Defesa Do Executado Novo c 6bb1j

DEFESA DO EXECUTADO ‘’Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.’’ O executado pode defender-se em qualquer tipo de execução.

1. As modalidades de defesa do executado. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

No cumprimento de sentença: impugnação. (C, art. 525, §1º, §4º, §6º, §10 e §12) Na execução de título extrajudicial: embargos à execução. (C, art. 914 à art. 920) Exceção de pré-executividade. Exceção de não-executividade Ações autônomas. Igualmente chamadas pela doutrina de defesas heterotópicas

2. Embargos à execução. Defesa de título extrajudicial. O executado defende-se por meio dos embargos, cujo conteúdo compreende matérias de defesa.

2.1.

Ação ou defesa?

Segundo Haroldo Pabst, os embargos à execução ostentam a natureza de defesa no processo de execução, não constituindo um processo de conhecimento'. Secunda tal entendimento Cassio Scarpinella Bueno, para quem os embargos são defesa, e não ação. Não é esse, contudo, o entendimento que prevalece. A grande maioria da doutrina considera os embargos uma demanda de conhecimento, que dá origem a outro processo autônomo, se bem que conexo ao processo de execução. Há quem considere os embargos um misto de ação e defesa ou que sua natureza jurídica depende do seu conteúdo: se os embargos versam sobre questões relativas à issibilidade da execução ou combatem atos executivos, tais corno penhora e avaliação, teriam natureza de defesa; se, diversamente, tratam da inexistência ou extinção da obrigação, teriam, então, natureza de ação5. Por incompatibilidade de convivência funcional entre atos cognitivos e executivos, a legislação processual concebeu o processo de execução de forma a não comportar defesa interna, sendo certo, portanto, que os embargos à execução, embora ostentem conteúdo de defesa, constituem verdadeira ação de conhecimento, incidente à execução. 2.1.1. A substância de defesa. Essencialmente, os embargos constituem uma defesa. 2.1.2. A forma de ação. O Código de Processo Civil, entretanto, atribui-lhe a forma de uma ação de conhecimento

a) Observância aos arts. 319 e 320 do C. Como os embargos assumem a forma de uma demanda, seu ajuizamento rende ensejo à formação de novo processo, que é de conhecimento. Assim, os embargos devem ser intentados por petição inicial, que atenda aos requisitos dos arts 319 e 320 do C. O executado a a ser o autor dos embargos, sendo chamado de embargante. O embargado réu nos embargos - é o exeqüente. Os embargos servem para impugnar o título executivo, a dívida exequenda ou o procedimento executivo. O embargante pode discutir a validade do título, a inexistência da dívida ou um defeito do procedimento executivo. Obs.: Cabe ao embargante o ônus da prova de suas alegações, incumbindo-lhe provar a alegada insubsistência do crédito exequendo. Não é o embargado quem tem de provar a subsistência do crédito; ao embargante é que cabe comprovar sua insubsistência, o que reafirma que os embargos são substancialmente uma defesa. Por ter natureza de ação, os embargos contêm os três elementos da demanda: partes, causa de pedir e pedido.

b) Declaratória (atacando a dívida) ou desconstitutiva (atacando o procedimento ou o título executivo).

Existem aqueles que defendem que os embargos são apenas ações declaratórias, pois o pedido imediato seria sempre declaratório e aqueles que defendem que são apenas ações constitutivas. E, finalmente, desponta o entendimento segundo o qual a sentença dos embargos tem conteúdo variável, podendo ser declaratória ou constitutiva, a depender do seu fundamento e dos termos do pedido imediato formulado. Predomina a última corrente. Enfim, os embargos têm natureza de defesa, mas assumem a forma de demanda de conhecimento, com natureza declaratória ou constitutiva negativa (descontitutiva). Quando o embargante impugna a existência da dívida, terão os embargos natureza declaratória, como no caso da alegação de inexistência de dívida, em razão do pagamento. Se o alvo do embargante é o título executivo ou o procedimento executivo, os embargos tendem a assumir natureza constitutiva negativa, pois o título executivo ou algum(ns) ato(s) do procedimento executivo serão desfeitos. O embargante pode, ainda, demonstrar que o título executivo é falso, requerendo a declaração de falsidade documental (ação declaratória - C, art. 19). Obs.: Os embargos não ostentam a natureza de ação condenatória. O embargante - ressalvado o pedido relativo aos custos do processo e aos honorários de advogado - não postula a condenação do embargado. Se o executado tiver um crédito em face do exeqüente, ou o cobra em outra demanda, ou alega, em seus embargos, a compensação, a fim de demonstrar a extinção da obrigação e requerer a declaração de inexistência de relação jurídica. Não é pelos embargos que o executado promove cobrança judicial de eventual crédito que tenha em face do exeqüente. Obs.: Alexandre Freitas Câmara entende que os embargos à execução sempre têm natureza constitutiva negativa. “A sentença de procedência dos embargos declarará a inexistência do direito de crédito do embargado (quando este for o fundamento dos embargos, obviamente), mas não se limitará a essa declaração. Daí por que não a consideramos, em qualquer hipótese, sentença meramente declaratória. De nada adiantaria, a nosso juízo, obter-se uma declaração de inexistência do crédito, sem que se retirasse a eficácia executivo do título. Os embargos do executado terão por fim, assim, retirar a eficácia executiva do título, o que demonstra seu caráter constitutivo.”

c) Valor da causa. A petição inicial dos embargos à execução deve conter valor da causa. O valor da causa nos embargos à execução não deve coincidir, necessariamente, com o valor da execução ou do crédito cobrado. Em qualquer demanda, o valor da causa, corresponde ao proveito econômico auferido com a eventual procedência do pedido formulado na petição inicial. c.1) Embargos que atacam a totalidade do crédito. Se os embargos se voltam contra a totalidade do crédito, uma vez acolhidos, o proveito econômico consiste em deixar de pagar tudo o que está sendo cobrado. Nesse caso, haverá a mencionada coincidência, é dizer, o valor da causa dos embargos será o mesmo ela execução. c.2) Embargos que atacam parcialmente o crédito. Na hipótese de ser alegado, nos embargos, excesso de execução, o valor da causa não deverá corresponder ao da totalidade do crédito executado, mas o da diferença entre o que está sendo exigido e o que foi reconhecido pelo embargante. Esse é o entendimento do STJ. "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. VALOR DA CAUSA. I MPUGNAÇÃO PARCIAL DA DÍVIDA. ARTIGOS 258 E 259 DO C. l. Na hipótese de embargos à execução em que impugnado o excesso da cobrança, o valor atribuído ao feito deve ter como parâmetro a diferença entre o que é exigido e o que já foi reconhecido pelo devedor, e não à totalidade do título. II. Recurso especial não conhecido.’’

c.3) Embargos que atacam questões processuais. Ex. Embargos que atacam issibilidade da penhora. E se os embargos veicularem apenas matéria processual que não acarrete a redução do crédito exequendo, nos casos de 'penhora incorreta ou avaliação errônea' (art. 917, II)?" "Se os embargos atacarem a penhora, reputando-a incorreta, o valor da causa deverá corresponder ao valor do bem penhorado. Se tiver por objeto o valor da avaliação, será o montante correspondente à diferença entre o valor da avaliação e o valor atribuído ao bem pelo executado (que por isso mesmo deverá declinar um valor, ainda que aproximado)

d) Prazo. d.1) Executado citado para pagar em 3 dias. (Art. 829) prazo contado da citação. Execução fundada em título extrajudicial.

d.2) Embargos em 15 dias (Art. 915). Prazo contado na forma do art. 231. Independentemente de penhora, depósito ou caução, o executado poderá opor-se à execução por meio de embargos, não sendo necessária a constrição de bens pela penhora, depósito ou caução.

