La Plenitud Hermética Del Ordenamiento Jurídico Y Las 6d1b2z

LA PLENITUD HERMÉTICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS “LAGUNAS DEL DERECHO” CONCEPTO: Las más modernas corrientes de la filosofía del derecho, sostienen que el ordenamiento jurídico constituye una plenitud hermética, vale decir que no hay ni puede haber controversia posible entre los hombres, a la que no pueda dársele una solución —justa o injusta— de acuerdo con un determinado derecho positivo. Así por ejemplo, en el derecho argentino actual, se encontrará forzosamente una solución para cualquier controversia jurídica que pueda plantearse. El principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, implica la inexistencia de lagunas en el derecho, es decir, de espacios sin regulación jurídica, según explicaré más adelante. En oposición a la teoría anterior, la doctrina tradicional sostiene la existencia de lagunas en el derecho y, por lo tanto, niega el principio de la plenitud hermética, considerando al derecho como un mero agregado de normas. Como habrá podido apreciarse, ambos problemas (el de las lagunas y el de la plenitud hermética) se hallan indisolublemente vinculados, razón por la cual el estudio de uno implica la consideración del otro y viceversa. TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pág. 257

DISTINTAS SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LAS "LAGUNAS DEL DERECHO". Como a esta cuestión se le han dado soluciones distintas, voy a exponerlas sintéticamente: a) Para el REALISMO INGENUO existen lagunas en el ordenamiento jurídico, ya que por más grande que fuera la inteligencia del legislador, la vida ofrecería siempre "casos no previstos". Como es obvio, esta solución presupone que el derecho es, no una plenitud Hermética, sino un conjunto discontinuo de normas que regulan distintos aspectos de la convivencia. b) El EMPIRISMO CIENTÍFICO (Donati, Zitelmann), sostiene que no hay lagunas por la existencia de una norma periférica, obtenida por inducción del conjunto de normas enunciadas. "El examen de todas las normas enunciadas permite inferir, con igual fuerza positiva que aquéllas, esta otra norma implícita, pero no por eso menos positiva, pues cada norma enunciada acota un definido sector de conducta y se desentiende de lo que queda por fuera. Y así, del conjunto de las normas enunciadas, circunvalándolas a todas ellas y tomando la conducta que aquéllas han dejado de lado, surge el contenido de esta norma periférica que se ha venido tomando por un postulado pero que, en realidad, sólo es una norma más en el ordenamiento jurídico"'. De acuerdo con esta posición, el principio de la plenitud hermética existiría sí, pero con el carácter de una norma positiva y no como un a priori lógico, solución esta última que, según veremos, es la correcta. c) El PRAGMATISMO sostiene que hay lagunas en el derecho, pero que debe procederse como si no las hubiera.

d) Para el APRIORISMO FILOSÓFICO (Kelsen, Cossio, etc.), no existen lagunas en el ordenamiento jurídico, pero no por las razones que da el empirismo científico (norma periférica inducida), sino porque el orden jurídico constituye un todo pleno y hermético. Si bien esta solución es análoga a la del empirismo, difiere sustancialmente de ella en la fundamentación del principio, lo que tiene derivaciones prácticas de importancia. En los párrs. 14 y siguientes, explicaré este principio, así como su fundamento y otras cuestiones conexas. TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pág. 258

e) ECLECTICISMO, sostiene que no hay lagunas en el derecho, pero que sí las hay en la legislación. Más precisamente, afirma que no hay lagunas en el derecho, desde el punto de vista lógico, pero sí desde el punto de vista positivo, por cuanto el derecho no puede contener una regulación expresa o implícita de todos los casos que puede plantear la vida. Es ésta —téngalo bien presente el lector— una de las posiciones más generalizadas, y así por ejemplo, García Maynez “dice que la ley tiene lagunas, si bien el derecho no puede tenerlas “ De todas las soluciones expuestas, creo con Cossio, Kelsen, Legaz, etc, que la realmente verdadera es la del apriorismo filosófico. TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pág. 259 EXPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMÉTICA: LA NORMA DE LIBERTAD. A primera vista el principio de la plenitud hermética puede parecer erróneo, porque como dice Legaz y Lacambra '°, "ni el derecho legislado ni el consuetudinario pueden contener una regulación, no ya expresa, mas ni siquiera análoga para todos los casos posibles de la vida jurídica... Es evidente que la realidad es más rica que todos los esquemas en que se la pretenda encajar, por muy amplios que ellos sean, y de ahí que siempre existe la posibilidad, confirmada mil veces en la experiencia, de casos rigurosamente originales y no previstos y que, sin embargo, pueden exigir una regulación, la cual no existe ni en el derecho legislado ni en el consuetudinario". ¿Cómo se explica entonces que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y hermético? A esta pregunta contesta el apriorismo filosófico, diciendo que es en virtud de la llamada norma de libertad, es decir, del principio de que "todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Es ésta una norma estructural fundamental que integra todo el ordenamiento jurídico, y en la cual hallan solución todos los casos no previstos expresa o implícitamente; en efecto, si algo no está prohibido, es obvio que no carece de regulación, precisamente porque no está prohibido. Y siendo esto así, se comprende entonces que no haya lagunas en el derecho y, por ende, tampoco en la ley. Cabe agregar que no es ésta, necesariamente, una norma positiva (como ocurre entre nosotros, pues la Constitución la consagra en el art. 19, al decir que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe"), sino que constituye un a priori que no hace más que reconocer la libertad, como presupuesto necesario del derecho. Por lo tanto, la formulación positiva de esta norma es innecesaria. TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pagina 259

