Formacion Del Consentimiento b3l25

iv.- La Formación del Consentimiento.Señalamos en un comienzo que la expresión voluntad en sentido específico se reserva para los actos jurídicos unilaterales y que se perfecciona en el momento que esa manifestación unilateral de la voluntad se emite y en el lugar en que se emite. En cambio, el concurso de voluntades necesario en los actos jurídicos bilaterales recibe el nombre de consentimiento. Por ende, para que se forme el consentimiento se requiere la concurrencia y concordancia de las voluntades de dos partes. La palabra consentimiento viene del latín consentire; de cum, compañía y sentire, sentir: “sentir con otro, tener un mismo sentimiento”, da la idea entonces, de ponerse de acuerdo. Se define consentimiento como: “el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico que se forma por dos actos sucesivos y siempre copulativos que son la oferta y la aceptación destinado a producir efectos jurídicos”, o más sencillamente “el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos”. Así el acto jurídico bilateral sólo surge a la vida jurídica mediante la concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales, como son la oferta y la aceptación y, este consentimiento debe abarcar todos los elementos del acto jurídico, es decir, tanto de los elementos de la esencia como de la naturaleza y los meramente accidentales. Cualquier disconformidad impide la formación del consentimiento. En la vida jurídica práctica, estos actos sucesivos y copulativos pasan inadvertidos en los contratos verbales, pero se observan claramente en los contratos entre ausentes. Donde se Regla la Formación del Consentimiento; El Código Civil no se refiere a la formación del consentimiento, sino que lo reglamenta partiendo de la base que ya está formado, es por ello que no lo define ni contiene relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el Código de Comercio que en sus artículos 97 al 108 viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil al regular en forma expresa la formación del consentimiento. Las disposiciones de un código especial no es posible extenderlos al carácter de norma generales, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia acuerdan que tanto los actos jurídicos civiles como mercantiles quedan sujetos a las reglas del código comercial en materia de formación del consentimiento, usando como fundamento los siguientes argumentos: i.- En el mensaje del código comercial se señala que tal cuerpo contiene normas sobre la formación del consentimiento, salvando así un vacío civil. ii.- Las disposiciones del código comercial en esta materia responden a principios generales del derecho, por lo tanto, y en virtud del artículo 24 CC deberán hacerse extensivas al ámbito civil. No hay ningún inconveniente en aplicar por analogía las reglas especiales frente al silencio de una ley general, y el juez al aplicar en materia civil las reglas sobre la formación del consentimiento, está aplicando el artículo 24 CC que nos dice que cuando no pueden aplicarse las reglas sobre interpretación precedente, se interpretarán los pasajes oscuros de la ley del modo que es más conveniente que aparezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Si este artículo se aplica cuando no se pueden aplicar las reglas de la interpretación, con mayor razón se va a aplicar cuando existe una laguna legal. iii.- Finalmente, una disposición no es general o especial por el cuerpo legal en el que se halla inserto. Lo determinante para que tal disposición sea especial es que se refiera a materias determinadas de manera exclusiva y excluyente, si no es así, la disposición es común. Las normas del código comercial no se refieren exclusiva y excluyentemente a actos mercantiles, por lo tanto, son de carácter general y aplicables a todo acto o contrato. La misma Corte Suprema ha extendido siempre la presunción de buena fe establecida en una norma sobre la posesión de bienes materiales (artículo

707 CC) al matrimonio putativo porque considera que esa presunción es de carácter general. Ahora bien, es menester tener presente que, si bien estas reglas de formación del consentimiento se aplica a todo acto jurídico, debe considerarse que los contratos reales se perfeccionan con la entrega de la cosa y los solemnes con el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley, a diferencia de los consensuales que se entienden perfectos desde que media el acuerdo de las voluntades. Fases de la Formación del Consentimiento.La doctrina chilena distingue: 1.- Meros hechos sociales.2.- Oferta.3.- Promesa de contrato.Para Von Ihering son: 1.- Un período contractual o tratos preliminares.2.- Oferta.3.- Contrato preparatorio.4.