Obs: Antes mesmo de ser citado, o executado pode comparecer, espontaneamente, e já apresentar seus embargos. Aplica-se, no particular, o disposto no § 1° do art. 239 do C. Havendo comparecimento espontâneo, o prazo para oferecimento dos embargos já tem início a partir dali. Nesse caso, o executado perde o benefício, no caso de pagamento posterior, da redução pela metade dos honorários de advogado, prevista no art. 827 do C, perdendo, igualmente, a possibilidade de requerer o parcelamento a que alude o art. 916 do C.

d.2.1) Contagem do prazo com mais de um executado. O prazo é individual, ainda que haja mais de um executado, estando cada um representado por procurador diferente, salvo no caso de cônjuges ou companheiros onde o prazo para embargos somente terá início, a partir da juntada aos autos do último mandado de citação devidamente cumprido. Art. 915 § 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo comprovante da citação, salvo tratando-se de cônjuges ou companheiros, quando será contado a partir da juntada do último.

d.2.2)Se a citação ocorre por precatória, conta-se o prazo a partir de comunicação ada pelo juiz deprecado ao deprecante de que a citação foi realizada. Vale dizer que, como regra geral, deve-se aguardar a devolução da carta precatória e sua juntada aos autos originários para que, então, possa ter início o prazo. Na execução fundada em título extrajudicial, não se aplica essa regra geral. Ocorrendo a citação por carta precatória, deve o juízo deprecado comunicar o mais rápido possível ao juízo deprecante seu cumprimento – fazendo com que da juntada de tal comunicação nos autos da execução seja iniciado o prazo para sua oposição. Tal regra somente não será observada se as matérias a serem discutidas nos embargos forem aquelas que geram a competência do juízo deprecado para o julgamento, de acordo com o § 2º, I, do art. 915, caso em que o prazo terá início da juntada da citação na carta precatória. Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, por meio eletrônico (art. 915, §4º). § 2o Nas execuções por carta, o prazo para embargos será contado: I - da juntada, na carta, da certificação da citação, quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens; II - da juntada, nos autos de origem, do comunicado de que trata o § 4o deste artigo ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas da prevista no inciso I deste parágrafo.

Obs. Questões duvidosas relacionadas ao prazo de embargos: 1. Situações em que a citação na execução tenha sido feita por edital: Parece que a melhor solução é a aplicação do art. 231, IV, tendo início o prazo de embargos no dia útil seguinte ao fim prazo assinalado pelo juiz no edital. 2. O C não deixa claro se há preclusão temporal do ônus de embargar, caso haja a perda do respectivo prazo: O art. 918, I, determina que o órgão jurisdicional não ita os embargos intempestivos. Após o prazo de embargos, não se deve itir novas alegações de defesa pelo executado. A solução é boa, notadamente por seu caráter ético, pois impede que o executado fragmente a sua defesa, impedindo o prosseguimento regular e em duração razoável do procedimento executivo.

É preciso, porém, aplicar por analogia a regra do art. 341, C, que permite a alegação de defesas após o prazo, se se tratar de direito superveniente (art. 341, I), se se tratar de objeção (art. 341, II) e se tratar de questão que possa ser suscitada a qualquer tempo, por expressa previsão legal. 3. Araken de Assis entende que "a perda do prazo para embargar apenas impede o executado de travar a execução". O único efeito da perda do prazo seria a perda da possibilidade de suspender a execução, efeito esse que seria atributo exclusivo dos embargos. Poderia o executado, assim, propor ação autônoma, de mesmo conteúdo, mas que não poderia suspender a execução. O pensamento do autor é coerente com a sua premissa, de que os embargos têm a natureza de ação. Permitir o ajuizamento desta ação autônoma, conexa à execução e com conteúdo idêntico ao dos embargos que poderiam ter sido opostos, é conferir ao executado a possibilidade de driblar as regras processuais examinadas. Além disso, é interpretação que favorece a deslealdade processual, permitindo comportamentos em dissonância ao dever geral de atuação em conformidade com a boa-fé objetiva, princípio que se busca efetivar com a criação de regras que estabelecem prazos para o oferecimento de alegações em um processo. Obs: Se a ideia de que os embargos à execução possuem natureza de ação fosse levada às últimas consequências o prazo para embargar de nada serviria, pois não poderia impedir o ajuizamento de outra ação, ainda que com nome diverso. Poderia o embargante, por exemplo, após ter apresentado os seus embargos, apresentar novos embargos, com novas alegações de defesa, sem que se fosse possível alegar preclusão, fenômeno endoprocessual. A solução não é boa como se vê, pois significaria negar aplicação, sem justificativa, aos arts. 915 e 919 l, do C.

e) Competência. e.1) No juiz competente para ação de execução. Trata-se de competência funcional; absoluta, portanto. Art. 61. A ação ória será proposta perante o juiz competente para a ação principal.

e.2) Quando se der a execução por carta precatória. Se o executado não tiver bens no foro da execução, esta far-se-á por carta precatória, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 845, §2º). Art. 914, §2º, é a reprodução da Súmula 46 do Superior Tribunal de Justiça. O dispositivo excepciona a regra geral de julgamento de embargos à execução no juízo deprecante para situações que ocorrerão raramente, ou seja, apenas haverá julgamento no juízo deprecado se forem alegados vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens penhorados. Caso a citação ocorra postal tal situação jamais ocorrerá, uma vez que o prazo para seu ajuizamento tem início com a juntada do comprovante de citação nos autos, físicos ou eletrônicos, do processo executivo.

e.2.1) Havendo penhora no juízo deprecado e os embargos versarem sobre vícios na penhora, avaliação e alienação: juízo deprecado (execução por carta precatória). e.2.2) Nos demais casos: juízo deprecante. Enunciado 46 da súmula do STJ contém a seguinte dicção: "Na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens" Segundo anotado em precedente do Superior Tribunal de Justiça, "De nosso sistema processual civil retira-se o princípio segundo o qual compete ao juízo em que se praticou o ato executivo processar e julgar as causas tendentes a desconstituí-lo. Assim o é para os embargos à execução por carta e para os embargos de terceiro. Precedentes do STJ e do STF. Tal regra deve ajustar-se: Atualmente, os embargos não dependem mais da garantia do juízo. Após o prazo contado na forma do art. 231, já se tem início o prazo de quinze dias para o oferecimento dos embargos. É possível que, nesse momento, ainda não tenha havido penhora ou, quando da penhora, já se tenha ado o prazo para embargos ou,

até mesmo, estes já tenham sido julgados. Nessa hipótese, não há que se cogitar da competência do juízo deprecado para julgamento dos embargos. Aliás, os embargos nem irão versar sobre penhora, avaliação ou alienação, eis que, em tal situação ora aventada, não terá havido qualquer ato desse tipo. Diversamente, se, quando do ajuizamento dos embargos, já tiver havido penhora e avaliação, a alegação que diga respeito a vícios numa delas deverá ser examinada e resolvida pelo juízo deprecado. As demais questões ficarão a cargo do juízo deprecante. É possível, ainda, ocorrer o seguinte: o executado é citado e intenta, desde logo, os embargos. Somente depois do julgamento dos embargos ou apenas durante seu regular processamento é que sobrevêm a penhora e a avaliação de um bem seu. Pretendendo questionar tal penhora e avaliação, deverá o executado investigar qual o juízo que determinou a realização de tal ato processual. Verificado o juízo que determinara a penhora e avaliação de bens, caberá ao executado, por simples petição, alegar o vício da penhora ou da avaliação. Não poderá mais intentar embargos para veicular tal alegação, eis que já ofertados anteriormente. Por outro lado, não há preclusão, já que se trata de fato superveniente: a penhora e a avaliação ocorreram após o ajuizamento dos embargos. Logo, a alegação deverá constar de simples petição, que será examinada pelo juízo deprecado, caso este tenha determinado a realização de penhora e avaliação (C, art. 914, §2º).

f) Intervenção de terceiros: assistência. Com exceção da assistência, não cabe, nos embargos, qualquer espécie de intervenção de terceiros. Realmente, não se ite, nos embargos à execução, a denunciação da lide. Também não são cabíveis nem a nomeação à autoria, nem a oposição, nem o chamamento ao processo. Isso porque essas intervenções de terceiro pressupõem demandas que não podem ser veiculadas por embargos: pretensões condenatórias e reipersecutórias, por exemplo.

2.2.

Classificação.

Em relação ao momento em que são oferecidos, os embargos à execução se dividem em embargos de primeira fase, que podem ser opostos no prazo que se inicia logo após da juntada do comprovante de citação nos autos do processo, sejam eles eletrônicos ou físicos (art. 915 do C), e os embargos de segunda fase, que servem à impugnação da arrematação, pleiteada em ação autônoma (art. 903, §4º, do C).