Veamos a continuación un ejemplo que confirmará este principio: se procesa a una persona por un supuesto delito y el juez falla absolviéndolo. ¿En qué se funda dicha solución, cuando, si bien el hecho no está incriminado como delito, tampoco está expresamente permitido? Pues pura y simplemente en la norma de libertad. Por otra parte y en cuanto a la redacción del principio, creo que para mayor claridad, es preferible enunciarlo diciendo que "jurídicamente, todo lo que no está prohibido está permitido", porque anteponiendo el vocablo "jurídicamente", queda expresado con más claridad y precisión, que tienen carácter jurídico, tanto lo prohibido como lo permitido, mientras que en la redacción criticada, puede interpretarse que sólo tiene carácter jurídico lo permitido, y que lo prohibido podría ser también por ejemplo, de carácter moral. TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS pagina 260 FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMÉTICA. El principio de la plenitud hermética, ¿es una construcción más o menos ingeniosa, o por el contrario, halla su fundamento en la esencia misma del derecho? A esto debo contestar que es cierto lo segundo y no lo primero, como lo prueba la existencia de un irrefutable y evidente fundamento ontológico: me refiero a la particular estructura de la conducta que el derecho rige. En efecto, la libertad es la esencia misma de la conducta y de la existencia humana y, para comprobarlo, basta con observar la conducta del hombre y verlo actuar constantemente guiado por su libre albedrío. Siendo ello así, el derecho no puede ignorar esa realidad —que es su presupuesto necesario— sin caer en el absurdo y la inoperancia. Para verlo más claro aún, basta con tener presente la absurdidad que significa decir lo contrario ("todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido"), pues ello equivale a enunciar —como dice Cossio "— una paralización imposible de la vida. Aclarando el principio, agrega este mismo autor '-: "...en efecto, el principio de que 'todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido' no significa meramente la disyunción lógicamente convertible de que todo lo que no es ilícito, es lícito (que sin alteración de sentido se puede convertir en su inversa: todo lo que no es lícito, es ilícito): sino que en forma inconvertible enuncia la libertad como el prius del derecho. No se puede decir, "todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido", porque sería enunciar una paralización imposible de la vida: si un pagaré me obliga a entregar una suma de dinero en un determinado día, habría de establecerse la hora y el minuto, si es en dinero o con cheque, el traje azul o gris que llevaría e incluso el gesto grave o sonriente con que haría el pago, para que la realidad, en su infinita determinación, pudiera estar enunciada de aquella manera. En cambio, obsérvese que basta pactar el pago de una suma de dinero en un determinado día, para que la realidad esté bien enunciada sobre la base de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, porque todavía soy libre de elegir la hora; y si ésta también está pactada, todavía soy libre de elegir el traje que llevaré; y si éste también está determinado, todavía soy libre acerca de mis gestos, etc. El objeto que mientan las normas, que es la conducta, resiste ónticamente de ser enunciado bajo la forma "todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido". Para concluir este párrafo, cabe expresar sintéticamente que en esa libertad de la conducta —presupuesto necesario del derecho— se halla el fundamento ontológico de la norma de libertad. TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS pagina 260-261

VERDADERO SENTIDO DE LA EXPRESIÓN "LAGUNAS DEL DERECHO". Para aclarar aún más este principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y puesto que según he aclarado, no existen lagunas en el derecho, cabe preguntarse por el sentido que tal expresión puede tener. Este problema ha sido resuelto por Kelsen ", de manera indubitable, sosteniendo que la expresión lagunas del derecho sólo puede tener un sentido axiológico. Esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna —y puesto que el caso hallará igualmente una solución en el derecho vigente— lo que quiere expresarse es que esas relaciones debieran ser legisladas de otro modo para tener, por ejemplo, una solución más justa. Veamos un ejemplo muy comúnmente citado, que trae Cossio '*: "se dice que en el Código Napoleón hay una laguna para las relaciones jurídicas derivadas de la electricidad en cuanto bien de comercio, no porque no resulte una solución de la aplicación de las normas sobre dominio que trae este Código, sino porque la solución resultante es injusta o inconveniente". Para terminar y puesto que no hay lagunas en el derecho, resulta más conveniente reemplazar esa expresión, por la de "casos no previstos". Pagina 261

LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 281 c) Las lagunas del derecho Los dos defectos anteriores tienen en común que el orden jurídico presenta una superabundancia de soluciones, ya sean incompatibles o equivalentes, para un mismo caso. Hay, en cambio, una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa. Como lo han puesto de manifiesto Alchourrón y Bulygin en un trabajo difícilmente superable sobre los sistemas normativos, no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace referencia a un cierto sistema jurídico y a un caso determinado. Un caso puede no estar solucionado por un sistema, pero sí por otro; a su vez, un sistema jurídico puede no estipular soluciones normativas para un determinado caso, pero, obviamente, contendrá soluciones para otros. Los autores mencionados definen el concepto de laguna normativa como sigue (me permito obviar ciertos tecnicismos que exigirían larga explicación) : un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución). En esta definición se utiliza la palabra "case" en un sentido genérico, que hace referencia a clases de acontecimientos (por ejemplo, cuando hablamos del caso de homicidio emocional), no a hechos individuales (como el homicidio cometido por Pedro). Los casos que se consideran para determinar la existencia de lagunas, son los pertenecientes a un universo de casos constituido a partir de que estén presentes o ausentes ciertas propiedades relevantes. Por ejemplo, si tomamos dos propiedades: 1) que haya error y 2) que haya violencia en la formación de un contrato; los casos serán cuatro, según haya violencia y error, error, pero no violencia, violencia y no error, o no haya ni violencia ni error. En cuanto a las soluciones posibles, hay que partir de la acción cuyo encuadramiento jurídico pretendemos determinar (por ejemplo, la de ejecutar judicialmente un contrato) y relacionarla con las distintas calificaciones normativas que ella y su omisión pueden recibir [puede estar permitida la acción de que se trata y también la omisión de ella —facuitamiento (F)—, estar permitida la acción, pero no su omisión —obligatoriedad (O)—, o 282 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO no estar permitida la acción, pero sí su omisión —prohibición (Ph)]. Podemos ilustrar la definición explayando un ejemplo que ya hemos insinuado: si nuestro problema es determinar en qué casos corresponde la ejecución judicial de un contrato y las propiedades relevantes son que haya o no error o que haya o no violencia (E y V, respectivamente), se configurarían, como vimos, los casos siguientes (el signo "—" indica ausencia de la propiedad en cuestión): —Ey—V Ey—V EyV -EyV Supongamos que un determinado sistema jurídico x faculta la ejecución en el primer caso, la prohibe en el segundo y el tercero, y no dice nada respecto del cuarto; o sea:

— E y —V-» (x) F ejecución E y —V-^ (x) Ph ejecución E y V^> (x) Ph ejecución — E y V-» (x) Tendríamos entonces configurada una laguna normativa del sistema en cuestión (x), en relación a un determinado caso (— E.V) y respecto de una cierta conducta (la ejecución del contrato). Una vez expuesto el concepto de laguna normativa o lógica, conviene hacer referencia a la negativa de muchos juristas y filósofos del derecho a itir esa clase de lagunas en los sistemas jurídicos, o sea a su presuposición de que los órdenes son necesariamente completos. Un paradigma de esa posición es la de Hans Kelsen. Este autor sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido está permitido. Es decir que, cuando las normas del sistema no prohiben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en virtud del principio de clausura que permite toda acción no prohibida. Como ya lo adelantamos en el capítulo IV, Alchourrón y LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 283 Bulygin hacen una aguda crítica a este razonamiento. Omitiendo muchas distinciones técnicas que dificultan la comprensión de la crítica en este nivel expositivo, los lineamientos de las observaciones que los mencionados autores hacen a la opinión de Kelsen son los siguientes: La expresión "permitido" que aparece en el principio "todo lo que no está prohibido está permitido", puede tener dos significados diferentes. Uno es equivalente a "no prohibido", o sea, implica que no existe en el sistema una norma que prohibe la conducta en cuestión. El otro hace referencia a una autorización positiva, o lo que es lo mismo, requiere la existencia de una norma que permite la acción de que se trata. Si en el principio de clausura la palabra "permitido" se usa en el primer sentido, es decir como no prohibido, el principio debe leerse así: "todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Obviamente, este enunciado tautológico es necesariamente verdadero para cualquier sistema normativo, simplemente por aplicación del principio lógico de identidad. Pero también es obvio que, así interpretado, el llamado "principio de clausura" no sirve para completar un sistema, o sea para eliminar sus lagunas. Esto es así, ya que lo que el principio indica es la trivialidad de que si, en el sistema, no hay una norma que prohiba la conducta en cuestión, no existe una norma que prohiba tal conducta, de lo cual naturalmente no se infiere que exista otra norma que permita la acción. Es decir que con esta interpretación del principio de clausura, éste no impide que se dé un caso en que el sistema no contenga ni una norma que prohiba la acción de que se trata ni una norma que la permita, o sea que haya una laguna. Con el segundo significado de "permitido" el principio de clausura rezaría así: "si en un sistema jurídico no hay una norma que prohiba cierta conducta, esa conducta está permitida por otra norma que forma parte del sistema". De acuerdo con esta segunda interpretación, el principio de clausura deja de ser una mera tautología trivial, para convertirse

en un enunciado de contenido empírico. Sin embargo, su verdad es meramente contingente; no se la puede predicar a priori respecto de todo sistema jurídico, pues depende de que, efectivamente, en el sistema de que se trate exista una norma que autorice toda conducta no prohibida. Incluso se pueden dar ejemplos reales de muchos sistemas jurídicos respecto de los cuales ese principio no es verdadero (particularmente los de Estados autorita284 INTHODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO rios). Aun en los derechos correspondientes a regímenes democráticos, la autorización de toda conducta no prohibida tiene aplicación plena sólo en el ámbito penal, siendo muy relativa en los demás ámbitos jurídicos. En síntesis, si el principio de la clausura es necesariamente verdadero, lo es sólo a costa de constituir una tautología que no elimina las lagunas. Si, en cambio, tiene un contenido empírico que describa la existencia de una norma permisiva de toda conducta no prohibida, se convierte en un enunciado contingente, que sólo será verdadero respecto de algunos sistemas jurídicos. La única vía para eludir esta alternativa de hierro, es otorgar al principio de clausura el carácter de un enunciado sintético necesario. Este camino es el que sigue Carlos Cossio. Sostiene este autor que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema jurídico, puesto que la conducta humana, que es el objeto del derecho, contiene siempre, como parte de su esencia, la libertad de realizarla. El derecho puede poner restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones, pero cuando no lo hace, resurge la permisión de la conducta, que es un componente ontológico de ella. Esta tesis sólo puede itirse, como dicen Alchourrón y Bulygin, si se está dispuesto a aceptar verdades metafísicas, expresadas en enunciados sintéticos necesarios que describan supuestas estructuras ontológicas de la realidad. De cualquier modo, según aclaran los mismos autores, no es necesario encarar esa discusión filosófica, puesto que la posición de Cossio no supone que no haya lagunas en el sistema jurídico, sino que sostiene que las acciones humanas tienen una permisibilidad intrínseca que se pone de manifiesto cuando el derecho no califica normativamente una conducta. Por último, Alchourrón y Bulygin descalifican también la posición sostenida, por ejemplo, por Del Vecchio y Recaséns Siches y según la cual el derecho no tiene lagunas porque ofrece medios para que los jueces puedan eliminarlas. Según los mencionados autores, esto es tan irrazonable como decir que los pantalones no pueden tener agujeros, porque siempre hay sastres que los remienden. Es decir que, del hecho de que haya remedios jurídicos para solucionar los casos de lagunas, no se puede inferir que éstas no existan. LA INTERPRETACIÓN DE LAS NOHMAS JURÍDICAS 285 Conviene decir algunas palabras sobre la situación de los jueces ante las lagunas del derecho. El art. 15 del Cód. Civil argentino dispone: "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes". La pregunta que sugiere la lectura de este artículo es cómo se las arreglan los jueces para dictar sentencia cuando el derecho no tiene una solución para un caso determinado. Uno de los recursos más usuales que se utilizan en caso de