- Contrato definitivo.5.- Cumplimiento del contrato.Todas estas fases tratándose de contratos instantáneos no tienen ninguna relevancia. Antes de entrar en las dos etapas de la formación del consentimiento, que son la oferta y aceptación, hay una etapa previa que son las negociaciones preliminares. Negociaciones Preliminares.Las negociaciones preliminares están regidas por la responsabilidad civil extracontractual, toda vez que no se ha contratado aún, pues desde que existe contrato estamos en presencia de una responsabilidad civil contractual. Cabe tener presente que estas negociaciones pueden o no existir y, normalmente, en las negociaciones profesionales se llevan todas las minutas o borradores de esta negociación preliminar porque solucionan problemas futuros de interpretación. En estas etapas preliminares las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta, sin que las partes queden obligadas. Sólo se acercan las partes para conversar, para plantear opiniones sobre un acto o contrato. Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en o por primera vez, pero para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se haya dado en virtud de una oferta, por que una de las características más importante de los tratos, es que la actuación de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera discusión sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebración se pretende y que va a tener por fin inmediato la elaboración de una oferta y su posterior exteriorización por parte del futuro oferente. En este período, más que en ninguna otra etapa, se manifiesta ostensiblemente la astucia de los pre-contratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociación, por eso se le conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicación universal política, económica, etc. Finalmente, la época de término de los contratos la fija el juez del fondo que ponderará las circunstancias que propiciaron las rupturas de los tratos. Podemos mencionar entre las causas que ponen término o concluyen a los contratos las siguientes: 1.- Cuando se formula la oferta. 2.-Cuando se celebra el contrato. 3.- Cuando una de las partes unilateralmente se desiste. 4.-Cuando las partes de común acuerdo ponen fin al trato. En suma, los contratos son precedidos por una fase de negociación que para el modelo clásico se conforma por la aceptación y la oferta. En cambio, para

un modelo más práctico o más real las negociaciones preliminares suponen un juego estratégico en el que cada parte intenta traspasar a la otra la mayor cantidad de riesgos al menor precio posible y obteniendo la mayor cantidad de ventajas. La fase de negociación tiene más o menos complejidad y duración en el que hay dos fases, una de negociación y otra de perfeccionamiento. Respecto a la formación de los contratos podemos preguntarnos; ¿Desde cuándo se pasa del estado de negociación al momento jurídicamente relevante para el derecho asignándole valor de contrato a la manifestación de voluntades? ¿Cuándo se pasa de tratativas a consentimiento? ¿Cuándo se afirma que existe contrato? Determinar el momento en que se forma el consentimiento es determinar el momento en que nace el contrato, el que reviste de suma importancia para; .- Los efectos de la capacidad de las partes. Ella debe existir al momento de celebrarse el acto o contrato como al momento de su cumplimiento. .- Para los efectos de la licitud del objeto; .- Para determinar las leyes que rigen en el contrato. De conformidad con el artículo 22 de la ley de efecto retroactivo de las leyes, en todo contrato se encuentran incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración; .- Para determinar dentro de la formación del consentimiento, cuando el oferente puede retractarse válidamente, como asimismo, para saber si opera o no la caducidad de la oferta. .- Para los efectos del contrato (que son los derechos y obligaciones que nacen del contrato) que comienzan en el instante mismo en que el contrato se perfecciona y uno de sus efectos es la cuestión de los riesgos. .- Precisado el momento en que nace el acto jurídico comienzan a correr los plazos de prescripción. .- Para la validez del contrato mismo. Por ejemplo, si una de las partes está en quiebra habrá que determinar si procede o no la acción pauliana, la que prosperará desde el momento que se conozca el mal estado de los negocios del deudor y el momento que sufra el perjuicio el acreedor. .- Para determinar la preferencia a favor del comprador cuando la misma cosa se ha vendido a dos personas y no se ha entregado a ninguna de ellas (artículo 1817 CC). 1.- LA OFERTA.