1.1.1. Embargos de primeira fase. Art. 915. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contado, conforme o prazo na forma do 231. Obs: A citação pelo correio, no C/2015, é permitida por força dos arts. 247, onde não há mais a proibição à citação postal nos processos de execução e, art. 249. De acordo com o art. 248, §§ 2º e 4º, itir-se-á, mesmo na execução, que a citação se efetive na pessoa do responsável em receber correspondência na pessoa jurídica ou no porteiro ou responsável pelo recebimento de correspondências do condomínio edilício. A regra está de acordo com a Súmula 429 do STJ, que estabelece: “A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento”.

1.1.2. Embargos de segunda fase. Art. 903, §4º.

§ 4o Após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega, a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário.

1.2.

Efeito suspensivo ope iudicis dos Embargos.

A suspensão da execução, tendo em vista o ajuizamento dos embargos do executado, pode operar-se ope legis ou ope iudicis. A legislação processual deve estabelecer se a defesa do executado terá, automaticamente, o efeito suspensivo. Tratase do critério ope legis do efeito suspensivo dos embargos. O sistema originário do C brasileiro tinha, como visto, o efeito suspensivo, em razão da determinação legal (critério ope legis). Outros sistemas, como o italiano, determinam

que os embargos sejam recebidos sem efeito suspensivo, podendo o juiz, mediante provimento cautelar, agregar esse efeito suspensivo. Haverá, nesse caso, concessão de e feito suspensivo pelo critério ope iudicis. A Lei nº 11 .382, de 6 de dezembro de 2006, alterou essa sistemática, de sorte que o regime brasileiro migrou do critério ope legis para o ope judicis: os embargos não têm mais efeito suspensivo automático. Sua oposição não acarreta a suspensão da execução, cabendo ao juiz, preenchidos os correlatos requisitos, avaliar se deve suspender a execução. Do contrário, não se suspende a execução.

1.2.1. Os requisitos autorizadores da suspensão da execução. Invertem-se os ônus da demora do processo. É o executado quem deve ar os riscos da eventual morosidade processual, demonstrando a necessidade de se conferir efeito suspensivo aos embargos. Art. 921 : "Suspende-se a execução: I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução". A execução ará a ser suspensa, não com a propositura dos embargos, mas sim com a determinação judicial de que os embargos merecem, no caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo.

Art. 919. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução da esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. OBS. Dispensa de caução e proporcionalidade. Caberá ao órgão judiciário, recorrendo ao princípio da proporcionalidade e avaliando a plausibilidade da vitória final do necessitado, dispensar a caução.

1.2.2. O bloqueio da suspensão dos efeitos: a suspensão da supensão. A execução pode prosseguir, mesmo tendo o juiz concedido o efeito suspensivo. Trata-se de indisfarçável medida de contracautela, prestada pelo exeqüente para resguardar o dano a que o executado alega estar exposto e que justificou o deferimento do efeito suspensivo. O dispositivo prevê um contradireito (é uma exceção da exceção, exceptio exceptionis, replicatio) do exeqüente, para o caso de o juiz determinar a suspensão do procedimento executivo: é direito do exeqüente obter o prosseguimento da execução, desde que preste caução idônea, nos próprios autos. Não é necessária a propositura de uma demanda cautelar para que seja prestada a caução; esta se presta nos próprios autos, devendo ser suficiente e idônea. Art. 525, §10 § 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz.

Muito embora o art. Art. 525, §10 do C trate da impugnação ao cumprimento da sentença, diante da omissão em relação aos embargos sobre a essa possibilidade de caução para afastar o efeito suspensivo concedido, tal dispositivo aplica-se igualmente aos embargos à execução fundada em título extrajudicial, por força do parágrafo único do art. 771 do C, segundo o qual se aplicam, subsidiariamente, à execução as disposições que regem o processo de conhecimento.

1.2.3. O caráter precário da decisão que suspende a execução (Art. 919, §2º). Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Art. 919,§ 2º,) A determinação judicial de conferir efeito suspensivo aos embargos consiste, em verdade, num provimento de urgência. E, como tal, reveste-se de feição provisória, podendo, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada que demonstre a alteração da situação que motivou a suspensão. O próprio juiz, instado pelo embargado, poderá reconsiderar sua decisão, a qualquer momento, desde que entenda não mais estarem presentes os requisitos autorizadores da suspensão da execução, desde que por decisão fundamentada.

1.2.4. A eficácia da suspensão sobre os demais executados.

Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à outra parte. Nesse caso, diz ser parcial o efeito suspensivo, suspendendo-se, somente em parte, a execução. Isso pode ocorrer em duas hipóteses: a) quando os embargos forem parciais, ou seja, impugnarem apenas parte do crédito ou da execução, vindo a ser concedido o pretendido efeito suspensivo pelo juiz; b) quando os embargos atacam toda a execução, mas o juiz somente concede o efeito suspensivo em relação a uma parte. A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspende a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. Vale dizer que, havendo fundamento comum, que aproveite a todos os executados, o efeito suspensivo beneficia todos. Se, todavia, o fundamento dos embargos guarda pertinência apenas com o embargante, somente em relação a ele é que estará suspensa a execução.

Art. 919, § 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

1.2.5. A extensão do efeito suspensivo. Mesmo sendo suspensa a execução, ao menos até que sejam julgados os embargos, não serão obstados alguns atos de execução, por expressa previsão legal (§ 5°), quais sejam: os atos de substituição, reforço ou de redução da penhora e de avaliação do bem penhorado. Caso não tenha sido efetivada a penhora no prazo para o ajuizamento dos embargos e, queira o executado ofertar um bem, este deverá indicar o valor, atendendo- se ao disposto no art. 871, I, que estabelece que não se procederá a avaliação dos bens se “uma das partes aceitar a estimativa feita pela outra”. Art. 919 § 5o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens.

a) Não alcança substituição de bem penhorado. b) Não obsta nova avaliação sobre bem penhorado. 1.3.

Objeto dos embargos.

O executado pode alegar qualquer matéria em seu favor, não havendo restrições legais. A enumeração do art. 917 do C é meramente exemplificativa, tanto que se encerra com uma cláusula geral.

Art. 917. Nos embargos, poderá o executado alegar: I – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa; VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. Inciso I. É possível duas razões que tornam o título inexequível. O título apresentado – entenda-se o documento que instruiu a petição inicial – pode não estar previsto em lei como título executivo, o que acarretará a nulidade da execução em virtude da ausência de título executivo (princípios da taxatividade e do nulla executio sine titulo). Além disso, o documento pode estar previsto abstratamente em lei como título executivo, mas faltando à obrigação representada nesse título certeza, liquidez e exigibilidade (art. 783 do Novo C); também haverá, neste caso, nulidade da execução. Obs: Na hipótese de inexistência do título executivo, o juiz, na análise da petição inicial, não deve extinguir o processo sem a resolução do mérito, amparando-se no princípio do nulla executio sine titulo. Deverá o juiz determinar que o demandante transforme o processo executivo em processo de outra natureza, o qual não necessita da existência de um título executivo para se desenvolver, como uma ação cognitiva ou monitória. Dessa forma, preserva-se o processo, em nítido respeito ao princípio da economia processual. Inciso II e § 1º. A penhora incorreta pode ser alegada nos embargos para atacar eventual penhora sobre bem absolutamente impenhorável, consoante estabelece o art. 833, bem como a Lei 8.009/1990 (Bem de Família). Caso não tenham sido observadas da forma correta deve ser uma das matérias alegadas em embargos à execução, isso se tanto a penhora quanto a avaliação forem efetivadas dentro do prazo dos embargos.

Na eventualidade de não haver garantia do juízo pela penhora no momento do oferecimento dos embargos à execução, poderá o executado alegar, tanto a penhora incorreta, como a avaliação errônea por simples petição, no prazo preclusivo de 15 dias a contar da ciência do ato, conforme estabelece o § 1º do art. 917.

