amparo al Código Procesal Constitucional

4.

Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constiiucional del Perú

558

La Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional ........

558

ubérrima bibliografia en Domingo García Belaunde ....

559

5. 6.

l^a

LOS CAMINOS DE LA VIDA DEL PONTÍTICT DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL BREVES LÍNEAS EN HOMENAIE A MEDIO SIGLO DE INVESTI. GACIÓN DE DON HÉCTOR FIX.ZAMUDIO ........, LOS 91 AÑOS DE LUIS ALBERTO SANCHEZ

564

1. 2. 3. 4.

Yo soy la botella al mar de mi generacion

564

Perfil Biográfico

565

La sabrosa vida multifacética

565

Su producción bibliográfica

566

CARTA DE UN PROFESOR PARA SUS ALUMNOS DEDERECHO

1. 2. 3"

Cada día tiene su afán: aprovechalo y trata de

cumplirlo

..

567 568

Entre la TV y la lectura

568

Supera tus aflicciones ..............

569

779

Grnenoo Ero Cnuz 4.

¿Cómo estás con tu autoestima?

569

5.

El Abogado en el Perú de Hoy

570

6.

Estudio y Juventud

570

7.

¿Y tus sentimientos?

57'1.

8.

Para

9.

Sé

Terminar:y volvemos al tema de la educación

......

líder

572

CARTA A UNA PROMOCIÓN DEABOGADOS

2. 3. 4. 5.

573

.

575

¡PERO LA VIDA ES CORTA: VIVIENDO TODO FALTA, MURIENDO, TODO SOBRA!

575

LLEGAR A LOS 45 ANOS: UN ALTO EN ELCAMINO

1.

572

PERDON TIEMPOS VELOCES IRACTÓN POR LAYEJEZ ALEGRÍA pOR LA IUVENTUD .............. 2OOO AÑOS DE CRISTIANDAD ENTRE LA FORTUNA Y LA DICHA AGRADECIMIENTO Y

576 576

577 577

578 581

SEXTA PARTE

ENTREVISTAS Y DIÁLOGOS CONSTITUCIONALES

CUESTIONARIO SOBRE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

587

DOS CONSTITUCIONALISTAS DIALOGAN SOBRE EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL

597

780

ÍNor GrNen¡l

tA

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA PONDERACIÓN DEDERECHOS Enkevista de Ia Revista RAE Estudio Caballero Bustamante ...............

605

ACTUALIDAD Y TRASCENDENCIA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ,2OO AÑOS

DESPUÉS

617

"EL ABOGADO ES QUIEN DEBE EXPRESAR LA MÁS ALTA FORMACIÓN NNTHUMANISMO' ........... LAS ENSEÑANZ¿.S DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

.....

623 629

ANEXO:

DOCUMENTOS INSTITUCIONALES

UNA AGENDA PENDIENTE PARA EL BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA

1. 2. 3.

Nota Preliminar

..........

635

La Comisión de Bases para el Estudio de la Reforma

Constitucional

La Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional

639

......'.

783

781

l-

BIBLIOTECA PERUANA DE DERECHO CONSTTTUCTONAL(*)

1.

ALBERTO BOREA ODRÍA La defensa constitucional: El Amparo (197n.

2,

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE Constitución y Política (1981).

3.

ALBERTO BOREA ODRÍA El Amparo y el Habeas Corpus en el Perú de hoy (1985).

4.

joRGE POWER MANCHEGO-MUÑOZ Constitución y Democracia (1989).

5.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE Cómo estudiar Derecho Constitucional (1994).

6.

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO La dogmática de los derechos humanos (1994).

7.

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO

Aproximación

8.

a la Ciencia

del Derecho Constitucional (1995).

GERARDO ETO CRUZ JOSÉ F.

PALOMiNO MANCHEGO

(Editores) Congresos Nacionales de Derecho Constitucional. Trujillo, Perú, (1996).

(-)

Se indica la fecha de la se ha hecho en Lima.

primera edición. Salvo indicación en contrario, la edición

9.

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO

El régimen socio-económico y hacendístico en el ordenamiento constitucional español (1995).

10.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE Constitución y dominio marítimo (2002).

11.

GERMÁN J. BIDART CAMPOS IOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO (Coordinadores) Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica. Libro-Homenaje a Domingo García Belaunde (199n.

12.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional (2000).

13"

ERNESTO BLUME FORTINI El control de la constitucionalidad (Con especial referencia a Colombia y al Perú) (1996).

1,4.

GERARDO ETO CRUZ Índice analítico de la Constitución Política de1993. Trujillo, Perú,

Teen.