“Es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a la otra la celebración de un contrato en términos tales, que para que este quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta simplemente la acepte”. La persona que realiza la oferta, propuesta o policitación se denomina oferente, proponente o policitante. Como la oferta es un acto jurídico unilateral debe cumplir con los requisitos de existencia y validez que señala la ley para que esta sea jurídicamente eficaz. En este sentido, debe ser; 1.- Manifestada; Es menester que la oferta se manifieste, expresa o tácitamente, y puede emanar de cualquiera de las partes de un contrato. 2.- Es necesario que la oferta sea seria. 3.- Es menester que la oferta sea hecha con el interés de crear un vínculo jurídico. 4.- Se requiere que la oferta sea completa, es decir, que debe contener todos los elementos necesarios para que si se produce la aceptación el contrato quede de inmediato configurado. Será incompleta cuando no se señalan todos o algunos de los elementos del acto que se proponen celebrar, de modo que la aceptación no es suficiente para perfeccionar el acto que se propone. Por ejemplo, te vendo el auto, pero no señalo precio. Clasificación de la Oferta.A.- En Cuanto a su Manifestación.-

i.- Oferta Expresa; aquella que se realiza en términos formales y explícitos y revela directamente el deseo de contratar. ii.- Oferta Tácita; aquella que revela el deseo de contratar en forma indirecta pero inequívocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias. Por ejemplo, el contrato de transporte que ofrecen diariamente los transportistas de pasajeros, la exhibición de mercaderías en las vitrinas con el precio señalado. B.- En Cuanto a su Forma de Manifestación.i.- Verbal (artículo 97 CCM). ii.- Escrita (artículo 98 CCM). La oferta expresa puede ser verbal o escrita. C.- En Cuanto a la Determinación de la Persona a Quién se Dirige.i.- Oferta a Personas Determinadas; aquellas que se dirigen a un sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente. La oferta se dirige a una persona determinada es un acto jurídico unilateral recepticio, de tal manera, que mientras no sea comunicado y no esté en conocimiento la persona a quien se dirige no produce efecto alguno (artículo 105 inciso 2° CCM). ii.- Oferta a Personas Indeterminadas; aquellas que van determinadas al público en general y no a una persona en particular, en términos tales, que cualquiera que tome conocimiento de ella puede aceptarla y, por tanto, aceptada tendrá derecho a exigir el cumplimiento del contrato propuesto. Por ejemplo, los avisos económicos de los diarios, los avisos a viva voz de los vendedores ambulantes, etc. (artículo 105 inciso 1° CCM). D.- En Cuanto a la Determinación de la Condiciones de la Oferta.i.- Oferta Completas; aquellas que corresponden a la definición que hemos dado de oferta. ii.- Ofertas Incompletas; aquellas que no determinan todas las condiciones del contrato propuesto, no son propiamente ofertas, sino más bien invitaciones a formular ofertas o meras informaciones destinadas a orientar a los interesados a provocar de su parte eventuales propuestas. La sola aceptación no es suficiente para perfeccionar el acto o contrato (artículo 105 CCM). Los Contratos de Adhesión.Especial mención requieren aquellos que señalan que un contrato debe ser aceptado o rechazado sin lugar a una etapa preliminar de libre discusión de las condiciones contractuales. Esto es, no cabe en este tipo de ofertas la aceptación condicional como ocurre con la oferta del contrato de transporte, la suscripción de acciones, los contratos de seguros, etc. Estos contratos reciben el nombre de contratos de adhesión. La aceptación condicional, en nuestra legislación, importa una nueva propuesta u oferta (artículo 102 CCM). Si el oferente acepta la contrapropuesta pasa a ser un aceptante de la oferta modificada y, la persona que aceptó condicionalmente, queda como nuevo oferente. Son contratos en los que no hay margen de discusión alguna, pues una de las partes, el oferente, fija de antemano todas las condiciones del contrato, la otra parte sólo se puede adherir a ellas o rechazarla. La libertad del destinatario queda limitada a la alternativa de aceptar o rechazar. Ej.: póliza de seguro. Todas las reglas de los contratos de libre discusión le son aplicables. Nuestro Código Civil, no se ocupa de los contratos de adhesión. Medios que Garantizan la Libertad de los Adherentes en los Contratos de Adhesión; En ellos el oferente establece la ley del contrato, su voluntad prevalece. De aquí pueden derivar serios peligros económicos y sociales. Diversos medios existen para salvaguardar la libertad del adherente: 1) Reglamentación legislativa de las condiciones generales de estos contratos. Se limitan las cláusulas de irresponsabilidad.