1.3.1. O novo regime e o inc. II: se a penhora é superveniente, a alegação permanece por Embargos? O executado ainda pode alegar defeitos na penhora ou na avaliação. Sucede que, como já se viu, na execução fundada em título extrajudicial, os embargos não dependem mais de penhora, sendo ajuizados no prazo de quinze dias, contado da juntada aos autos do mandado de citação. Significa, então, que, citado o executado, este já pode opor embargos. Como os embargos não têm efeito suspensivo por não haver penhora, a execução irá prosseguir em busca de um bem a ser penhorado. É possível, desse modo, que sejam opostos embargos e, somente depois, ser penhorado um bem. Só que a penhora incorreta ou a avaliação errônea constitui matéria a ser alegada nos embargos. Havendo vício na penhora ou na avaliação do bem, como deve o executado defender-se, se já opôs embargos? Nesse caso, impõe-se aplicar o disposto no art. 493 do C, a permitir que o executado alegue, posteriormente, o fato superveniente. Tal alegação, entretanto não há de ser feita mais nos embargos, que já foram ajuizados, a não ser que não tenha ainda sido intimado o exeqüente. Aplica-se, no caso, o disposto no art. 329 do C, de forma que somente pode haver aditamento dos embargos até a intimação do exeqüente. Vale dizer que, tendo o exeqüente já sido intimado, não poderá mais haver o aditamento dos embargos, a fim de serem incluídos novos argumentos, com novo pedido, que, no caso, seria para desconstituir a penhora ou questionar a avaliação feita. Muito embora não possa mais a questão ser suscitada nos embargos, é possível que o executado alegue vício da penhora ou avaliação errônea na própria execução, valendo-se do disposto no art. 493 do C. Como se trata de fato superveniente, não há preclusão, podendo a parte invocá-lo posteriormente, desde que respeitado o contraditório e as demais regras inerentes ao devido processo legal. Se, quando da penhora ou avaliação do bem, já houverem sido julgados os embargos, poderá igualmente o executado alegar o vício da penhora ou o erro da avaliação por simples petição, não havendo que se falar em preclusão, dada a superveniência da situação, aplicando-se, de igual modo, o disposto no art. 493 do C. Inciso III e §§ 2º a 4º. Excesso de execução: Se o executado alegar que o credor pleiteia quantia superior à do título, deverá indicar, na petição inicial de seus embargos, o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo que o demonstre. Trata-se de ônus atribuído ao embargante. A falta de indicação do valor correto ou a ausência de memória de cálculo que o demonstre implicará a rejeição liminar dos embargos ou o não conhecimento desse fundamento Trata-se de exigência de oposição da exceptio declinatória quanti, acaso o objeto dos embargos seja a discussão do valor da dívida. A alegação de que a quantia pretendida é superior à quantia efetivamente devida está prevista no art. 917, § 2º, I, do Novo C, sendo a única que pode ser considerada, nesse artigo, matéria de defesa que versa sobre o mérito da execução, já que nos outros incisos, o acolhimento da defesa levará à extinção do processo por ausência de condição da ação. Quando a execução se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença, aplica-se aos casos de execução de obrigação de fazer e de não-fazer, que porventura extrapole os limites estabelecidos na decisão judicial, que determinou as medidas executivas, diretas ou indiretas, para a realização da prestação. Assim, se o título aponta para a obrigação de pintar um quadro, o exequente não poderá ingressar com ação de execução por quantia certa, cobrando o valor desse quadro. Uma vez descumprida a obrigação em juízo, pode-se até converter a execução em quantia certa, quando o exequente cobrará as perdas e danos, mas isso somente será possível após o ingresso de execução da forma pela qual indicada no título. A quarta hipótese de excesso de execução prevista pelo artigo legal ora analisado se verifica quando o exequente, sem ter cumprido a prestação que lhe correspondia, exige o adimplemento da obrigação do executado (art. 917, § 2º, IV, do Novo C). Nesse caso, permite-se ao executado a alegação de “exceção de contrato não cumprido”, previsto no art. 476 do CC. Ao embargar uma execução que tem como objeto a entrega do acervo de uma biblioteca, o executado alega que não entregou os livros porque ainda não recebeu o pagamento. No art. 917, § 2º, V, do Novo C, encontra-se a última hipótese de excesso de execução, o que ocorrerá quando o exequente ingressar com o processo executivo sem que a condição a que estava sujeita a execução tenha se realizado. O exequente ingressa com execução por quantia certa e o executado opõe embargos afirmando que sua obrigação de

pagar somente será exigível quando a gloriosa Associação Portuguesa de Desportos for campeã mundial (o que, infelizmente, parece longe de ocorrer). Cumulação indevida de execuções. É perfeitamente possível que sejam cumuladas execuções, isto é, uma única execução fundada em diversos títulos executivos, desde que sejam preenchidos os requisitos: a) sejam exequente e executado os mesmos em todos os títulos, b) seja competente o mesmo juízo para analisar a execução de todos os títulos e c) a modalidade de execução (pagar, entrega de coisa, fazer ou não fazer) seja a mesma para todos os títulos. Súmula 27 do Superior Tribunal de Justiça: “Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio”. A doutrina majoritária entende que o acolhimento de tal defesa deve levar à extinção integral do processo de execução, sendo possível ao exequente mover posteriormente processos de execuções em separado. Há, entretanto, doutrinadores que entendem que o acolhimento de tal defesa enseja ao exequente uma escolha de qual execução pretende dar continuidade, prestigiando-se o princípio da economia processual. Aponta a melhor doutrina que a cumulação indevida de execução é matéria de ordem pública, podendo ser alegada fora dos embargos, e até mesmo reconhecida de ofício pelo juiz. Inciso IV e §§ 5º e 6º. S Na execução para a entrega de coisa, pode o executado, se de boa-fé, exercer o seu direito ele retenção pelo valor das benfeitorias por meio dos embargos, que, no caso, recebem o nome de embargos de retenção por benfeitorias necessárias ou úteis. Nestes embargos, o exequente, em sua manifestação, poderá exercer o contradireito da compensação do valor das benfeitorias com os frutos ou danos considerados, pelo órgão jurisdicional, devidos pelo executado/embargante. O "encontro de contas" será apurado nos embargos, inclusive mediante prova pericial (art. 917, § 5°, C). O § 6º do art. 917 do C confere ao exeqüente, ainda, o direito de ser imitido na posse da coisa, não obstante o direito de retenção do executado. Trata-se de um contradireito do exeqüente, exceção da exceção (defesa da defesa). Os embargos à execução, nesse caso, terão natureza meramente dilatória, considerando-se que, uma vez reconhecido o direito de retenção, bastará ao exequente pagar ao executado o valor determinado em sentença para que a execução prossiga, com a efetiva satisfação do exequente por meio da entrega da coisa. Inciso V. Inovação interessante é a inclusão no rol das matérias alegáveis por meio de embargos à execução, no inciso V do art. 917, da incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução, dirimindo quaisquer dúvidas acerca da impossibilidade de suspensão do prazo para os embargos mercê da exceção de incompetência relativa, uma vez que, não mais será alegada a incompetência por meio de exceção declinatória de foro e sim como uma das matérias de embargos à execução, assim como ocorrerá, no processo de conhecimento com a contestação. Inciso VI. É facultado ao embargante, além das matérias enumeradas nos incisos I a IV e daquela prevista no inciso V (que também pode ser alegada no processo de conhecimento), pode alegar qualquer matéria que deduziria caso se tratasse de processo de conhecimento e estivesse oferecendo contestação, em preliminar ou em questão de mérito, como por exemplo, prescrição do título executivo ou pagamento, ou ainda, compensação com outra execução

1.4.

Parcelamento do crédito.