lagunas, es la interpretación por analogía, que está indicada por el art. 16 del Cód. Civil. La analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. Claro que este procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando se lo aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se parecerá a otro en algún aspecto y se diferenciará de él en otros muchos. En el derecho penal moderno la analogía está vedada, no itiéndose que los jueces extiendan las normas penales a comportamientos no previstos por ellas y que deben ser calificados como lícitos, en aplicación del principio "nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia" (estipulado, en el sistema argentino, por el art. 18 de la Constitución Nacional). Otros procedimientos a los cuales suelen recurrir los jueces para llenar las lagunas de los sistemas jurídicos, como la apelación a los llamados "principios generales del derecho", a la "naturaleza jurídica de una institución", etc., se estudiarán en el capítulo siguiente. (Ver también cap. VII, § 4 d.) Veamos a continuación algunos ejemplos de lagunas normativas en nuestro derecho positivo: — El art. 69 de la Constitución Nacional dispone que una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso, debe pasar al Poder Ejecutivo y, si lo aprueba, debe promulgarse como ley. Por otra parte, el art. 72 establece que el Poder Ejecutivo puede vetar total o parcialmente un proyecto, debiendo en tal caso remitírselo al Congreso para que lo discuta nuevamente. Se plantea un problema en el caso de que el Poder Ejecutivo vete parcialmente un proyecto de ley. ¿Puede el Presidente promulgar como ley la parte del proyecto que no ha sido vetada, remitiendo al Congreso para su revisión sólo la parte impugnada? O, en cambio, ¿deberá remitir todo el proyecto al Parlamento para que lo revise en INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO su totalidad, absteniéndose de promulgar la parte no vetada? La Constitución guarda silencio a ese respecto. La discusión se actualizó hace pocos años en ocasión de la ley 16.881, sancionada el 30 de marzo de 1966, que regulaba el régimen general de los contratos de trabajo. El Poder Ejecutivo la vetó parcialmente, promulgando cuatro artículos de la ley que se referían a la actualización de los montos indemnizatorios por despido. La jurisprudencia declaró inconstitucional la ley así promulgada por el Presidente, fundándose principalmente en 'que la promulgación de artículos aislados de una ley rompía la estructura del proyecto que el Parlamento quería sancionar. Sin embargo, en otros casos, como en algunos en que se vetaron parcialmente ciertos artículos de leyes de presupuesto y se promulgó el resto, se itió la constitucionalidad de aquel procedimiento. — El art. 131 del Cód. Civil, según la reforma de la ley 17.711, estipula que los menores de 21 años, pero mayores de 18, podrán obtener la mayoría de edad (que ordinariamente se adquiere a los 21 años) si los habilitan expresamente sus padres o, en caso de no tenerlos, pero estar bajo tutela, el juez civil, a pedido del tutor o del menor. El Código no establece ninguna prescripción acerca de si corresponde o no la emancipación en el caso de un menor que no tenga ni padres ni tutor designado. — El art. 3284 del Cód. Civil establece que son jueces competentes para entender en un juicio sucesorio los del último domicilio del

causante (o sea, de la persona fallecida cuya sucesión se quiera tramitar) . Constituye excepción a esta regla la circunstancia de que el causante haya tenido el último domicilio en el extranjero, pero tenga bienes inmuebles en el país, puesto que según el art. 10 del Cód. Civil, los bienes inmuebles situados en la República se rigen por nuestras leyes. Se plantea un problema cuando el causante haya tenido su último domicilio en el extranjero y posea inmuebles en distintas provincias del país. ¿Cómo se determina la jurisdicción provincial en la cual debe tramitarse el juicio sucesorio? El Código no establece ninguna solución al respecto. La doctrina entiende que la sucesión puede tramitarse en cualquier provincia donde existan bienes. — La legislación civil argentina no establecía ninguna solución normativa respecto del uso, por parte de la mujer casada, del apellido del marido. Algunos juristas, como Borda, Spota, Llambías, Lafaille, etc., entendían que constituía tanto un derecho, como un deber, cuyo incumplimiento podría constituir una de las causales de divorcio. Otros autores, como Cermesoni, Morello y Salas, sostenían que el uso del apellido marital era un derecho de la mujer, pero no una obligación. Un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 23 de diciembre de 1966, había decidido, por nueve votos contra siete, que existe obligación de usar el apellido del marido derivada de las costumbres sociales. La ley 18.248 recogió esta solución. LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 287 — La ley de sociedades comerciales 19.550 no establece, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, ninguna prescripción directa en relación a la mayoría necesaria para disponer un aumento del capital de la sociedad. Además del concepto de laguna normativa que acabamos de explicar y ejemplificar, tenemos que exponer la noción de laguna axiológica. (valorativa), que muchos juristas confunden con el primer concepto. Alchourrón y Bulygin caracterizan las lagunas axiológicas de acuerdo con estos lineamientos: Cuando el sistema normativo establece una solución para un caso constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes, en relación con la solución estipulada, las restantes propiedades que se puedan dar contingentemente junto con las que configuran el caso. Por ejemplo, si el derecho estipula una solución para un caso constituido por las propiedades E y V, la solución no varía, a menos que haya otra norma que lo estipule, si se da un caso que tenga, además de E y V, la propiedad R. Una propiedad es relevante para un sistema normativo si este sistema imputa a los casos configurados por esa propiedad una solución diferente de la que corresponda a los casos en que no se dé esa propiedad. A la inversa, una propiedad es irrelevante para un sistema normativo si éste soluciona de igual modo los casos en que tal propiedad aparece y los casos en que no aparezca. Sin embargo, una propiedad irrelevante para el derecho puede ser relevante de acuerdo con ciertos criterios axiológicos. Si el derecho estipula, por ejemplo, la prohibición de la conducta s cuando se dan las propiedades E y V —siendo irrelevante para tal prohibición que además se dé la propiedad R—, se puede disentir de lo estipulado y pretender, de conformidad con ciertos criterios axiológicos, que se tome a R como relevante, de tal modo que,

ante su presencia, deba prescribirse la permisión de s. En ese caso habría una laguna axiológica. Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas. 2 8 8 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO Las lagunas valorativas no se dan toda vez que el sistema jurídico estipula una solución injusta para un caso, sino cuando tal injusticia se funda en la consideración de que debería tomarse como relevante una propiedad que para el derecho no lo es. Como hemos dicho, las lagunas axiológicas se confunden muchas veces con las lagunas normativas. Sin embargo, es obvio que en los casos de lagunas valorativas el derecho estipula una solución para ese caso. Lo que ocurre es que, como los juristas y jueces consideran que el legislador no hubiera establecido la solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que no tomó en cuenta, concluyen que la solución estipulada, pero que les resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna. Vamos a mencionar algunos pocos casos en los cuales se ha considerado que hay lagunas axiológicas en nuestro sistema jurídico : — La ley 13.252, que regulaba el régimen de adopción hasta su sustitución por la ley 19.134, prohibía la adopción en el caso de que el adoptante tuviere ya hijos consanguíneos. Se entendió que el legislador no había previsto el caso de quien tuviera hijos consanguíneos mayores de edad y consintieren ellos en la adopción, situación en la cual se suponía completamente irrazonable aplicar la prohibición de la ley que es en beneficio de los hijos de sangre. Así lo decidió un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 16 de diciembre de 1959. El nuevo régimen legal recogió este criterio. — A pesar de que en el derecho penal moderno no hay lagunas en virtud del principio de reserva que convierte en lícitos los comportamientos no prohibidos, los penalistas suelen hablar muchas veces de "lagunas", lo cual sólo puede tener un sentido axiológico. Uno de los casos en que se solía advertir una laguna en nuestro Código Penal estaba dado por el juego de los arts. 164 (robo), antes de su reforma por la ley 21.338, y 168 (extorsión). El primero reprimía a quien con fuerza sobre las cosas o violencia física sobre las personas se apoderara de una cosa. El segundo castigaba a quien con intimidación se hiciera entregar una cosa. Muchos juristas habían anotado que estas dos normas dejaban una doble laguna: el que con intimidación (por ejemplo, amenazando con un revólver) se apoderara de una cosa ajena no cometería robo por no haber violencia física, ni extorsión, porque se habría apoderado de una cosa, no habría obligado a entregarla; el que con violencia física se hiciera entregar una cosa, tampoco cometería robo, por no haber apoderamiento, ni extorsión, por no haber intimidación. No obstante la prohibición de aplicar la analogía en el derecho penal, en general la jurisprudencia había descartado la solución perLA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 289 misiva que surge del principio de reserva, comprendiendo en la expresión "violencia física" la intimidación. — Un caso célebre de laguna axiológica en el derecho penal era la que presentaba el Código de Tejedor en relación al secuestro extorsivo de cadáveres. Estando vigente ese código, en el siglo pasado