2) La intervención del Estado o de las Municipalidades en los contratos que se celebran con personas o agrupaciones que tienen concesiones públicas. Así por ejemplo, en nuestra legislación existe una institución pública como el Sernac encargada de asesorar a los compradores, como asimismo, de verificar la no existencia de cláusulas abusivas. Características del Contrato de Adhesión.La diferencia entre los contratos de adhesión y los de libre discusión son bien acusadas; 1) Estricto o rígido, el adherente en ellos nada puede cambiar, como quiera que se hallen establecidos bajo la fórmula de un contrato-tipo. 2) General e impersonal, ya que van dirigidos al público, a todo el mundo. 3) Durable, pues la oferta sobre la cual se funda se hace por cierto tiempo. Reglas Generales de los Contratos de Adhesión.Fuera de la única opción que tiene el destinatario de aceptar la oferta o rechazarla en las condiciones estipuladas si posibilidad alguna de discutirlas, todas las demás reglas de los contratos de libre discusión le son aplicables. Esto es, las de formación del consentimiento, de oferta y aceptación, del momento y lugar en el que se genera el contrato, de los efectos de la aceptación, de la eficacia jurídica de la oferta, etc. Ello porque la ley no contempla excepciones para este tipo de contratos. Finalmente, es dable señalar que el código civil no reglamenta este tipo de contratos sino que se encuentra regulado en una ley especial N° 19496 publicada en el diario oficial con fecha 07 de marzo de 1997. E.- En Cuanto a si los Contratantes Están Presentes o No.i.- Ofertas Entre Presentes. ii.- Ofertas Entre Ausentes. Aunque puede inducirse a error, la distinción no tiene que ver con el hecho de que las partes estén en la presencia del otro. Tiene que ver, mejor dicho, con el tiempo mínimo que media entre la oferta y la aceptación. Una oferta telefónica, en consecuencia, sería una oferta entre presentes. Por regla general, si las partes están efectivamente en presencia una de la otra, la oferta será entre presentes. Pero de lo contrario no se puede deducir que sea una oferta entre ausentes, sin conocer el medio de comunicación a través del cual ella se hizo. 2.- LA ACEPTACIÓN.“Es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella pura y simplemente mientras se encuentra vigente”. La persona que acepta se denomina aceptante. La aceptación de la oferta, al igual que la misma oferta, debe cumplir con los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos y, además, en este caso: 1.- Debe ser Pura y Simple; 2.- Debe darse en Tiempo Oportuno, y; 3.- Debe darse Mientras la Oferta está Vigente. Clasificación de la Aceptación.A.- En Cuanto a su Manifestación.i.- Expresa; aquella que se da en términos formales y explícitos. Puede ser: .- Verbal; aquella que se manifiesta por palabras y gestos que hacen inequívoca la conformidad con la propuesta. .- Escrita; aquella que se da a través de un documento escrito. ii.- Tácita; aquella que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aquiescencia con la oferta (artículo 103 CCM). B.- En Cuanto a la Forma en que se Manifiesta.i.- Pura y Simple; aquella en que el aceptante manifiesta la conformidad con la oferta en los mismos términos en que se le ha formulado, sin introducir modificación alguna.