Trata-se de um estímulo ao cumprimento espontâneo da obrigação: uma medida legal de coerção indireta pelo incentivo à realização do comportamento desejado (adimplemento), com a facilitação das condições para que a dívida seja adimplida. Os pressupostos para a configuração deste direito potestativo do executado são: a) vontade: não se trata de imposição, mas opção conferida ao executado; b) depósito imediato de no mínimo trinta por cento do montante executado, inclusive custas e honorários advocatícios; c) manifestação do exeqüente, em respeito ao contraditório; d) não ter o executado apresentado embargos à execução. Tem o exeqüente o direito de levantar o valor depositado, até mesmo porque se trata de valor incontroverso. O restante da dívida, como se vê, poderá ser pago em parcelas mensais sucessivas, em número não superior a seis, acrescidas de juros e correção monetária. Note que se trata de um direito que surge a partir da litispendência executiva ( lide pendente) é, um direito do executado a ser exercido na execução. Não há um direito ao parcelamento da dívida que possa, por exemplo, ser exercido por meio de uma ação de consignação em pagamento. Pretendendo exercer esse direito potestativo ao parcelamento, o executado não deve requerer o depósito de 30%; ele já o deve efetuar e requerer, comprovando-o. A comprovação do depósito é pressuposto para o deferimento do pedido de parcelamento. O executado não pode aguardar o deferimento do requerimento de parcelamento para efetuar os depósitos das parcelas posteriores ao depósito inicial de 30% do valor do débito atualizado, acrescido de custas e honorários. Deve, portanto, quando completar o primeiro mês da data em que formulou o requerimento providenciar o depósito da

primeira parcela e assim sucessivamente até que complete o pagamento ou que o juiz decida, pelo deferimento ou indeferimento da proposta. Enquanto o juiz não decidir acerca do parcelamento e mesmo após sua decisão deferindo a proposta, os atos executivos permanecerão suspensos até que haja o cumprimento definitivo da obrigação de pagar ou o descumprimento, com o consequente reinício da execução com a prática dos atos expropriatórios. Na hipótese de todos os requisitos estarem presentes, será deferida a proposta e o total depositado até a data em que for proferida a decisão é revertido ao exequente que permanecerá aguardando até que seja quitada definitivamente a dívida. Caso a proposta seja indeferida, o montante depositado será convertido em penhora e terão início os atos de constrição para que se efetive a execução. Preenchidos os pressupostos legais, o magistrado não pode indeferir o parcelamento; trata-se de hipótese normativa composta por conceitos juridicamente determinados e, além disso, a consequência jurídica (direito potestativo do executado) não fica à discricionariedade do magistrado. Poderá o órgão jurisdicional, entretanto, exercendo seu poder geral de cautela, exigir alguma garantia, em razão de peculiar situação do executado. Deferido o parcelamento pelo juiz, não pode o exeqüente manifestar discordância. O exeqüente - que deve ter oportunidade de pronunciar-se, mercê da garantia constitucional do contraditório - pode demonstrar ausência ou o não preenchimento de algum pressuposto. O que não pode é, pura e simplesmente, discordar (a ninguém é licito demandar sem interesse jurídico, art. 3° do C). Se, contudo, o executado deixar de preencher algum pressuposto (requerer além do prazo, depositar valor inferior aos 30% exigidos ou requerer o parcelamento em mais de seis prestações), aí se impõe colher a concordância do exeqüente. Nesse caso, não se terá mais o exercício de um direito potestativo do executado, previsto no artigo; haverá um acordo entre exeqüente e executado para que o valor seja pago parceladamente, devendo, diante desse acordo o juiz deferir o parcelamento. Obs: Não há necessidade de prévia penhora para o exercício deste direito pelo executado, embora, se ela já tiver sido realizada, não será desfeita em razão do pedido de parcelamento. Deferido o parcelamento, ficarão suspensos os atos decisórios, mas não será desfeita a penhora. O desfazimento da penhora depende do adimplemento integral de todas as parcelas. Pagas todas as prestações, desfaz-se a penhora. Não havendo pagamento integral, a execução prossegue relativamente ao saldo, aproveitando-se a penhora anteriormente realizada. Na eventualidade de haver o deferimento o parcelamento e por qualquer motivo o executado deixar de honrar com a obrigação, deixando de efetuar o pagamento de uma das prestações, ocorrerá o vencimento antecipado de todas as parcelas e acrescentada multa de 10% sobre o saldo devedor em aberto, autorizando ao exequente requerer o que entender pertinente para o prosseguimento da execução. Nem seria necessária a previsão de que a opção pelo parcelamento importa renúncia ao direito de opor embargos, uma vez que o requerimento de pagamento parcelado foi feito no prazo previsto para a oposição dos embargos – ocorrendo, portanto, preclusão temporal – e, no momento em que foi requerido o parcelamento houve reconhecimento do crédito do exequente – acarretando a preclusão lógica. Trata-se de vedação que se relaciona ao princípio que proíbe o comportamento contraditório (venire contrafactum proprium) e, portanto, está relacionada à proteção da boa-fé objetiva e da confiança. É norma de profundo conteúdo ético. Obviamente, essa preclusão não atinge fatos supervenientes ao exercício do favor legal. Assim, por exemplo, concretizado o parcelamento, mas retomada, posteriormente, a execução por não terem sido pagas algumas prestações, é possível ao executado insurgir-se contra urna penhora inválida ou contra uma avaliação errônea, que venha a ser realizada após a retomada da execução. É proibida expressamente a aplicação da regra do parcelamento da execução de título extrajudicial para o cumprimento da sentença, sem, contudo, impedir que haja uma transação entre as partes, viabilizando, inclusive, que o número de parcelas seja maior, vide art. 523 do C.

Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. § 1o O exequente será intimado para manifestar-se sobre o preenchimento dos pressupostos do caput, e o juiz decidirá o requerimento em 5 (cinco) dias. § 2o Enquanto não apreciado o requerimento, o executado terá de depositar as parcelas vincendas,

facultado ao exequente seu levantamento. § 3o Deferida a proposta, o exequente levantará a quantia depositada, e serão suspensos os atos executivos. § 4o Indeferida a proposta, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito, que será convertido em penhora. § 5o O não pagamento de qualquer das prestações acarretará cumulativamente: I - o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato reinício dos atos executivos; II - a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas. § 6o A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos § 7o O disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sentença. 1.5.

Recursos.

Tratando-se de uma ação de conhecimento, os embargos à execução serão decididos por meio de uma sentença, que tanto poderá ser terminativa (art. 485 do Novo C) como definitiva (art. 487 do Novo C). O recurso cabível é a apelação (art. 1.009 do Novo C), que será recebida sem o efeito suspensivo (art. 1.012, III, do Novo C), quando os embargos forem rejeitados liminarmente ou julgados improcedentes. Significa dizer que nesses casos o andamento da execução não será suspenso em virtude da propositura da apelação, o que atualmente significa dizer que se prosseguirá com a situação de não suspensão da execução, considerando-se a inexistência de efeito suspensivo dos embargos à execução. O art. 918 do Novo C trata das hipóteses de rejeição liminar dos embargos à execução, quando o juiz extinguirá essa demanda judicial incidental sem nem ao menos intimar o embargado para se manifestar a respeito das alegações do embargante. São três as hipóteses de rejeição liminar dos embargos: intempestividade, indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido e embargos manifestamente protelatórios. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de indeferimento liminar dos embargos, não são devidos honorários advocatícios. O termo “rejeição” utilizado pelo legislador deve ser interpretado de forma ampla, significando tanto a extinção do processo sem resolução do mérito – intempestividade e indeferimento da petição inicial – como também a extinção do processo com resolução do mérito – julgamento liminar de improcedência e embargos manifestamente protelatórios. O conteúdo da decisão, na realidade, variará de caso a caso, tudo a depender do fundamento da decisão judicial, mas o que é essencial para a aplicação do art. 918 do Novo C é a extinção dos embargos inaudita altera parte, ou seja, antes da intimação do embargado. Rejeição, portanto, significa impossibilidade de o embargante ver sua pretensão acolhida, seja essa impossibilidade gerada por uma decisão de mérito ou por uma decisão terminativa. A decisão que rejeita liminarmente os embargos à execução é uma sentença, recorrível por apelação, que não terá efeito suspensivo (art. 1.012, III, do Novo C), ainda que seja possível ao apelante obtê-lo no caso concreto, nos termos do § 3º do art. 1.012 do Novo C. Em apenas uma situação, a decisão poderá ser considerada interlocutória e, por tal razão, recorrível por agravo de instrumento. Não existe rejeição liminar parcial nas hipóteses de intempestividade e de embargos meramente protelatórios, mas o mesmo não pode ser afirmado quanto ao julgamento liminar de improcedência e ao indeferimento da petição inicial. Nesse caso, apesar de sua raridade prática, a rejeição liminar se dá por meio de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento. A regra, entretanto, é de rejeição integral por meio de sentença, recorrível por apelação.

2. Impugnação. Diferente do processo de execução, no qual o executado se defende por meio dos embargos de execução, a defesa típica do executado no cumprimento de sentença que condena o réu ao pagamento de quantia é a impugnação, prevista no art. 525 do Novo C. Não obstante a impugnação tenha sido prevista expressamente apenas para a

execução de sentença por quantia, é cabível a sua aplicação, por analogia, às demais espécies de execução de sentença (fazer, não-fazer e dar coisa). O regramento da execução dessas sentenças é muito singelo, não prevendo qualquer meio defensivo para o executado, que não pode, obviamente, ficar desprotegido nessa fase processual. Tendo em vista a lacuna legislativa, a melhor solução é a aplicação analógica do regime jurídico da impugnação. Também é a impugnação o meio defensivo típico para a execução de sentença estrangeira, arbitral, penal condenatória e do acórdão em revisão criminal.