surgió una banda, denominada "Los caballeros de la noche", que se dedicaba a robar cadáveres pertenecientes a familias ricas, con el fin de exigir rescate. No se los pudo castigar, puesto que aquel código sólo reprimía la exhumación de cadáveres con el fin de mutilarlos o profanarlos. A partir de 1887 se incluyó en los sucesivos códigos penales la especie del secuestro de cadáveres para obtener rescate. — A propósito del caso anterior, nuestro Código Penal contiene, según el pensamiento de algunos autores, una laguna axiológica respecto de los cadáveres, puesto que no prevé, como relevante para la prohibición, el robo, lesiones o mutilaciones de ellos.

NINO, Carlos Santiago (2003) Introducción al Análisis Del Derecho. Buenos Aires,

EDITORIAL ASTREA

CAPÍTULO I

EL CASO NO PREVISTO, LAS FUENTES SUBSIDIARIAS Y LOS ÓRGANOS JUDICIALES 1. Problema común a todos los ordenamientos jurídicos Aunque existen diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos, hay problemas que son comunes a todos. Uno de ellos es el relacionado con la aplicación del Derecho a los casos concretos y especialmente con la necesidad de dar una solución justa a cada uno de los conflictos llevados a conocimiento del órgano jurisdiccional. Esto se relaciona con el hecho de que ninguna ley ni código, "por minucioso y casuístico que sean, puede prever ni dar solución a los innumerables casos que la práctica ofrece; la vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presentan que no caben dentro de la fórmula rígida e inflexible de la ley. La costumbre se forma también perezosa y difícilmente. El resultado es que jueces y tribunales tendrán que entender de casos que no están previstos en la ley ni en la costumbre".^ La mate^ DE DIEGO F. C, citado por RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE Lino, en Ciencia y Filosofía del Derecho, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1961, http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

12 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO

ria sujeta a regulación sufre variaciones, por lo cual las soluciones jurídicas necesariamente deben cambiar adaptándose a las nuevas circunstancias.SAVIGNY destaca la imposibilidad de prever todas las necesidades futuras en los Códigos. "Frecuentemente se ha creído como cosa posible y buena, conocer por experiencia todos los casos particulares para resolverlos en el lugar correspondiente del Código. Pero quien haya parado mientes en la variedad de los casos de derecho, claro ha de ver cómo semejante empresa debe ser perfectamente infructuosa, siendo difícil prefijar qué límites habrán de encontrar en el porvenir para recoger los casos más importantes".^ Este problema propio de todas las épocas, se manifiesta con mayor intensidad en aquellos momentos en que se producen en forma acelerada profundas transformaciones sociales. La aparición vertiginosa de nuevas circunstancias, no previstas pág. 591. Conf. HECK Philipp, El Problema de la Creación del Derecho, Ediciones Ariel S. A., Barcelona, 1961, pág. 34 y siguientes. 2 Conf. DABIN Jean, Teoría General del Derecho, Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 299 y siguientes, quien señala que "El Derecho está llamado a cambiar, en primer lugar, por causa de las variaciones de la materia sujeta a regulación... Por consiguiente, si lo dado de la materia es diverso o se modifica, las soluciones jurídicas correspondientes sufrirán lógicamente, el rebote"; cita en ese sentido a SANTO TOMÁS, Summa Theologiea, P, II«, q. 97, art. 1"? ad 2»". ^ SAVIGNY Federico Carlos, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del Derecho, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946, pág. 55 y siguientes. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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en el ordenamiento positivo ni siquiera pensadas como hipotéticamente posibles por el legislador, aumenta el número de casos en que el juez se encuentra ante la situación de que el Derecho formulado no le suministra la solución al entuerto, es decir, que existe una "laguna" en el ordenamiento positivo, denominación con la cual se indica la falta de una adecuada regulación de relaciones o situaciones jurídicas. Pero esas circunstancias acrecientan también el número de casos, con relación a los cuales las normas que a primera vista parece que contemplan en su hipótesis el hecho en consideración, de ser aplicadas, llevan a resultados notoriamente inj:ustos.* Es que los hombres nunca han podido construir un sistema jurídico cuyas normas dieran solución a todas las posibles controversias, tanto inmediatas como lejanas al momento en que el mismo es creado. A pesar de ello, encontramos en la Historia del Derecho juristas que han sostenido que las normas positivas mediante sus previsiones proporcionan solución a todos los conflictos de intereses que pueden suscitarse. Los romanos decían: "Ñeque leges ñeque senatus consulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint, coniprehendantur. Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus senatus consulti comprehendi" (Juliano, L. 10, 12 D. de leg. 1, 3). * Sobre ello ver LUYPEN W., Fenomenología del Derecho natural, Ediciones Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1968, pág. 17 y siguientes. También pág. 26. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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2. Lagunas axiológicas El problema de las "lagunas" se plantea tanto cuando no existe en el ordenamiento positivo una norma que prevea el caso en consideración, como también si la aplicación de la que aparentemente lo considera, produce resultados opuestos a aquellos