ii.- Condicional; aquella que contiene reservas o modificaciones que alteran los términos en los que se propuso la oferta. De conformidad con el artículo 102 CCM, esta respuesta condicionada importa una contrapropuesta o contraoferta, una nueva oferta, la que si es aceptada por el oferente sin modificaciones se perfecciona el contrato. Por otra parte, menester es señalar que el silencio no constituye aceptación, a menos que la ley lo establezca expresamente, como ocurre en los casos de el artículo 2125 CC que ya analizamos al tratar del silencio como manifestación de voluntad. Requisitos de la Aceptación.A.- Debe ser Pura y Simple; El destinatario debe acoger la oferta en los mismos términos en los que se le propuso o formuló (artículo 101 CCM). En este caso la aceptación debe ser total y debe corresponder perfectamente a lo que se le ofreció. Si así es, el acto queda inmediatamente perfeccionado. Sin embargo, como señalamos anteriormente, este requisito en algunos contratos no basta para perfeccionarse. De conformidad con el artículo 1443 CC el único contrato que se perfecciona pura y simplemente son los contratos consensuales, es decir, o por el mero consentimiento de las partes. El contrato real requiere de la entrega o tradición de la cosa y los solemnes del cumplimiento de las formalidades que la ley o la voluntad de las partes en su caso señalan. Por otra parte, si el destinatario modifica la oferta, hay en realidad, como señalamos, una nueva proposición que el oferente primario deberá aceptar para que se forme el consentimiento (artículo 102 CCM). B.- Debe Darse en Tiempo Oportuno; Esto es, aquella que se manifiesta dentro del plazo legal o el plazo dado por el oferente. Si el oferente no ha señalado plazo, se regirá la aceptación del destinatario por los plazos legales, esto es; i.- Oferta Verbal; la propuesta debe aceptarse en el momento de ser conocida (artículo 97 CCM). ii.- Oferta Escrita; para determinar el plazo debe distinguirse el lugar en que reside el destinatario (artículo CCM). .- Si reside en el mismo lugar el plazo es de 24 horas. .- Si reside en lugar distinto el plazo debe darse a vuelta de correo. Efectos de la Aceptación Oportuna o Inoportuna.Si la aceptación se da oportunamente, dentro de los plazos señalados, aunque la aceptación llegue a conocimiento del proponente después del vencimiento del plazo el contrato se ha formado, se ha perfeccionado igualmente, pues los plazos están establecidos para dar la aceptación y no para que el oferente tome conocimiento de ella. El artículo 101 CCM señala que el contrato se forma cuando se da la aceptación y no cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente. En igual sentido discurren los artículos 97 y 98 CCM. Toca al aceptante probar la emisión de la aceptación y la llegada de ésta a poder del oferente. Si la aceptación no es oportuna es ineficaz, extemporánea y no tiene la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptación se estima oportuna, al proponente corresponde probar que la aceptación es extemporánea. Sin perjuicio de la obligación del proponente de dar pronto aviso al aceptante que ha sido extemporánea la aceptación, como lo detallamos en el punto siguiente. C.- Debe Darse Mientras la Oferta está Vigente; La oferta deja de esta vigente por: i.- El Vencimiento del Plazo; el plazo, como vimos, puede ser legal (artículos 97 y 8 CCM) o voluntario que es aquél dado por el oferente (artículo 99 CCM) y que puede ser mayor al legal, el que puede consistir en aquel que el oferente se ha obligado a esperar contestación o a esperarla dentro de un plazo determinado y a no disponer de la cosa objeto de contrato.