2.1.

Introdução. a) Aplicação ao procedimento de cumprimento de sentença - abrangência à persecução de prestações de fazer, não fazer, entregar coisa certa. b) Aplicação às sentenças arbitrais, sentença estrangeira homologada e sentenças penais condenatórias transitadas em julgado.

2.2.

Teses sobre a natureza jurídica. a) Meio de defesa.

A doutrina majoritária afirma que a natureza jurídica da impugnação é de incidente processual de defesa do executado. Realmente parece ser esse o melhor entendimento, até porque, mesmo quando o executado pretende obter um bem da vida por meio da impugnação, deve-se prestigiar o sincretismo processual. Não teria sentido o legislador acabar com o processo autônomo de execução de sentença e manter a defesa do executado como ação incidental. A impugnação serve à concretização do exercício do direito de defesa; o executado não demanda, não age; ele resiste, excepciona, se opõe. A pretensão à tutela jurisdicional, que de fato exerce o executado, é de reação, que é elemento essencial da "exceção'', do direito de defesa. Não é porque a impugnação pode ter por conteúdo a alegação ele um defeito do título ou a alegação de uma objeção ou exceção substancial, que ela terá a natureza de ação, é sempre instrumento de defesa.

b)

Ação incidental.

Nesse entendimento, a oposição oferecida pelo executado à impugnação consubstancia-se num pedido de tutela jurisdicional para que os rumos procedimentais sejam corrigidos ou para que a própria pretensão executiva seja extinta, pretensões próprias de ação judicial. Ademais, a impugnação tem praticamente o mesmo conteúdo e os mesmos objetivos dos embargos à execução.

c)

Instrumento ora de defesa, ora de ação.

Outra corrente doutrinária defende que a natureza da impugnação dependerá das matérias que o executado alegar. Sendo a alegação defensiva voltada a vícios procedimentais – requisitos da execução e validade dos atos executivos –, tais como o excesso de penhora ou avaliação incorreta, a natureza será de incidente processual. Sendo a alegação defensiva voltada à obtenção de um bem jurídico, tais como existência de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, a natureza será de ação incidental.

2.3.

Prazo de defesa.

2.3.1. Obrigação de pagar quantia - 15 dias a contar da intimação da penhora e avaliação. Art. 523 No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. OBS: É dispensada a intimação do executado para o início desse prazo, pois ele, sendo o responsável por tal pagamento, terá ciência se este foi ou não realizado no prazo legal. OBS: A penhora não é condição de issibilidade da impugnação. Não constitui requisito necessário e suficiente ao ajuizamento da impugnação; esta pode, então, ser oferecida antes mesmo da penhora

OBS. Fluência do prazo conforme presença de advogado no processo: a) Foi na pessoa do advogado: fluência se inicia da data da intimação. b) Foi na pessoa do executado: fluência se inicia da data de juntada do mandado. OBS: Diferente dos embargos à execução, o prazo de 15 dias para a impugnação será contado em dobro, havendo litisconsortes ivos representados por advogados de diferentes escritórios, nos termos do art. 525, § 3.º, do Novo C.

2.3.2. Obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa certa - 15 dias a contar da intimação para efetivação da sentença.

2.4.

Objeto da impugnação (525, §1º).

Não podendo o executado voltar a discutir o direito exequendo fixado em sentença, haverá na impugnação uma limitação da cognição horizontal, restringindo se as matérias íveis de alegação nessa espécie de defesa. O art. 525, § 1º, do Novo C prevê o rol das matérias que podem ser alegadas em sede de impugnação, entendendo, corretamente, a doutrina majoritária que se trata de rol exaustivo, salvo as matérias de ordem pública, desde que não estejam já protegidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Impugnação com matéria alheia ao rol legal deve ser rejeitada liminarmente. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, ite a alegação em sede de impugnação de retenção por benfeitorias, desde que a matéria já tenha sido alegada em sede de contestação na fase de conhecimento.

Art. 525.§ 1º Na impugnação, o executado poderá alegar: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; exige-se mais do que a simples revelia na fase de conhecimento, porque mesmo revel, o réu pode se integrar voluntariamente ao processo, e nesse caso, apesar da revelia, a questão a respeito da regularidade ou existência da citação já terá sido superada na fase de conhecimento. Sendo acolhida esta previsão, o processo será anulado desde o momento em que se configurou o vício, não sendo necessária, entretanto, a realização da citação do réu, porque, ao apresentar a impugnação, já ingressou voluntariamente no processo, e nos termos do art. 239, § 1.º, do Novo C deverá ser simplesmente intimado na pessoa de seu advogado para responder à pretensão do autor na fase de conhecimento.

II - ilegitimidade de parte; III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV - penhora incorreta ou avaliação errônea; V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; Ex: O exequente consiga uma redistribuição de seu processo para outro juízo dentro do mesmo foro, cabe ao executado alegar a incompetência absoluta do juízo em sua impugnação. VII - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. Se essas causas já existirem durante a fase de conhecimento, de duas uma: ou foram alegadas em contestação e afastadas pelo juiz ou nem chegaram a ser alegadas. Seja como for, como a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge o deduzido e o dedutível (art. 508do Novo C), não é possível a sua alegação em sede de impugnação.

2.4.1. Excesso de execução (Art. 525,§4º). § 4o Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Quando o executado alegar que o credor pleiteia quantia superior à do título, é preciso atentar para dois aspectos:

a) Trata-se de norma interessante, que impõe um ônus ao executado, sob pena de a sua defesa sequer ser examinada: o ônus de opor a exceptio declinatoria quanti. Não exercida a exceção, há preclusão quanto ao valor da dívida, ressalvado erro de cálculo ou valor absurdo. É preciso, porém, fazer uma advertência: a regra tem aplicação nos casos em que o valor da execução foi liquidado em fase própria ou unilateralmente, pelo credor, se isso for possível por simples cálculos aritméticos. Acontece, porém, muita vez, conforme alertado no capítulo sobre liquidação, a utilização abusiva da "liquidação por cálculo do credor", que se vale desta autorização em situações em que isso não era possível, pois exigiriam a dilação probatória para a verificação da extensão dos prejuízos. Nesses casos, o executado pode ter a certeza de que o valor é despropositado, mas não poder afirmar de pronto quanto deve, exatamente porque é necessária a produção de provas em audiência, como as provas pericial e testemunhal. Um exemplo talvez demonstre a importância desta ponderação. Imagine uma sentença que condenou o réu a ressarcir os lucros cessantes de uma empresa de transporte de ageiros, pelo fato de ela não ter podido utilizar um de seus ônibus durante um determinado período. Na fase de liquidação, seria preciso provar a média de viagens feitas pelo ônibus em mês, bem como a média da ocupação, tendo em vista determinada rota, a lucratividade do negócio, bem como o percentual de beneficiários que têm direito a transporte gratuito (como idosos) etc. Imagine que o credor, unilateralmente, entendendo tratar-se de situação que permite a "liquidação unilateral'', calcule o valor da obrigação e promova a execução. O executado poderá discutir o "excesso de execução", mas não terá como apresentar de pronto o valor que entende devido, exatamente porque o cálculo deste montante não prescinde da produção de provas em audiência e, pois, em contraditório. Nestes casos, há falta de liquidez da obrigação, pois o título dependeria de uma liquidação por artigos, e não por simples cálculo do credor. Na verdade, não incide, em casos como esse, a exigência ele o executado demonstrar o valor devido ou em que consistiria o excesso. Não há, nessas situações, o ônus de demonstrar o valor que deveria ser executado. É que, rigorosamente, tais casos não constituem hipóteses de excesso de execução, revelando-se como situações de iliquidez da obrigação, afastando-se, portanto, o ônus da alegação, por parte do executado, do valor correto. Ao executado caberá, isto sim, apontar a iliquidez da obrigação, indicando a necessidade de uma liquidação por artigos ou por arbitramento. b) Nesses casos, há sempre uma parcela incontroversa, situação que permite o prosseguimento da execução em relação à parcela não-impugnada. Não obstante o silêncio normativo, permite-se o prosseguimento da execução em relação à parcela não-impugnada. A determinação de prosseguimento da execução independe de requerimento do credor, podendo o magistrado tomá-la ex officio. Não se pode rediscutir, porém, o valor obtido na fase de liquidação da sentença. As hipóteses dos incisos II e III do art. 917, §2º, cuidam da execução para a entrega de coisa (inciso II) e para obrigação de fazer e de não-fazer (inciso III). Permite-se ao executado alegar a exceção de contrato não cumprido (art. 917, §2º, IV, C, c/c art. 476 do CC-2002, exceptio non adimpleti contractus), exceção substancial dilatória que obsta a eficácia da pretensão executiva. Aplica-se o art. 787 do C, por analogia.