que ella se propuso, contrarios a los fines perseguidos por el sistema o en desacuerdo con las valoraciones vigentes. En estos supuestos el órgano jurisdiccional debe buscar y hallar la norma pertinente para aplicar, a;unque ella no haya sido formulada anteriormente; pero sin dar una solución arbitraria, sino por el contrario objetiva, debiendo ser sumamente prudente cuando se trata de dejar a un lado una norma formulada que prevé el caso, por ser el resultado contrario a una norma superior o al sentimiento de justicia de la comunidad, demostrándonos la experiencia que esos casos no son comunes. Pero no puede sostenerse, como hace BERGBOHM, que "la ley más infame tiene que ser reconocida como obligatoria desde el momento en que se constituye de modo formalmente correcto".® ' Conf. RECASENS SICHBS Luis, Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho, Fondo de Cultura Económica, Publicaciones de Dianoia, México, 1956, pág. 256 y siguientes. VERDROSS Alfred, Derecho Internacional Publico, Aguilar S. A. de Ediciones, Madrid, 1963, pág. 35, pág. 97 y siguientes, en las cuales se refiere al problema en el Derecho internacional público. PETERS Kar, citado por MESSNER Johannes en Etica Social, Política y Económica a la luz del Derecho Natural, Ediciones Rialp S. A., Madrid, 1967, pág. 478, sostiene: http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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Lógicamente es imposible la existencia de una "laguna" de la ley como del orden jurídico. Siempre puede darse al caso una solución, por absurda o injusta que resulte. Pero esa injusticia, esa "laguna axiológica", es lo que debe cubrir el órgano jurisdiccional, recurriendo a normas no formuladas, no establecidas por el legislador oficial, las que tiene que individualizar y deben guardar compatibilidad con las positivas, tanto en su conjunto como con aquellas que se refieren a la materia o zona a que pertenece el caso concreto a resolver; pues la libertad con que actúa en estos casos el órgano jurisdiccional, no le permite arribar a una solución arbitraria o meramente subjetiva.® "Sólo puede hablarse de una nulidad o no aplicación de una ley válida formalmente, cuando viole su contenido al de una norma superior, o su resultado al aplicarse contradiga el sentido jurídico de la comunidad. Pero teniendo en cuenta la seguridad jurídica y la función ordenadora del ordenamiento jurídico, estos casos sólo pueden ser muy raros". DEL VECCHIO Giorgio, Los principios generales del Derecho, Bosch, Barcelona, 1948, pág. 52, afirma por el contrario que "en ningún caso puede ser permitido al juez contravenir las normas precisas de la ley, por encontrarse la función judicial subordinada a la legislativa.

La cita de Bergbohm es efectuada por WoLF Erik, en El problema del Derecho natural, Ediciones Ariel S. A., Barcelona, 1960, pág. 193, nota 560. « Conf. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1953, pág. 427. RECASBNS SICHES Luis Tratado General de Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa S. A., México, 1965, páginas 7/8, 326 y siguientes. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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Para superar el problema, en los Códigos se enumeran, aunque no en todos, las fuentes del Derecho, tendiendo con ello el legislador a lograr la plenitud del orden jurídico, la cual se obtiene igualmente aunque la mención de ellas no se efectúe. El artículo 16 de nuestro Código Civil determina que "Si luna cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". Nuestro legislador remite expresamente en última instancia para resolver una cuestión civil, a los principios generales del Derecho, pero igualmenDEL VECCHIO Giorgio,

Los Principios..., ob. cit., página 61 y siguientes. Ross Alf, Hacia una ciencia realista del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, donde en la pág. 152 y siguientes dice: "El derecho siempre puede aplicarse, por lo menos para no hacer lugar a la demanda, si no hay bases para establecer la obligación jurídica alegada. Lo que realmente sucede cuando la gente habla de una laguna en el derecho es en realidad que, debido a algún punto de vista práctico, no aceptan la solución que se da formalmente en forma de su rechazo de lo peticionado. El derecho siempre puede ser aplicado. Otra cosa es que uno pueda disgustarse con los resultados que sigan de esa aplicación". Sobre el tema ver también a Ross Alf, Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, parágrafo XIX, págs, 95 y siguientes. Conf. APTALIÓN Enrique R., GARCÍA OLANO Fernando y ViLANOVA José, Introducción al Derecho, 8^ edición. La Ley, Buenos Aires, 1967, pág. 233. De acuerdo con lo expuesto en el texto, en adelante, cuando nos referimos a las lagunas, es a las axiológicas. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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te en aquellos ordenamientos en que no se hace esa remisión, inexorablemente el órgano jurisdiccional tiene que recurrir a ellos, al no hallar en las otras fuentes, ya sea directamente o por vía analógica, la norma que le dé solución. El postulado de que el juez debe sentenciar siempre, si no es en base a una disposición de la ley o de la costumbre, al menos en base a la analogía y en último extremo según los principios generales del Derecho, "constituye al mismo tiempo un principio

general del Derecho"/ La necesidad de apelar a esos principios se mantiene viva en todo sistema, pues el Derecho positivo es siempre incompleto, no pudiendo prescindirse de ello en países cuyos códigos no hacen esa referencia, como los de Francia y Alemania. En esos ordenamientos debe recurrirse a los principios generales del Derecho, al igual que en aquellos en que el legislador los incluyó dentro de las fuentes subsidiarias, dado que éstas existen con independencia de lo que determine aquél.* No hallando norma aplicable dentro del Derecho formulado, el órgano jurisdiccional debe siempre fallar fundándose en última instancia en los principios generales del Derecho, aunque sobre ello nada diga el ordenamiento respectivo. ^ Conf. DEL VECCHIO Giorgio, Los principios..., ob. cit., página 80 y siguientes. RECASENS SICHES Luis, Tratado General..., ob. cit., págs. 322/25. * Conf. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho, ob. cit, pág. 435; DEL VECCHIO Giorgio, Los principios..., ob. cit., págs. 116/17. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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S. Supuestos que constiUvyen lagunas Según RECASENS SICHES" el juez puede encontrarse ante las siguientes situaciones: a) Que haya una norma formulada y vigente, que cubre el caso planteado, la cual aplicada produce una solución satisfactoria; b) Que exista duda sobre cuál entre varias normas de igual rango es la que debe aplicarse. En este tipo de situaciones, el juez debe ensayar las soluciones que cada una de las normas producen al ser aplicadas al caso concreto, eligiendo entre ellas aquella que conduce a una solución más satisfactoria, es decir, más justa. c) Que parezca haber una norma legal que cubre el caso planteado; pero cuando se ensaya la aplicación de ésta al caso particular controvertido, "se cae en la cuenta que la aplicación de la norma" al mismo llevaría a una consecuencia "que parece contraria al resultado que ella se propone, o sea ,a los efectos que el autor de la norma intentó, o que hubiera intentado de haber tenido a la vista la controversia concreta en cuestión"; d) "Por más que el juez busque y rebusque, por más que el juez investigue y elabore, no halla en el Derecho positivo previamente formulado una norma que sea aplicable al caso concreto planteado." Según el autor, en esta última situación estamos ante una auténtica laguna.