Vencidos los plazos legales o voluntarios la propuesta se tiene por no hecha quedando el proponente libre de todo compromiso. Sin embargo, cuando la aceptación es extemporánea el proponente es obligado a dar aviso de que la aceptación es extemporánea so pena de la indemnización de perjuicios y daños por la omisión de este aviso (artículo 98 CCM). Como se estima que la aceptación es extemporánea, importa una nueva oferta (la primitiva se considera no hecha) y, por lo tanto, el pronto aviso debe darse en los mismos plazos señalados para dar la aceptación. Sin embargo, el pronto aviso del proponente, en este caso, sólo es obligatorio cuando la oferta no lleva plazo señalado por el proponente por dos razones: .- Porque la regla general del artículo 98 CCM trata de ofertas que se hacen sin señalamiento de plazo y; .- Porque existiendo plazo se indica claramente que la voluntad de contratar no se mantiene más allá del término estipulado y un nuevo aviso carecería de objeto. La Declaración Unilateral de Voluntad.En nuestra legislación existen casos excepcionales en las que el proponente o policitante, por obra de su sola voluntad, no puede retractarse válidamente por cierto tiempo, aún cuando no haya sido aceptada. No podrá hacerlo; 1) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a esperar contestación. 2) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a no disponer del objeto del contrato, si no después de desechada la oferta. 3) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a no disponer del objeto del contrato sino después de transcurrido un determinado plazo. Mientras no se produzcan cualquiera de los hechos mencionados, el oferente no podrá retractarse y, si de hecho lo hiciere, producida la aceptación en los términos señalados por el policitante, el contrato se forma. En este caso la ley ha otorgado valor jurídico, el derecho ha sancionado esta declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Se plantea que sucede en caso que el oferente que se obligó a esperar contestación o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta sólo una vez desechada ésta o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos o el representante legal del proponente. Estima, un sector de la doctrina, que la oferta del artículo 99 CCM genera la obligación de no retractarse, la que no tiene carácter personalísimo y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante en su caso. Es decir, los herederos y el representante estarían obligados por la oferta hecha por el causante en las condiciones que indica el artículo 99 del CCM. Sin embargo, otros autores piensan lo contrario señalando que no se habría formado contrato alguno. En este sentido, don Arturo Alessandri señala que la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el artículo 99 CCM que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractación, es de carácter excepcional y su interpretación debe ser restrictiva. La no formación del consentimiento por caducidad no trae obligación alguna para el oferente, pues el único caso contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractación del primero, antes de que la aceptación se dé y haya vencido el plazo señalado al efecto. ii.- La Retractación del Oferente; De conformidad con el artículo 99 del CCM, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechado o de transcurrido un determinado plazo. Efectos de la Retractación; Debe distinguirse.a.- Si la retractación es tempestiva: se produce antes que el destinatario acepte la oferta, pero se impone al oferente la obligación de indemnizar los gastos, daños y perjuicios que sufra el destinatario por

motivos de la oferta aunque su retractación sea oportuna o tempestiva, toda vez que el destinatario pudo, como ocurre normalmente, tomar medidas en la falsa creencia que el contrato se celebraría. No obstante, el proponente puede exonerarse de pagar estas indemnizaciones cumpliendo el contrato ofrecido. Para algunos autores, esta responsabilidad especialísima se fundamenta en el abuso de derecho (artículos 98 inciso 2°, 100 y 101 CCM). En las palabras de Alessandri, el proponente puede retractarse validamente de la oferta en los términos señalado, pero no tiene la facultad de irrogar perjuicios al patrimonio ajeno, de lo contrario hay abuso del derecho y procede la indemnización. Para otros, se trata de una responsabilidad precontractual o de culpa in contrayendo. La revocación no se presume, debe por tanto, ser expresa. b.- Si la retractación es intempestiva: que es aquella que se produce cuando el destinatario aceptó la oferta, el oferente no podrá exonerarse del cumplimiento del contrato. iii.