2.4.2. A "coisa julgada inconstitucional" (Art. 525, §12). Se considera inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal. Trata-se da chamada “coisa julgada inconstitucional”. Esse dispositivo traz mais uma hipótese de desconstituição da coisa julgada material, tendo em vista que permite que o executado oponha resistência à satisfação do crédito suscitando matéria atinente à formação do próprio título executivo, quando ele estiver fundado em preceito tido por inconstitucional pelo STF ou quando se tenha conferido a este preceito interpretação tida pelo mesmo STF como inconstitucional. Dessa forma, em casos tais, ite-se a rescisão da sentença pelo acolhimento de argumento ele defesa deduzido na impugnação. É um novo instrumento de revisão de coisa julgada. A aplicação do dispositivo pressupõe, ainda: a) que a decisão do STF tenha sido anterior à formação do título judicial. b) a lei - cuja inconstitucionalidade já tenha sido proclamada pelo STF - deve ter sido essencial para a procedência do pedido. Se, mesmo afastada a lei tida como inconstitucional pelo STF, persistir a conclusão a que chegara o juiz, não faz sentido acolher-se a impugnação. É preciso, em outras palavras, que haja uma relação de causa e efeito, de sorte que, afastada a lei que fundamentara a sentença, a conclusão desta seja, inevitavelmente, alterada. Caso, afastada a lei

invocada na fundamentação da sentença, esta mantiver sua conclusão, não há como ser acolhida a impugnação. Se, mesmo seguindo a orientação do STF, o juízo tenha condenado o réu ou julgado procedente o pedido do autor, não há razão para aceitar a impugnação. É por isso que, como bem lembra Luiz Guilherme Marinoni, apresentada a impugnação, com fundamento no dispositivo, "terá o exeqüente a oportunidade de demonstrar que, ainda que a decisão houvesse observado o pronunciamento vinculante do Supremo, a sentença teria sido de procedência". Consequentemente, "se o desrespeito ao pronunciamento vinculante não imp a alteração ela sentença, mas itir apenas a modificação ela sua fundamentação, não há como acolher a impugnação. c) a não-incidência em relação às coisas julgadas anteriores à vigência cio dispositivo. Não obstante o enunciado normativo tenha sido previsto apenas para a revisão de sentença que dê ensejo a atividade executiva, parece correto proceder a uma interpretação analógica para permitir a revisão da coisa julgada de sentenças que dispensam atividade executiva posterior, preenchidos os pressupostos já examinados. Se o objetivo é prestigiar as decisões do STF em matéria de controle de constitucionalidade, uma sentença meramente declaratória sem eficácia executiva ou uma sentença constitutiva que ofenda a Constituição Federal, nos termos examinados, deve ser rescindida tanto quanto uma sentença condenatória. Partindo da premissa de que se trata de urna nova hipótese de rescindibilidade da sentença (que dá ensejo ao iudicium rescindens), surge a dúvida sobre a possibilidade de um juízo de rejulgamento da causa (iudicium rescissorium). Há quem não ita essa possibilidade, sob o fundamento de que o dispositivo opera apenas no plano da eficácia do título, não o desconstituindo. Eduardo Talarnini segue outro caminho: Pelo fato de haver caso mais complexos, para ele deve-se tomar emprestado o regime jurídico da alegação da exceptio nullitati, que permite, invalidada a sentença, a reabertura do processo.

2.5.

Efeitos da impugnação sobre a execução (Art. 525, §6º).

A apresentação de impugnação não impede a prática de atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz conceder efeito suspensivo desde que preenchidos quatro requisitos.

3.5.1. Requisitos para atribuição de efeito suspensivo. a) Requerimento expresso do executado. b) Prévia realização de penhora. Estar garantido o juízo, com penhora, caução ou depósito suficientes

c) Manifestação do exequente. d) Relevante fundamento. e) Perigo de dano. O prosseguimento da execução ser manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Além do pedido do impugnante e da garantia do juízo, que se justifica a partir do momento em que se a a itir a impugnação sem penhora ou qualquer outro ato de constrição judicial, o dispositivo ora comentado prevê os tradicionais requisitos para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência: considerável probabilidade de a parte ter razão em suas alegações e necessidade de concessão urgente de tutela sob pena de perecimento do direito. Ambos os requisitos devem ser preenchidos para a concessão do efeito suspensivo.

3.5.3. A suspensão da suspensão. A concessão ou a denegação do pedido de efeito suspensivo ocorre por meio de decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento. O exequente, que tem seu pedido negado, em vez de agravar da decisão, poderá oferecer e prestar caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos, para que o procedimento não seja suspenso. É direito do exequente. O exequente faz o pedido e oferece a caução, que, uma vez aceita, gera a revogação da decisão concessiva do efeito suspensivo. A norma legal é interessante porque compatibiliza a vontade do exequente em continuar com a execução e a necessidade de assegurar ao executado que eventuais danos injustificadamente ados serão ressarcidos pelo exequente. Ao prestar a caução, o exequente “banca” o prosseguimento do cumprimento da sentença. Art. 525, § 10 Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

2.6.

Impugnação de “segunda fase”, apesar da ausência de previsão legal.

2.7.

Aplicação analógica do direito potestativo ao parcelamento.

Dois seguimentos: 1. Há quem afirme que o dispositivo pode incidir na execução de sentença, em razão da regra que permite a aplicação subsidiária ao cumprimento da sentença, naquilo que não for incompatível, das regras da execução por quantia certa fundada em título extrajudicial. Como se trata de uma técnica de incentivo ao cumprimento espontâneo da obrigação - (portanto, em consonância com o princípio da efetividade), e não havendo qualquer inadequação com o procedimento para a execução da sentença, seria possível que o executado, no prazo para impugnar a execução, exercesse o direito potestativo ao parcelamento da dívida previsto no art. 916 do C. 2. Há, porém, quem pense de forma diversa, negando a aplicação do favor legal à execução de sentença, HUMBERTO THEODORO JR. é um dos expoentes desta concepção: "Aliás, não teria sentido beneficiar o devedor condenado por sentença judicial com novo prazo de espera, quando já se valeu de todas as possibilidades de discussão, recursos e delongas do processo ele conhecimento.”. De acordo com esse entendimento, o "incentivo" ao cumprimento voluntário na execução por sentença é o não-pagamento da multa legal de 10% sobre o valor da dívida prevista no art. 523 do C. Eis o procedimento a ser seguido na execução pecuniária fundada em título executivo judicial. Não seria adequado aplicar por analogia uma regra que altera o direito do credor, estendendo-lhe um estado de sujeição (e, por consequência, um direito potestativo do executado) apenas previsto para a execução de um crédito certificado em título executivo extrajudicial. Demais disso, a criação desse favor legal justificar-se-ia como técnica de incentivo (coerção indireta) à prática do negócio jurídico de reconhecimento da dívida pelo executado, que implica a perda do direito de discuti-la em juízo. Não haveria sentido na aplicação desta técnica em uma execução de sentença, quando há coisa julgada sobre a existência da dívida: o executado não precisaria de ser "estimulado" a reconhecer a dívida, portanto. Com efeito, o art 916 do C confere ao executado um direito potestativo que, uma vez exercido, não pode ser objetado pelo exeqüente, nem depende de sua concordância. Para que o executado exerça tal direito potestativo, é necessário, como já se viu, que reconheça a obrigação, efetuando o depósito de 30% do valor cobrado. No cumprimento da sentença, o título é judicial, o que implica dizer que já houve reconhecimento judicial da existência da dívida. Não deveria haver reconhecimento pelo executado, não havendo o respectivo direito potestativo ao parcelamento, nem devendo o exeqüente ter de submeter-se ou concordar com isso. Quando a execução for definitiva, haverá coisa julgada. Conferir ao executado, no cumprimento da sentença, o direito potestativo ao parcelamento equivaleria a esgarçar a coisa julgada e a impor ao exeqüente a aceitação de um direito de que o executado não desfruta. Nada impede, contudo, que o exeqüente concorde com alguma proposta do executado de parcelar a dívida, mas aí haverá um acordo ou uma transação entre as partes, não se tratando de direito potestativo do executado, que deverá ser obedecido necessariamente. Tudo dependerá de concordância entre as partes. ” Didier não toma posicionamento, afirmando ser uma questão bem polemica.