15.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE Derecho Procesal Constitucional. Trujillo, Peri, (1998).

1,6.

RAÚL CHANAMÉ OREE Diccionario de Derecho Constitucional (2000).

17.

ERNESTO BLUME FORTINI La defensa de la Constitución a través de la ordenanza municipal (1ee8).

a-

18.

ERNESTo

Árvennz MTRANDA

El control parlamentario (1999).

19.

MANCHEGO IOSÉ CARLOS REMOTTT CARBONELL (Coordinadores) Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica. Libro-Homenaje a GermánJ. Bidart Campos (2002).

20.

LUCIANO PAREIO ALFONSO Constituciór¡ Municipio y Garantía Institucional

21,,

JOSÉ F. PALOMTNO

(2000).

GERARDO ETO CRUZ La Justicia Militar en el Perú. Trujillo, Perú, (2000).

22.

JAVIER TAJADURA TEIADA El Derecho Constitucional y su enseñanza (2001).

23,

GERARDO ETO CRUZ Estudios de Derecho Constitucional. Trujillo, Perú, (2002).

24.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE (Coordinador) Constitucionalismo y Derechos Humanos (2002).

25.

IOSÉ F. PALOMTNO MANCHEGO Problemas escogidos de la Constitución de1993 (en preparación).

26.

LUCIO PEGORARO ANGELO RINELLA Las fuentes del Derecho (con especial referencia al ordenamiento constitucional) (2003).

27"

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1e40-1e52) (2002).

28.

GIANCARLO ROLLA Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales (2008).

29.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

(Coodinador) La Constitución y su defensa

(Algunos problemas contemporáneos) (2003).

30.

LIZARDO ALZAMORA SILVA Estudios constitucionales (2004).

31.

ROBERTS. BARKER La Constitución de Estados Unidos y su dinámica actual (2005).

32.

JOSÉ F.

PALOMINO MANCHEGO

(Coordinador) Estudios sobre el Código Procesal Constitucional. Libro-Homenaje a Domingo García Belaunde (2006).

33.

VÍCTOR GARCÍA TOMA Legislativo y Ejecutivo en el Perú (2006).

34,

TORGE LUIS CÁCERES ARCE

La Constitución de Cádiz y el constitucionalismo peruano' Arequipa, Peri, (2007).

35.

IHONNY TUPAYACHI SOTOMAYOR (Coordinador) Código Procesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde. Arequipa, Perú, (2009).

36.

VARIOS AUTORES Ponencias desarrolladas del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. 2 tomos, Arequipa, P eru, (2008).

37.

JHONNY TUPAYACHT SOTOMAYOR Las reglas que nadie quiere cumplir. Los partidos políticos y su financiamiento en el Perú. Arequipa, Perú, (2008).

38.

PETER HÁBERLE

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE (Coordinadores) El control del poder. Libro Homenaje a Diego Valadés,2 vols. Lima(2012).

39,

DIEGO VALADÉS La parlamentarización de los sistemas presidenciales. Arequipa, Perú, (2009).

40.

IHONNY TUPAYACHT SOTOMAYOR El precedente constitucional vinculante en el Perú. Análisis, comentarios y doctrina comparada. Arequipa, Perú, (200e).

41.

ERNESTO BLUME FORTINI

El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. Arequipa, Perú, (200e).

42.

VÍCTOR GARCÍA TOMA Teoría del Estado y Derecho Constitucional (2011).

43.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE JHONNY TUPAYACHI SOTOMAYOR (Coordinadores) Propuestas de reforma al Código Procesal Constitucional. Arequipa, Perú, (2011).

M"

DOMINGO GARCIA BELAUNDE (Coordinador) En torno al Derecho Procesal Constitucional.Un debate abierto y no concluido. Arequipa, Perú (2011).

45.

JORGE LUIS CÁCERES ARCE

VÍCToR GARCÍA TOMA (Coordinadores) Regímenes pdíticos. Arequipa, Perú (2011). 46.

EDWIN FIGUEROA GUTARRA La exigencia constitucional del deber de motivar Arequipa, Perú (2012).

47.

MARCO FALCONÍ PICARDO El Conhol Parlamentario de los actos legislativos del Jefe de Estado Arequipa, Peru (2012).

-

CoNsrrruclóN y pnoc¡sos CoNsnrucroNAlEs Torr.ro

II

se terminó de imprimir en agosro de 2013, a doscientos diez años de la publicación de la sentencia Marbury vs Madison, en los ralleres gráficos de:

'TA"*3,:"#H,:;"' Lima - Perú Teléf 0l-401645t [email protected]