- La Caducidad de la Oferta; de conformidad con el artículo 101 del CCM y el artículo 64 de la Ley de Quiebras, se produce la caducidad de la oferta por la muerte, la quiebra o la incapacidad sobreviviente del proponente. Asimismo, se produce la caducidad de la oferta por el transcurso de los plazos fijados por la ley o el vencimiento del plazo convencional fijado para aceptar la oferta. Si el oferente muere antes de la aceptación, caduca la oferta. Por lo tanto, no existiría contrato y nada transfiere a sus herederos. La oferta caduca por la incapacidad sobreviviente del oferente porque, para la validez del contrato, se requiere que al momento de su celebración se cumplan con todos los requisitos legales y éste es uno de ellos. El contrato no sería eficaz y adolecería de nulidad relativa. Aunque no lo señale la ley, también caduca por quiebra del oferente. Pues declarada la quiebra, el fallido pierde la istración de sus bienes como efecto del desasimiento de los bienes del fallido, pasando el síndico de quiebras a istrar estos bienes (artículo 64 de la Ley de Quiebras). Momento y Lugar en el Que se Forma el Consentimiento.Para determinar el momento y lugar en el que se forma el consentimiento, previo es necesario distinguir si el contrato se celebra entre presentes o ausentes y, si el contrato se celebra entre personas que se encuentran en el mismo lugar o en otro diferente. Dos criterios son los que existen para caracterizarlos; a) El primero relativo a si ambas partes se encuentran reunidas en un mismo lugar, y; b) El segundo, a si la aceptación puede ser conocida por el oferente inmediatamente de emitida o no. Conforme al primer criterio, contrato entre presentes son aquellos que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar, y contrato entre ausentes son aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en lugares diferentes. (Somarriva sigue esta teoría). Por su parte, conforme al segundo criterio, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada. (Alessandri sigue esta teoría). Finalmente, es dable señalar que no todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, pues en ciertos casos la ley exige la presencia simultánea de ambas partes como ocurre por ejemplo en el contrato de matrimonio, sea que los cónyuges actúen personalmente o representados (artículo 18 de la LMC). i.- Importancia de la Determinación del Momento en que se Forma el Consentimiento.La importancia la encontramos en; 1. Cuando hay cambio de legislación, el momento de la formación del consentimiento determina las reglas

aplicables en el tiempo al contrato. Este momento decide si deben aplicarse al acto las leyes antiguas o las nuevas. El artículo 22 de la LER dice que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 2. La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones, por ejemplo el artículo 1896 CC fija en cuatro años la prescripción de la acción rescisoria por lesión enorme contada desde la fecha del contrato. 3. Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecia al tiempo de la formación del consentimiento. 4. La formación del consentimiento pone fin al derecho a revocar la oferta. 5. El momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no objeto ilícito, por ejemplo artículo 1464 CC. ii.- Momento en que se Forma el Consentimiento en los Contratos entre Presentes.Aquí no surge problema para determinar el momento ya que la aceptación es conocida por el oferente al tiempo de ser emitida. Este consentimiento se forma en el momento en que se da la aceptación. Dice el artículo 97 del CCM que: “Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación queda al proponente libre de compromiso.” iii.- Momento en que se Forma el Consentimiento en los Contratos entre Ausentes.Diferentes teorías explican el momento en que se forma el consentimiento en este tipo de contratos. A saber, legislaciones como la sa nada dice sobre el particular, si embargo, en nuestro caso dicho problema no se presenta, toda vez que el código de comercio tiene regulación expresa de las materias en comento. Dichas teorías son; 1) Teoría de la declaración, aceptación o agnición; Afirma que el consentimiento se perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea conocida por el oferente. El consentimiento no se forma por el conocimiento recíproco de las voluntades de los declarantes, sino por el simple acuerdo de las voluntades exteriorizadas. Esta teoría la acepta nuestra ley. Así se desprende de los artículos 99, 101 y 104 del CCM. No obstante, la regla del artículo 101 del CCM no es de orden público y, por lo tanto, las partes pueden convenir que el contrato se estime perfecto en un momento distinto señalado por la ley. Una excepción a lo anterior se contempla en el artículo 1412 del CC que dice: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”. No obstante lo anterior, las partes podrían convenir que el consentimiento se forme cuando el oferente conoció la aceptación y no cuando ésta se produjo, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. También constituyen excepción al principio general los contratos reales y los solemnes, que se entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en el momento del cumplimiento de las solemnidades que incide, respectivamente. Crítica: el criterio propuesto no es seguro y la formación del consentimiento y del contrato queda sujeta al arbitrio del aceptante. 