3. Exceção de Pré-Executividade. A doutrina e jurisprudência aram a itiam a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente. Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi itida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente Há, entretanto, dois dispositivos no Novo Código de Processo Civil que podem justificar legalmente a exceção de préexecutividade. Segundo o art. 518 do Novo C, todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Já o art. 803, parágrafo único, do Novo C dispõe que a nulidade da execução será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. 4.1. Noção. Defesa interna

4.2. Razão de ser. Surgiu para veicular alegações relacionadas à issibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex oficio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

4.3. Características. a) Atipicidade. b) Limitação probatória à documental. c) Informalidade: simples petição. A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de préexecutividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda

4.4. Objeto: qualquer matéria de defesa que venha acompanhada de prova pré-constituída. 4.5. Efeitos. 4.5.1. Do acolhimento da exceção: extinção da execução. Contra esta decisão caberá apelação É possível, porém, que o acolhimento ela defesa do executado não extinga o procedimento executivo (no caso, por exemplo, de acolhimento de alegação de incompetência do juízo). Contra essa decisão caberá agravo de instrumento. Contra a decisão que não acolher a exceção caberá agravo de instrumento também.

4.5.2. Suspensivo. A defesa do executado, em qualquer de suas modalidades, pode ser oferecida sem prévia garantia do juízo, mas não suspende o procedimento executivo, salvo se forem preenchidos quatro pressupostos: requerimento do executado, garantia do juízo, verossimilhança das alegações e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Não há razão para que o regramento da exceção de não-executividade fuja deste esquema. Obs: O executado que ingressar com exceção de pré-executividade com pedido de efeito suspensivo para evitar a penhora corre certo risco de o juiz receber a chamada exceção de pré-executividade como embargos ou impugnação, afirmando que o nome que o executado dá à sua defesa é irrelevante. Como a apresentação da defesa típica não está mais condicionada à garantia do juízo, o juiz pode entender que a defesa apresentada é na realidade uma impugnação ou embargos, embora o executado a chame de exceção de pré-executividade. Nesse caso, a situação do executado se complica de forma considerável, porque, sendo recebida a defesa como embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença, estará preclusa a alegação de qualquer outra matéria de defesa em razão da preclusão consumativa.

4.6. Utilidade diante da regra geral de exercício de defesa independente de garantia do juízo. Para o executado que se valia da exceção de pré-executividade somente por não ter condições de garantir o juízo para ingressar com a defesa executiva típica, a razão de ser da defesa atípica ora analisada desapareceu. Para esse executado bastará apresentar a impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos à execução. Não se pode, entretanto, descartar a utilização dessa defesa atípica na tentativa de o executado evitar a realização da penhora, tentando convencer o juiz de que a execução não reúne as condições formais mínimas para prosseguir seu andamento. Nesse caso, inclusive, o executado fatalmente pedirá a concessão do efeito suspensivo à sua objeção, procurando demonstrar a relevância de sua fundamentação e o fundado perigo de dano que representaria a realização da constrição judicial.

4.6.1. Perda do prazo de defesa pelo executado e as questões cognoscíveis a qualquer tempo. Na execução, quando o executado perder o prazo para a defesa, a exceção de não- executividade ainda pode ser útil como instrumento para alegações de que questões que podem ser alegadas a qualquer tempo ou de questões supervenientes, aplicando-se o disposto no art. 342, C, desde que a prova seja pré-constituída.

4.6.1. Execuções especiais que exigem, para defesa, a garantia do juízo - execução fiscal. Além disso, para quem defende que nas execuções especiais ainda se deve exigir a prévia garantia do juízo como requisito para a oposição da defesa, se houver regra nesse sentido, como na execução fiscal, a exceção de nãoexecutividade mantém a sua utilidade. O mesmo raciocínio se aplica a quem não aceite a apresentação de impugnação sem prévia penhora.

Obs: No Superior Tribunal de Justiça há divergência quanto ao termo final para o cabimento da exceção de préexecutividade. Há decisão que não a ite após a realização da penhora, afirmando que ela se justifica somente para evitar a constrição e que, depois dela, a defesa executiva deve ser realizada por meio de embargos à execução. Por outro lado, já se decidiu que mesmo após a penhora é cabível a exceção de pré-executividade.

4. Ações Autônomas. O tema adquire grande relevância na execução de títulos extrajudiciais, já que a possibilidade de revisão de títulos judiciais é escassa. Daí se impor concentrar, aqui, os esforços no exame da defesa heterotópica na execução fundada em título extrajudicial.

5.1. Objeto: discutem o título ou a dívida. Exemplos. Ação rescisória, Ação anulatória de contrato, Ação de consignação em pagamento, Declaratória de inexistência de relação jurídica. Em todos esses casos, essas ações (defesas heterotópicas) são prejudiciais à execução

5.2. Momento em que a defesa heterotópica é itida: antes da defesa no curso do procedimento executivo - preclusão consumativa. Após a instauração do procedimento executivo, a defesa do executado far-se-á por meio de embargos à execução. Após os embargos, não é lícito ao executado arguir questões de defesa que poderiam ter sido arguidas, mas não o foram, ressalvadas aquelas que, por expressa previsão legal, possam ser alegadas a qualquer tempo. Esse é o posicionamento por Didier. Obviamente, para quem defende que o prazo para o oferecimento de embargos não é preclusivo para o oferecimento de defesa pelo executado, será permitida a defesa heterotópicas ulterior sem maiores limitações.

5.3. Efeito da conexão entre a ação autônoma e a execução. A conexão entre a ação autônoma e a execução impõe, sim, a reunião dos processos, salvo se houver modificação de competência absoluta, circunstância que impede a reunião dos processos em decorrência da conexão. As causas devem ser reunidas em um mesmo juízo: "os interesses em jogo (a certeza e a satisfação sobre a obrigação) permitem que haja a reunião dos feitos, até mesmo em homenagem ao princípio da economia processual, evitandose, ainda, uma execução injusta Segue um exemplo: uma vez revisto o contrato bancário de financiamento imobiliário, com o reajuste que equilibre as posições contratuais, o leilão extrajudicial do imóvel, que deu origem a pleito imissão de posse (Decreto n. 70/1966), será cancelado, perdendo o sentido, então, o prosseguimento desta execução.

5.4. Suspensão do curso da execução face antecipação dos efeitos da tutela na ação autônoma. O ajuizamento da ação autônoma não impede a execução do título discutido; mas o juiz pode autorizar a suspensão da execução, preenchidos os pressupostos gerais da relevância do fundamento, do perigo, da garantia do juízo e do pedido da parte interessada. É comum, porém, haver, na praxe forense, pedidos de antecipação dos efeitos da tutela, formulados nesses processos, com o objetivo de retirar a eficácia executiva do título executivo, suspendendo o procedimento executivo já iniciado.

5.5. Litispendência entre a defesa do executado e a ação autônoma. Acontece quando ocorre de o objeto dos embargos à execução coincidir com o da ação autônoma. Concretizada a hipótese, haverá litispendência, não podendo ser opostos os embargos com idêntico conteúdo. Realmente, não é insólita a situação em que, antes mesmo da execução ou da penhora, o devedor proponha ação autônoma (defesa heterotópica) discutindo o valor ou a existência da própria dívida. Proposta a execução, fica-lhe vedado o manejo dos embargos, pois o que tem para alegar é o mesmo que já se discute na ação autônoma. Nesse caso, diante da litispendência, são incabíveis os embargos. Naturalmente, serão issíveis embargos à execução que possuam conteúdo distinto ao objeto da ação autônoma.

Em casos como esse, deve-se receber a ação autônoma como embargos, suspendendo-se, se preenchidos os pressupostos, a execução.