» RECASENS SICHES Luis, Nueva Filosofía..., ob. cit., página 250 y siguientes. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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Entendemos que en los tres últimos supuestos, la solución puede encontrarla el juzgador en los principios generales del Derecho, una vez agotados los otros recursos que tiene para ello. Los principios pueden darle la pauta para determinar ouál de las dos soluciones es la satisfactoria, si la solución que da el precepto aparentemente aplicable contradice los fundamentos del sistema, y en caso afirmativo al igual que ante la falta de disposición positiva, señalarán el fundamento de la norma individual, que indefectiblemente deberá formular, dando solución de esa manera ,al conflicto.

Según ENNECCERUS,^" en cuatro casos existen lagunas de la ley: 1) Cuando ella "da al juez una orientación general, señalando expresa o tácitamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares, y que el juez debe estimar e investigar en sus notas particulares (y entonces la ley remite al juez a la buena fe o a los usos del tráfico; o deja a su apreciación si existe un mal uso del Derecho; o lo deja resolver con arreglo a la "equidad", o bien le plantea la cuestión de lo que en ciertas relaciones sea factible o no, justo, importante, etc.); 2) Cuando la ley calla en absoluto (ya intencionadamente, ya porque no se previo el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse, por haberse suscitado la cuestión después de dictada la ley en 10 Tratado de Derecho civil, Tomo X, pág. 215 y siguientes, citado por LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho, ob. cit., pág. 397. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho); 3) Cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, se contradicen, haciéndose recíprocamente ineficaces; 4) Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquéllos o sospechado éstas." En el primer supuesto que considera ENNECCERUS, entendemos que no existe una laguna, sino que el legislador delega en el juez la determinación del contenido de esos conceptos.

Cabe destacar la coincidencia de los supuestos señalados por ENNECCERUS que se individualizan con los números 2), 3) y 4) con los señalados con las letras d), b) ye) del análisis que sobre la cuestión realiza RECASENS SICHES. ^. Plenitud del ordenamiento jurídico Es evidente que existen lagunas en la ley, pues existe una total imposibilidad de satisfacer, de una vez y para siempre, las exigencias de la sociedad, de darse los hombres una regulación normativa para todas las posibles interferencias de sus conductas. La ilimitada variedad y variabilidad de esas conductas en el presente como en lo futuro hace que no se puedan proveerlas en su totalidad en un ordenamiento jurídico. Las más importantes construcciones de Derecho efectuadas por los http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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hombres no son más que un intento de regular la conducta de ellos en forma total o inmutable, que la realidad de la vida demuestra que se trata nada más que de una pretensión. Pero, a pesar de ello, toda interferencia entre los hombres tiene que tener un sentido jurídico y el juzgador deberá determinar ante ella lo que es exigible y no exigible, lo que es lícito o ilícito. Ello es expuesto en forma magistral por GiORGio DEL VECCHIO: "Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica del Derecho, y su plena y perfecta adherencia a la vida, como el siguiente: no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no ita y exija una solución jurídica cierta. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. Todas las ramas del saber, y la misma Jurisprudencia como ciencia teórica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavía y tal vez insolubles; pero a la pregunta ¿quid iuris? ¿cuál es el límite de mi derecho y del ajeno?, debe, en todo caso concreto, poder darse una respuesta, sin duda no infalible, pero prácticamente definitiva," Es decir, que si bien dentro del campo de la Ciencia del Derecho la cuestión puede debatirse y sostener los juristas distintas soluciones, el órga^^ Conf. DEL VECCHIO Giorgio, Los principios..., ob. cit, pág. 41; RECASENS SICHES Luis, Tratado General. .. ob. cit., pág. 322/25; AFTALIÓN Enrique R., y otros, In^ troducción al Derecho, pb. cit., pág. 232,

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no jurisdiccional siempre va a dar un sentido cierto a la conducta en interferencia, que para el caso que le fue sometido no itirá modificación de no existir recurso ante un órgano superior. Todo sistema jurídico vigente ha de considerarse lógicamente como completo, hermético, sin "lagunas", constituyendo ese principio de la plenitud hermética del Derecho un principio general, dado que, como se señaló, no puede quedar interferencia sin solución jurídica, siendo ello una necesidad lógica.^^ Es que un ordenamiento jurídico que se 12 Conf. Cossio Carlos, El Derecho en el Derecho Judicial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pág. 156; KELSEN Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México, 1949, pág. 152 y siguientes; del mismo autor Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960, pág. 176; AFTALIÓN Enrique R. y otros, Introducción al Derecho, ob. cit., pág. 231 y siguientes; AFTALIÓN Enrique R., Los principios generales del Derecho y la reforma del Código civil, apéndice N9 1 a Crítica del saber de los juristas, Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1961, pág. 287 y siguientes. CARRIO Genaro R., en Derecho y Lenguaje, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1965, pág. 48, sostiene que: "no sirve como contra-argumento sostener que no existen "lagunas" porque los jueces no deben dejar de fallar". Disentimos del autor, pues las normas individuales integran el ordenamiento y además, siempre de acuerdo con éste puede darse una solución, aunque sea absurda o injusta. Como hemos sostenido en este trabajo no existen "lagunas" lógicas, sino axiológicas. En el sentido de que el orden positivo tiene por finalidad crear un orden justo en la sociedad, estamos de acuerdo con el autor en que es un "sistema abierto"; pero donde el punto de vista lógico es cerrado. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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mostrara incapaz de resolver algunos casos que se presenten en la vida, **se anularía ipso facto a sí mismo, puesto que resultaría inferior a su función, que consiste precisamente en establecer un orden justo entre los que viven juntos".^* Pero este principio no significa que el Derecho formulado carezca de "lagunas". Por el contrario, como ya se expuso, ningún sistema contiene las normas que posibiliten mediante su aplicación la solución de todas las posibles interferencias intersubjetivas. Al expresar que todo ordenamiento es pleno, significamos únicamente que mediante la aplicación de las fuentes subsidiarias y en última instancia de los principios generales del Derecho, el órgano jurisdiccional dará una solución a toda controversia."