2) Teoría de la expedición: partidarios de esta teoría exigen cierta seguridad de irrevocabilidad de la declaración de aceptación. La expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato se formaría no en el momento en que la

declaración de la aceptación se formula, sino desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad enviando la carta al solicitante, poniéndola en el buzón de correo, depositando el telegrama en la oficina respectiva o despachando al mensajero que ha de portar su respuesta. Crítica: la expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados puede ser revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de la carta. 3) Teoría de la información o del conocimiento: el consentimiento solo existe cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Esto, porque el concurso de voluntades exigido por la ley sólo se produce cuando cada parte sabe la determinación de la otra. Crítica: Bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato. 4) Teoría de la recepción: el consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, será leída. Contratos por Teléfono; las modernas tecnologías han incidido importantemente en estas materias. Pensemos en los contratos por teléfono, en cuanto al momento en que se celebra es un contrato entre presentes, por lo que la propuesta es conocida verbalmente y la aceptación debe darse inmediatamente, rigiendo para estos efectos el artículo 97 del CCM, pero nadie duda que en cuanto al lugar que es un contrato entre ausentes, por lo que debe regir para esos efectos el artículo 104 del CCM. En lo tocante al lugar que se entiende celebrado el contrato, se rigen por la regla de los contratos entre ausentes, porque las partes pueden estar en distintos lugares, incluso en distintos países, y el contrato se entenderá perfeccionado en el domicilio del aceptante o en el domicilio del que acepta la propuesta modificada. Estas reglas que contempla el código de comercio en materia de formación del consentimiento en relación a los avances tecnológicos están definitivamente obsoletas. Por ejemplo, el caso de contratos celebrados por fax, será una cuestión de hecho que el juez de fondo determinará para cada caso concreto si estos se regirán por las reglas de los contratos entre ausentes o presentes. iv.- Lugar en que se Perfecciona el Consentimiento. El lugar en el que se forma el consentimiento, y por lo tanto, el contrato, tiene diversas consecuencias prácticas: 1) Fija la competencia de los tribunales; 2) Determina la legislación aplicable. 3) Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la costumbre, el lugar del perfeccionamiento es el que señala el uso o costumbre que tendrá cabida. Por otra parte, las mismas teorías que tratan de resolver el momento en que el consentimiento se perfecciona, reciben aplicación en cuanto al lugar. Asi; 1) Para la teoría de la declaración, el consentimiento se forma en el lugar en que la aceptación se dio. 2) Para la teoría de la expedición, el consentimiento se forma en el lugar desde el que se envió la aceptación. 3) Para la Teoría del conocimiento y recepción, el consentimiento se forma en el domicilio del oferente. Nuestra legislación se inclina por la teoría de la declaración o aceptación, pues el artículo 104 CCM dispone que: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos

legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”. Contratos Celebrados entre Intermediarios.Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos celebrados por intermediarios, hay que distinguir según éstos invistan o no la representación de las partes. 1) Si los intermediarios son representantes de las partes, se entiende que es celebrado por el representado como si lo hiciera personalmente, pues los efectos del contrato se radican en él. Así lo dispone el artículo 1488 CC que reza: “Lo que una persona ejecuta a nombre otra, estando facultado por ello o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. 2) Si el intermediario no inviste la representación de las partes o es un mero corredor que se limita a acercar a éstas, recibe aplicación el artículo 106 CCM por el cual se entiende que: “El contrato propuesto por intermedio de corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta”.