De no darse una solución cierta a todos los conflictos, se verían afectados valores como la paz, la seguridad, el orden y el más importante de todos ellos, la justicia. Cuando el órgano jurisdiccional, judicial o ad^^ DEL VECCHIO Giorgio, Los principios... ob. cit., pág. 41 y siguientes. Sobre el tema ver: Cossio Carlos, La plenitud del ordenamiento jurídico, Buenos Aires, Losada S. A., 1946, especialmente pág. 51 y siguientes donde sostiene que el juez no puede dejar de juzgar sin dejar de ser juez. " Conf. DEL VECCHIO Giorgio, Filosofía del Derecho, Editorial Bosch, Barcelona, 1960, pág. 319; Los principios. . . , ob. cit., pág. 41 y siguientes. AFTALIÓN Enrique R., Los principios generales del Derecho..., ob. cit., pág. 289 y siguientes. ESSER Josef, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho privado. Editorial Bosch, Barcelona, 1961, págs. 191 y siguientes. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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ministrativo, no encuentra la norma en que fundar la solución para el caso planteado, sea ésta legislada o consuetudinaria, ni halla la solución mediante el empleo de la analogía, debe recurrir a los principios generales del Derecho, para fundar la norma individual, la cual debe ser compatible con el ordenamiento nacional, pues para su formulación debe considerar aquellos principios que informan el mismo y que tuvo en cuenta el legislador. Debe asimismo determinar si la solución axiológicamente no es contradictoria con el conjunto de convicciones sociales vigentes, las cuales pueden influir sobre aquellos principios que consideró el legislador, especialmente si ha transcurrido largo tiempo desde la sanción de la norma y las condiciones sociales, políticas, culturales, técnicas u otras que tengan influencia en los juicios de valor de esa comunidad, han variado sustancialmente. Es que de acuerdo con el principio de la plenitud hermética del Derecho, el orden jurídico debe dar solución a todos los conflictos, mediante los órganos competentes, llenando éstos las "lagunas axiológicas", eliminando las contradicciones y supliendo las deficiencias del Derecho positivo. La obligación que impone el artículo 15 de nuestro Código civil al juez es lógica, aunque innecesaria su inclusión en ese cuerpo legal. La misión de los órganos jurisdiccionales es establecer el orden entre los hombres, resolviendo todos los conflictos que puedan surgir de las interferencias de conducta. No juzgar cuando la ley es oscura, insuficiente o no prevé el caso, constituye una nega-. tiva ^ hacer justicia y ello lleva al clegorden y a la. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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inseguridad jurídica. Mientras el legislador no dé solución a las deficiencias demostradas por la práctica, llenando los vacíos o aclarando aquellas normas que por su oscuridad pueden dar lugar a distintas interpretaciones, es a los jueces a quienes compete esa labor. Nuestro codificador al igual que los autores del Código francés, quiso que no quedara duda alguna de la derogación del sistema que establecía que en los supuestos señalados en ese artículo, el juez se desprendía de la causa y el órgano legislativo era el encargado de resolverla. ^° Siguiendo los preceptos de la Constitución Nacional, se reiteraba la división de funciones entre los distintos órganos del Estado y el principio de que el legislador no debe convertirse en juez. Por el contrario éste cuando dicta la sentencia resolviendo el caso sin fundarse en norma legislada o consuetudinaria, pero adjudicándole el sentido que él tiene para la comunidad, no actúa como legisla^' Conf. Colección de Códigos Europeos Concordados y anunciados publicada por D. Alberto Aguilera y Velasco, Tomo I, Establecimiento Tipográfico de la Colección de los Códigos Europeos, Madrid, 1875, pág. 12 y siguientes al efectuar el comentario del art. 4 del Código francés; AFTALIÓN Enrique R., Los principios generales del Derecho..., ob. cit., pág. 291. Sobre ello existen normas en el Código Procesal, en el Código Penal y en la Ley Orgánica de los tribunales y el mal desempeño que implica negarse a fallar por silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley autoriza a la remoción de los jueces de acuerdo al art. 45 de la Constitución Nacional. Disposiciones similares contienen las constituciones provinciales y las leyes locales en cuanto a los órganos jurisdiccionales judiciales de cada provincia. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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dor sino como juez, dictando una norma individual que no es aplicable sino únicamente a ese entuerto/5. Actuación del juez ante el caso no previsto Ante la falta de norma aplicable, el juez puede actuar de tres formas: llenando la laguna mediante la libre estimación; negar toda pretensión no fundada en una norma jurídica; o bien resolver teniendo en cuenta pautas objetivas que le proporciona el ordenamiento, las valoraciones vigentes, la analogía o los principios generales del Derecho. Estos tres supuestos son denominados por HECK: libre estimación, limitación a la subsunción y complementación coherente y dependiente del precepto/^ El primero, que es propugnado por la Escuela del Derecho Libre, ofrece el inconveniente de que la solución puede ser meramente subjetiva, incompatible

con el sistema formulado, con la valoración tenida en cuenta por el legislador o por la comunidad; pudiendo surgir sentencias contradictorias de los distintos jueces, de acuerdo con la libre estimación de cada uno. El segundo caso, que aparentemente es el que se adecúa más con la seguridad jurídica, deja sin ^® Cfr. comentario al art. 4° del Código civil francés en la colección citada en la nota anterior y en especial la opinión de Portalis sobre el tema, que allí se transcribe. ^^ HECK Philipp, El problema de la creación del Derecho, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 27

protección a numerosos intereses dignos de ella, llevando en consecuencia a soluciones injustas. En el Derecho positivo argentino no existen normas sobre la custodia y disposición de los restos mortales de una persona, pero si los jueces dejaran sin protección a los intereses de los familiares que creen tener un mejor derecho para ello, se consagraría una injusticia. Con excepción de un fallo de principios del siglo que corre, nuestros tribunales siempre han resuelto esas situaciones, recurriendo inclusive a los principios generales del Derecho. La última de las formas indicadas es aquella por la cual el juez integra el ordenamiento llenando la laguna, no en forma libre o arbitraria, sino recurriendo a fuentes subsidiarias que le dan las pautas objetivas para obtener la solución. Las legislaciones que como la nuestra las enuncian, se enrolan expresamente en este sistema. Con relación a aquellas que como la sa guardan silencio, es la jurisprudencia, apoyada en la doctrina, la que debe determinarlo. La tendencia que predomina actualmente en todos los países, es aquella que reconoce al juez la facultad de integrar el orden positivo, en detrimento de la que lo niega y de aquella que prefiere la decisión de acuerdo a la libre estimación. DÍAZ COUSELO, José María (1971) Los

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